時(shí)間：2023-05-31 15:07:40
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〔關(guān)鍵詞〕 民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協(xié)同主義理念
放眼全球的法律實(shí)踐，不難看出司法改革乃是各國(guó)法制變革運(yùn)動(dòng)中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀(jì)各國(guó)法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯(cuò)綜復(fù)雜的，各國(guó)所表現(xiàn)出來的改革勢(shì)頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點(diǎn)是各國(guó)所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國(guó)中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國(guó)法制特質(zhì)和優(yōu)勢(shì)，并由此縷析其可汲取之處，為本國(guó)的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國(guó)的法治環(huán)境和司法實(shí)踐，提升本國(guó)法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，強(qiáng)化其適用價(jià)值和前瞻意義。在此過程中，一個(gè)很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對(duì)本國(guó)民事訴訟法進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國(guó)司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場(chǎng)之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國(guó)司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。
撇開清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國(guó)時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論，我國(guó)法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國(guó)并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺(tái)的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺(tái)，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動(dòng)固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對(duì)象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。
然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國(guó)民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會(huì)化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國(guó)政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國(guó)特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(dòng)(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域)，但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動(dòng)。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國(guó)民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè):第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協(xié)同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個(gè)新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時(shí)受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個(gè)絕對(duì)正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭(zhēng)的泥潭之中，同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)
和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。
其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國(guó)宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國(guó)宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值，該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值，這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場(chǎng)見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。
其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國(guó)民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動(dòng)，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動(dòng)搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對(duì)反思我國(guó)的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。
二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃??？梢姡绦蜃灾问且粋€(gè)范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個(gè)含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識(shí)。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動(dòng)。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。
當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國(guó)長(zhǎng)期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡(jiǎn)約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國(guó)家干預(yù)主義、國(guó)家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對(duì)當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺(tái)上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對(duì)法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭(zhēng)論，在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。
稍經(jīng)爭(zhēng)論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對(duì)違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。
其三，當(dāng)事人對(duì)民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭(zhēng)的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對(duì)訴訟效果的預(yù)測(cè)能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對(duì)訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對(duì)己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動(dòng)正面效果的最大化。
其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對(duì)應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對(duì)其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對(duì)其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，
也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。
三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國(guó)最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。
然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)?其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會(huì)法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題，也是現(xiàn)代法治國(guó)家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對(duì)于我國(guó)民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國(guó)家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對(duì)的糾紛對(duì)象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對(duì)象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會(huì)構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時(shí)限協(xié)議;普通案件簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動(dòng)力。可以說，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評(píng)價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵(lì)當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動(dòng)使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對(duì)行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對(duì)己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動(dòng)力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動(dòng)力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn)，同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。
四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會(huì)關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動(dòng)出最大化的積極性和能動(dòng)性，并在誠(chéng)信和善意的基礎(chǔ)上竭誠(chéng)合作，取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會(huì)領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對(duì)極之間，求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢(shì)的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國(guó)家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國(guó)家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同/！/主義訴訟模式在理論上對(duì)我國(guó)民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國(guó)的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國(guó)等大陸法國(guó)家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國(guó)的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此，方有學(xué)者稱我國(guó)的民事訴訟模式為強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問:我國(guó)此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者?
是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制?這個(gè)問題擺在面前，無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國(guó)學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語體系:這就是，我國(guó)民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國(guó)特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。小改，意思是說，職權(quán)主義的
訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo)，也是一個(gè)基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭(zhēng)議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會(huì)引發(fā)爭(zhēng)論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡(jiǎn)單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會(huì)遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對(duì)法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了;這次我國(guó)民事訴訟法的修改，一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長(zhǎng)期盤踞于我國(guó)民事司法舞臺(tái)的超職權(quán)主義徹底脫鉤。
摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌裕卯?dāng)事人主義的要素和精神來改造我國(guó)的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會(huì)發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對(duì)西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對(duì)國(guó)情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會(huì)贊同另一種觀點(diǎn):這就是，我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國(guó)家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏?guó)家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國(guó)家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國(guó)家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國(guó)的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革:在大陸法系國(guó)家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國(guó)來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到，我國(guó)民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。
綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一，在立法中明確規(guī)定誠(chéng)信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會(huì)的民事訴訟活動(dòng)乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競(jìng)爭(zhēng)型的特殊社會(huì)活動(dòng)，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值，并同時(shí)兼顧社會(huì)利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對(duì)古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄:當(dāng)事人之間既要競(jìng)爭(zhēng)，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠(chéng)信和真實(shí)。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠(chéng)信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競(jìng)爭(zhēng)。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場(chǎng)，雖然規(guī)定誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)提供制度保障。
其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對(duì)抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對(duì)抗，但對(duì)抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對(duì)相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對(duì)照，在以當(dāng)事人平等對(duì)話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念
和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí)，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。
其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時(shí)強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)單地主張我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時(shí)也不符合國(guó)際性的訴訟發(fā)展趨勢(shì)和規(guī)律;法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國(guó)傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。
綜上所述，我國(guó)民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo);正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢(shì)和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對(duì)的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個(gè)定性的理念;沒有程序本位主義對(duì)程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件;程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價(jià)值，而程序協(xié)同主義是對(duì)程序本位主義的必要的反向制約。
參 考 文 獻(xiàn)
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民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協(xié)同主義理念
放眼全球的法律實(shí)踐,不難看出司法改革乃是各國(guó)法制變革運(yùn)動(dòng)中的核心內(nèi)容,司法改革成為21世紀(jì)各國(guó)法制建設(shè)的普遍性話語,也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在內(nèi)的普適性課題,其緣由是錯(cuò)綜復(fù)雜的,各國(guó)所表現(xiàn)出來的改革勢(shì)頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點(diǎn)是各國(guó)所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國(guó)中心主義的思想,甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣,而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn),以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國(guó)法制特質(zhì)和優(yōu)勢(shì),并由此縷析其可汲取之處,為本國(guó)的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國(guó)的法治環(huán)境和司法實(shí)踐,提升本國(guó)法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn),強(qiáng)化其適用價(jià)值和前瞻意義。在此過程中,一個(gè)很難避開的法制改革內(nèi)容,便是對(duì)本國(guó)民事訴訟法進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國(guó)司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場(chǎng)之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來,民事訴訟法成為各國(guó)司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。
