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涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定
304．當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。
306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。
307．對不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的被告，經(jīng)用公告方式送達(dá)訴狀或傳喚，公告期滿不應(yīng)訴，人民法院缺席判決后，仍應(yīng)將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規(guī)定公告送達(dá)。自公告送達(dá)裁判文書滿6個月的次日起，經(jīng)過30日的上訴期當(dāng)事人沒有上訴的，一審判決即發(fā)生法律效力。
308．涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國人為訴訟人，也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟人；外國駐華使、領(lǐng)館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔(dān)任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。
309．涉外民事訴訟中，外國駐華使、領(lǐng)館授權(quán)其本館官員，在作為當(dāng)事人的本國國民不在我國領(lǐng)域內(nèi)的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
310．涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人。
311．當(dāng)事人雙方分別居住在我國領(lǐng)域內(nèi)和領(lǐng)域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的為民事訴訟法第一百四十七條所規(guī)定的期限；居住在我國領(lǐng)域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發(fā)生法律效力。
312．本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規(guī)定適用于涉外民事訴訟程序。
313．我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，一方當(dāng)事人不履行，對方當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行的，應(yīng)依照民事訴訟法第二十八章的有關(guān)規(guī)定辦理。
314．申請人向人民法院申請執(zhí)行我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決，須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當(dāng)事人，其申請書須用中文本提出。
315．人民法院強(qiáng)制執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決時，如被執(zhí)行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的，在其提供了財產(chǎn)擔(dān)保后，可以中止執(zhí)行。人民法院應(yīng)當(dāng)對被執(zhí)行人的申辯進(jìn)行審查，并根據(jù)審查結(jié)果裁定不予執(zhí)行或駁回申辯。
316．涉外經(jīng)濟(jì)合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當(dāng)事人一方因訂有仲裁條款的涉外經(jīng)濟(jì)合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規(guī)定，我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人的財產(chǎn)保全申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ翰枚ǖ?，人民法院可以進(jìn)行審查，決定是否進(jìn)行保全。裁定采取保全的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供
擔(dān)保的，裁定駁回申請。
318．當(dāng)事人向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，當(dāng)事人可以向人民法院，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。
關(guān)鍵詞 公益訴訟 公共利益 受案范圍
公益訴訟制度的建立有助于彌補(bǔ)現(xiàn)有訴訟制度的缺陷， 目前我國的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經(jīng)歷一個長期的適應(yīng)和實施階段。
一、民事公益訴訟受案范圍理論含義
科學(xué)的界定受案范圍是一項訴訟制度充分發(fā)揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過對這兩個基本概念的闡述，進(jìn)而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權(quán)限，重在劃分與其他政府機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體間解決民事糾紛的職權(quán)范圍，主要涉及民事主體間的財產(chǎn)和人身關(guān)系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、侵害國家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動。因此，民事公益訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)滿足既是民事主體間人身財產(chǎn)糾紛，同時又屬于侵害國家社會公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強(qiáng)調(diào)的是民事法律關(guān)系范圍內(nèi)的訴訟，區(qū)別于行政、刑事公益訴訟。
二、評析新民事訴訟法第五十五條
民事訴訟法第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！北緱l文采用的是概括和列舉相結(jié)合的方式界定公益訴訟受案范圍。
（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質(zhì)
此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會廣泛關(guān)注。近年來，我國惡性環(huán)境污染事故時有發(fā)生，對生態(tài)環(huán)境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續(xù)發(fā)生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害。消費者權(quán)益指消費者在接受服務(wù)或商品時依法享有的權(quán)益，其遭受侵害主要表現(xiàn)為出售假冒偽劣產(chǎn)品、提供劣質(zhì)服務(wù)等，如三鹿奶粉事件，受影響人數(shù)眾多， 潛在受影響的人數(shù)難以估算。
