時(shí)間：2023-06-07 15:57:00
序論：在您撰寫國(guó)際證券投資理論時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一、美國(guó)對(duì)權(quán)益性證券投資的會(huì)計(jì)處理
美國(guó)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定公司在進(jìn)行證券投資時(shí)按照下列程序進(jìn)行決策，以確定投資所使用的核算方法（假定甲公司購(gòu)入乙公司的股票）：第一，甲公司購(gòu)入乙公司證券是否為了對(duì)其實(shí)施重大影響？如果是，則采用權(quán)益法核算；如果否，則考慮此證券是否有容易確定的公允價(jià)值嗎？第二，如果沒(méi)有確定的公允價(jià)值，則采用成本法核算；如果有確定的公允價(jià)值，則考慮購(gòu)入的證券是否可以劃分為可供銷售的證券和交易性證券？第三，如果能夠劃分，則采用公允價(jià)值法；如果不能劃分，則需要對(duì)證券重新分類后采用公允價(jià)值核算。以舉例的形式闡述上述投資決策中所使用的核算方法：
例：甲公司2002年1月5日以現(xiàn)金50萬(wàn)元購(gòu)入乙公司10萬(wàn)股普通股，每股5元，占乙公司總股份的20%.乙公司2002年初的凈資產(chǎn)200萬(wàn)元，乙公司2002年凈收益40萬(wàn)元，2002年12月31日支付現(xiàn)金股利60萬(wàn)元（每股1.2元）。2002年——2003年累計(jì)凈收益150萬(wàn)元。
1、公允價(jià)值法
（1）若甲公司將購(gòu)入乙公司股票劃分為交易性證券，則使用公允價(jià)值法。一般說(shuō)來(lái)，證券劃分為交易性證券的前提是有容易確定的公允價(jià)值，因而假定2002年12月31日、2003年12月31日乙公司股票市價(jià)分別是每股8元、6元。2004年1月20日出售此證券，收到現(xiàn)金60萬(wàn)元。則賬務(wù)處理如下：
①2002年1月5日，取得投資時(shí)，借記：普通股票投資—乙公司500000，貸記：現(xiàn)金500000.
②2002年12月31日，收到股利時(shí)，借記：現(xiàn)金120000，貸記：股利收入120000.
③2002年12月31日，記錄公允價(jià)值變化，公允價(jià)值的變化額為100000×（8-5）=300000元。賬務(wù)處理為：借記：普通股票投資—乙公司300000，貸記：未實(shí)現(xiàn)的持有利得300000.
④2002年12月31日記錄公允價(jià)值變化，公允價(jià)值的變化額為100000×（8-6）=200000元。借記：未實(shí)現(xiàn)的持有損失200000，貸記：普通股票投資—乙公司200000.
每期末未實(shí)現(xiàn)的持有利得或損失賬戶是虛賬戶，其余額反映在損益表中。
⑤2004年1月20日出售證券時(shí)：借記：現(xiàn)金600000，貸記：普通股票投資—乙公司500000，貸記：證券銷售已實(shí)現(xiàn)利得100000.
（2）若甲公司將購(gòu)入乙公司股票劃分為可供銷售的證券，則甲公司使用公允價(jià)值法
取得投資時(shí)會(huì)計(jì)分錄同①2002年12月31日，取得股利時(shí)會(huì)計(jì)分錄同②。
⑥2002年12月31日記錄公允價(jià)值變化，借記：普通股票投資—乙公司300000，貸記：未實(shí)現(xiàn)的持有利得/損失300000.
⑦2003年12月31日記錄公允價(jià)值變化，借記：未實(shí)現(xiàn)的持有損失/損失200000，貸記：普通股票投資—乙公司200000.
每期末未實(shí)現(xiàn)的持有利得/損失，在資產(chǎn)負(fù)債表股東權(quán)益的累計(jì)其他綜合收益中反映。
⑧2003年1月20日出售證券時(shí)，借記：現(xiàn)金600000，借記：未實(shí)現(xiàn)持有利得/損失100000，貸記：普通股票投資—乙公司借記：普通股票投資—乙公司300000，貸記：未實(shí)現(xiàn)的持有利得/損失300000.
⑦2003年12月31日記錄公允價(jià)值變化，借記：未實(shí)現(xiàn)的持有損失/損失200000，貸記：普通股票投資—乙公司200000.
每期末未實(shí)現(xiàn)的持有利得/損失，在資產(chǎn)負(fù)債表股東權(quán)益的累計(jì)其他綜合收益中反映。
⑧2003年1月20日出售證券時(shí)，借記：現(xiàn)金600000，借記：未實(shí)現(xiàn)持有利得/損失100000，貸記：普通股票投資—乙公司500000，貸記：證券銷售已實(shí)現(xiàn)利得200000.
（3）若美國(guó)公司購(gòu)買證券后未進(jìn)行分類，SFASNO.115規(guī)定每期末需對(duì)投資證券重新分類。若交易行證券轉(zhuǎn)為可供銷售的證券，則損益表中已確認(rèn)的未實(shí)現(xiàn)持有利得/損失不再調(diào)整，只是變更年度證券的公允價(jià)值變化時(shí)變換賬戶名稱。
⑨記錄變更當(dāng)年公允價(jià)值變化時(shí)，借記：未實(shí)現(xiàn)的持有損失/損失200000，貸記：普通股票投資—乙公司200000.
⑩若可供銷售證券劃為交易性證券，則在變更年度應(yīng)將已記錄在其他綜合收益中的未實(shí)現(xiàn)持有利得/損失通過(guò)下列分錄轉(zhuǎn)記到損益表中，并記錄公允價(jià)值變化。借記：未實(shí)現(xiàn)的持有損失/損失300000，貸記：重新劃分權(quán)益性證券已實(shí)現(xiàn)利得300000.
2、若美國(guó)公司運(yùn)用成本法，則對(duì)投資的核算如下：
2002年1月5日，取得投資時(shí)會(huì)計(jì)分錄同①
2002年12月31日，取得股利時(shí)，因?yàn)?001年度乙公司的凈收益400000元小于支付得股利600000元，所以甲公司應(yīng)確認(rèn)的股利收入為400000×20%=80000元，借記：現(xiàn)金120000，貸記：股利收入80000，貸記：普通股票投資—乙公司40000.
2003年乙公司未分配股利，甲公司不做帳務(wù)處理。
3、若美國(guó)公司選用權(quán)益法，則進(jìn)行如下的投資核算：
2002年1月5日取得投資時(shí)會(huì)計(jì)分錄同①
2002年12月31日實(shí)現(xiàn)投資收益，借記：普通股票投資—乙公司80000，貸記：投資收益80000.
2002年12月31日取得股利時(shí)，借記：現(xiàn)金20000，貸記：普通股票投資—乙公司120000.
期末，由于取得投資的成本高于在乙公司凈資產(chǎn)中所占份額，應(yīng)將此差額（50萬(wàn)-200萬(wàn)×20%=10萬(wàn)）分配給資產(chǎn)及商譽(yù)。假定8萬(wàn)分配給未記錄商譽(yù)，攤銷期限20年；2萬(wàn)元分配給低估的固定資產(chǎn)，攤銷期限5年，會(huì)計(jì)分錄為：借記：投資收益8000，貸記：普通股票投資—乙公司8000.
2003年12月31日應(yīng)確認(rèn)投資收益為（1500000-400000）×20%=220000，賬務(wù)處理為
借記：普通股票投資—乙公司220000，貸記：投資收益220000.
二、中國(guó)上市公司對(duì)權(quán)益性證券投資的會(huì)計(jì)處理
我國(guó)上市公司對(duì)購(gòu)入的權(quán)益性證券，按照下列投資決策選擇投資核算方法：第一，投資權(quán)益性證券是否作為剩余資金存放形式，不以控制被投資單位為目的？如果是，則按短期投資核算，取得時(shí)按成本計(jì)價(jià)，期末按成本與市價(jià)孰低法計(jì)價(jià)；如果否，則考慮投資是否是為了對(duì)被投資單位實(shí)施控制、共同控制或有重大影響？第二，如果是為了實(shí)施控制、共同控制或重大影響，則采用權(quán)益法；如果不是為了實(shí)施控制、共同控制或重大影響，則采用成本法核算。
1、購(gòu)入的證券作為短期投資時(shí)，初始價(jià)值按成本計(jì)價(jià)，每期末對(duì)短期投資按成本與市價(jià)孰低法計(jì)價(jià)。
①2002年1月5日取得投資時(shí)，借記：短期投資500000，貸記：現(xiàn)金500000.
②2001年12月31日收到股利時(shí)，借記：現(xiàn)金120000，貸記：短期投資120000.2002年12月31日成本（每股5元）低于市價(jià)（每股8元），不計(jì)提短期投資跌價(jià)準(zhǔn)備。
2003年12月31日成本（每股5元）低于市價(jià)（每股6元），不計(jì)提短期投資跌價(jià)準(zhǔn)備。
③2004年處置此投資時(shí)借記：現(xiàn)金600000，貸記：短期投資380000，貸記：投資收益220000.
2、若選用成本法，則進(jìn)行下列核算：
2002年1月5日取得投資時(shí)，借：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司500000，貸記：現(xiàn)金500000.
2002年12月31日，因?yàn)?002年度乙公司的凈收益400000元小于支付得股利600000元，所以甲公司應(yīng)確認(rèn)的投資收益為400000×20%=80000元，收到的股利小于確認(rèn)的投資收益的差額（120000-80000=40000）沖減甲公司的初始投資成本。賬務(wù)處理為：借記：現(xiàn)金120000，貸記：投資收益80000，貸記：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司40000.
