時(shí)間：2023-06-18 10:36:01
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【關(guān)鍵字】旅游房地產(chǎn)；選址；定位；品牌；管理
前言：旅游房地產(chǎn)是指以旅游度假為目的的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、營(yíng)銷(xiāo)模式，開(kāi)發(fā)項(xiàng)目全部或部分實(shí)現(xiàn)了旅游兼居住的功能。包括利用旅游開(kāi)發(fā)區(qū)、旅游景區(qū)、休閑度假區(qū)等地優(yōu)越的自然條件、地理位置開(kāi)發(fā)具有較高投資回報(bào)和多種功能的住宅項(xiàng)目，如景區(qū)住宅、海景住宅、風(fēng)景名勝區(qū)度假村、民俗度假村等，以滿(mǎn)足人們休閑度假旅游的需求。
1 項(xiàng)目基本概況
九鍋箐森林公園占地9430畝，位于重慶市萬(wàn)盛區(qū)境內(nèi)，是重慶能源集團(tuán)旗下南桐礦業(yè)公司經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)。該公園是萬(wàn)盛區(qū)五大景區(qū)之一，同時(shí)也是能源集團(tuán)重點(diǎn)打造的會(huì)議中心和療（休）養(yǎng)基地。為提升景區(qū)價(jià)值、完善旅游配套設(shè)施和實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的有效增值，在區(qū)政府的大力支持下，南桐礦業(yè)公司決定開(kāi)發(fā)與旅游配套的商業(yè)性用房和具有度假居住功能的產(chǎn)權(quán)式住房。規(guī)劃的九鍋箐休閑度假村項(xiàng)目位于已形成經(jīng)營(yíng)規(guī)模的九鍋箐賓館附近的地塊上，用地面積約180畝，一期擬開(kāi)發(fā)建筑面積26萬(wàn)平方米（住宅約500套），遠(yuǎn)期規(guī)劃開(kāi)發(fā)住宅5000套。
2 項(xiàng)目論證之優(yōu)劣勢(shì)分析
2.1 主要優(yōu)勢(shì)分析：
（1）區(qū)位優(yōu)勢(shì)。項(xiàng)目位于九鍋箐森林公園內(nèi)，是真正意義上的森林公園地產(chǎn)項(xiàng)目。其地理位置、環(huán)境資源優(yōu)越，距重慶主城區(qū)車(chē)行兩個(gè)小時(shí)左右，交通便捷，是主城及周邊區(qū)縣人們休閑旅游的好去處。
（2）森林和土地資源優(yōu)勢(shì)。公園占地面廣、植被層次豐富、樹(shù)木茂密，擁有天然的森林氧吧資源。公園內(nèi)現(xiàn)有景點(diǎn)較少，公共配套設(shè)施還不完善，拓展延伸旅游景點(diǎn)的空間巨大。九鍋箐林地資源產(chǎn)權(quán)屬于南桐礦業(yè)公司所有，適合做低成本的旅游地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。
（3）符合當(dāng)?shù)卣猩桃Y方向。隨著煤炭資源開(kāi)采的日漸枯竭，萬(wàn)盛區(qū)城市功能轉(zhuǎn)型已迫在眉睫，為加快區(qū)域旅游休閑度假基地建設(shè)戰(zhàn)略的實(shí)施，區(qū)政府已明確承諾給予本項(xiàng)目各種優(yōu)惠政策和支持。
2.2 主要劣勢(shì)分析：
（1）景區(qū)季節(jié)性強(qiáng)，居住適宜期短。九鍋箐海拔1000多米，氣候特點(diǎn)以寒冷、潮濕為主，是著名的茶葉種植區(qū)。因其氣候特點(diǎn)，適合居住、療休的時(shí)間短，多為每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作為旅游地產(chǎn)開(kāi)發(fā)將面臨一定的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。
（2）基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善。本項(xiàng)目開(kāi)發(fā)最大的制約因素是道路交通、給排水管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善。一是目前從萬(wàn)盛城區(qū)到九鍋箐只有一條低等級(jí)的上山道路，道路陡峭彎道多，路面狹窄，行車(chē)條件不太好；二是供水問(wèn)題，目前山上還未接入市政供水管網(wǎng)，生產(chǎn)生活主要靠山中蓄水供應(yīng)，大規(guī)模的旅游接待和地產(chǎn)開(kāi)發(fā)在道路交通、供水等方面需要有要較大投入。