這兩類案件都具公害性質(zhì)，即造成的損害是針對不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎(chǔ)，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實踐與立法理論不和諧，立法無法得以保障。
（二）社會公共利益如何界定
《牛津高級英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關(guān)的或為公眾的、公用的利益”。公共利益內(nèi)容的不確定性使得司法實踐中訴訟案件限制在環(huán)境權(quán)益和消費者權(quán)益兩類，救濟(jì)范圍過于狹窄。
社會公共利益是以不特定多數(shù)人為享有主體，且與私益不可分離，體現(xiàn)在個體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務(wù)不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財產(chǎn)權(quán)利范圍，即只涉及私益的內(nèi)容。社會公共利益的核心就是滿足公民基本的生產(chǎn)、生活需求，內(nèi)容非常廣泛，主要包括良好的自然環(huán)境和教育環(huán)境、對公共設(shè)施的無償利用、食品的安全、社會的穩(wěn)定、公平的交易市場、對國家通過經(jīng)營獲得的物質(zhì)財富的間接利用等。結(jié)合我國社會實踐具體分析以下幾類案件，進(jìn)而論證其屬于社會公共利益范疇而應(yīng)納入民事公益訴訟受案范圍。
1、導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失行為。國有資產(chǎn)的性質(zhì)是全民所有，國家以維護(hù)全體人民利益為出發(fā)點對國有資產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計，目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)因出資者、管理者、經(jīng)營者主觀故意或過失而流失，許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應(yīng)當(dāng)啟動公益訴訟程序以免國有資產(chǎn)受到損害，保護(hù)社會公共利益。
2、行政壟斷、不正當(dāng)競爭行為。市場競爭愈發(fā)激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現(xiàn)象也隨之屢禁不止，主要表現(xiàn)在公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門，利用其壟斷地位強(qiáng)制搭售產(chǎn)品等；區(qū)域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護(hù)本地化肥生產(chǎn)而制定的規(guī)定；不正當(dāng)競爭主要表現(xiàn)于政府采購中，《政府采購法》沒有明確采購行為的監(jiān)督主體，同時信息透明度不足，導(dǎo)致無法遏制采購中的不正當(dāng)競爭行為，財政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應(yīng)將其納入到民事公益訴訟受案范圍。
3、金融市場中侵害公民合法權(quán)益的行為。近年來我國的股民數(shù)量逐年遞增，但證券市場不夠規(guī)范，欺詐行為時有發(fā)生，股民大都分散在各地同時在證券市場上沒有資金、技術(shù)、信息等優(yōu)勢，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業(yè)銀行服務(wù)價格管理辦法》中列出的收費項目多達(dá)3000種，銀行等金融機(jī)構(gòu)的不合理收費行為，致使眾多公民的權(quán)益已無法通過現(xiàn)有法律制度得以救濟(jì)。為保障我國金融市場的健康發(fā)展，民事公益訴訟制度將在此領(lǐng)域內(nèi)起到至關(guān)重要的作用。
4、社會保險案件。我國參保人數(shù)越來越多，社保功能日益增強(qiáng)，但保險主體的違法行為卻嚴(yán)重沖擊了社會公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對象的廣泛性和不特定性；利害關(guān)系沖突的公益性和集團(tuán)性。社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)挪用、貪污、擠占保險基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關(guān)系到公眾的切身利益，而且會影響社會保險制度的正常運行，政府信譽(yù)度降低，引發(fā)連鎖性的社會與經(jīng)濟(jì)后果。基于社會保險糾紛日漸凸現(xiàn)的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)與社會良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)。
上述行為是我國目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價機(jī)票不得退改簽、因?qū)I(yè)取消被迫退學(xué)、火車站廁所收費違法等，由此可知我國法律對民事公益訴訟的受案范圍界定確實狹窄，還需不斷探索與完善。
三、借鑒國外經(jīng)驗，對我國公益訴訟制度提出立法建議
（一）國外公益訴訟概況
美國是現(xiàn)代公益訴訟制度的創(chuàng)始國，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規(guī)定欺騙政府錢財?shù)男袨椋?890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業(yè)間聯(lián)合競爭和壟斷、企業(yè)兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價格歧視行為、濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢等破壞競爭秩序的行為等。美國法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業(yè)聯(lián)合會訴伊克斯案等判例中發(fā)展出“私人檢察官”制度。1960年后美國又通過頒布多部環(huán)境保護(hù)法將環(huán)境污染問題納入公益訴訟的范圍。德國公益訴訟的受訴范圍也相當(dāng)寬泛，包括侵害憲法規(guī)定的基本權(quán)利案件、環(huán)境污染、禁治產(chǎn)、申請婚姻無效等案件。英國的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當(dāng)行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會對領(lǐng)取養(yǎng)老金的人免收車費、禁止電視公司放映被認(rèn)為有違社會大眾情感的節(jié)目等。
（二）國外公益訴訟制度的經(jīng)驗
通過比較研究，分析國外公益訴訟制度的共同性，總結(jié)經(jīng)驗加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過個案來實現(xiàn)對社會公共利益的保護(hù)。其次，國外民事公益訴訟的受案范圍是在實踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當(dāng)競爭、壟斷等與公民生活關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的案件，擴(kuò)展到現(xiàn)在的涉及消費權(quán)益保護(hù)、公民人身權(quán)利等與公民生活密切相關(guān)的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國家，其受案范圍主要規(guī)定在實體法中。我國是大陸法系在借鑒時還應(yīng)考慮本國的發(fā)展現(xiàn)狀、法律環(huán)境等因素。