3、若選用權(quán)益法，則長(zhǎng)期股權(quán)投資的會(huì)計(jì)處理如下：
①2002年1月5日取得投資時(shí)借記：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司（投資成本）500000，貸記：現(xiàn)金500000.
②2002年1月5日記錄股權(quán)投資差額時(shí)，借記：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司（股權(quán)投資差額）100000，貸記：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司（投資成本）100000.
③2002年12月31日確認(rèn)實(shí)現(xiàn)的投資收益，借記：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司（損益調(diào)整）80000貸記：投資收益80000.
④2002年12月31日，股權(quán)投資差額按10年攤銷，每年攤銷100000/10=10000元，借記：投資收益—股權(quán)投資差額攤銷10000，貸記：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司（股權(quán)投資差額）10000.
⑤2003年12月31日應(yīng)確認(rèn)投資收益為（1500000-400000）×20%=220000，賬務(wù)處理為：借記：長(zhǎng)期股權(quán)投資—乙公司220000，貸記：投資收益220000.
三、中美對(duì)權(quán)益性證券會(huì)計(jì)處理的異同
從以上實(shí)例分析中可得出：除了所使用的賬戶名稱不同外，美國(guó)和中國(guó)運(yùn)用成本法和權(quán)益法對(duì)于現(xiàn)金方式取得的投資的會(huì)計(jì)處理相同，并且成本法和權(quán)益法之間相互轉(zhuǎn)換的會(huì)計(jì)處理也相同。下面比較兩國(guó)對(duì)權(quán)益性證券投資的差異：
1、美國(guó)和中國(guó)對(duì)權(quán)益性投資的分類不同。我國(guó)將普通股投資分為短期投資和長(zhǎng)期股權(quán)投資。短期投資取得時(shí)按成本計(jì)價(jià)，期末采用成本與市價(jià)孰低法。若對(duì)被投資單位存在控制、共同控制或有重大影響，長(zhǎng)期股權(quán)投資采用權(quán)益法核算；若不存在對(duì)被投資單位控制、共同控制和重大影響，長(zhǎng)期股權(quán)投資采用成本法核算。美國(guó)未進(jìn)行長(zhǎng)短期投資分類，而將權(quán)益證券分為交易性證券和可供銷售的證券。若對(duì)被投資單位存在重大影響，采用權(quán)益法；若不存在重大影響且購(gòu)入證券的公允價(jià)值很難確定，采用成本法；若不存在重大影響且公允價(jià)值容易確定，采用公允價(jià)值法。
2、權(quán)益性投資在會(huì)計(jì)報(bào)表上的列示不同。我國(guó)將短期投資列示于資產(chǎn)負(fù)債表的流動(dòng)資產(chǎn)中，短期投資跌價(jià)損失列入利潤(rùn)表中；長(zhǎng)期股權(quán)投資在長(zhǎng)期投資中列示。美國(guó)將交易性證券列入資產(chǎn)負(fù)債表的流動(dòng)資產(chǎn)，未實(shí)現(xiàn)的持有利得或損失在損益表中列示；若可供銷售的證券期望在一年或超過(guò)一年的一個(gè)營(yíng)業(yè)期內(nèi)變現(xiàn)，則將其列入流動(dòng)資產(chǎn)，否則列入非流動(dòng)資產(chǎn)，可供銷售證券未實(shí)現(xiàn)的持有利得/損失在資產(chǎn)負(fù)債表的股東權(quán)益中列示。
3、長(zhǎng)期投資與短期投資之間相互轉(zhuǎn)換的會(huì)計(jì)處理不同。對(duì)長(zhǎng)期股權(quán)投資變更為短期投資或短期投資變更為長(zhǎng)期股權(quán)投資，我國(guó)會(huì)計(jì)制度沒(méi)有規(guī)定。而美國(guó)SFASNO.115要求在每期末對(duì)投資進(jìn)行重新分類，可供銷售的證券可變更為交易性證券或相反，并規(guī)定了相應(yīng)會(huì)計(jì)處理。
4、股權(quán)投資差額的攤銷不同。在使用權(quán)益法核算長(zhǎng)期股權(quán)投資時(shí)，我國(guó)對(duì)低估被投資單位資產(chǎn)或未計(jì)的商以及高估被投資單位資產(chǎn)所產(chǎn)生的股權(quán)投資差額，采用統(tǒng)一的攤銷期限攤銷于每期的投資收益賬戶。而美國(guó)將股權(quán)投資差額分配于資產(chǎn)和商譽(yù)或都分配商譽(yù)中。
5、非現(xiàn)金方式取得權(quán)益性投資，其初始成本確定不同。我國(guó)對(duì)以非現(xiàn)金資產(chǎn)抵債或以應(yīng)收賬款換入長(zhǎng)期股權(quán)投資以及以非貨幣易換入長(zhǎng)期股權(quán)投資，長(zhǎng)期股權(quán)投資的投資成本是以賬面價(jià)值作為計(jì)價(jià)基礎(chǔ)。而美國(guó)對(duì)非現(xiàn)金補(bǔ)償方式取得投資，投資成本的計(jì)量基礎(chǔ)是公允價(jià)值。
四、結(jié)論
根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺(tái)的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國(guó)的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過(guò)購(gòu)買基金憑證而成為基金份額的持有人?；鸸芾砣藢⒛技降馁Y金（基金財(cái)產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過(guò)指示基金托管人進(jìn)行具體的基金投資活動(dòng)而達(dá)到管理基金財(cái)產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點(diǎn)就在于通過(guò)基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運(yùn)作，受托人對(duì)基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對(duì)利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。
證券投資基金利益沖突的成因分析
利益沖突是指一個(gè)人的自身利益（self-interest）與其對(duì)他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個(gè)人對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。
根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個(gè)關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財(cái)產(chǎn)與受讓、保管信托財(cái)產(chǎn)的職能分開(kāi)，產(chǎn)生了與此對(duì)應(yīng)的專門管理基金財(cái)產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財(cái)產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資活動(dòng)。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動(dòng)的職責(zé)。
從信托法理上來(lái)說(shuō)，信托實(shí)行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實(shí)際上控制了信托財(cái)產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠(chéng)來(lái)實(shí)現(xiàn)其信托目的。受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢(shì)地位而與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭(zhēng)取一個(gè)好買賣的同時(shí)會(huì)與受托人為受益人利益管理信托財(cái)產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對(duì)稱和能力不足問(wèn)題，受益人在此類交易中往往處于弱勢(shì)，從而使自身利益受損。
而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因?yàn)?，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，會(huì)產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個(gè)機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會(huì)以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見(jiàn)，且類型復(fù)雜。
利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)
證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人之問(wèn)的利益沖突。從信托法上來(lái)看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過(guò)以下兩種法律制度安排來(lái)保護(hù)受益人的利益：
一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）
在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來(lái)看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時(shí)所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”。
1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個(gè)審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。
2.忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時(shí)，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個(gè)基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財(cái)產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實(shí)上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。
對(duì)于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國(guó)家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對(duì)受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國(guó)家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國(guó)的《1940年投資顧問(wèn)法》中確定了投資顧問(wèn)的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。
我國(guó)的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說(shuō)，無(wú)論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實(shí)義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。
二、對(duì)利益沖突的限制
受托人在信托法下對(duì)受益人負(fù)有絕對(duì)忠實(shí)的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個(gè)概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無(wú)法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國(guó)家的立法者通過(guò)對(duì)相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來(lái)保護(hù)受益人利益。從各國(guó)立法內(nèi)容上來(lái)看，對(duì)于利益沖突的限制一般從以下兩個(gè)層面來(lái)進(jìn)行：
1.受托人禁止與信托財(cái)產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財(cái)產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財(cái)產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財(cái)產(chǎn)借貸或是貸款于信托財(cái)產(chǎn)。對(duì)于此限制，有的國(guó)家采用的是絕對(duì)禁止原則，如英美國(guó)家。但也有國(guó)家采用相對(duì)禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開(kāi)市場(chǎng)交易的除外。同時(shí)也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。