撇開清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國(guó)時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論,我國(guó)法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國(guó)并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編,且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺(tái)的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響,其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺(tái),盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力,并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動(dòng)固有的立法構(gòu)架,強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的,當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移,民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對(duì)象的實(shí)踐性程序,卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范,如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。
然而,在現(xiàn)代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態(tài)究非長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì),“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國(guó)民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù),然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn),如全球化的挑戰(zhàn)、社會(huì)化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國(guó)政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當(dāng),欲修改制定出一部具有中國(guó)特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(dòng)(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域),但根本的理念并未發(fā)生變化,尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系,并未發(fā)生變動(dòng)。正是在此意義上,方有學(xué)者認(rèn)為,我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn),確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵,民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為,指導(dǎo)我國(guó)民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè):第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協(xié)同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個(gè)新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發(fā),同時(shí)受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀,認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值,如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等,而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中,程序本位主義認(rèn)為,是程序正義決定著實(shí)體正義,而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì),具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個(gè)絕對(duì)正確的化解沖突的答案,因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進(jìn)行的司法,必然陷于權(quán)力之爭(zhēng)的泥潭之中,同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象,其結(jié)果,最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)
和規(guī)制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優(yōu)先于實(shí)體正義,并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求,而輕忽程序正義的構(gòu)筑,由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫,并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。 其結(jié)果,監(jiān)督主體多頭出現(xiàn),司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi),司法體制向橫向發(fā)展,而缺乏向縱深發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制和保障機(jī)制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)展,司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針,指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針,也是指導(dǎo)我國(guó)宏觀司法改革的哲學(xué)指南,我國(guó)宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律,以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸,演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值,該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一,程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值,是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值,這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何,這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說,當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重,當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可,當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障,當(dāng)事人的在場(chǎng)見證權(quán)要得到體現(xiàn),當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視,當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響,當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障,等等,這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn),是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。
其二,程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理?因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義,則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國(guó)民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性,包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動(dòng),均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn),惟其如此,事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實(shí)定的意義。由此所派生,程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。
其四,程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果,這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性,就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則,由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果,就具有法律上的正當(dāng)性和合理性,就具有高度的權(quán)威性和不可動(dòng)搖性,就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義,對(duì)反思我國(guó)的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃颉？梢?程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面,它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個(gè)含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識(shí)。
總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念,當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中,當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi),都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動(dòng)。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維,而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落,充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅(jiān)持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態(tài)度,并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。
當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國(guó)長(zhǎng)期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程,將“民事訴訟法”簡(jiǎn)約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國(guó)家干預(yù)主義、國(guó)家本位立法的體現(xiàn),這種立法視角對(duì)當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應(yīng)予摒棄。相反,民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺(tái)上的主角加以規(guī)制,應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對(duì)法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定,應(yīng)當(dāng)是派生的,它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。
其二,在立法本位上,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭(zhēng)論,在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。
稍經(jīng)爭(zhēng)論,人們便認(rèn)同,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別,民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù),尤其是對(duì)違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上,訴訟權(quán)利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源,創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴[！]訟權(quán)利,應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的,通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。
其三,當(dāng)事人對(duì)民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭(zhēng)的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利,根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息,選擇相應(yīng)的訴訟行為,并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對(duì)訴訟效果的預(yù)測(cè)能力的提升,應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對(duì)訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此,民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款,使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對(duì)己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產(chǎn)生訴訟活動(dòng)正面效果的最大化。
其四,當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的,當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利,由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排,當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對(duì)應(yīng)的邏輯結(jié)果,當(dāng)事人對(duì)其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受,即便
這種效果對(duì)其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則,這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義,也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國(guó)最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào),訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致,刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。
然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn),并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證,此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn),無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用,訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因?yàn)?其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會(huì)法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題,也是現(xiàn)代法治國(guó)家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對(duì)于我國(guó)民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域,國(guó)家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對(duì)的糾紛對(duì)象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛,這種解決對(duì)象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認(rèn)為,民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會(huì)構(gòu)建的哲學(xué)背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時(shí)限協(xié)議;普通案件簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進(jìn)程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動(dòng)力?？梢哉f,從立法技術(shù)上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來,乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評(píng)價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放,使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款,通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定,授權(quán)和鼓勵(lì)當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多,則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定,使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力,這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動(dòng)使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者,又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對(duì)行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則,同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對(duì)己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動(dòng)力,又強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的認(rèn)同感,這種動(dòng)力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng),便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢?訴訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn),同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。
四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會(huì)關(guān)系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動(dòng)出最大化的積極性和能動(dòng)性,并在誠(chéng)信和善意的基礎(chǔ)上竭誠(chéng)合作,取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用,后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會(huì)領(lǐng)域,到如今,程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念,業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指,這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對(duì)極之間,求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢(shì)的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式,其結(jié)果自然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國(guó)家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國(guó)家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式,即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對(duì)我國(guó)民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國(guó)的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇,其含義是指較之德國(guó)等大陸法國(guó)家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言,我國(guó)的職權(quán)主義色彩要濃之又濃,強(qiáng)之又強(qiáng),甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此,方有學(xué)者稱我國(guó)的民事訴訟模式為強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進(jìn)一步設(shè)問:我國(guó)此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中,究竟應(yīng)定位于何者?