（三）具體的立法建議
新民事訴訟法作為歷史性開端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構(gòu)建初期必然存在一些問題，但為維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性不宜直接對民事訴訟法五十五條進(jìn)行補(bǔ)充修改。筆者認(rèn)為借鑒國外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國有資產(chǎn)保護(hù)、行政壟斷、不正當(dāng)競爭、金融市場侵權(quán)、社會保險等幾類行為所涉及的具體法律法規(guī)有針對性地作出司法解釋，說明其適用民事訴訟法第五十五條之規(guī)定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補(bǔ)新民事訴訟法概括性規(guī)定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會現(xiàn)實需要的具體權(quán)益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實行性，適應(yīng)發(fā)展中的社會公共利益需求，而且未有損司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。
貴州民族大學(xué)科研基金資助項目
注釋：
王婷.試論環(huán)境法與公益訴訟的契合性[J].生態(tài)經(jīng)濟(jì)，2010（12）.
高曉樓.淺談公益訴訟的受案范圍[J].山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報，2006（2）.
梁毅，葉習(xí)勤，劉瑩.對藥事監(jiān)督管理中行政公益訴訟制度建立的探討[J].國際醫(yī)藥衛(wèi)生導(dǎo)報，2004.
參考文獻(xiàn)：
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[3]顏運秋，周曉明.公益訴訟制度比較研究――兼論我國公益訴訟制度的建立[J].法治研究，2011 （11）.
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制（第三十四條規(guī)定”……當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出“），人民法院應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人可以變更訴訟請求……”。該項規(guī)定通常被認(rèn)為是訴訟過程中法官的告之義務(wù)，即法官在案件的審理過程中有義務(wù)就其對案件性質(zhì)或民事行為效力的認(rèn)定告之當(dāng)事人并可由當(dāng)事人變更訴訟請求。在實際的操作過程中，二審法院亦常常以一審法院違反法定程序未履行該告之義務(wù)而將案件發(fā)回重新審理。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為該項規(guī)定存在諸多不足之處。
在法治社會中，司法被視為救治社會沖突的最終、最徹底方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過司法審判裁決。我國的司法主題是實現(xiàn)公正與效率，首要實現(xiàn)的是公正。司法公正，實質(zhì)上有兩層涵義：一是程序公正，二是實體公正。在適用法律解決社會沖突的活動中，司法程序具有重要意義。一般來說，程序的公正是實體公正的前提，不公正的程序是難以實現(xiàn)實體公正的。
我國民事訴訟證據(jù)制度中向來以“誰主張，誰舉證”的責(zé)任原則為基本點?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第一百零八條規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。《規(guī)定》第一條也規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料”。《規(guī)定》第二條二款規(guī)定：“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。通觀相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人參加訴訟，其訴訟請求必須是明確的并且應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實，否則將承擔(dān)不利的法律后果。具體到個案中，當(dāng)事人基于對行為的效力、事實的確認(rèn)、案件的性質(zhì)等相關(guān)環(huán)節(jié)的認(rèn)定而提出其明確具體的訴訟請求，以及對其訴訟請求的變更、增加或者放棄等具體行為都是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的表現(xiàn)。而法官在訴訟過程中充當(dāng)?shù)闹皇且粋€居中裁判者的角色，而不應(yīng)當(dāng)對涉及當(dāng)事人實體權(quán)利的訴訟行為進(jìn)行指導(dǎo)，否則即表現(xiàn)為對對方當(dāng)事人訴訟程序的不公正對待（或者說是對對方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不平等保護(hù)），并將最終導(dǎo)致對當(dāng)事人實體權(quán)利的不平等保護(hù)。因為根據(jù)“誰主張，誰舉證”的慣有規(guī)則，不管當(dāng)事人基于什么樣的目的或處于什么樣的認(rèn)識水準(zhǔn)，都必須對其提出的訴訟請求舉證，否則即承擔(dān)不利后果，通常表現(xiàn)為敗訴。即使當(dāng)事人是基于對案件事實的性質(zhì)或者是基于對行為效力認(rèn)識的錯誤，結(jié)果亦應(yīng)當(dāng)如此。而《規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，則使原本因種種原因而可能敗訴的一方當(dāng)事人在法官或合議庭的指導(dǎo)下適時調(diào)整了自己的訴訟請求并可以得以支持，相對于另一方當(dāng)事人來講，明顯地表現(xiàn)出了對另一方當(dāng)事人的非公正對待，有悖于我國的司法理念。李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書認(rèn)為，規(guī)定法官告之義務(wù)的主要理由是：一、不同的人對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力之認(rèn)定可能不同，甚至存在一定的主觀性，當(dāng)事人或者人可能有偏向自我之意見。如果不圍繞法院確認(rèn)的法律關(guān)系和爭點進(jìn)行舉證、質(zhì)證，當(dāng)事人提供的證據(jù)可能無法證明其訴訟請求，而可能承擔(dān)不利的法律后果；二、我國公眾的經(jīng)濟(jì)水平不高，法律知識普遍較低，故對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力認(rèn)識難以清楚、明確?；谶@兩點，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告之可以變更訴訟請求。該觀點是建立在兩個前提之下。其一，當(dāng)事人確立其訴訟請求的認(rèn)識是善意的、沒有瑕疵的，因為認(rèn)識能力的有限而導(dǎo)致訴訟請求的不當(dāng)。其二，法官對案件性質(zhì)或者民事行為的效力認(rèn)識是準(zhǔn)確無誤的。而事實上，當(dāng)事人可能由于認(rèn)識有限作出不當(dāng)?shù)脑V訟請求，也有可能是為了回避對其不利的法律后果故意作虛假的認(rèn)識或因其他原因不作真實的認(rèn)識。只要當(dāng)事人是有民事行為能力的人，沒有智力上的障礙，我們就認(rèn)為他的訴訟請求是其處理訴訟權(quán)利的真實意思表示結(jié)果，而不需要法官對其進(jìn)行指導(dǎo)。