2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財(cái)產(chǎn)），除非受托人能證實(shí)交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時(shí)撤銷該交易。
利益沖突的具體類型及其法律防范
從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：
一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易
基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對(duì)等性，這主要是因?yàn)?，基金受托人在此身份重合，其既作為基金?cái)產(chǎn)的實(shí)際控制者又作為交易的另一方，這實(shí)質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。
一般來(lái)說(shuō)，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：
1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易。
對(duì)此，大多數(shù)國(guó)家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對(duì)該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國(guó)家在判定此類交易是否有效時(shí)，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開(kāi)市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易。
以美國(guó)法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問(wèn)法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財(cái)產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對(duì)價(jià)必須是現(xiàn)金；（2）交易價(jià)格必須是獨(dú)立現(xiàn)行的市場(chǎng)價(jià)格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會(huì)，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證對(duì)本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會(huì)應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國(guó)的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報(bào)上公布（在香港，代管人獨(dú)立于基金管理人）。
而我國(guó)對(duì)此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對(duì)此我們進(jìn)行具體的分析。
（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的買賣，在實(shí)踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f(shuō)，對(duì)于利用基金財(cái)產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對(duì)于用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會(huì)造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因?yàn)椋@兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢(shì)必會(huì)損害到一方委托人的利益。。
對(duì)于這兩種交易，我國(guó)《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒(méi)有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國(guó)證券投資基金市場(chǎng)發(fā)展初期對(duì)基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個(gè)監(jiān)管法制完善的市場(chǎng)中，也有可能存在此類交易對(duì)投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國(guó)外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開(kāi)市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時(shí)賦予投資者（主要通過(guò)基金份額持有人大會(huì)行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財(cái)產(chǎn)。
（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財(cái)產(chǎn)借款，或是基金財(cái)產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因?yàn)槭芡腥伺c受益人就利息金額立場(chǎng)相反，有可能會(huì)損害受益人利益。對(duì)于基金管理人而言，比較多會(huì)出現(xiàn)的是將基金財(cái)產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對(duì)于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財(cái)產(chǎn)。我國(guó)《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對(duì)此則限制了基金管理人將基金財(cái)產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無(wú)論是基金管理人向基金財(cái)產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財(cái)產(chǎn)，都會(huì)將其固有財(cái)產(chǎn)或第三人的財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)。從以上分析可知，我國(guó)目前立法對(duì)此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。
2.同一基金管理人管理的兩個(gè)基金之間的交易。
一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個(gè)基金管理人往往管理有多個(gè)基金。因?yàn)橐蠡鸸芾砣酥还芾硪粋€(gè)基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會(huì)導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金同時(shí)或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個(gè)或多個(gè)基金間買賣同種證券，一個(gè)為買方，一個(gè)為賣方。
在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個(gè)基金或多個(gè)基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會(huì)為了滿足B基金的募集需要而購(gòu)買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價(jià)格，而作為買方則期望能以低價(jià)買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。
對(duì)于這兩種交易情況，各國(guó)（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺(tái)灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對(duì)基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對(duì)本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對(duì)此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會(huì)《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對(duì)該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易。可以說(shuō)，大部分國(guó)家對(duì)于此類交易都沒(méi)有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實(shí)質(zhì)條件和程序上的條件。實(shí)質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國(guó)家另有要求程序上的條件，如美國(guó)《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會(huì)的批準(zhǔn)。
從我國(guó)現(xiàn)行的立法來(lái)看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：買賣其他基金份額，但是國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國(guó)對(duì)于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對(duì)于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說(shuō)是對(duì)第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無(wú)此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易的除外。對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實(shí)質(zhì)上為一種信托基金，所以對(duì)于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國(guó)對(duì)于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。因此，如果這類交易會(huì)導(dǎo)致基金受托人不公平地對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。
可以說(shuō)，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因?yàn)橛袝r(shí)候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時(shí)又要購(gòu)進(jìn)某種股票時(shí)，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會(huì)有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實(shí)踐操作時(shí)僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無(wú)法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國(guó)外的立法例，盡快出臺(tái)相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。
二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突
此類交易較常見(jiàn)的表現(xiàn)形式有：
1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。
譬如，基金管理公司旗下的兩個(gè)基金同時(shí)買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個(gè)基金A、B競(jìng)爭(zhēng)同一基金管理人不可分割的忠誠(chéng)。如果兩個(gè)基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購(gòu)得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個(gè)基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會(huì)導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時(shí)也會(huì)碰到類似情況。