是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制?這個(gè)問題擺在面前,無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國(guó)學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語體系:這就是,我國(guó)民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架,在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ),其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國(guó)特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、
行政訴訟中的調(diào)解原則等等,就是公法私法化的結(jié)果。小改,意思是說,職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為,此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo),也是一個(gè)基本的目標(biāo),乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義,越過職權(quán)主義,邁向當(dāng)事人主義,兼顧協(xié)同主義。最沒有爭(zhēng)議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義,需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧,會(huì)引發(fā)爭(zhēng)論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。 超職權(quán)主義必須要被拋棄,其原因簡(jiǎn)單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,法院或法官對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉,不僅會(huì)遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制,甚至對(duì)法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了;這次我國(guó)民事訴訟法的修改,一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長(zhǎng)期盤踞于我國(guó)民事司法舞臺(tái)的超職權(quán)主義徹底脫鉤。
摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍,便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國(guó)的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會(huì)發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然,在此過程中要防止對(duì)西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”,還是有必要的。對(duì)國(guó)情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。
但這并不意味著我們會(huì)贊同另一種觀點(diǎn):這就是,我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國(guó)家學(xué)習(xí),采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏?guó)家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國(guó)家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn),此后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求,其中不斷增加職權(quán)主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國(guó)家,在一定意義上說,這種職權(quán)主義模式還處在不斷[:請(qǐng)記住我站域名/]的強(qiáng)化之中。我國(guó)的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實(shí)施所謂的變革:在大陸法系國(guó)家,當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了,作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國(guó)來說,在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素,但依然是少數(shù),并且是可以辨認(rèn)的,因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的,用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒,是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到,我國(guó)民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行,相反,其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向,這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。
綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主,兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論,協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一,在立法中明確規(guī)定誠(chéng)信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會(huì)的民事訴訟活動(dòng)乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競(jìng)爭(zhēng)型的特殊社會(huì)活動(dòng),惟其如此,民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值,并同時(shí)兼顧社會(huì)利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對(duì)古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄:當(dāng)事人之間既要競(jìng)爭(zhēng),也要合作,合作的基礎(chǔ)便是誠(chéng)信和真實(shí)。
? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠(chéng)信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競(jìng)爭(zhēng)。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場(chǎng),雖然規(guī)定誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù),也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則,相反,其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)的行為,并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用,為構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)提供制度保障。
其三,重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對(duì)抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ),并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對(duì)抗,但對(duì)抗主要是面向事實(shí)的,而更多的則是合作,合作是對(duì)相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中,和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約,而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對(duì)照,在以當(dāng)事人平等對(duì)話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中,論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念 /:請(qǐng)記住我站域名/ 和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制,得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí),訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。