我們不可能就當(dāng)事人的認(rèn)識能力和認(rèn)識程度進(jìn)行審查，來確認(rèn)其訴訟請求是否是其真實的意思表示。對于第二個前提，更是難以成立。雖然法官是社會沖突的最終裁判者，有一定的司法專業(yè)知識。但法官也是普通的人，其對法律關(guān)系的認(rèn)識不可能完全準(zhǔn)確，否則不可能也不需要設(shè)立二審終審和審判監(jiān)督制度。正是因為法官的認(rèn)識可能存在錯誤，那又怎么能夠確認(rèn)當(dāng)事人所認(rèn)定的案件的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件的事實作出的認(rèn)定（這里人民法院的認(rèn)定實際上就是獨任法官個人或者合議庭成員的認(rèn)定）不一致呢？在實際的操作過程中也是存在問題。比如，一審法院認(rèn)為當(dāng)事人的認(rèn)定有錯誤，告之當(dāng)事人可以變更訴訟請求，當(dāng)事人也變更了訴訟請求（因為根據(jù)《規(guī)定》的理解與適用，當(dāng)事人堅持不變更訴訟請求的，法院可以判決駁回其訴訟請求，很難有當(dāng)事人在法官明示或者暗示變更為某種訴訟請求可以支持的情況下而不變更原訴訟請求的現(xiàn)象），但是因?qū)Ψ疆?dāng)事人上訴進(jìn)入二審時，二審法院認(rèn)為一審法院的相關(guān)認(rèn)定是錯誤的，根據(jù)《規(guī)定》第三十五條，此時是否也要求當(dāng)事人變更訴訟請求（一般不可能，根據(jù)我國民訴法，當(dāng)事人不可能在二審中增加或者變更已經(jīng)在一審中明確的訴訟請求）？二審法院的處理結(jié)果或者是改判一審，或者是發(fā)回一審法院重新審理，或者調(diào)解解決。對于前兩種情形，相對于因一審法院的指導(dǎo)而變更訴訟請求的當(dāng)事人來說，無疑增加了訴訟成本和訴訟周期。對于這樣的損失，又應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？況且，由于一方當(dāng)事人訴訟請求的變更及舉證期限的重新指定，對方當(dāng)事人必然要重新組織證據(jù)，并確定舉證期限。這樣不僅沒有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，這不是《規(guī)定》所要追求的法律效果和社會效果。同時，根據(jù)最高法院制定的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第一條“法官在履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)切實做到實體公正和程序公正，并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)公正，避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑”，第十四條“法官不得向當(dāng)事人或者其人、辯護(hù)人泄露或者提供有關(guān)案件的審理情況、承辦案件法官的聯(lián)系方式和其他有關(guān)信息……”的規(guī)定，在有正式的處理結(jié)果前，法官不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人透露任何有關(guān)涉及案件處理結(jié)果的信息，這里也應(yīng)當(dāng)包括對案件性質(zhì)的認(rèn)定或者對民事行為效力的認(rèn)定方面?！兑?guī)定》第三十五條則要求法官在案件的審理過程中，將法官或者合議庭對案件的認(rèn)定明確無誤地告之一方當(dāng)事人，實際上也就是告訴了當(dāng)事人一方可能出現(xiàn)的處理結(jié)果。因為如上所述，如果當(dāng)事人不變更訴訟請求的，法院則判決駁回其訴訟請求。從法官向當(dāng)事人一方告之其對案件性質(zhì)或者民事行為效力的認(rèn)定時，該法官實質(zhì)上已經(jīng)向該方當(dāng)事人透露了這樣的一個信息：你所認(rèn)定的案件性質(zhì)或者民事行為的效力與法院認(rèn)定的不一致，你現(xiàn)在可以變更訴訟請求。如果你堅持原訴訟請求，你會敗訴?！兑?guī)定》第三十五條確定的法官的告之義務(wù)實質(zhì)上與法官的職業(yè)道德要求相沖突的。
綜上所述，對于當(dāng)事人超過舉證期限提供的證據(jù)是否可以作為證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證尚需對方當(dāng)事人的同意，而作為證據(jù)證明目的的當(dāng)事人的訴訟請求的變更卻沒有至少應(yīng)當(dāng)征得對方當(dāng)事人同意
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制（第三十四條規(guī)定”……當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出“），人民法院應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人可以變更訴訟請求……”。該項規(guī)定通常被認(rèn)為是訴訟過程中法官的告之義務(wù)，即法官在案件的審理過程中有義務(wù)就其對案件性質(zhì)或民事行為效力的認(rèn)定告之當(dāng)事人并可由當(dāng)事人變更訴訟請求。在實際的操作過程中，二審法院亦常常以一審法院違反法定程序未履行該告之義務(wù)而將案件發(fā)回重新審理。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為該項規(guī)定存在諸多不足之處。
在法治社會中，司法被視為救治社會沖突的最終、最徹底方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過司法審判裁決。我國的司法主題是實現(xiàn)公正與效率，首要實現(xiàn)的是公正。司法公正，實質(zhì)上有兩層涵義：一是程序公正，二是實體公正。在適用法律解決社會沖突的活動中，司法程序具有重要意義。一般來說，程序的公正是實體公正的前提，不公正的程序是難以實現(xiàn)實體公正的。
我國民事訴訟證據(jù)制度中向來以“誰主張，誰舉證”的責(zé)任原則為基本點?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第一百零八條規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”?！兑?guī)定》第一條也規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料”?！兑?guī)定》第二條二款規(guī)定：“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。通觀相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人參加訴訟，其訴訟請求必須是明確的并且應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實，否則將承擔(dān)不利的法律后果。具體到個案中，當(dāng)事人基于對行為的效力、事實的確認(rèn)、案件的性質(zhì)等相關(guān)環(huán)節(jié)的認(rèn)定而提出其明確具體的訴訟請求，以及對其訴訟請求的變更、增加或者放棄等具體行為都是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的表現(xiàn)。而法官在訴訟過程中充當(dāng)?shù)闹皇且粋€居中裁判者的角色，而不應(yīng)當(dāng)對涉及當(dāng)事人實體權(quán)利的訴訟行為進(jìn)行指導(dǎo)，否則即表現(xiàn)為對對方當(dāng)事人訴訟程序的不公正對待（或者說是對對方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不平等保護(hù)），并將最終導(dǎo)致對當(dāng)事人實體權(quán)利的不平等保護(hù)。