對(duì)于此類交易，大多數(shù)國(guó)家基金法規(guī)中沒(méi)有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國(guó)法。美國(guó)法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對(duì)不同價(jià)位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會(huì)（SEC）的觀點(diǎn)，如果投資顧問(wèn)不能在交易分配中公平對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問(wèn)法》Section206規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)。SEC雖然沒(méi)有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問(wèn)必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對(duì)待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實(shí)踐中貫徹始終。
我國(guó)《證券投資基金法》雖沒(méi)有相關(guān)條文對(duì)此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定來(lái)看，對(duì)于此類交易我們也可采用美國(guó)法中的“公平原則”來(lái)進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著從每個(gè)受益人的最大利益出發(fā)，公平對(duì)待每一個(gè)基金財(cái)產(chǎn)。
2.基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)和第三人的利益沖突。
這主要是指基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)同時(shí)購(gòu)進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營(yíng)條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，在此時(shí)其有可能同時(shí)和基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)進(jìn)或賣出相同的證券品種。因?yàn)榛鸸芾砣怂鞒龅耐顿Y策略是通過(guò)基金托管人來(lái)完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時(shí)，基金托管人如果在明知的情況下而同時(shí)買入同一種證券，則可能會(huì)抬高該類證券的交易價(jià)格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財(cái)產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。
對(duì)此，美國(guó)法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財(cái)產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實(shí)義務(wù)的利益沖突。
我們國(guó)家由于目前還實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無(wú)開(kāi)展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，混業(yè)經(jīng)營(yíng)是中國(guó)金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)，所以此種交易的出現(xiàn)只是時(shí)間的早晚問(wèn)題，在此仍有探討的價(jià)值。從我國(guó)《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財(cái)產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對(duì)此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺(tái)。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國(guó)對(duì)“共同利益”的規(guī)定，同時(shí)判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財(cái)產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對(duì)此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開(kāi)展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營(yíng)業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。
三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標(biāo)的非基金財(cái)產(chǎn)）
關(guān)鍵詞:證券投資基金;管理人:信賴義務(wù)
中圖分類號(hào):F832.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1006-1428(2010)010-0088-04
作為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)中一種重要的投資理財(cái)金融工具和金融制度安排基金組織架構(gòu)的理論基礎(chǔ)是信托原理,基金管理人與持有人之間信息嚴(yán)重不對(duì)稱,在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與受益權(quán)相分離的情況下,基金管理人為追求個(gè)人利益會(huì)出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)、逆向選擇等問(wèn)題。在我國(guó)基金的實(shí)際運(yùn)作中,基金評(píng)價(jià)體系不科學(xué)、基金持有人大會(huì)被虛置、基金管理人薪酬激勵(lì)不足、基金托管人監(jiān)督不到位等問(wèn)題普遍存在。這些都嚴(yán)重影響著基金的治理結(jié)構(gòu),導(dǎo)致對(duì)基金管理人制約不足,侵害了基金持有人的合法權(quán)益。
有效的基金治理結(jié)構(gòu)在賦予基金管理人自由裁量權(quán),提高基金運(yùn)作效率的同時(shí),能夠通過(guò)必要的激勵(lì)和約束手段,對(duì)基金當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行合理的配置,使剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)的配置對(duì)應(yīng)起來(lái),以建立一個(gè)相互制衡的基金監(jiān)管機(jī)制。為了強(qiáng)化基金治理,消除基金管理人和持有人之間的利益沖突,基金業(yè)發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)在法律上賦予基金管理人信賴義務(wù),并以此架構(gòu)基金管理人與持有人之間的權(quán)利義務(wù)機(jī)制。我國(guó)《基金法》中沒(méi)有關(guān)于信賴義務(wù)的系統(tǒng)規(guī)定,理論研究中也缺乏對(duì)信賴義務(wù)的探討。有鑒于此,必須加強(qiáng)我國(guó)基金管理人信賴義務(wù)理論的研究,構(gòu)建以信賴義務(wù)為核心的基金管理人監(jiān)管制度,這是基金市場(chǎng)乃至整個(gè)資本市場(chǎng)快速、持續(xù)、規(guī)范化發(fā)展的必由之路。
一、信賴義務(wù)的內(nèi)涵辨析
信賴義務(wù)(fiduciary duty)及其派生概念受信賴人(fiduciary)、信賴關(guān)系(fiduciary reIation)皆源于衡平法的創(chuàng)造。Fiduciary一詞源自羅馬法,指居于受托人地位或類似受托人地位的人,象征著信托和信心,并要求高度德善意和無(wú)私。對(duì)于6duciary的含義。《布萊克法律詞典》解釋道:“作為名詞是指一個(gè)具有受托人或者類似于受托人特性的人,該特性包含著信賴與信任,要求審慎的善意與誠(chéng)實(shí)。作為形容詞是指信托之特性、具有信托之特點(diǎn)、與信托相類似的、與信托相關(guān)的或者建立在信托或信任基礎(chǔ)上的”。
我國(guó)學(xué)者在引用信賴義務(wù)時(shí)往往將其混同于信托法上受托人所負(fù)的信托義務(wù)。事實(shí)上,信賴義務(wù)是基于信賴關(guān)系產(chǎn)生的,而信賴關(guān)系的原型是信托關(guān)系中的受托人與受益人之間的關(guān)系,是信托關(guān)系中受托人違反信托目的時(shí),衡平法院對(duì)受益人予以救濟(jì)的基礎(chǔ)上形成的。英美法院根據(jù)對(duì)判例的確認(rèn),并經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期發(fā)展,將與信托法理之下的受托人、受益人之間的關(guān)系相類似的法律關(guān)系都被界定為信賴關(guān)系。英美法上認(rèn)為信賴關(guān)系廣泛存在,除最典型地反映了信賴關(guān)系的信托關(guān)系以外,它還廣泛存在于諸如人與本人、公司與董事、醫(yī)生與患者等的各種關(guān)系之中。英美法上對(duì)信賴義務(wù)給出了基本界定,即在一方當(dāng)事人得到另一方當(dāng)事人的全面信任的法律關(guān)系中,由得到他人信任而在一定范圍內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)者(被信任者)所承擔(dān)的一系列的義務(wù)和責(zé)任。
因此,信托關(guān)系應(yīng)從屬于信賴關(guān)系,信賴義務(wù)是信托義務(wù)在基金制度中的應(yīng)用與體現(xiàn)。當(dāng)然,信賴義務(wù)與信托義務(wù)仍然有不少區(qū)別,如信托關(guān)系屬信托法范疇,而信賴義務(wù)屬于衡平法范疇,其范圍廣泛、內(nèi)容富于彈性變化、體系復(fù)雜多變,并沒(méi)有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。
(二)基金管理人信賴義務(wù)的界定及其主要內(nèi)容
英美法上普遍認(rèn)為,信賴關(guān)系是在信賴義務(wù)規(guī)制之下的法律關(guān)系。因此,判斷基金管理人是否負(fù)有信賴義務(wù)可以通過(guò)判斷基金持有人與基金管理人之間是否存在信賴關(guān)系來(lái)確定。英美學(xué)者根據(jù)法院判例總結(jié)了判斷是否存在信賴關(guān)系的三條準(zhǔn)則:1、信任標(biāo)準(zhǔn)。這是判斷基于事實(shí)的信賴關(guān)系的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn),其一般原則是,如果一方被施加信賴,而這種信賴卻被濫用,那么無(wú)論是否存在信托財(cái)產(chǎn),衡平法院將對(duì)另一方予以救濟(jì)。2、承諾標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn),被信任者是承諾代表他人利益而行事的人,至于這樣承諾是否采取契約形式,是否無(wú)償則無(wú)關(guān)宏旨。3、脆弱性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)被信任人是為處于弱者的一方服務(wù),認(rèn)為只有當(dāng)強(qiáng)者基于弱者的信任并對(duì)其予以承諾的情況下才產(chǎn)生信賴義務(wù),反之則不然。
在基金制度安排中,持有人由于基金管理人在信托契約中承諾為其利益從事基金運(yùn)作?；趯?duì)基金管理人在信息、經(jīng)驗(yàn)以及投資能力等方面的信賴,將其資金委托基金管理人進(jìn)行管理和運(yùn)作。而在基金成立后。由于基金管理人實(shí)際控制了基金資產(chǎn),對(duì)基金管理?yè)碛辛藦V泛的自由裁量權(quán)。因此基金管理人擁有單方面影響投資者利益的權(quán)力,而持有人在投資技術(shù)的掌握、信息的獲取等方面均處于絕對(duì)弱勢(shì)的地位,因此,基金持有人與管理人之間本質(zhì)上屬于信賴關(guān)系,通過(guò)法律對(duì)基金管理人課以信賴義務(wù)可以矯正基金持有人與管理人之間地位的先天不對(duì)等性,保護(hù)處于弱勢(shì)地位的基金持有人的利益。我國(guó)基金行業(yè)道德水平低下,基金管理人操縱市場(chǎng)、進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、進(jìn)行虛假買賣等不法行為時(shí)有發(fā)生,損害了投資者對(duì)基金業(yè)的信心,影響了基金的聲譽(yù)。因此,相較而言,在我國(guó)更有必要確立基金管理人的信賴義務(wù)。