從古至今，由于訴訟歷史的發(fā)展，證據(jù)也經(jīng)過了從神示證據(jù)到法定證據(jù)再到自由心證三個(gè)發(fā)展階段。神示證據(jù)階段，證據(jù)的證據(jù)能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據(jù)的資格和效力。這種神示證據(jù)因?yàn)槠淝啡北匾目茖W(xué)性和合理性而被法定證據(jù)所取代。法定證據(jù)適應(yīng)了封建時(shí)代君主和教會(huì)集權(quán)專制的需要。當(dāng)時(shí)的法庭將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力作出了格式化的區(qū)分。首先確定了要成為證據(jù)的底線即證據(jù)能力，然后再用明文法典的形式對(duì)每一種證據(jù)種類的證明力作出區(qū)分。例如當(dāng)事人的口供等于四個(gè)見證人的供詞等等。應(yīng)該說，法定證據(jù)相對(duì)于神示證據(jù)來說具有進(jìn)步意義。它根據(jù)人們對(duì)于證據(jù)的樸素觀念加以升華，在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中總結(jié)出了一定的證據(jù)種類，并憑借司法直覺規(guī)定了證據(jù)的證明力。但是，法定證據(jù)的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械的。”
自由心證則是在長(zhǎng)期的司法經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進(jìn)入司法活動(dòng)中，并運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進(jìn)國(guó)家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，“法條要適用在實(shí)際事件，即事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上”，“只有在已發(fā)生的案件事實(shí)被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對(duì)已發(fā)生的具體事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的行政程序中，任何一個(gè)涉及將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于具體事實(shí)的過程中，都可能出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾危@就必然涉及到證明責(zé)任的分配與運(yùn)用。所謂行政程序證明責(zé)任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對(duì)人對(duì)一定事實(shí)主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)應(yīng)承擔(dān)一定不利后果的責(zé)任；前者是主觀的證明責(zé)任，后者是客觀的證明責(zé)任?？陀^的證明責(zé)任反映了證明責(zé)任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責(zé)任。
對(duì)于行政處罰行為本身而言，筆者認(rèn)為，因?yàn)樾姓袨榫哂械男枰皶r(shí)處理和公正與效率兼顧等諸多特點(diǎn)。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點(diǎn)須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)
行政處罰行為本身是一個(gè)兩方參與的單向活動(dòng)。行政處罰的作出者行政機(jī)關(guān)即是這個(gè)法律關(guān)系的一方，同時(shí)也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動(dòng)而不是司法活動(dòng)。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動(dòng)本身合法合理的依據(jù)而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動(dòng)。其本質(zhì)是司法活動(dòng)而不是行政活動(dòng)。因此，我國(guó)對(duì)行政訴訟中的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因?yàn)榧軜?gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個(gè)行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護(hù)社會(huì)的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時(shí)性要求故對(duì)證據(jù)要求不高
道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對(duì)所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時(shí)糾正。交通警察對(duì)違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實(shí)性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實(shí)性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這是因?yàn)樾姓幜P行為往往具有需要及時(shí)處理的特性，如果按照司法活動(dòng)的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個(gè)完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。
參考文獻(xiàn)
[1] 卞建林主編.證據(jù)法學(xué)（第三版）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年.
[關(guān)鍵詞] 訴權(quán)保障；司法請(qǐng)求權(quán)；公正程序請(qǐng)求權(quán)
【中圖分類號(hào)】 D925.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）06-055-1
一、《民事訴訟法》修改與司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)
在司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)方面，《民事訴訟法》修改的主要內(nèi)容有：
（一）規(guī)定當(dāng)事人拒絕調(diào)解的，不進(jìn)行先行調(diào)解
為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，我國(guó)鼓勵(lì)當(dāng)事人使用ADR解決糾紛，但在實(shí)踐中也出現(xiàn)了法院強(qiáng)行要求當(dāng)事人先行調(diào)解，不調(diào)不立，久調(diào)不立案的現(xiàn)象，損害了當(dāng)事人的司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。修改后的《民事訴訟法》第122條規(guī)定：“當(dāng)事人到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外?！边@一立法規(guī)定在先行調(diào)解中增加了“但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外”，法院在決定適用調(diào)解要以當(dāng)事人不反對(duì)、不拒絕為前提。只要有一方當(dāng)事人拒絕調(diào)解，先行調(diào)解的努力就告失敗，法院在此情況下就應(yīng)當(dāng)根據(jù)第123條的規(guī)定，對(duì)符合條件的糾紛，在7日內(nèi)立案，以保障當(dāng)事人依法享有的司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。
（二）拓展了公益訴訟的當(dāng)事人資格
隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了各種社會(huì)矛盾糾紛，其中損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的群體糾紛更是屢見不鮮，大規(guī)模的消費(fèi)侵權(quán)糾紛、環(huán)境污染侵權(quán)糾紛層出不窮。從訴權(quán)行使的角度來看，由各個(gè)利害關(guān)系人自己?jiǎn)为?dú)行使訴權(quán)往往比較困難或者不可能。因此，從保障訴權(quán)的角度看，有必要針對(duì)群體糾紛，設(shè)置科學(xué)的訴訟機(jī)制，以保障當(dāng)事人司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。本次修改的《民事訴訟法》第55條對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。同時(shí)，新法確定了兩類主體有權(quán)提起公益訴訟，即“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。
（三）增設(shè)小額訴訟程序
小額糾紛在社會(huì)生活中普遍存在，如果審理小額糾紛的訴訟程序比較復(fù)雜，無疑會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟成本，使糾紛當(dāng)事人被迫放棄權(quán)利的行使和利益的維護(hù)。為此，修改后的《民事訴訟法》第162條在簡(jiǎn)易程序中增設(shè)了小額訴訟程序。新法將小額程序規(guī)定在簡(jiǎn)易程序中予以特別規(guī)定，程序的設(shè)置與案件的性質(zhì)、類型、爭(zhēng)議的金額、爭(zhēng)議事項(xiàng)的復(fù)雜程度等因素相適應(yīng)，由此使案件得到妥當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>
二、《民事訴訟法》修改與公正程序請(qǐng)求權(quán)
本次《民事訴訟法》修改，不僅著力保障當(dāng)事人訴諸司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，還著力保障當(dāng)事人的公正程序請(qǐng)求權(quán)。在公正程序請(qǐng)求權(quán)保障方面，本次《民事訴訟法》修改的主要內(nèi)容有：
（一）規(guī)定了第三人撤銷之訴
為保護(hù)被生效裁判損害的案外第三人利益，有必要完善民事訴訟法上保護(hù)案外第三人利益的訴訟制度。為此，本次修改《民事訴訟法》時(shí)，在第56條上增加一款，作為第3款，規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求?！钡谌顺蜂N之訴的確立，為第三人提供了事后的程序保障，從而使他的公正程序請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