因為根據(jù)“誰主張，誰舉證”的慣有規(guī)則，不管當(dāng)事人基于什么樣的目的或處于什么樣的認(rèn)識水準(zhǔn)，都必須對其提出的訴訟請求舉證，否則即承擔(dān)不利后果，通常表現(xiàn)為敗訴。即使當(dāng)事人是基于對案件事實的性質(zhì)或者是基于對行為效力認(rèn)識的錯誤，結(jié)果亦應(yīng)當(dāng)如此。而《規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，則使原本因種種原因而可能敗訴的一方當(dāng)事人在法官或合議庭的指導(dǎo)下適時調(diào)整了自己的訴訟請求并可以得以支持，相對于另一方當(dāng)事人來講，明顯地表現(xiàn)出了對另一方當(dāng)事人的非公正對待，有悖于我國的司法理念。李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書認(rèn)為，規(guī)定法官告之義務(wù)的主要理由是：一、不同的人對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力之認(rèn)定可能不同，甚至存在一定的主觀性，當(dāng)事人或者人可能有偏向自我之意見。如果不圍繞法院確認(rèn)的法律關(guān)系和爭點進(jìn)行舉證、質(zhì)證，當(dāng)事人提供的證據(jù)可能無法證明其訴訟請求，而可能承擔(dān)不利的法律后果；二、我國公眾的經(jīng)濟(jì)水平不高，法律知識普遍較低，故對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力認(rèn)識難以清楚、明確?；谶@兩點，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告之可以變更訴訟請求。該觀點是建立在兩個前提之下。其一，當(dāng)事人確立其訴訟請求的認(rèn)識是善意的、沒有瑕疵的，因為認(rèn)識能力的有限而導(dǎo)致訴訟請求的不當(dāng)。其二，法官對案件性質(zhì)或者民事行為的效力認(rèn)識是準(zhǔn)確無誤的。而事實上，當(dāng)事人可能由于認(rèn)識有限作出不當(dāng)?shù)脑V訟請求，也有可能是為了回避對其不利的法律后果故意作虛假的認(rèn)識或因其他原因不作真實的認(rèn)識。只要當(dāng)事人是有民事行為能力的人，沒有智力上的障礙，我們就認(rèn)為他的訴訟請求是其處理訴訟權(quán)利的真實意思表示結(jié)果，而不需要法官對其進(jìn)行指導(dǎo)。我們不可能就當(dāng)事人的認(rèn)識能力和認(rèn)識程度進(jìn)行審查，來確認(rèn)其訴訟請求是否是其真實的意思表示。對于第二個前提，更是難以成立。雖然法官是社會沖突的最終裁判者，有一定的司法專業(yè)知識。但法官也是普通的人，其對法律關(guān)系的認(rèn)識不可能完全準(zhǔn)確，否則不可能也不需要設(shè)立二審終審和審判監(jiān)督制度。正是因為法官的認(rèn)識可能存在錯誤，那又怎么能夠確認(rèn)當(dāng)事人所認(rèn)定的案件的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件的事實作出的認(rèn)定（這里人民法院的認(rèn)定實際上就是獨任法官個人或者合議庭成員的認(rèn)定）不一致呢？在實際的操作過程中也是存在問題。比如，一審法院認(rèn)為當(dāng)事人的認(rèn)定有錯誤，告之當(dāng)事人可以變更訴訟請求，當(dāng)事人也變更了訴訟請求（因為根據(jù)《規(guī)定》的理解與適用，當(dāng)事人堅持不變更訴訟請求的，法院可以判決駁回其訴訟請求，很難有當(dāng)事人在法官明示或者暗示變更為某種訴訟請求可以支持的情況下而不變更原訴訟請求的現(xiàn)象），但是因?qū)Ψ疆?dāng)事人上訴進(jìn)入二審時，二審法院認(rèn)為一審法院的相關(guān)認(rèn)定是錯誤的，根據(jù)《規(guī)定》第三十五條，此時是否也要求當(dāng)事人變更訴訟請求（一般不可能，根據(jù)我國民訴法，當(dāng)事人不可能在二審中增加或者變更已經(jīng)在一審中明確的訴訟請求）？二審法院的處理結(jié)果或者是改判一審，或者是發(fā)回一審法院重新審理，或者調(diào)解解決。對于前兩種情形，相對于因一審法院的指導(dǎo)而變更訴訟請求的當(dāng)事人來說，無疑增加了訴訟成本和訴訟周期。對于這樣的損失，又應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？況且，由于一方當(dāng)事人訴訟請求的變更及舉證期限的重新指定，對方當(dāng)事人必然要重新組織證據(jù)，并確定舉證期限。這樣不僅沒有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，這不是《規(guī)定》所要追求的法律效果和社會效果。同時，根據(jù)最高法院制定的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第一條“法官在履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)切實做到實體公正和程序公正，并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)公正，避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑”，第十四條“法官不得向當(dāng)事人或者其人、辯護(hù)人泄露或者提供有關(guān)案件的審理情況、承辦案件法官的聯(lián)系方式和其他有關(guān)信息……”的規(guī)定，在有正式的處理結(jié)果前，法官不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人透露任何有關(guān)涉及案件處理結(jié)果的信息，這里也應(yīng)當(dāng)包括對案件性質(zhì)的認(rèn)定或者對民事行為效力的認(rèn)定方面?！兑?guī)定》第三十五條則要求法官在案件的審理過程中，將法官或者合議庭對案件的認(rèn)定明確無誤地告之一方當(dāng)事人，實際上也就是告訴了當(dāng)事人一方可能出現(xiàn)的處理結(jié)果。因為如上所述，如果當(dāng)事人不變更訴訟請求的，法院則判決駁回其訴訟請求。從法官向當(dāng)事人一方告之其對案件性質(zhì)或者民事行為效力的認(rèn)定時，該法官實質(zhì)上已經(jīng)向該方當(dāng)事人透露了這樣的一個信息：你所認(rèn)定的案件性質(zhì)或者民事行為的效力與法院認(rèn)定的不一致，你現(xiàn)在可以變更訴訟請求。如果你堅持原訴訟請求，你會敗訴?！兑?guī)定》第三十五條確定的法官的告之義務(wù)實質(zhì)上與法官的職業(yè)道德要求相沖突的。
綜上所述，對于當(dāng)事人超過舉證期限提供的證據(jù)是否可以作為證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證尚需對方當(dāng)事人的同意，而作為證據(jù)證明目的的當(dāng)事人的訴訟請求的變更卻沒有至少應(yīng)當(dāng)征得對方當(dāng)事人同意
的必要限制，《規(guī)定》第三十五條所規(guī)定的法官告之義務(wù)不符合我國司法公正與效率的主題，也與法官的職業(yè)道德要求相違背，應(yīng)當(dāng)給予必要的修訂。