從主要內(nèi)容來(lái)看,持有人對(duì)基金管理人的信賴主要包括對(duì)其經(jīng)營(yíng)能力的信賴和對(duì)其品格的信賴,據(jù)此信賴義務(wù)主要包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。注意義務(wù)實(shí)際上是一種管理義務(wù),要求基金管理人在管理信托財(cái)產(chǎn)過(guò)程中必須為了基金持有人的利益,依法運(yùn)用自己的才能、技能、知識(shí)、判斷和經(jīng)驗(yàn)以適當(dāng)?shù)姆绞讲⒈M謹(jǐn)慎的注意履行職責(zé)。相對(duì)于注意義務(wù)而言,忠實(shí)義務(wù)要求基金管理人在處理基金事務(wù)時(shí)以基金持有人的利益為最高利益和唯一依據(jù)。在經(jīng)營(yíng)時(shí)一旦其自身利益與持有人的利益存在沖突。必須忠實(shí)地為對(duì)方利益服務(wù),而不能違背道德準(zhǔn)則而做出動(dòng)機(jī)不純或不忠的行為?？梢?jiàn),兩者的著眼點(diǎn)不同,注意義務(wù)是對(duì)管理人稱職性的要求,重在事后補(bǔ)救。具體規(guī)范體現(xiàn)在投資對(duì)象、投資方式,如信用交易,衍生金融工具的態(tài)度上,忠實(shí)義務(wù)是對(duì)管理人道德的要求,重在事前防范,重點(diǎn)則對(duì)于本人交易、共同交易、交易等問(wèn)題的態(tài)度上。因此,基金管理人注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)既相互獨(dú)立,又相輔相成,必須保障該兩種信賴義務(wù)的主要形態(tài)同時(shí)履行,共同
發(fā)生作用,才能促使基金管理人更有效地從事投資活動(dòng)以增進(jìn)投資者利益。
三、基金管理人信賴義務(wù)的性質(zhì)
基金管理人的信賴義務(wù)是與持有人的受益權(quán)相對(duì)應(yīng)的,通過(guò)分析受益權(quán)的性質(zhì)明確基金管理人信賴義務(wù)的性質(zhì)對(duì)于明確該義務(wù)的具體內(nèi)容和要求具有重要的意義。雖然在英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家都對(duì)受益權(quán)的性質(zhì)存在爭(zhēng)議,英美法系法學(xué)家認(rèn)為,財(cái)產(chǎn)所有權(quán)可以根據(jù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的需要靈活組合和分解成若干權(quán)益。因此,英美法學(xué)者主張信托的實(shí)質(zhì)在于分割財(cái)產(chǎn)權(quán),既將信托財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利一分為二,受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利被稱為“普通法上的所有權(quán)”,受益人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利被稱為“衡平法上的所有權(quán)”。而大陸法系的所有權(quán)概念是絕對(duì)、單一的以物的占有和支配為基礎(chǔ)的,權(quán)力形態(tài)明確、內(nèi)容具體,大陸法系沒(méi)有雙重所有權(quán)的概念,權(quán)力也不能被任意分割。因此大陸法系的所有權(quán)理論難以有效解釋信賴義務(wù)的性質(zhì)。我國(guó)基金是在信托基本法缺位的情況下發(fā)展起來(lái)的,對(duì)基金管理人義務(wù)的性質(zhì)沒(méi)有做出明確規(guī)定,也影響了在基金立法中對(duì)其具體義務(wù)的設(shè)置。
大陸法系對(duì)信托受益權(quán)的性質(zhì)主要有物權(quán)說(shuō)、債權(quán)說(shuō)及獨(dú)立主體說(shuō)等。獨(dú)立主體說(shuō)認(rèn)為信托財(cái)產(chǎn)具有很強(qiáng)的獨(dú)立性,因此可以從委托人與受托人中分離出來(lái)而成為獨(dú)立的法律主體,由受托人作為該主體的管理人而行使財(cái)產(chǎn)管理權(quán)。但在大陸法系,立法和理論并不承認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)的法人地位,因此此說(shuō)便不能成立。物權(quán)關(guān)系說(shuō)認(rèn)為受益人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有直接或間接的物權(quán),對(duì)受托人違反信托目的的處分行為得行使撤銷權(quán),并有權(quán)追回信托財(cái)產(chǎn)。是所有權(quán)收益、使用和處分權(quán)能的延伸。但是,根據(jù)大陸法系物權(quán)原理,相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)消極的不作為義務(wù),這就無(wú)法解釋受托人承擔(dān)的廣泛的占有、管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。而債權(quán)關(guān)系說(shuō)認(rèn)為受托人負(fù)有履行對(duì)委托人的承諾,精心管理信托財(cái)產(chǎn),保證受益人的收益的義務(wù),如果受托人違反信托,受益人有權(quán)請(qǐng)求受托人給付信托利益并賠償違反信托造成的損失,這是一種債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。但問(wèn)題在于,該說(shuō)無(wú)法解釋受托人無(wú)法享受其收益,且受益人監(jiān)督人實(shí)施信托的權(quán)利,以及撤銷受托人違背信托目的所為的處分行為的權(quán)利等都遠(yuǎn)大于一般債權(quán)的內(nèi)容。
綜上,物權(quán)說(shuō)和債權(quán)說(shuō)只體現(xiàn)了受益權(quán)的某些方面,而沒(méi)有反映出受益權(quán)的全貌,受益權(quán)包括的這些權(quán)利的范圍或性質(zhì)顯然難以完全用大陸法系的物權(quán)或債權(quán)來(lái)界定。只有將其看作是一種獨(dú)立而又特殊的義務(wù)形態(tài),以免過(guò)于強(qiáng)調(diào)其債權(quán)性質(zhì),對(duì)受益人保護(hù)不周,或過(guò)分強(qiáng)調(diào)其物權(quán)性質(zhì),導(dǎo)致對(duì)受益人的過(guò)分保護(hù),難免影響第三人權(quán)益。信賴義務(wù)雖然是一種新的義務(wù)形態(tài),但是作為一種制度創(chuàng)新,是基于安全、效率價(jià)值平衡而創(chuàng)設(shè)的,在某種程度上是法律經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。正是由于信托制度的這種特殊的權(quán)利配置方式促進(jìn)了效率和安全的平衡。
四、我國(guó)基金管理人信賴義務(wù)的法律規(guī)制
從世界發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的基金立法來(lái)看,對(duì)于基金管理人信賴義務(wù)的規(guī)制因法系不同而有所區(qū)別,英美法系主要是在判例中對(duì)信賴義務(wù)加以規(guī)定和解釋。在英國(guó),作為基金成文法的《金融服務(wù)法》并未對(duì)基金管理人與基金持有人的關(guān)系進(jìn)行界定,而是留待判例法來(lái)完成,但該法也涉及到對(duì)信賴義務(wù)的規(guī)定。該法第83條禁止單位信托管理人從事與集合投資計(jì)劃方案無(wú)關(guān)的活動(dòng);第84條規(guī)定“任何旨在免除管理者、受托人信賴義務(wù)的條文無(wú)效”。美國(guó)1940年《投資公司法》沒(méi)有對(duì)基金管理人的信賴義務(wù)作出明確的規(guī)定,主要在判例法中對(duì)信賴義務(wù)進(jìn)行規(guī)范,1940年《投資顧問(wèn)法》的第206節(jié)“注冊(cè)投資顧問(wèn)不允許從事的交易活動(dòng)”被認(rèn)為是一般性、全能性的反欺詐條款,它確立了投資顧問(wèn)的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”。而大陸法系國(guó)家和地區(qū)的成文法中沒(méi)有明確的信賴義務(wù)的提法。但分別規(guī)定了注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。日本《證券投資信托法》第17條第1項(xiàng)確定了委托公司對(duì)受益人的忠實(shí)義務(wù),即受托人應(yīng)該忠實(shí)于信托目的,為受益人利益管理和處分信托財(cái)產(chǎn)。
我國(guó)《基金法》第4條規(guī)定:“從事證券投資基金活動(dòng),應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則,不得損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。”第9條規(guī)定“基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)格盡職守,履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)?！笨梢?jiàn)。我國(guó)在立法上將誠(chéng)信原則作為基金管理人履行義務(wù)的制度基礎(chǔ)。而誠(chéng)信義務(wù)與信賴義務(wù)之間在內(nèi)涵上存在很大差別。英美法系發(fā)展了管制當(dāng)事人在自愿建立的關(guān)系中的行為所使用的三個(gè)層次的標(biāo)準(zhǔn),按其標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)度。可分為“顯失公平標(biāo)準(zhǔn)”、“善意標(biāo)準(zhǔn)”和“被信任者標(biāo)準(zhǔn)”,這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)共同關(guān)注的是處于某種關(guān)系的一方當(dāng)事人,在多大程度上應(yīng)承認(rèn)并尊重另一方當(dāng)事人的利益,但總體來(lái)說(shuō)在義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)上從自私到無(wú)私漸次遞增。其中,被信任者標(biāo)準(zhǔn)是法律中最高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù),要求一方為另一方的利益,無(wú)私的并憑專一的忠誠(chéng)行事,信賴義務(wù)即采用此標(biāo)準(zhǔn)。而誠(chéng)實(shí)信用原則作為調(diào)整民事關(guān)系的“帝王條款”,要求人們?cè)趶氖旅袷禄顒?dòng)時(shí),講究信用,恪守諾言,誠(chéng)實(shí)不欺,用善意的心理和方式取得權(quán)利,履行義務(wù),在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自身的利益。該原則作為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,適用范圍廣泛,內(nèi)容極為概括抽象,富有彈性,具體涵義必須結(jié)合具體情形才能確定,既包含顯失公平標(biāo)準(zhǔn)、善意標(biāo)準(zhǔn),又囊括了被信任者標(biāo)準(zhǔn)。從某種角度我們可以說(shuō)信賴義務(wù)是誠(chéng)實(shí)信用這一原則的升格。
但是,筆者認(rèn)為,僅僅簡(jiǎn)單地在法律上把基金管理人的信賴義務(wù)概括為誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉,顯得過(guò)于籠統(tǒng)、模糊,難以反映基金管理人義務(wù)的特質(zhì),不能體現(xiàn)出基金管理人作為投資專家應(yīng)負(fù)的高度注意標(biāo)準(zhǔn),也不利于基金監(jiān)管和司法審判機(jī)關(guān)對(duì)基金管理人的行為作出恰當(dāng)?shù)呐袛唷６刨嚵x務(wù)作為被信任者標(biāo)準(zhǔn)源于英美衡平法。與誠(chéng)信義務(wù)相比,它適用范圍較窄,內(nèi)容較為具體明確。所以,筆者認(rèn)為,誠(chéng)信原則與信賴義務(wù)存在很大差異,將誠(chéng)信原則作為對(duì)基金管理人的義務(wù)要求不妥。建議在《基金法》的修改中,保留誠(chéng)信原則的規(guī)定,同時(shí)引入信賴義務(wù)來(lái)規(guī)定基金管理人的行為。正是管理人信賴義務(wù)的法律化才使得基金當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)得到了平衡,使財(cái)產(chǎn)之所有與利益的分離成為可能,從而使信托這一富有效率的制度能被社會(huì)廣泛接受。
參考文獻(xiàn):
[1]張國(guó)清,投資基金治理結(jié)構(gòu)之法律分析[M],北京:北京大學(xué)出版社,2004:3
[2]高嵐,日本投資信托及投資法人法律制度研究[M],昆明:云南大學(xué)出版社,2007:75-76
[3]Black's Law Dictionary,6th.Ed.,West Publishing,1990
[4]Kam Fan Sin,The Legal Nature of the Unit Trust,Clarendon Press Oxford,1997,p.159
[5]Fim, Fiduciary Obligation,Law Book Co.1997,p.467
[6]李群星,信托的法律性質(zhì)與基本理念[J],法學(xué)研究,2000(3):118
[7]羅大均,信托法律關(guān)系探析[J],政法論壇,2001(2)
[8]周小明,信托制度比較法研究[M],北京:法律出版社,1996:30
[9]See Transamericas Mortgage Advisors,Inc.v.Lewis,444 U.S.I 1,17(1979)
[10]王連洲,董華春,《證券投資基金法》條文釋義與法理精析[M],北京:中國(guó)方正出版社,2004:64頁(yè)
關(guān)鍵詞：證券投資基金；內(nèi)部治理；治理結(jié)構(gòu)；內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