（二）完善了檢察監(jiān)督制度
加強(qiáng)民事訴訟的檢察監(jiān)督有助于保障當(dāng)事人的公正程序請(qǐng)求權(quán)，修改后的《民事訴訟法》首先擴(kuò)大監(jiān)督范圍，明確規(guī)定人民檢察院對(duì)執(zhí)行活動(dòng)、調(diào)解書和審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中的法律監(jiān)督。其次，增加監(jiān)督方式，規(guī)定了兩種檢察建議：再審檢察建議，訴訟違法監(jiān)督檢察建議。最后，第210條強(qiáng)化監(jiān)督手段，增加了調(diào)查核實(shí)權(quán)。
（三）增設(shè)行為保全制度
修改后的《民事訴訟法》第100條第1款增設(shè)行為保全制度，這一修改，豐富了民事訴訟中法院提供臨時(shí)救濟(jì)的手段和方式，對(duì)于法院判決內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)和法院提供最終救濟(jì)的充分性，都會(huì)有積極的影響，最終有助于保障訴訟當(dāng)事人的訴訟目的得以實(shí)現(xiàn)。
三、結(jié)語
本次《民事訴訟法》修改為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人尋求司法保護(hù)和得到公正司法的愿望，運(yùn)用了科學(xué)的指導(dǎo)，進(jìn)行了一系列的制度創(chuàng)新，充分保障了當(dāng)事人司法請(qǐng)求權(quán)和公正程序請(qǐng)求權(quán)。雖然尚有許多待完善之處，但順應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，更加完善了社會(huì)主義法治，更好的解決了社會(huì)矛盾，化解糾紛，維護(hù)了社會(huì)的公平正義，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更快發(fā)展，社會(huì)邁向更高層次的和諧與文明。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；理念；檢察；執(zhí)法
一、刑事訴訟法修改的意義
這次刑事訴訟法的修改對(duì)加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定提供了有力幫助。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴(yán)重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現(xiàn)了新的變化，這些都對(duì)我國(guó)社會(huì)管理提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。通過刑事訴訟準(zhǔn)確懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，對(duì)于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理具有重要的作用。適時(shí)修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會(huì)矛盾，解決人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題，對(duì)于國(guó)家長(zhǎng)治久安和人民安居樂業(yè)也具有重要意義。
如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語言還原為現(xiàn)實(shí)，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來。例如被告近親可不出庭作證，不能強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪等。在公權(quán)力的稍作讓步中，私權(quán)利得到了更多人性之光芒。作為調(diào)整國(guó)家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關(guān)，其實(shí)與每個(gè)公民的權(quán)利保障都息息相關(guān)。如果一個(gè)國(guó)家的公權(quán)力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無端追訴。正所謂“要把權(quán)力放在制度的牢籠里”。
二、刑事訴訟法的修改對(duì)檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法理念的影響
“檢察”的“檢”是考查、察驗(yàn)、約束、制止之意；“察”是細(xì)看、詳審、考察、調(diào)查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗(yàn)，又指檢舉制止，它具有監(jiān)督之意。[2]根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)憲法》第一百二十九條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。因此，無論從檢察含義還是現(xiàn)有法律規(guī)定，檢察院與監(jiān)督有著密切的關(guān)系，檢察執(zhí)法理念很多時(shí)候被等同于監(jiān)督執(zhí)法理念。
此次刑事訴訟法的修改，立足于社會(huì)主義法治理念，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，著力解決我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中迫切需要解決的問題。修改后的刑事訴訟法進(jìn)一步強(qiáng)化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護(hù)人權(quán)方面的功能，使憲法尊重和保障人權(quán)的原則得到進(jìn)一步彰顯和落實(shí)。以此為契機(jī)，檢察院的監(jiān)督角色向更具有民生意義的保障角色轉(zhuǎn)換。順應(yīng)社會(huì)發(fā)展，檢察執(zhí)法理念作出了符合時(shí)代需要的指引性回應(yīng)，是對(duì)傳統(tǒng)執(zhí)法理念的揚(yáng)棄和創(chuàng)新，也是對(duì)傳統(tǒng)執(zhí)法指導(dǎo)思想的改革和創(chuàng)新，顯現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新品格。
（一）檢察監(jiān)督與檢察保障密不可分
實(shí)踐中，我國(guó)的法律監(jiān)督理論習(xí)慣于根據(jù)憲法以及相關(guān)法律的規(guī)定，將檢察機(jī)關(guān)的法律地位和角色，從功能上認(rèn)定檢察院與其他機(jī)構(gòu)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，從而認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)是專門的法律機(jī)關(guān)。但這只能概述檢察機(jī)關(guān)與政府機(jī)關(guān)、國(guó)有公司等機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，忽視了檢察機(jī)關(guān)與其他機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人之間的關(guān)系，最突出的是無法正確解釋檢察機(jī)關(guān)與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關(guān)系。在以前的法律實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)與被告之間肯定不是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，可是他們?cè)谛淌略V訟中的確存在實(shí)質(zhì)的關(guān)系，此次刑事訴訟法將保障人權(quán)納入其中給出了這個(gè)問題的明確立法回答即檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關(guān)系。這種轉(zhuǎn)變使得檢察機(jī)關(guān)立足于 “為人民服務(wù)”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)。
（二）修改后的刑事訴訟法以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障
此次刑事訴訟法的修改，以人權(quán)為抓手，從監(jiān)督邁向保障，應(yīng)該是我國(guó)特色社會(huì)主義檢察制度的獨(dú)創(chuàng)之舉，是對(duì)大陸法系檢察官角色的創(chuàng)新和發(fā)展。其實(shí)創(chuàng)設(shè)檢察官制度保障法律實(shí)施的目的，除了打擊、預(yù)防犯罪以外，本質(zhì)上是為了保障人權(quán)。強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障，首先必須弄明白檢察機(jī)關(guān)具有監(jiān)督者與人權(quán)保障者的雙重身份。法理上人權(quán)保障和法律監(jiān)督是兩位一體的關(guān)系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職能，預(yù)防和打擊了國(guó)家機(jī)構(gòu)的違法、瀆職、濫權(quán)行為，另一方面因?yàn)槁男斜O(jiān)督職能也保全救濟(jì)了因?yàn)E用公權(quán)力而受損的人權(quán)；第二，人權(quán)保障是實(shí)施法律監(jiān)督的根本目的，法律監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的職能手段。檢察機(jī)關(guān)行使職能的本質(zhì)目的不是為了監(jiān)督，而是希望通過履行法律賦予的監(jiān)督權(quán)保障人權(quán)。[3]