改革開放前盡管長期沒有制定明文的程序法規(guī)，在我國的民事審判實務(wù)中卻形成了一套相對穩(wěn)定的訴訟模式。這種模式以追求絕對的實體真實、“群眾路線”和反對“坐堂問案”等理念為基礎(chǔ)，帶有“調(diào)解型”或“職權(quán)主義”的強(qiáng)烈色彩。由于當(dāng)時在意識形態(tài)等方面高度的統(tǒng)一性和整個社會發(fā)展的相對同步性，處于不同地域的法院在這種訴訟模式的支配下，其程序運作呈現(xiàn)出比較明顯的同質(zhì)性。一個個法院以及法官之間在具體的程序操作上“自然而然”地彼此相似這樣的局面，在1982年我國第一部民事訴訟法制定之后也大體上延續(xù)了下來，只是到部分法院于上個世紀(jì)八十年代末開始進(jìn)行以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任為重點的民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革以后才有所改變。不過，直到九十年代初，從觀念上對原有訴訟模式的突破以及一些法院開始嘗試不同的程序操作方式這種改變，由于起步不久且局限于部分地區(qū)，因而給當(dāng)時的民事訴訟立法帶來的影響相當(dāng)有限。此后，隨著“程序的正義”和“當(dāng)事人主義”等新的理念廣泛傳播并為更多人所接受，也隨著更多的法院參與到力度更大的審判方式改革中來，訴訟模式才發(fā)生了較普遍的轉(zhuǎn)型。而這種轉(zhuǎn)型的后果之一就是法院的審判實務(wù)開始失去了其原有的普遍性和統(tǒng)一性，在不同法院之間程序的運作出現(xiàn)了千姿百態(tài)的局面。這一現(xiàn)象的背景在于近十多年來我國的經(jīng)濟(jì)增長和社會發(fā)展在沿海與內(nèi)陸、東部與中西部、城市與鄉(xiāng)村呈現(xiàn)出極不平衡的態(tài)勢，與此緊密相關(guān)，更直接的原因則是位于不同地域的法院所開展的審判方式改革在時間、力度及范圍等方面一直存在著種種區(qū)別。[1]
也許我們應(yīng)當(dāng)首先考慮這樣一種觀點，即當(dāng)前之所以需要修訂民事訴訟法，其目的之一正在于改變司法實踐中程序運作各不相同這種有悖于法制完整性的成問題的局面。通過制訂一項以先進(jìn)的司法理念為基礎(chǔ)，具有合理的結(jié)構(gòu)并由完善的程序或制度構(gòu)成的立法，我們可以使千差萬別的審判實務(wù)統(tǒng)一起來。確實，這種觀點對民事訴訟法修訂目標(biāo)之一的理解并非無的放矢，考慮到這次修訂有可能適當(dāng)改變以前“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念，制訂一項內(nèi)容充實而法條也更有操作性或具體針對性的法律，則可以指望實務(wù)中某些因認(rèn)識不一參照不明而顯得多種多樣的做法能夠被整合到相關(guān)法條的統(tǒng)一適用中去。但是另一方面，如果認(rèn)為通過法律的修訂就可以大體上改變民事訴訟具體的程序操作因地域而不同的局面，或者覺得只要有了完善充實的立法，審判實務(wù)中自然能夠做到對法條規(guī)定一體遵照的話，則恐怕這只能是一廂情愿。不僅因為規(guī)定得再細(xì)的程序法規(guī)也須給實務(wù)留下相當(dāng)大的操作空間，更重要的是因為法院之間在程序運作上的區(qū)別所具有的結(jié)構(gòu)性背景，即經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展在地域上的不平衡不可能在短期內(nèi)消除。所以這次的法律修訂將不得不面對這樣一個悖論∶盡管通過立法還不可能從根本上改變不同法院程序操作也不同的局面，但如何立法卻必須充分考慮這個現(xiàn)實。更明確地說，就是這次修訂民事訴訟法恐怕不能照顧到一切法院的實務(wù)因其所處地域的特殊性而產(chǎn)生或采取的種種做法，在清醒地認(rèn)識到這種現(xiàn)狀短時期內(nèi)還難以改變的同時，對訴訟理念、程序模式和許多具體的操作方法卻必須有所選擇和取舍。
具體來看，程序運作的不同首先表現(xiàn)在還有一些基層法院的審判實務(wù)仍基本上照法官調(diào)查案情并分別地盡力去說服教育雙方當(dāng)事人的原有訴訟模式運轉(zhuǎn)。采取這類程序運作方式的法院幾乎全都處于經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的農(nóng)村地域，案件負(fù)擔(dān)較小而平息糾紛緩解矛盾的任務(wù)卻很重。換言之，原來的審判方式仍有其運作的合理空間，而非只要法院轉(zhuǎn)換觀念、接受所謂“先進(jìn)的”程序運作方式就可實現(xiàn)模式的替代。另一方面，從經(jīng)濟(jì)與社會有中等程度發(fā)展的地區(qū)到沿海的大都會里，更為多見的則是當(dāng)?shù)胤ㄔ好鎸Υ罅堪讣咳氲膲毫?，在來自海外的司法理念影響下，圍繞當(dāng)事人與法院之間責(zé)任和負(fù)擔(dān)的重新分配而對程序運作實行的種種改革，由此還往往觸發(fā)在程序保障的基礎(chǔ)上重構(gòu)審判正當(dāng)性的努力。而這些法院各自的環(huán)境有所不同，面臨的任務(wù)始終存在輕重緩急不一的區(qū)別，在程序運作上采取的改革措施也經(jīng)常處于“方案競爭”的狀態(tài)，有時甚至使人有“花樣百出”之感。針對這樣的現(xiàn)實情況，關(guān)于擬議中的民事訴訟法修訂有必要首先形成一個共識。這就是我們需要制訂一項有相當(dāng)前瞻性的法律，能夠適應(yīng)今后若干年的經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展對民事訴訟機(jī)制與功能的更高要求。為此恐怕只能選擇一部分法院的審判方式改革經(jīng)驗來作為立法的參照，或者將其在審判實務(wù)中已經(jīng)大體形成的訴訟模式作為立法的基礎(chǔ)或立足點。這些法院的程序運作應(yīng)當(dāng)以相當(dāng)發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)為背景，并體現(xiàn)與此相適應(yīng)的司法理念或原則。
立法必須立足于作為今后發(fā)展方向的一定司法實踐，但接下來的一個課題則是即使對于這樣的實踐，立法也還應(yīng)當(dāng)有所超越或提升。盡管我們承認(rèn)在目前條件下一次立法還不可能立即帶來實務(wù)上的統(tǒng)一，但對于制度的精心設(shè)計總有可能起到較大的誘導(dǎo)作用，促使或有助于不同的程序操作向某一種源于實踐而又高于實踐的運作方式靠攏接近。為此有必要在正視現(xiàn)實的程序運作多種多樣這一事實的前提下，分別對一項項具體的制度或程序加以考察，了解為何在審判實踐中其做法不一，探究是否有某種更為妥善或更具包容性的立法方案，能夠誘導(dǎo)種種不同的操作方式逐漸融匯到某一個合理的制度框架之內(nèi)。如果我們真能做到在構(gòu)成民事訴訟法的大多數(shù)基本制度及重要的程序上都有這樣的研究積累，就有希望制訂出一項具有內(nèi)在統(tǒng)一性的法律，同時又可以適當(dāng)照顧到存在著很大差別的審判實務(wù)。以下，作為在這方面努力的一個嘗試，僅就舉證時限制度做一點初步的討論。
舉證時限是部分法院在上個世紀(jì)九十年代后期的審判方式改革熱潮中曾率先試行過、而終于由最高法院關(guān)于證據(jù)的司法解釋（以下稱“證據(jù)規(guī)則”）所明確規(guī)定的一項制度。目前除一些基層法院尚未實施之外，在這一制度已經(jīng)得到運用的法院其具體做法仍然形形。最普遍的運用方法大概就是在向當(dāng)事人送達(dá)案件受理通知書、應(yīng)訴通知書及訴狀時以固定的書面格式指定舉證時限（通常是證據(jù)規(guī)則規(guī)定30日左右）。但除此之外不同法院甚或同一法院的不同法官則有多種多樣的做法。有的對當(dāng)事人超過指定時限而提交的證據(jù)無條件地接受，有的在接受條件上卻控制得非常嚴(yán)格；有的幾乎只是訴訟開始時使用時間固定而且也不指明所舉證據(jù)的指定時限，而另一些則更靈活地運用約定時限或在不同訴訟階段指定時間較短并有特定舉證內(nèi)容的時限，等等。如果對有關(guān)舉證時限的操作方法進(jìn)一步細(xì)化，還可能發(fā)現(xiàn)司法實踐中存在著更為復(fù)雜多歧的做法。