中圖分類號(hào)：F83文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198（2008）06-0178-02
1 我國(guó)證券投資基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀分析
我國(guó)的證券投資基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)都是采用契約型，李建國(guó)、何孝星深刻的談到我國(guó)證券投資基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀。
1.1 基金持有人利益代表主體的缺位
（1）在契約型基金中，基金管理公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中，無(wú)論是股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)還是經(jīng)營(yíng)層內(nèi)部，都沒(méi)有一個(gè)明確的主體來(lái)代表持有人的利益履行監(jiān)督職責(zé)。個(gè)人持股監(jiān)督成本太高，不免形成“搭便車”的心理，和“用腳投票”的方式，造成基金持有人幾乎不能形成對(duì)基金管理人的有效監(jiān)督。
（2）我國(guó)《證券投資基金法》中雖然規(guī)定了基金持有人大會(huì)可以修改基金合同以及更換基金管理人和托管人，但卻將召集召開(kāi)基金持有人大會(huì)的權(quán)利首先授予了基金管理人，其次是托管人，并對(duì)基金持有人自行召集基金持有人大會(huì)規(guī)定了百分之十以上的基金份額持有人門檻，所以基金合同的修改以及管理人和托管人的更換事宜實(shí)際上均掌握在基金管理公司手中。
1.2 基金托管人地位缺乏獨(dú)立性
我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)中規(guī)定基金托管人有監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作之職責(zé),但這種監(jiān)督卻難以實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)?第一,基金的發(fā)起人一般就是基金管理人,他有權(quán)決定基金托管人的選聘。第二,由于基金托管人是按基金資產(chǎn)凈值0.25%的費(fèi)率逐日計(jì)提托管費(fèi)的,托管銀行基本上唯基金管理人的意志是從。另外,托管銀行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分,在12家托管銀行中，四大國(guó)有商業(yè)銀行占有了整個(gè)托管市場(chǎng)份額的82.85%。
1.3 對(duì)基金管理人的約束與激勵(lì)機(jī)制弱化
由于基金持有人利益代表主體的缺位與基金托管人缺乏獨(dú)立性，導(dǎo)致基金管理人損害基金持有人利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，加大了基金持有人風(fēng)險(xiǎn)。這些損害行為主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，基金管理人對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行操縱，謀求自己的不當(dāng)?shù)美?。其二，基金管理人直接損害持有人利益，為其大股東輸送利益。對(duì)基金管理人激勵(lì)機(jī)制弱化還表現(xiàn)在對(duì)基金管理人的激勵(lì)機(jī)制單一、聲譽(yù)機(jī)制傳導(dǎo)受阻。一方面，以管理費(fèi)用為核心的有形資產(chǎn)激勵(lì)。另一方面，以聲譽(yù)為主的無(wú)形資產(chǎn)激勵(lì)。由政府審核代替市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，結(jié)果必然導(dǎo)致基金管理人用賄賂機(jī)制代替聲譽(yù)機(jī)制，因?yàn)樗?jīng)濟(jì)更有效，從而使聲譽(yù)機(jī)制傳導(dǎo)受阻。
2 我國(guó)基金的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的優(yōu)化
2.1 加強(qiáng)持有人對(duì)基金管理人的約束
（1）引入授權(quán)組織（持有人大會(huì)、托管人、基金董事會(huì)、獨(dú)立董事等），由于投資者的高度分散性，引進(jìn)“大股東”，大力培育機(jī)構(gòu)投資者，以形成對(duì)基金管理人的制約。比如引進(jìn)保險(xiǎn)公司、社?；鸢l(fā)揮大股東對(duì)基金管理人的監(jiān)督，在機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人投資者并存的基金市場(chǎng)上，機(jī)構(gòu)投資者比個(gè)人投資者更具有實(shí)力和能力對(duì)基金管理者進(jìn)行監(jiān)督。
（2）實(shí)行基金持有人代表訴訟制度，強(qiáng)化對(duì)基金持有人的事后補(bǔ)救措施。目前，我國(guó)《公司法》雖對(duì)股東的訴訟權(quán)做出了規(guī)定，但尚未引入股東代表訴訟制度。由于目前我國(guó)基金治理結(jié)構(gòu)中存在著“內(nèi)部人控制”，投資基金中關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象十分普遍，基金托管人對(duì)基金管理人的監(jiān)管職能根本就得不到保證，大大增加了基金運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)，因此在基金治理結(jié)構(gòu)中導(dǎo)入基金持有人代表訴訟尤為必要。
2.2 加強(qiáng)托管人對(duì)管理人的監(jiān)管
作為基金發(fā)起人的基金管理公司有權(quán)選擇托管人，是造成托管人缺乏獨(dú)立性、導(dǎo)致其監(jiān)督軟弱性的根源。要從根本上強(qiáng)化基金托管人對(duì)基金管理人的監(jiān)管，必須改變基金托管人的選擇辦法。具體有兩種辦法：一種是由基金持有人直接選擇基金托管人，從經(jīng)濟(jì)上切斷管理人與托管人的聯(lián)系。另一種辦法是借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，把對(duì)基金托管人的監(jiān)督和選擇權(quán)交由監(jiān)管機(jī)構(gòu)。
另外，加強(qiáng)托管人對(duì)管理人的監(jiān)管，最根本的辦法就是建立一套基金托管人的收益--風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，即基金托管人既然獲取了基金投資者給予的基金托管費(fèi)，就要盡心盡力對(duì)基金的運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)管。如果是因監(jiān)督不力甚至與基金經(jīng)理人“串謀”損害投資者的利益，那么就要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這需要在有關(guān)法律方面建立相應(yīng)的賠償制度。另外，就是引入外資銀行作為托管人，加大托管人之間的競(jìng)爭(zhēng)，從而提高托管人的監(jiān)管效率。
2.3 完善對(duì)基金管理人的激勵(lì)機(jī)制
（1）使基金管理人和基金持有人的目標(biāo)函數(shù)保持一致。解決這個(gè)問(wèn)題的方法有兩個(gè)：第一，減少以凈資產(chǎn)值為基數(shù)按固定比率提取的固定報(bào)酬，增加業(yè)績(jī)報(bào)酬所占的比例，使基金管理人收取的管理費(fèi)更好的與基金業(yè)績(jī)掛鉤；第二，讓基金管理人持有基金份額，分享基金剩余索取權(quán)并承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。為了提高激勵(lì)相容程度，應(yīng)該提高基金管理人持有基金的比例，并嚴(yán)格限制其轉(zhuǎn)讓，盡可能使基金管理人與基金持有人風(fēng)雨同舟。
（2）引入聲譽(yù)機(jī)制。聲譽(yù)機(jī)制是基金管理人出于長(zhǎng)期利益的考慮以約束短期利益的沖動(dòng)，它是維持基金管理人與基金投資者之間不可缺少的機(jī)制。例如，基金管理人出于增加管理費(fèi)和計(jì)提業(yè)績(jī)報(bào)酬所做的凈值操縱不會(huì)存在，因?yàn)檫@是一種殺雞取卵，竭澤而漁的辦法，與基金管人的長(zhǎng)期職業(yè)生涯相比，一次性的業(yè)績(jī)報(bào)酬是不足道的。
2.4 嘗試發(fā)展公司型證券投資基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
在我國(guó)，證券投資基金主要采用契約型內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，而在其他基金業(yè)發(fā)展已相當(dāng)成熟的國(guó)家，比如美國(guó)則主要采用公司型。公司型基金首先是一個(gè)法人組織機(jī)構(gòu)，它通常沒(méi)有自己的日常雇員，只設(shè)立一個(gè)基金董事會(huì)來(lái)代表基金持有人利益?；鸬亩聲?huì)由關(guān)聯(lián)董事和獨(dú)立董事組成，對(duì)股東負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)決定公司的營(yíng)業(yè)目標(biāo)，制定投資的政策和戰(zhàn)略，并控制管理目標(biāo)的實(shí)施、監(jiān)督基金各項(xiàng)運(yùn)作?；鸬母黜?xiàng)具體運(yùn)作事務(wù)主要是委托其他公司完成。公司型基金的明顯優(yōu)點(diǎn)就是基金持有人可以有更大的監(jiān)督和投票的權(quán)力,可以更好地維護(hù)自己的利益。
3 結(jié)束語(yǔ)
公司型基金與契約型基金的比較、選擇問(wèn)題,雖然單純從契約的角度來(lái)看,公司型基金在治理效率上要優(yōu)于契約型基金。對(duì)于兩種模式的選擇,最好的辦法或許是尊重投資者的簽約權(quán),讓投資者去自由選擇,讓兩種模式在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中優(yōu)勝劣汰。
參考文獻(xiàn)
［1］李建國(guó).基金治理結(jié)構(gòu)［M］.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000，3-140.
關(guān)鍵詞 行為金融；證券投資基金；羊群效應(yīng)；熟悉偏好；過(guò)度自信
一、行為金融理論
標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代金融理論的模型與范式基本上局限于“理性”的分析框架中，對(duì)金融市場(chǎng)的行為進(jìn)行了理想化的假設(shè)，20世紀(jì)80年代以來(lái)，研究學(xué)者日益重視金融市場(chǎng)上的各種異象，而這些異象的理性解釋不能令人滿意。行為金融理論正是金融學(xué)家在研究金融市場(chǎng)異象的過(guò)程中形成并不斷完善起來(lái)的理論體系。行為金融借鑒了行為科學(xué)、心理學(xué)以及社會(huì)科學(xué)等研究成果后，將人類心理與行為納入金融學(xué)的研究，從微觀個(gè)體行為以及產(chǎn)生這種行為的心理、社會(huì)動(dòng)因來(lái)研究資本市場(chǎng)的現(xiàn)象和問(wèn)題。
行為金融理論認(rèn)為投資者不是理性人，并不具有完全理性，而是行為人，只具有有限理性，不能客觀、公正、無(wú)偏的加工信息。在信息環(huán)境不確定的情況下，投資者的心理容易受到其他投資者的影響，模仿他人決策，而不仔細(xì)考慮自身的信息，也就是行為金融理論中的“從眾行為”，而如果涉及到多個(gè)投資主體，就會(huì)進(jìn)一步引發(fā)團(tuán)體從眾跟風(fēng)的“羊群效應(yīng)”。除此之外，投資者很多時(shí)候的非理還由于本身的“過(guò)度自信”，即將成功歸于能力，而將失敗歸于運(yùn)氣和機(jī)會(huì)的作用，過(guò)于相信自己的判斷而產(chǎn)生行為偏差。另外，投資者在進(jìn)行投資時(shí)，會(huì)選擇其感覺(jué)非常精于評(píng)估的風(fēng)險(xiǎn)事件，避免不熟悉或無(wú)法估計(jì)概率分布的風(fēng)險(xiǎn)事件，即“熟悉偏好”。總之，人的心理因素對(duì)于投資者行為的影響是行為金融研究的主體，伴隨著行為金融的發(fā)展，相關(guān)經(jīng)濟(jì)研究對(duì)于人的心理分析的依賴也越來(lái)越多。
證券投資基金通過(guò)發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，而后由基金托管人托管，基金管理人管理和運(yùn)用，從事股票、債券等金融投資，作為一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式是現(xiàn)代金融體系中不可或缺的組成部分。證券投資基金作為機(jī)構(gòu)投資者，其投資行為也會(huì)受到基金托管人及基金管理人不理的影響，所以此時(shí)就必須考慮現(xiàn)實(shí)中人的心理因素 ，利用行為金融理論對(duì)其投資行為進(jìn)行闡釋。
二、基于行為金融理論的中國(guó)證券投資基金投資行為分析
行為金融理論中的投資者有限理性意味著投資者并不完全理性而且不總是理性的，而證券投資基金主要進(jìn)行股票和債券的投資，充當(dāng)市場(chǎng)中機(jī)構(gòu)投資者的角色，所以其投資行為勢(shì)必符合行為金融理論對(duì)于投資者的假設(shè)，即證券投資基金是有限理性的。行為金融理論為研究中國(guó)證券投資基金的投資行為提供了延伸性的啟示。
1．證券投資基金投資行為的“羊群效應(yīng)”