強(qiáng)化司法監(jiān)督權(quán)。周全的、有效的監(jiān)督本身也是一種保障，尤其是司法監(jiān)督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門、各機(jī)關(guān)能夠切實(shí)依法辦事，正確使用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實(shí)保障人權(quán)。此次新刑事訴訟法的修改，立足監(jiān)督職能強(qiáng)化了司法監(jiān)督權(quán)，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強(qiáng)了對(duì)侵犯合法訴訟權(quán)利的行為、指定居所監(jiān)視居、死刑復(fù)核、強(qiáng)制醫(yī)療的監(jiān)督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規(guī)定對(duì)對(duì)監(jiān)外執(zhí)行和減刑假釋實(shí)行同步監(jiān)督。
增強(qiáng)司法救濟(jì)權(quán)。司法救濟(jì)權(quán)在刑事訴訟法上的直接明確對(duì)于刑事訴訟程序的弱勢(shì)參與人就如法律賦予的對(duì)付侵權(quán)違法行為的尚方寶劍。通過申訴控告的形式尋求司法救濟(jì)區(qū)別于一般意義上的法律監(jiān)督，它是被侵權(quán)人自我主動(dòng)尋求檢察機(jī)關(guān)保障自身權(quán)利的救濟(jì)形式，區(qū)別于以往檢察機(jī)關(guān)依靠監(jiān)督被動(dòng)救濟(jì)的形式。如新增加的第四十七條規(guī)定辯護(hù)人、人權(quán)利受侵犯，可以向檢察機(jī)關(guān)申訴，檢察機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)關(guān)糾正；第一百一十五條規(guī)定當(dāng)事人、辯護(hù)人、人、其他利害關(guān)系人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受損害可以向有關(guān)辦案機(jī)關(guān)申訴控告，不能糾正的，向同級(jí)或上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴。
提升打擊犯罪能力。通過此次刑事訴訟法的修改，檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，特別是強(qiáng)制偵查權(quán)得到提升和明確，包括強(qiáng)制措施的擴(kuò)充、偵查手段的擴(kuò)張和取供條件的改善；延長(zhǎng)傳喚和拘傳的時(shí)間，新增到二十四小時(shí)，解決審訊時(shí)間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監(jiān)視居住的范圍；檢察機(jī)關(guān)偵查職務(wù)犯罪案件，可以決定使用技術(shù)偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機(jī)關(guān)高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
保障訴訟參與人人權(quán)。首先體現(xiàn)在對(duì)未成年人的權(quán)益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定對(duì)未成年犯人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規(guī)定辦案人員專業(yè)化，對(duì)未成年犯罪嫌疑人實(shí)行強(qiáng)制辯護(hù)以及對(duì)未成年犯罪嫌疑人和被告人實(shí)行社會(huì)調(diào)查制度。這些細(xì)節(jié)都為切實(shí)保護(hù)未成年人這個(gè)特殊群體的權(quán)益提供法律上的支撐，轉(zhuǎn)變執(zhí)法人員的一貫的簡(jiǎn)單執(zhí)法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權(quán)利，努力維護(hù)控辯平等，保障各方權(quán)利。
三、根據(jù)刑事訴訟法的修改完善檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作
刑事訴訟法的修改對(duì)檢察機(jī)關(guān)工作帶來了便利，同時(shí)我們也應(yīng)看到檢察工作面臨著機(jī)遇與挑戰(zhàn)。在這樣的情況下我們更應(yīng)改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強(qiáng)化了偵查手段，增強(qiáng)了公訴能力。公訴環(huán)節(jié)由原來傳統(tǒng)的定罪為中心的公訴轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄗ?、量刑、程序三種公訴并存，并且增加了一個(gè)附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當(dāng)然同時(shí)也必然增加了公訴部門的工作強(qiáng)度和壓力。公訴部門職能的增加，工作方式、工作機(jī)制的增加，權(quán)力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長(zhǎng)。這些變化帶來一種司法化的發(fā)展趨勢(shì)，審查逮捕不僅應(yīng)當(dāng)提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時(shí)，審查逮捕不僅要進(jìn)行逮捕必要性的審查，而且要持續(xù)地進(jìn)行羈押必要性審查，發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，要及時(shí)變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒有終結(jié)的，可以轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌胧?。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結(jié)合量刑規(guī)范化改革，將簡(jiǎn)易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實(shí)際上是加強(qiáng)了檢察院的法律監(jiān)督職責(zé)。原來的簡(jiǎn)易程序中公訴人不出庭，無法進(jìn)行法律監(jiān)督。公訴人出庭，一方面可以進(jìn)行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權(quán)；另一方面是加強(qiáng)了法律監(jiān)督的職能。
非法證據(jù)排除給檢察工作帶來了一定的壓力?！秲蓚€(gè)證據(jù)規(guī)定》總共有四十條是關(guān)于非法證據(jù)排除的，這一次刑事訴訟法修改寫了五個(gè)條文，建立了中國(guó)基本的非法證據(jù)排除制度，將非法證據(jù)排除規(guī)則從司法解釋上升到了法律的高度。對(duì)偵查機(jī)關(guān)來說，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗(yàn)。所以，未來偵查工作確實(shí)面臨著巨大壓力。應(yīng)該樹立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當(dāng)然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結(jié)，而應(yīng)該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責(zé)任關(guān)系。
公訴職能的增加，面臨的最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)是如何提高出庭應(yīng)訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應(yīng)對(duì)辯護(hù)律師提問等等，這些都需要認(rèn)真對(duì)待，積極地培訓(xùn)和訓(xùn)練。如何讓程序更加公開透明。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律監(jiān)督權(quán)是憲法賦予的，但是這個(gè)職能不是沒有爭(zhēng)議。[4]如果我們?cè)谛惺箼?quán)利的時(shí)候能夠公開、陽光、透明、有理有據(jù)，做維護(hù)國(guó)家法律尊嚴(yán)的楷模，那么我們的法律監(jiān)督職能將會(huì)得到更大的支持，在社會(huì)公眾中的威信也將有所提高。
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一、新刑事訴訟法簡(jiǎn)易程序的修改給公訴工作帶來的挑戰(zhàn)
（一）簡(jiǎn)易程序的修改對(duì)公訴人的業(yè)務(wù)素養(yǎng)提出了更高的要求。新修改的刑事訴訟法對(duì)簡(jiǎn)易程序的適用條件上以案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議為實(shí)質(zhì)要件，不再以刑期為考量標(biāo)準(zhǔn)。這就要求公訴人需要通過對(duì)證據(jù)的審查，對(duì)嫌疑人的訊問，加之運(yùn)用法律知識(shí)及本人經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否充分，做出準(zhǔn)確判斷。在此基礎(chǔ)上，在審查起訴過程中公訴人要注重掌握犯罪嫌疑人對(duì)于自己所犯罪行、指控的犯罪事實(shí)，以及適用簡(jiǎn)易程序的態(tài)度。無疑，這對(duì)公訴人的業(yè)務(wù)能力提出了更高更嚴(yán)格的要求，是檢驗(yàn)公訴人業(yè)務(wù)水平的一個(gè)挑戰(zhàn)，也是公訴人提高業(yè)務(wù)素養(yǎng)，提高辦案水平的一個(gè)重大契機(jī)。
（二）簡(jiǎn)易程序的修改使公訴人工作量大幅度增加。新刑事訴訟法確立了公訴人應(yīng)當(dāng)出席法庭支持公訴的制度，這在客觀上加大了公訴人的出庭次數(shù)，在目前案多人少的情況下，對(duì)公訴人平衡審查起訴、普通程序出庭工作和簡(jiǎn)易程序案件的出庭工作，二者兼顧，而且要重視簡(jiǎn)易程序修改后，對(duì)公訴方審查起訴階段的工作內(nèi)容提出更高要求的客觀實(shí)際，要求公訴人對(duì)工作投入更多的時(shí)間和精力，并加強(qiáng)工作質(zhì)量和效率。