這樣的狀況有些因證據(jù)規(guī)則中有關(guān)規(guī)定還不很完善所引起，有些屬于對該制度的內(nèi)容有誤解或運用得還不夠熟練到位等問題。但是，在更為基本的層次上，對于我國民事訴訟是否真正需要引進(jìn)這樣的制度、是否應(yīng)該接受作為其基礎(chǔ)的理念，至少在實務(wù)界存在著隱而不顯卻相當(dāng)嚴(yán)重深刻的意見分歧。本應(yīng)適用舉證時限的法官中，有人的心里話是中國現(xiàn)階段的國情下并不該實行這樣的制度，而有的律師則表明了該制度只會給法官更大自由裁量余地的懷疑與不滿。應(yīng)該承認(rèn)這些意見有一定限度的合理背景，因為舉證時限及其逾期提交證據(jù)失權(quán)這樣的效果確實在某種意義上帶有“以競賽規(guī)則來決勝負(fù)”或程序正義直接沖擊實體正義的色彩，目前還有不少地方的審判實務(wù)尚難以立刻或完全接受這項制度蘊含的理念。但是，考慮到差不多任何充分尊重當(dāng)事人主體性同時又要求他們自我決定自我負(fù)責(zé)的訴訟模式，在其內(nèi)在邏輯上都必然伴隨某種對于攻擊防御方法提出的時間限制及追究當(dāng)事人相應(yīng)責(zé)任的失權(quán)效果，將來的立法只要指向這種訴訟模式的確立，則堅持引入舉證時限制度就成為必要的選擇。
另一方面，盡可能消除原有程序規(guī)定中難以操作或容易引起誤解的不足或缺陷、進(jìn)一步完善舉證時限制度，則是今后修訂民事訴訟法所面臨的更為重要迫切的課題。舉證的時限以及逾期提交證據(jù)的失權(quán)確實在提高審判效率這方面有很大的作用，但其更為根本的著眼點或基本原理卻應(yīng)該被理解為在當(dāng)事人雙方的攻擊防御構(gòu)成訴訟過程的主體部分這一前提下，確保對立的原被告兩造真正享有程序上的公平、或給予雙方對等的程序保障。[2]同時，還必須注意使對于程序保障及效率的追求與案件實體的公正保持一定的平衡關(guān)系。舉證時限制度有多方面的內(nèi)容，限于篇幅不能一一加以討論，這里只就如何處理逾期提交證據(jù)的制度設(shè)計簡略地提示筆者的一點思考。
首先需要指出的是，面對一方當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)，對方當(dāng)事人持什么態(tài)度這一因素對于是否科以失權(quán)的制裁或效果具有決定性意義，僅此即可說明為什么是程序保障而非審判效率構(gòu)成舉證時限制度最根本的原理。此外，對雖然逾期卻提交“新的證據(jù)”也應(yīng)當(dāng)予以接受。當(dāng)然究竟都有哪些情形屬于“新的證據(jù)”是一個困難的問題，不過限于篇幅只能另加考察。筆者在這里想提出的建議是∶對于指定時限，尤其是送達(dá)訴狀、應(yīng)訴及受理通知書時未明示具體證據(jù)而一般地指定的時限，即使有逾期提交的證據(jù)也不要當(dāng)即發(fā)動失權(quán)制裁。可以考慮引入一個當(dāng)事人雙方圍繞應(yīng)否失權(quán)進(jìn)行辯論的程序，并在法官根據(jù)雙方辯論做出是否失權(quán)的裁決之后，對此再賦以當(dāng)事人到一審程序終結(jié)時一并或單獨提起上訴的權(quán)利。
鑒于舉證時限的制度原理旨在確保雙方當(dāng)事人之間程序公平的同時也提高訴訟效率，但這兩種理念都可能與實現(xiàn)實體上的正義相沖突，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)只是在獲得了充分的程序保障而自身確有過錯，且在實體正義不致蒙受重大損害的范圍內(nèi)承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的不利后果。所以，對只要超過一般指定的舉證期限而提交的證據(jù)，原則上都科以失權(quán)制裁的程序設(shè)計并不一定合乎制度原意。這樣的規(guī)定在我國目前律師的訴訟尚不普遍充分、當(dāng)事人對自身的程序利益還很不清楚等常見的制約條件下，很可能就是導(dǎo)致實踐中的具體操作千差萬別的原因之一。在這方面，德國與日本的舊民事訴訟法盡管曾規(guī)定過嚴(yán)格的失權(quán)效果，結(jié)果反而導(dǎo)致有關(guān)舉證時限的條文長期虛置而得不到適用的歷史經(jīng)驗也可作為教訓(xùn)。[3]
一般來講，法官適用失權(quán)的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據(jù)的當(dāng)事人一方是否存在延誤的故意或重大過失；其次是應(yīng)該權(quán)衡當(dāng)事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內(nèi)容處理帶來的影響孰輕孰重；最后在一定情形下，還可以考慮當(dāng)事人逾期提交證據(jù)的行為是否確實造成了訴訟的延誤，有時甚至不妨再進(jìn)一步把延誤的嚴(yán)重性與證據(jù)失權(quán)影響實體處理的程度也加以衡量。但更重要的是，如果把對這些因素的考慮都僅僅作為法官內(nèi)心過程及自由裁量的范疇，則無從獲得較透明而又易操作的程序機(jī)制，當(dāng)然也難以吸收當(dāng)事人和律師的不滿。因此將來的立法可規(guī)定，法官處理當(dāng)事人一方逾期提交的證據(jù)應(yīng)征詢對方意見，只要對方表示異議就必須讓雙方圍繞上述前兩個方面的因素展開辯論。如果法官認(rèn)為第三個因素也在斟酌考慮之列，也必須明確提出來供雙方進(jìn)行辯論。在此之后法官才能夠就是否發(fā)動失權(quán)制裁做出裁定，到一審程序做出判決后的上訴期間內(nèi)，雙方當(dāng)事人均可一并或單獨針對該裁定提起上訴。如果修訂后的民事訴訟法設(shè)置了純粹只審理法律問題的第三審，還可允許某些涉及到證據(jù)失權(quán)的裁決標(biāo)準(zhǔn)或裁決程序等有普遍意義的案件上訴到第三審，以便形成程序法判例來誘導(dǎo)多樣而相異的實務(wù)逐漸集中到某種統(tǒng)一的運作方式中去。由于不采取在一審程序的中途允許單就程序問題提起上訴的辦法，相信這樣的制度設(shè)計無程序繁復(fù)影響實體審理而降低訴訟效率之虞，卻有給予當(dāng)事人充分的程序保障而為法官擺脫無端懷疑并吸收不滿之利。當(dāng)然，有關(guān)程序的細(xì)部或具體的條文構(gòu)成等還需待他日進(jìn)一步加以研究推敲，這里就不再贅言了。
以上的看法僅僅是關(guān)于民事訴訟法修訂中可能碰到的眾多問題里一個很小的側(cè)面，筆者意在借此提出某種涉及面更廣而涉及的層次也更深的問題。我們面臨的立法事業(yè)是一項需要動員集結(jié)民事訴訟法學(xué)界總體的研究積累和集體智慧來參與的工作，現(xiàn)在已經(jīng)到了從一般呼吁盡快轉(zhuǎn)入找準(zhǔn)切入點并對各個具體領(lǐng)域的復(fù)雜問題進(jìn)行深入研究的時候。只要做到這點，相信一項能夠有效地回應(yīng)時代呼喚的程序法典將必定出現(xiàn)在我們視野里的地平線上。
注釋：
[1] 關(guān)于對這種狀況的具體描述以及對其理論意義的分析，參見王亞新：《程序·制度·組織-基層法院日常的程序運作與治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，載《中國社會科學(xué)》2004年第3期。
為保障和方便雙方當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合民事審判經(jīng)驗和各地的實際情況，制定本規(guī)定。
第一條 人民法院直接送達(dá)訴訟文書有困難的，可以交由國家郵政機(jī)構(gòu)（以下簡稱郵政機(jī)構(gòu)）以法院專遞方式郵寄送達(dá)，但有下列情形之一的除外：
（一）受送達(dá)人或者其訴訟人、受送達(dá)人指定的代收人同意在指定的期間內(nèi)到人民法院接受送達(dá)的；
（二）受送達(dá)人下落不明的；
（三）法律規(guī)定或者我國締結(jié)或者參加的國際條約中約定有特別送達(dá)方式的。
第二條 以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的，其送達(dá)與人民法院送達(dá)具有同等法律效力。
第三條 當(dāng)事人起訴或者答辯時應(yīng)當(dāng)向人民法院提供或者確認(rèn)自己準(zhǔn)確的送達(dá)地址，并填寫送達(dá)地址確認(rèn)書。當(dāng)事人拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其拒不提供送達(dá)地址的不利后果，并記入筆錄。