很多時(shí)候證券投資基金作為機(jī)構(gòu)投資者會(huì)非常注意其他機(jī)構(gòu)的動(dòng)向，并在這些機(jī)構(gòu)投資者采取行動(dòng)時(shí)，立刻采取相似的行動(dòng)，這可能是源于其對(duì)本身投資決策缺乏把握，也可能是看到其他機(jī)構(gòu)已經(jīng)獲利而相信自己也能獲利，或者更可能是由于害怕與眾不同，必須采取行動(dòng)。所以在這種時(shí)候證券投資基金不可能理性的考慮該決策究竟會(huì)為基金本身帶來(lái)多少收益，而僅僅是一種盲目的“從眾行為”。同時(shí)，由于多數(shù)作為機(jī)構(gòu)投資者的證券投資基金具有高度的同質(zhì)性, 它們通常關(guān)注同樣的市場(chǎng)信息, 采用相似的經(jīng)濟(jì)模型、信息處理技術(shù)、組合及對(duì)沖策略。在這種情況下,非理性的眾多證券投資基金很可能同時(shí)采取行動(dòng)，形成群體性的跟風(fēng)購(gòu)買行為，并最終導(dǎo)致“羊群效應(yīng)”。這時(shí)，許多證券投資基金將在同一時(shí)間買賣相同股票, 買賣壓力最終將超過(guò)市場(chǎng)所能提供的流動(dòng)性, 從而導(dǎo)致股價(jià)的不連續(xù)性和大幅變動(dòng),破壞市場(chǎng)的穩(wěn)定運(yùn)行。
于是，為了避免證券投資基金投資行為的“羊群效應(yīng)”，政府應(yīng)該擴(kuò)大市場(chǎng)容量, 提高上市公司股票質(zhì)量，使眾多證券投資基金在挑選其投資股票品種時(shí)就有更多的選擇余地, 理性的進(jìn)行決策，從而有效地減輕“羊群效應(yīng)”造成的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和脆弱性。
2．證券投資基金投資行為的“熟悉偏好”
經(jīng)典投資組合理論認(rèn)為理性的投資者通常會(huì)通過(guò)分散投資來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)鎖定獲利。證券投資基金作為投資者通常也會(huì)通過(guò)投資組合規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，但是這種組合的分散程度一般低于經(jīng)典投資組合理論的建議。很多基金在投資時(shí)更愿意選擇股票市場(chǎng)，即那些相對(duì)熟悉的領(lǐng)域，投資也集中在其比較熟悉的本國(guó)市場(chǎng)、本地市場(chǎng)，從而導(dǎo)致投資組合構(gòu)成上所表現(xiàn)出的分散不足。這主要是由于證券投資基金在評(píng)估某些投資時(shí)無(wú)法估計(jì)不確定事物的概率分布，而更熟悉的環(huán)境使其感到處于優(yōu)勢(shì)，即行為金融中所謂的“熟悉偏好”，但也因此在某種程度上反而提升了投資風(fēng)險(xiǎn)。
這就要求政府促進(jìn)證券投資基金投資渠道的開(kāi)放，大力發(fā)展債券市場(chǎng)和貨幣市場(chǎng), 同時(shí)發(fā)展金融衍生品市場(chǎng)以加強(qiáng)市場(chǎng)價(jià)格發(fā)現(xiàn)，適時(shí)推出做空機(jī)制，改變現(xiàn)在的單邊市場(chǎng)狀況,并鼓勵(lì)基金適當(dāng)?shù)亍白叱鋈ァ保棺C券投資基金采用足夠分散化的投資策略，采取理性的投資決策，從而規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)鎖定獲利。
3．證券投資基金管理人的不理性投資行為
行為金融認(rèn)為每個(gè)人都會(huì)或多或少受到認(rèn)識(shí)與行為偏差的影響。而證券投資基金在進(jìn)行投資時(shí)主要倚重基金管理人，可是基金管理人并不總是理性的，會(huì)或多或少受到認(rèn)識(shí)與行為偏差的影響，有時(shí)甚至?xí)龀龇抢孀畲蠡臎Q策。典型地，當(dāng)基金管理人處于過(guò)度自信時(shí)，可能高估自身的能力，為了獲取較高的投資回報(bào)而從事風(fēng)險(xiǎn)性較大的投資，給本基金利益帶來(lái)?yè)p失。并且由于自我歸因的存在，基金管理人在損失出現(xiàn)后，常常先入為主的否定損失是由本身的不恰當(dāng)行為帶來(lái)的，而僅僅把這一切后果歸于市場(chǎng)的不確定性，不能很好的糾正其不理。
所以在基金管理人的選擇上，不但要求基金管理人具有雄厚的專業(yè)學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和豐富的金融專業(yè)理論與實(shí)踐知識(shí)、良好的信息收集與信息處理能力，還應(yīng)要求其了解市場(chǎng)中的投資者和自身會(huì)產(chǎn)生怎樣的心理和行為偏差，以避免由于自身的心理因素造成重大失誤。此外，還應(yīng)關(guān)注基金管理人的心理變化和行為傾向，避免選定的投資組合風(fēng)險(xiǎn)收益發(fā)生意外。
參考文獻(xiàn)
[1] 何小峰、黃嵩.投資銀行學(xué)[M]，北京大學(xué)出版社，2002 (3).
[2] 蔡秀金. 中國(guó)證券投資基金產(chǎn)生羊群行為的成因和對(duì)策建議[J].福建省社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(1).
[3] 史金艷、李凱、李亞寧.行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的重新審視[J].商業(yè)研究，2006(5).
[4] 饒育蕾、劉達(dá)鋒.行為金融學(xué)[M].上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2003(5).
[5] Tversky， A & Thaler， R.H. Anomalies: Preference reversals [J], Journal of economic perspectives，1990(4).
關(guān)鍵詞:投資 基金 風(fēng)險(xiǎn) 管理
截至2004年末,國(guó)內(nèi)規(guī)范化發(fā)行并實(shí)際管理基金的基金管理公司已有40多家,共計(jì)54只封閉式基金和近百只開(kāi)放式基金,擁有約三千億份基金單位,若以60%的持股市值計(jì)算,基金擁有的股票市值占股市流通市值比例已近20%,成為了一支舉足輕重的市場(chǎng)投資力量。因此,基金的風(fēng)險(xiǎn)管理引起人們關(guān)注。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)規(guī)范化、市場(chǎng)化程度的加深,以及資本市場(chǎng)監(jiān)管體制的完善、法制的健全都將使基金管理機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理的背景和環(huán)境發(fā)生巨大變遷,從而對(duì)基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)管理提出更高要求。
我國(guó)證券投資基金業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理中存在的問(wèn)題
基金業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理根基不穩(wěn)
證券市場(chǎng)市場(chǎng)化發(fā)育程度先天不足、后天失調(diào),使基金管理機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)管理處于根基不穩(wěn)的不利處境。我國(guó)現(xiàn)有的基金產(chǎn)品多為股票型基金,投資對(duì)象結(jié)構(gòu)布局也多集中于股票,由于我國(guó)證券市場(chǎng)的定位一開(kāi)始即把支持國(guó)企改革作為基點(diǎn)的歷史局限,導(dǎo)致證券市場(chǎng)實(shí)際上成為了國(guó)企籌資解困的重要途徑,資本市場(chǎng)資源配置市場(chǎng)化功能被置于次要地位,使得投資行為預(yù)期極不穩(wěn)定,助長(zhǎng)了市場(chǎng)投機(jī)風(fēng)盛行,投資者的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題成為長(zhǎng)期以來(lái)不能很好解決的市場(chǎng)之痛。
證券市場(chǎng)承載過(guò)多的政府意圖、行政意志等非市場(chǎng)化的功能和任務(wù),證券市場(chǎng)“政策市”的色彩揮之不去。證券市場(chǎng)不僅要承接數(shù)量龐大的國(guó)企上市融資和再融資的擴(kuò)容黑洞,又要面對(duì)大量非流通的國(guó)有股、法人股,這必然助長(zhǎng)投資行為的短期化,加大市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng)頻率和幅度,增加了基金管理機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理的成本和難度。
投資者普遍缺乏專業(yè)素養(yǎng)和監(jiān)管滯后,眾多不規(guī)范投資者和投資行為的存在以及由此衍生的羊群效應(yīng),疊加并放大了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn),而監(jiān)督層并未細(xì)分市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)源而采取有針對(duì)性的監(jiān)管措施,結(jié)果是嚴(yán)重犧牲了市場(chǎng)的效率和功能,限制了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和活力,造就了市場(chǎng)對(duì)政府政策投入的過(guò)度依賴與股市長(zhǎng)期以來(lái)“不牛則熊”極端走勢(shì)的市場(chǎng)格局,對(duì)于追求長(zhǎng)期收益的基金來(lái)說(shuō)不利于有效開(kāi)展資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)管理。
市場(chǎng)交易制度不夠完善,風(fēng)險(xiǎn)管理手段嚴(yán)重不足。目前我國(guó)證券市場(chǎng)投資品種單一,基金的投資組合品種選擇范圍狹窄,通過(guò)構(gòu)建多元化資產(chǎn)組合分散非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)存在困難,而同時(shí)指數(shù)期貨、無(wú)風(fēng)險(xiǎn)套利等規(guī)避系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的交易手段尚不具備,基金管理機(jī)構(gòu)既不能根據(jù)市場(chǎng)趨勢(shì)在做多與做空之間順勢(shì)轉(zhuǎn)化,又不能運(yùn)用其他金融工具進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖,這降低了基金抵御風(fēng)險(xiǎn)能力,加劇了股市的波動(dòng)。
市場(chǎng)對(duì)證券投資基金的評(píng)價(jià)集中在收益性上,忽視了從收益性、風(fēng)險(xiǎn)性和流動(dòng)性的綜合角度展開(kāi)評(píng)價(jià),使基金出現(xiàn)了單一片面追逐凈值的傾向,從而產(chǎn)生過(guò)度投機(jī)行為。
基金業(yè)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管效能不高
對(duì)證券投資基金業(yè)的監(jiān)管生態(tài)不佳,監(jiān)管效能不高,致使基金業(yè)運(yùn)作中存在一些不規(guī)范現(xiàn)象和問(wèn)題,不利于基金管理機(jī)構(gòu)建設(shè)有足夠功效和長(zhǎng)效的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制。
相關(guān)法律法規(guī)的配套不完備,基金在實(shí)際運(yùn)作中存在風(fēng)險(xiǎn)生存的制度漏洞。盡管作為綱領(lǐng)性大法的《證券投資基金法》業(yè)已頒布,還缺乏相應(yīng)的配套實(shí)施細(xì)則和管理辦法,特別是證券市場(chǎng)發(fā)展和變革快速,更需要對(duì)基金業(yè)的監(jiān)管動(dòng)作向前移位,加大事前監(jiān)督力度。
相關(guān)的投資比例限制模糊,可操作性不強(qiáng),如不同基金管理人管理的基金在利益沖動(dòng)下,通過(guò)幕后的默契和聯(lián)手可以操控單只股票絕大多數(shù)的流通籌碼,在短期利益驅(qū)使下個(gè)別基金投資在個(gè)股上過(guò)度集中極易誘發(fā)流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。
在證券投資基金運(yùn)作實(shí)踐中,缺乏獨(dú)立、公正和權(quán)威的第三方責(zé)任審計(jì)和問(wèn)責(zé)制度,而基金管理人掌握著基金的實(shí)際控制權(quán),僅依靠基金管理人的自律不足以有效制約基金管理人嚴(yán)格遵守基金契約。
雖然基金資產(chǎn)的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)基本分離,但基金持有人沒(méi)有適當(dāng)和相應(yīng)的訴訟、追償權(quán)利,持有人大會(huì)功能形同虛設(shè),基金持有人對(duì)基金管理人不擁有實(shí)質(zhì)性話語(yǔ)權(quán),而且由于基金托管人一般由基金管理人選擇,基金資產(chǎn)托管協(xié)議由基金管理人與托管人簽訂,基金托管人演變成基金管理人的人,這種錯(cuò)位導(dǎo)致基金托管人基于自身利益考慮,往往放棄了托管監(jiān)督和委托管理責(zé)任,形成基金管理人和托管人事實(shí)上的利益趨同,基金持有人利益往往不能放在最優(yōu)先位置,極易誘發(fā)基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)。