（3）項(xiàng)目開(kāi)發(fā)缺乏品牌效應(yīng)。南桐公司尚不具備獨(dú)立開(kāi)發(fā)本項(xiàng)目的實(shí)力，同時(shí)也沒(méi)有同等規(guī)模的旅游房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)成功經(jīng)驗(yàn)和人才儲(chǔ)備。因此，要實(shí)施該項(xiàng)目南桐公司必須做好合理定位，尋找有一定品牌效應(yīng)、資金實(shí)力以及具備成功開(kāi)發(fā)業(yè)績(jī)的開(kāi)發(fā)商進(jìn)行合作，借助其成熟的品牌效應(yīng)和管理團(tuán)隊(duì)，才能有效規(guī)避項(xiàng)目開(kāi)發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，獲得自身的預(yù)期收益。
因該項(xiàng)目是集團(tuán)論證的一個(gè)典型的旅游+地產(chǎn)項(xiàng)目，并且具有得天獨(dú)厚的資源優(yōu)勢(shì)和當(dāng)?shù)卣拇罅χС帧１救藚⑴c了該項(xiàng)目的論證工作，根據(jù)工作實(shí)踐對(duì)此類(lèi)項(xiàng)目論證中的關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行了深入思考并總結(jié)如下。
3 旅游房地產(chǎn)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題
3.1 選址問(wèn)題
從中外旅游度假市場(chǎng)發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人們可以通過(guò)參與旅游地的娛樂(lè)、休息、運(yùn)動(dòng)、文化等度假方式來(lái)獲得一種愉悅的心理體驗(yàn)，因此對(duì)住宿及功能配套設(shè)施的要求較高。具備恢復(fù)個(gè)體健康功能，具有主題性和滿(mǎn)足高端客戶(hù)文化需求的度假區(qū)是多數(shù)項(xiàng)目未來(lái)的發(fā)展方向。因此，既然是旅游房地產(chǎn)項(xiàng)目，項(xiàng)目的選址是核心問(wèn)題,由區(qū)域到區(qū)位再到具體的落地點(diǎn)范圍由大到小逐一斟酌考察比選。此階段應(yīng)重點(diǎn)考察項(xiàng)目所選地址的區(qū)位優(yōu)勢(shì)、旅游資源和建設(shè)條件。
項(xiàng)目區(qū)位的選擇應(yīng)該以區(qū)域旅游業(yè)發(fā)展及資源深度開(kāi)發(fā)拓展空間為背景。由于成本關(guān)系,旅游房地產(chǎn)的選址不宜在城市中心,但必須位于大城市近郊,與市區(qū)距離不宜過(guò)遠(yuǎn),應(yīng)居于該城市的門(mén)檻值范圍之內(nèi)；同時(shí)要了解當(dāng)?shù)氐募竟?jié)氣候特點(diǎn)以及常年適宜居住時(shí)間等問(wèn)題，要注重良好的自然生態(tài)環(huán)境，要求項(xiàng)目所在地及周邊自然生態(tài)較好,環(huán)境破壞與工業(yè)污染較少；在地形地貌上,旅游房地產(chǎn)項(xiàng)目要求有豐富的自然山水元素等資源,如果自然景觀不佳,則應(yīng)按照規(guī)劃要求進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑炀?通過(guò)開(kāi)發(fā)河、湖,或在湖中堆砌島嶼等措施,使其形成起伏有致、高低錯(cuò)落的地形地貌。
項(xiàng)目建設(shè)條件（主要是市政條件）的考察也是重點(diǎn)。如果選址周邊的市政基礎(chǔ)設(shè)施和旅游業(yè)配套的公共設(shè)施比較成熟，那勢(shì)必可用于綜合開(kāi)發(fā)的用地較少，地價(jià)水平較高；如果是新的旅游景區(qū)開(kāi)發(fā)或者道路交通、供水供電以及通訊等市政基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善的地方，就需要重點(diǎn)測(cè)算此類(lèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資規(guī)模、投資總額等情況以及出資方式。如果在享受當(dāng)?shù)卣猩桃Y各種政策支持的前提下，由地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商獨(dú)自承擔(dān)，需考察項(xiàng)目自身的承受能力或者與當(dāng)?shù)卣畢f(xié)商解決資金問(wèn)題。
3.2 開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的合理定位
一、我國(guó)法律邏輯中的兩種不同邏輯觀
1.形式邏輯下的法律邏輯