（三）對(duì)檢察機(jī)關(guān)適用簡(jiǎn)易程序處理案件的工作機(jī)制和流程提出挑戰(zhàn)。新修改的刑事訴訟法，不但大幅增加了簡(jiǎn)易程序的適用范圍，而且對(duì)于可適用簡(jiǎn)易程序的案件公訴人掌握案情程度提出了更高的要求，如對(duì)于案件事實(shí)清楚，證據(jù)充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主動(dòng)積極承認(rèn)自己的罪行，這就需要公訴方在可能的范圍內(nèi)，對(duì)嫌疑人進(jìn)行法制教育，并通過擺事實(shí)、講道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能夠面對(duì)事實(shí)，認(rèn)罪服法。同時(shí)，簡(jiǎn)易程序適用范圍的增大，無疑使大量案件都可以適用簡(jiǎn)易程序，客觀上導(dǎo)致簡(jiǎn)易案件數(shù)量大，并且對(duì)公訴人業(yè)務(wù)素質(zhì)要求高。面對(duì)這種情況，檢察機(jī)關(guān)該以何種機(jī)制加以應(yīng)對(duì)，用何種流程使簡(jiǎn)易程序的施行順暢無礙，充分發(fā)揮其積極作用，這為檢察機(jī)關(guān)提出了新的挑戰(zhàn)和思考，并帶給了檢察機(jī)關(guān)積極探索的契機(jī)。
二、對(duì)修改后的簡(jiǎn)易程序檢察公訴工作的應(yīng)變之策
（一）加強(qiáng)思想認(rèn)識(shí)，牢固樹立正義第一的法價(jià)值觀念。
正義是刑事實(shí)體法及程序法存在的合法性及合理性基礎(chǔ)，是一切良法的基石，是使社會(huì)穩(wěn)定的良法的內(nèi)核和精義。刑事訴訟的出發(fā)點(diǎn)及落腳點(diǎn)都應(yīng)該是追求正義的實(shí)現(xiàn)。正如美國(guó)的政治哲學(xué)家羅爾斯說：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。”思想是行動(dòng)的指南，學(xué)習(xí)永無止境，行動(dòng)上的正確，取決于思想認(rèn)識(shí)的不斷提高和修正，對(duì)于新刑事訴訟法的施行，公訴人應(yīng)該重新檢視自己，不斷思考，不斷學(xué)習(xí)，不斷提高，確保案件質(zhì)量。
毋庸置疑，新刑事訴訟法對(duì)簡(jiǎn)易程序的修改，除了使其更加符合訴訟規(guī)律以外，也合理擴(kuò)大了其適用范圍，以提高有限司法資源的利用效率，但是作為肩負(fù)審查起訴職責(zé)的公訴方，在簡(jiǎn)易程序建議權(quán)的行使上，要在思想認(rèn)識(shí)上牢固樹立正義第一位的觀念，不能片面追求效率，為了程序上的簡(jiǎn)易快捷，而對(duì)不嚴(yán)格符合簡(jiǎn)易程序適用條件的案件建議適用簡(jiǎn)易程序。對(duì)于符合簡(jiǎn)易程序使用條件的案件，在庭審過程中，也要對(duì)于定罪量刑的依據(jù)加以闡述，取得被告人的心理認(rèn)同，使正義成為被認(rèn)同的正義，有效化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)刑法的教育、預(yù)防作用。
（二）加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，領(lǐng)會(huì)立法精神，熟練掌握法律條文。
新刑事訴訟法的修正，貫徹了尊重和保護(hù)人權(quán)的憲法原則，具體到簡(jiǎn)易程序的修正上，新刑事訴訟法以第二百零九條明確規(guī)定了被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的，不適用簡(jiǎn)易程序，對(duì)于身體健康的被告人，要以被告人被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議的，被告人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒有異議為前提，體現(xiàn)了濃厚的人文情懷，在審判組織組成上，也不再一刀切的限定為獨(dú)任審判，在審限上，也規(guī)定可能判處有期徒刑三年以上的案件，審限可以延長(zhǎng)至一個(gè)半月，并且確立了簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣泄V人出庭制度。新刑事訴訟法修正和增加的法律條文背后，都彰顯著對(duì)人權(quán)的關(guān)切，對(duì)正義的追求，體現(xiàn)了刑事訴訟法立法的周密、審慎和嚴(yán)謹(jǐn)。
法律的生命力在于實(shí)施，作為工作在第一線的公訴人，使法律的重要施行者，肩負(fù)審查起訴的重要職責(zé)，一方面定罪量刑關(guān)乎被告人的切身利益，另一方面，也關(guān)乎著社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。法律是社會(huì)的穩(wěn)定器和調(diào)解器，而公訴人作為法律的重要執(zhí)行者，自身的業(yè)務(wù)素養(yǎng)決定了對(duì)立法精神的領(lǐng)會(huì)，對(duì)法律條文的理解和貫徹執(zhí)行，為此，公訴人需要不斷學(xué)習(xí)，在學(xué)習(xí)中進(jìn)步，為工作的開展提供有力的理論支持，為能準(zhǔn)確適用法律提供保障。
（三）創(chuàng)新工作機(jī)制，在實(shí)踐中摸索辦案規(guī)律。
新刑事訴訟法對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件范圍做出重大修改以后，適用簡(jiǎn)易程序的案件必然大幅增加，面對(duì)出現(xiàn)的這一新情況，需要公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、摸索規(guī)律。本著保護(hù)被告人權(quán)益、簡(jiǎn)化庭審程序時(shí)，有所簡(jiǎn)、有所不簡(jiǎn)，切實(shí)保障辦案質(zhì)量。
如被告人對(duì)量刑建議發(fā)表意見的權(quán)利不能減掉，在承認(rèn)犯罪事實(shí)的基 礎(chǔ)上，對(duì)于案件定性發(fā)表辯論的權(quán)利不能減掉，同時(shí)，根據(jù)適用簡(jiǎn)易程序案件的特點(diǎn)，在被告人對(duì)事實(shí)承認(rèn)無誤的案件中，在質(zhì)證環(huán)節(jié)，可以由公訴人將全部證據(jù)一并宣讀，爾后一并質(zhì)證。在公訴部門內(nèi)部，可以成立專門處理適用簡(jiǎn)易程序案件的小組，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，將可能適用簡(jiǎn)易程序的案件劃分到專門小組，使辦案效率得到有效提高，值得注意的是，適用簡(jiǎn)易程序的案件案由類型龐雜、跨度大，當(dāng)專門小組在處理個(gè)別案件的業(yè)務(wù)技能上有困難時(shí)，可以從公訴部門中小組以外抽調(diào)人員予以配合和支持，這樣，在機(jī)制設(shè)計(jì)上，既保障了效率又確保了案件的質(zhì)量。
（四）適用簡(jiǎn)易程序制度修改后，公訴人需積極面對(duì)增加的工作量。
論文關(guān)鍵詞 減刑程序 挑戰(zhàn) 重構(gòu)
一、我國(guó)減刑程序概述
減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機(jī)關(guān)對(duì)在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規(guī)程。在我國(guó)，對(duì)罪犯進(jìn)行減刑的法律依據(jù)是刑法、刑事訴訟法和監(jiān)獄法等相關(guān)規(guī)定。但是，這些法律對(duì)減刑程序的規(guī)范過于簡(jiǎn)單，同時(shí)在我國(guó)的刑罰執(zhí)行實(shí)踐中又出現(xiàn)了嚴(yán)重的走形，致使減刑本來具有的促進(jìn)罪犯積極接受教育改造、體現(xiàn)人道主義精神的制度價(jià)值大大貶損，并引發(fā)了較嚴(yán)重的司法不公和權(quán)力腐敗現(xiàn)象，已經(jīng)在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內(nèi)的一般公民對(duì)于司法權(quán)威和司法公正的信心。
目前，我國(guó)法院對(duì)減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報(bào)批的程序進(jìn)行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據(jù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的意思出具的法律認(rèn)可文書而已。目前我國(guó)減刑的權(quán)力被監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因?yàn)?，人民法院?duì)減刑案件的審理完全依賴于執(zhí)行機(jī)關(guān)提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現(xiàn)的相關(guān)書面材料，而檢察機(jī)關(guān)在減刑程序中由于同樣缺乏對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)的減刑建議和人民法院的減刑裁定進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的有效途徑，其監(jiān)督作用無法發(fā)揮作用。因此，現(xiàn)行的減刑適用機(jī)制只是在一定程度上實(shí)現(xiàn)了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現(xiàn)。很容易導(dǎo)致對(duì)罪犯執(zhí)行中的權(quán)力腐敗，近年來全國(guó)范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。
二、減刑程序的重構(gòu)宏觀法制層面的挑戰(zhàn)
（一）對(duì)刑事執(zhí)行環(huán)節(jié)的不夠重視導(dǎo)致重構(gòu)減刑程序的法律依據(jù)不足