基金管理機(jī)構(gòu)市場(chǎng)準(zhǔn)入退出機(jī)制不盡完善,管理費(fèi)計(jì)提辦法弊端較多,不利于刺激基金管理公司提升資產(chǎn)運(yùn)行效率,降低資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)水平。
基金業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理制度存在風(fēng)險(xiǎn)
內(nèi)部治理存在缺陷,形成制度性風(fēng)險(xiǎn)源,損傷了基金的風(fēng)險(xiǎn)管理制度優(yōu)勢(shì)?；鸸芾砉竟蓹?quán)結(jié)構(gòu)普遍存在“一股獨(dú)大”問(wèn)題,基金管理公司決策高層和管理高層來(lái)源于或受聘于公司股東,其股東背景容易出現(xiàn) “內(nèi)部人控制”傾向,在基金投資者成為弱勢(shì)群體和基金持有人的約束嚴(yán)重軟化情況下,實(shí)際上基金管理公司行為的利益考慮當(dāng)然地將公司股東利益置于最優(yōu)先地位,偏離了證券投資基金兼顧基金投資者與基金公司股東二元利益平行的設(shè)計(jì)初衷。
基金管理公司董事、獨(dú)立董事和監(jiān)事由大股東和高管提名選任,薪酬由董事會(huì)決定,這種利益關(guān)聯(lián)格局很難保證其獨(dú)立性。
基金經(jīng)理權(quán)限過(guò)大而缺乏有效制衡。有的基金經(jīng)理甚至將投資建議、評(píng)估投資建議、構(gòu)建投資組合、下達(dá)投資指令與執(zhí)行投資指令等職能集于一身,這種把控制決策和操作失誤風(fēng)險(xiǎn)寄托于對(duì)基金經(jīng)理人的充分信任和道德判斷的幼稚做法顯然沒(méi)有制度、規(guī)則和機(jī)制的約束更有效、更先進(jìn)。
加強(qiáng)我國(guó)證券投資基金業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的建議
針對(duì)目前我國(guó)基金管理機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理過(guò)程存在的諸多弊端,必須從制度安排、監(jiān)管方式、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)等若干方面進(jìn)一步深化改革,增強(qiáng)證券投資基金業(yè)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理的動(dòng)力和壓力,全面提升基金管理機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理能力和水平,以促進(jìn)證券投資基金業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。
構(gòu)建有效的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制
進(jìn)一步推動(dòng)證券市場(chǎng)市場(chǎng)化改革,營(yíng)造市場(chǎng)運(yùn)行新生態(tài),建立有效的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的市場(chǎng)大環(huán)境。認(rèn)真落實(shí)“國(guó)九條”,積極實(shí)施“全流通”戰(zhàn)略,解決股權(quán)分置問(wèn)題,促進(jìn)上市公司法人治理結(jié)構(gòu)建設(shè),改變上市公司“重上市、輕轉(zhuǎn)制;重籌資、輕回報(bào)”狀況,以有利于基金管理機(jī)構(gòu)堅(jiān)持崇尚充分研究和清晰價(jià)值判斷以及“穩(wěn)定持倉(cāng)、長(zhǎng)期投資”的理性投資理念,引導(dǎo)市場(chǎng)投資理念逐步走向成熟,降低基金管理機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理的成本和難度。
摘要：主要研究證券投資基金犯罪的概念、內(nèi)涵、構(gòu)成要件、及證券投資基金犯罪中的相關(guān)個(gè)罪，包括背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪。
關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為
1證券投資基金犯罪的概念
證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實(shí)質(zhì)概念和形式概念，其實(shí)意思一樣）。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴(yán)重危害證券投資基金投資者利益和國(guó)家對(duì)證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個(gè)階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標(biāo)準(zhǔn)首先是社會(huì)危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會(huì)危害性。
2證券投資基金犯罪的構(gòu)成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據(jù)刑法理論的傳統(tǒng)定義，犯罪客體，是指我國(guó)刑法所保護(hù)的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。近年來(lái)，學(xué)者們開(kāi)始從全局上思考刑法中犯罪客體問(wèn)題，主要是將刑法目的貫穿于整個(gè)刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說(shuō)”，認(rèn)為用“法益”來(lái)代替?zhèn)鹘y(tǒng)定義中的“社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言，在現(xiàn)實(shí)生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構(gòu)成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規(guī)、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護(hù)，同時(shí)也受到證券投資基金方面法律、法規(guī)的保護(hù)。有學(xué)者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會(huì)本位性，但本質(zhì)上都是一部“投資者權(quán)益保護(hù)法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應(yīng)是投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，筆者雖對(duì)觀點(diǎn)表示贊同，但是考慮到我國(guó)的立法體例，證券投資基金犯罪是規(guī)定于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來(lái)，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件，是刑法規(guī)定的，說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實(shí)特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說(shuō)明此行為的危害性，并為該行為構(gòu)成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關(guān)刑事法律所明確規(guī)定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構(gòu)成中占有十分重要的地位，它的特點(diǎn)是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現(xiàn)了證券投資基金犯罪行為對(duì)期貨管理秩序的嚴(yán)重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認(rèn)定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據(jù)。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現(xiàn)為行為人違反證券投資基金法律法規(guī)，在從事證券投資基金管理、經(jīng)紀(jì)或其他相關(guān)活動(dòng)中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對(duì)于證券投資基金犯罪的主體，概括來(lái)講就是與證券投資基金有關(guān)的機(jī)構(gòu)及其相關(guān)人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。
就自然人而言，按其在犯罪活動(dòng)中是否具有特殊身份，可以分為一般個(gè)人主體和特殊個(gè)人主體兩類。一般個(gè)人主體指不具有特殊身份，而實(shí)施了嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責(zé)任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領(lǐng)域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進(jìn)行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個(gè)人主體主要是特殊個(gè)人主體，即實(shí)施了嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責(zé)任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機(jī)構(gòu)中從業(yè)人員。
單位犯罪多是經(jīng)濟(jì)犯罪的一大特點(diǎn)，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實(shí)際操作運(yùn)行中，由于單位比個(gè)人具有更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在人才儲(chǔ)備、技術(shù)占有、信息渠道、公關(guān)手段等各方面都占有優(yōu)勢(shì)，其實(shí)施證券投資基金犯罪應(yīng)該說(shuō)隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴(yán)重，所以單位犯罪應(yīng)該是我們?cè)谧C券投資基金犯罪預(yù)防方面所要針對(duì)的重點(diǎn)。要強(qiáng)調(diào)的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實(shí)施犯罪而成立，依相關(guān)的司法解釋只能認(rèn)定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
（1）商業(yè)銀行；
（2）證券交易所；
（3）證券公司；
（4）證券投資基金管理公司；
（5）其他金融機(jī)構(gòu)。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點(diǎn)是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，而且主要表現(xiàn)為直接故意。筆者認(rèn)為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，過(guò)失不可能構(gòu)成證券投資基金犯罪，理由如下：
（1）在我國(guó)刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財(cái)產(chǎn)型犯罪，也就是有的學(xué)者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過(guò)失的心理狀態(tài)的，因?yàn)檫@類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經(jīng)濟(jì)利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，其犯罪行為的實(shí)質(zhì)就是違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)。
（2）我國(guó)刑法明確規(guī)定：“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，這體現(xiàn)了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過(guò)失犯罪為特殊的精神，說(shuō)明刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定罪過(guò)形式的犯罪只能由故意構(gòu)成?？疾煊嘘P(guān)證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)并未規(guī)定過(guò)失可以構(gòu)成相關(guān)證券投資基金犯罪，所以筆者認(rèn)為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，而不存在過(guò)失。
參考文獻(xiàn)