第四條 送達(dá)地址確認(rèn)書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括送達(dá)地址的郵政編碼、詳細(xì)地址以及受送達(dá)人的聯(lián)系電話等內(nèi)容。
當(dāng)事人要求對送達(dá)地址確認(rèn)書中的內(nèi)容保密的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其保密。
當(dāng)事人在第一審、第二審和執(zhí)行終結(jié)前變更送達(dá)地址的，應(yīng)當(dāng)及時以書面方式告知人民法院。
第五條 當(dāng)事人拒絕提供自己的送達(dá)地址，經(jīng)人民法院告知后仍不提供的，自然人以其戶籍登記中的住所地或者經(jīng)常居住地為送達(dá)地址；法人或者其他組織以其工商登記或者其他依法登記、備案中的住所地為送達(dá)地址。
第六條 郵政機(jī)構(gòu)按照當(dāng)事人提供或者確認(rèn)的送達(dá)地址送達(dá)的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的日期內(nèi)將回執(zhí)退回人民法院。
郵政機(jī)構(gòu)按照當(dāng)事人提供或確認(rèn)的送達(dá)地址在五日內(nèi)投送三次以上未能送達(dá)，通過電話或者其他聯(lián)系方式又無法告知受送達(dá)人的，應(yīng)當(dāng)將郵件在規(guī)定的日期內(nèi)退回人民法院，并說明退回的理由。
第七條 受送達(dá)人指定代收人的，指定代收人的簽收視為受送達(dá)人本人簽收。
郵政機(jī)構(gòu)在受送達(dá)人提供或確認(rèn)的送達(dá)地址未能見到受送達(dá)人的，可以將郵件交給與受送達(dá)人同住的成年家屬代收，但代收人是同一案件中另一方當(dāng)事人的除外。
第八條 受送達(dá)人及其代收人應(yīng)當(dāng)在郵件回執(zhí)上簽名、蓋章或者捺印。
受送達(dá)人及其代收人在簽收時應(yīng)當(dāng)出示其有效身份證件并在回執(zhí)上填寫該證件的號碼；受送達(dá)人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機(jī)構(gòu)的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院。
第九條 有下列情形之一的，即為送達(dá)：
（一） 受送達(dá)人在郵件回執(zhí)上簽名、蓋章或者捺印的；
（二） 受送達(dá)人是無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，其法定人簽收的；
（三）受送達(dá)人是法人或者其他組織，其法人的法定代表人、該組織的主要負(fù)責(zé)人或者辦公室、收發(fā)室、值班室的工作人員簽收的；
（四） 受送達(dá)人的訴訟人簽收的；
（五） 受送達(dá)人指定的代收人簽收的；
（六）受送達(dá)人的同住成年家屬簽收的。
第十條 簽收人是受送達(dá)人本人或者是受送達(dá)人的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、法定人、訴訟人的，簽收人應(yīng)當(dāng)當(dāng)場核對郵件內(nèi)容。簽收人發(fā)現(xiàn)郵件內(nèi)容與回執(zhí)上的文書名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場向郵政機(jī)構(gòu)的投遞員提出，由投遞員在回執(zhí)上記明情況后將郵件退回人民法院。
簽收人是受送達(dá)人辦公室、收發(fā)室和值班室的工作人員或者是與受送達(dá)人同住成年家屬，受送達(dá)人發(fā)現(xiàn)郵件內(nèi)容與回執(zhí)上的文書名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)在收到郵件后的三日內(nèi)將該郵件退回人民法院，并以書面方式說明退回的理由。
第十一條 因受送達(dá)人自己提供或者確認(rèn)的送達(dá)地址不準(zhǔn)確、拒不提供送達(dá)地址、送達(dá)地址變更未及時告知人民法院、受送達(dá)人本人或者受送達(dá)人指定的代收人拒絕簽收，導(dǎo)致訴訟文書未能被受送達(dá)人實際接收的，文書退回之日視為送達(dá)之日。
受送達(dá)人能夠證明自己在訴訟文書送達(dá)的過程中沒有過錯的，不適用前款規(guī)定。
一、《民事訴訟法》關(guān)于分期履行債務(wù)法律文書申請執(zhí)行期限的規(guī)定不科學(xué)
在執(zhí)行實踐中,法院判決書、仲裁裁決、行政機(jī)關(guān)處罰決定等法律文書一般都是強(qiáng)制性裁決即時付清生效的法律文書,申請執(zhí)行的期限和執(zhí)行時效問題簡單明確,當(dāng)事人容易把握,很少出現(xiàn)偏差,一般不會出現(xiàn)喪失執(zhí)行時效的問題。出現(xiàn)執(zhí)行時效問題最多的環(huán)節(jié)反映在分期履行的民事調(diào)解書和公證債權(quán)文書執(zhí)行上。一是對因分期履行引發(fā)的申請執(zhí)行時效是否喪失的爭議,常使執(zhí)行法官備感辣手,難以把握。如調(diào)解書確定從某年某月開始按月、季、半年支(償)付借款、租賃費、扶養(yǎng)費等,調(diào)解書生效后,有的債務(wù)人中途或陸續(xù)支付了部分債款后未再履行支付義務(wù),權(quán)利人也未在2年的期限內(nèi)申請執(zhí)行,而選擇在最后一期債務(wù)到期的2年后才申請執(zhí)行,債務(wù)人往往因此提出已過申請執(zhí)行期限的抗辯。此時,執(zhí)行法官要審查的不僅是每筆已履行債務(wù)的確切支付時間,區(qū)分、確認(rèn)履行的是哪一批分期履行債務(wù),還要適用訴訟時效中止、中斷的概念區(qū)分哪批債務(wù)已過執(zhí)行申請期限。而案件實際情況往往錯綜復(fù)雜,一些環(huán)節(jié)和情節(jié)難以辨析和認(rèn)定,抗辯爭議的審查變得十分繁瑣、復(fù)雜,甚至難以裁定。第二種情形是,分期履行的第一期債務(wù)到期后即申請到法院執(zhí)行,由于案件執(zhí)行困難,一拖好幾年都未能執(zhí)結(jié)。期間,申請人由于糾結(jié)于第一批債務(wù)尚未執(zhí)行到位,執(zhí)行法官忙于執(zhí)行,均忽略了其后N批分期債務(wù)的申請執(zhí)行,造成后續(xù)債務(wù)超過申請執(zhí)行時效,一旦出現(xiàn)申請時效抗辯,申請人就會面臨喪失后續(xù)申請執(zhí)行權(quán)的問題,執(zhí)行矛盾就變復(fù)雜了。第三種情形是,債務(wù)人未按調(diào)解書(債權(quán)文書)履行某一期債務(wù)義務(wù),申請人不管到期與否就將全部分期履行債務(wù)合并一起申請執(zhí)行,執(zhí)行法官對此種是否應(yīng)分期分批申請執(zhí)行也常常存在爭議,有的認(rèn)為,期限應(yīng)從第一次履行期間屆滿的最后一日起計算,如第一期遲延履行的,其后履行期間均視為到期,可全部申請執(zhí)行;有的執(zhí)行法官則認(rèn)為申請期限應(yīng)當(dāng)以每期到期后的最后一日起計算,并應(yīng)當(dāng)受訴訟時效中止、中斷的限制。兩種看法差異很大。
二、2年的申請執(zhí)行期限過短
一些案件當(dāng)事人在審判(裁)決程序結(jié)束后,為緩和矛盾,會與債務(wù)人和解協(xié)商債務(wù)履行的方式、時限等,加之部分債務(wù)人確實比較困難需較長時間來償付債務(wù),此時應(yīng)給當(dāng)事人雙方充分的時間進(jìn)行協(xié)商和履行義務(wù),不宜因時效問題催促債權(quán)人過早行使申請執(zhí)行權(quán),使訴訟矛盾擴(kuò)大或激化。如一些當(dāng)事人在案件裁判后即返回外地務(wù)工經(jīng)商,權(quán)利人或因事務(wù)繁忙延誤了返鄉(xiāng)申請執(zhí)行案件,債務(wù)人或因一時困難未按約(規(guī))定償付債務(wù)致使申請權(quán)利人的執(zhí)行時效滅失,都因2年的申請期限過短而造成。