減刑作為刑罰執(zhí)行過程中的一項(xiàng)法律制度，沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等幾部法律中都有規(guī)定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規(guī)定的現(xiàn)狀，非但沒有使其在學(xué)術(shù)研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導(dǎo)致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據(jù)可循。
（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導(dǎo)致減刑程序的司法不公
重實(shí)體、輕程序是我國(guó)司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運(yùn)行的現(xiàn)狀實(shí)際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國(guó)的刑事訴訟程序一直有一個(gè)重要的缺口，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實(shí)施條件和方法，但沒有規(guī)定對(duì)不按程序的訴訟活動(dòng)如何進(jìn)行懲治的方法以及有關(guān)方面的程序。一句話，也就是沒有規(guī)定對(duì)背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規(guī)范。由此導(dǎo)致的后果是，司法實(shí)踐中對(duì)程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態(tài)度，這導(dǎo)致了在我國(guó)的刑事訴訟領(lǐng)域，程序性的違法大行其道，即使是對(duì)程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現(xiàn)代法治的基本要求，也不利于我國(guó)對(duì)罪犯改造政策的充分實(shí)現(xiàn)。
三、減刑程序的重構(gòu)微觀制度層面的挑戰(zhàn)
（一）減刑程序的管轄級(jí)別和審理方式的設(shè)置不盡合理
首先，在減刑程序的管轄級(jí)別上，按照我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，減刑案件必須由中級(jí)以上人民法院負(fù)責(zé)審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導(dǎo)致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數(shù)量后進(jìn)行統(tǒng)一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對(duì)于保證減刑案件的審判質(zhì)量顯然是極為不利的。
其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對(duì)報(bào)送的一些書面材料進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容也僅限于執(zhí)行機(jī)關(guān)呈報(bào)的材料手續(xù)是否齊全完備、所報(bào)材料之間是否有矛盾、所報(bào)減刑是否符合法定原則以及司法解釋規(guī)定的減刑起始時(shí)間、間隔、幅度等。
（二）減刑程序的審判組織構(gòu)成不夠科學(xué)
當(dāng)前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會(huì)公眾參與陪審的合議庭。但是事實(shí)上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡(jiǎn)單，而是“一項(xiàng)融刑法學(xué)、矯正學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、精神病學(xué)等學(xué)科為一體的十分復(fù)雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對(duì)罪犯減刑的案件不利于保證審判質(zhì)量。
（三）減刑程序中當(dāng)事人參與訴訟的權(quán)利缺乏保障
1.服刑罪犯無權(quán)參與減刑程序
我國(guó)對(duì)減刑程序的法律規(guī)范中，罪犯本人對(duì)自己的考核情況沒有知悉權(quán)，更沒有申請(qǐng)減刑和參與訴訟的權(quán)利，再加上法院審理減刑案件的整個(gè)過程是秘密和不公開的，使得本應(yīng)作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機(jī)會(huì)，只能消極地等待裁判結(jié)果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實(shí)踐中，法院裁定是否對(duì)犯罪進(jìn)行減刑，不用對(duì)服刑罪犯進(jìn)行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)制作的書面材料進(jìn)行審查即可，罪犯的權(quán)利得不到保證，這是很不合理的。
2.原被害人無權(quán)參與減刑程序
刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對(duì)被害人切身利益的一種保護(hù)。而減刑程序啟動(dòng)后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補(bǔ)，導(dǎo)致對(duì)司法公正的不滿。但是，按照現(xiàn)行法律和法律規(guī)范規(guī)定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達(dá)給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設(shè)置顯然是不合理的，不利于保護(hù)原被害人的合法權(quán)益。
四、減刑程序的重構(gòu)之經(jīng)緯
（一）減刑程序法制層面重構(gòu)之經(jīng)略
1.完善減刑程序的立法
如前所述，我國(guó)對(duì)刑事執(zhí)行活動(dòng)明顯重視程度不夠，沒有給予其應(yīng)有的關(guān)注，因此我國(guó)的立法和司法解釋對(duì)減刑的程序問題規(guī)定得非常簡(jiǎn)單，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用無正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)可循。鑒于這種情況，立法部門應(yīng)當(dāng)針對(duì)性進(jìn)行調(diào)研，迅速將學(xué)界的批判意見和司法實(shí)踐部門實(shí)踐的合理內(nèi)容納入相關(guān)法律的修改計(jì)劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構(gòu)創(chuàng)造條件，使減刑程序有詳細(xì)的法律規(guī)范可依。
2.轉(zhuǎn)變?nèi)狈Τ绦蛐赃`法制裁措施的立法方式
在我國(guó)的刑事訴訟程序設(shè)定中，一個(gè)很大的缺陷，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實(shí)施條件和方法，但沒有規(guī)定對(duì)不按該程序的訴訟活動(dòng)如何進(jìn)行懲治的方法。就減刑程序來講，現(xiàn)行的程序設(shè)定使得減刑的審理程序?qū)儆诓还_的書面審理方式，這種審理方實(shí)際上是違反了審判公開的基本原則的。對(duì)于這種程序性違法事項(xiàng)，必須在立法上給與相應(yīng)的處罰措施，完善這方面的法律程序規(guī)范，使得訴訟程序的進(jìn)行得到應(yīng)有的保障，從而有效實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的程序正義。
（二）減刑程序制度層面重構(gòu)之緯度
1.重構(gòu)減刑的提請(qǐng)程序及庭前準(zhǔn)備程序
（1）強(qiáng)化對(duì)服刑罪犯提請(qǐng)減刑的權(quán)利保障。為強(qiáng)化對(duì)服刑罪犯基本權(quán)利的保障，將來再修改刑事訴訟法時(shí)有必要規(guī)定：如果服刑罪犯認(rèn)為其已經(jīng)符合減刑的法定條件而執(zhí)行機(jī)不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)過審查后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為符合減刑條件的，應(yīng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出書面糾正意見，執(zhí)行機(jī)關(guān)在收到書面糾正意見后應(yīng)當(dāng)向人民法院提出減刑建議。
（2）通知原被害人并征求其對(duì)減刑的意見。法院經(jīng)過對(duì)提交材料進(jìn)行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行機(jī)關(guān)提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細(xì)情況送達(dá)原被害人，并詢問其對(duì)服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對(duì)適用減刑有意見，應(yīng)告知被害人有權(quán)出庭發(fā)表庭審意見或委托訴訟人出庭發(fā)表意見。
3.重構(gòu)減刑的審理程序
（1）減刑的管轄級(jí)別。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定減刑案件只能由中級(jí)以上人民法院管轄，這就導(dǎo)致了中、高級(jí)人民法院不堪重負(fù)，不得不采取書面審理或?qū)讣e壓到一定數(shù)量后進(jìn)行一次性處理的做法，嚴(yán)重影響了減刑案件的審判質(zhì)量。其實(shí)，對(duì)某些本身情節(jié)簡(jiǎn)單、事實(shí)清楚，所犯罪行亦不嚴(yán)重的案件，完全沒有必要由中級(jí)人民法院裁判減刑。所以，有必要適當(dāng)降低減刑案件的管轄級(jí)別，具體方式是：將拘役犯和管制犯的減刑案件交由基層人民法院管轄，而將被判處死緩或無期徒刑的犯罪分子的減刑，以及被判處有期徒刑或宣告緩刑的犯罪分子的減刑案件，仍然維持現(xiàn)在的做法，分別由高級(jí)和中級(jí)人民法院管轄。