形式邏輯下的法律邏輯主要體現(xiàn)在法律推理上，作為法律思維活動(dòng)的主要類(lèi)型及表現(xiàn)形式，法律推理主要是指法律人從已知的各類(lèi)條件中得出法律結(jié)論的思維推理過(guò)程，在所有的法律交往行為活動(dòng)中，都存在法律推理。對(duì)于法律推理，并不是由單純的技術(shù)手段、邏輯方法所構(gòu)建的，而是基于司法實(shí)踐產(chǎn)生的，是一種實(shí)踐推理的結(jié)果。法律推理涉及到審、控、辯等三方，關(guān)系到控、辯雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利及義務(wù)。法律推理是具有相應(yīng)目的性的，要求推理的審、控、辯三方在多種方案中選擇出最佳的方案，從而推理出客觀的事實(shí)，達(dá)到相應(yīng)目的。一般情況下，法律推理的直接目的是根據(jù)已知的條件，明確控、辯雙方的爭(zhēng)端，其間接目的是為了解決控、辯雙方的糾紛，維護(hù)相關(guān)受害者的利益，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展。法律推理的實(shí)質(zhì)是選擇某些行為的確定性，這種選擇是基于對(duì)目標(biāo)的判斷，如在法律推理中，發(fā)現(xiàn)法律漏洞時(shí)，要進(jìn)行填補(bǔ)，在法律規(guī)則中發(fā)現(xiàn)相互矛盾時(shí)，需要將其消除。
在我國(guó)，形式邏輯對(duì)法律邏輯的構(gòu)建有很大影響，當(dāng)前市場(chǎng)上關(guān)于法律邏輯學(xué)的教材大多都有形式邏輯的影子，也就是在法律推理中，是以形式邏輯為主，在形式邏輯中的推理規(guī)則中加入司法實(shí)踐，既三段論式推理，在這種三段輪式推理中，法律規(guī)范、規(guī)則是大基礎(chǔ)，而小基礎(chǔ)則是正當(dāng)程序所確定的事實(shí)，法律結(jié)論是利用形式邏輯推理規(guī)則及規(guī)律，在大小基礎(chǔ)下“必然得出”。
2.非形式邏輯下的法律邏輯
非形式邏輯是與形式邏輯相對(duì)應(yīng)的，非形式邏輯的核心在于論證，近年來(lái)，隨著西方法律論證理論的引入，我國(guó)對(duì)法律論證的研究也越來(lái)越深入。對(duì)于法律論證，從裁判結(jié)論的角度看，主要是對(duì)法律規(guī)范命題、實(shí)施命題的真實(shí)性、合法性、正當(dāng)性進(jìn)行論證研究，從而保證裁判結(jié)論的準(zhǔn)確性。法律論證還是對(duì)法律結(jié)論進(jìn)行證明，從理論來(lái)源、確證標(biāo)準(zhǔn)等角度，可以結(jié)合不同情境、不同陳述建立不同的論證模式，這也使得法律論證具有很強(qiáng)的開(kāi)放性。加上法律了論證是一個(gè)被人們所接受、認(rèn)可的結(jié)論，使得法律論證在總體上呈現(xiàn)方法論的特色。因此，可以將法律論證看做是非形式的，其目的是為了給法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供科學(xué)、合法的依據(jù)。對(duì)于法律論證，要想保證其是一個(gè)好的論證，必須滿(mǎn)足一下兩點(diǎn)要求：一是前提真實(shí)，二是推理有效。
非形式邏輯是邏輯實(shí)踐轉(zhuǎn)向的體現(xiàn)，基于非形式邏輯下的法律論證，主要具有以下幾點(diǎn)特征：①法律論證的可廢止性，即證明是可以廢止的，在法律論證中，當(dāng)前提有所增加或者減少時(shí)，結(jié)論依據(jù)發(fā)生了改變，那么結(jié)論狀態(tài)就有可能發(fā)生改變，得出的證明也就有可能廢止。②法律論證的非單調(diào)性，對(duì)于法律論證，是無(wú)法套用形式邏輯規(guī)則進(jìn)行簡(jiǎn)單推理的，法律論證的非單調(diào)性主要體現(xiàn)在法律規(guī)范、法律事實(shí)等構(gòu)成前提和推出結(jié)論之間是不能由單調(diào)性決定的，也就是一個(gè)前提的改變，會(huì)對(duì)已經(jīng)做出的結(jié)論產(chǎn)生極大影響，這也使得形式邏輯的范圍不適用于法律論證，只能通過(guò)非形式邏輯研究。
二、兩種不同法律邏輯觀的評(píng)析
1.形式邏輯與非形式邏輯的簡(jiǎn)單比較
在法律邏輯中，不管是形式邏輯下的“必然得出”法律推理，還是在非形式邏輯下的真實(shí)性法律論證，都是為了確保法律推理、法律論證的有效性，下面從以下幾個(gè)方面對(duì)兩者進(jìn)行對(duì)比：
（1）結(jié)構(gòu)上的一致與差異，對(duì)于法律推理，是建立在形式邏輯的基礎(chǔ)上，在結(jié)構(gòu)上主要由大、小前提及結(jié)論組成，其最典型的結(jié)構(gòu)就是司法三段論式推理。對(duì)于法律論證，一般認(rèn)為其主要由論題、論據(jù)、論證方式等組成，而不管是法律推理，還是法律論證，都是過(guò)程性證明，是一個(gè)動(dòng)態(tài)推導(dǎo)的過(guò)程。
（2）內(nèi)容及形式的比較，法律推理的研究思維與形式邏輯是相同的，單獨(dú)抽象出法律思維形式，其只注重“推”的形式，隔斷了推理形式和內(nèi)容的聯(lián)系，違背了內(nèi)容和形式同一的思維本質(zhì)。對(duì)于非形式邏輯，其本身就是對(duì)思維內(nèi)容進(jìn)行研究的，法律論證的研究主要是針對(duì)內(nèi)容，輔以形式，和單純注重形式的法律推理相比較，法律論證更加符合形式和內(nèi)容同一的思維本質(zhì)。
（3）在有效性方面的同一及差異，形式邏輯要求所有的推理都應(yīng)該遵循相應(yīng)的規(guī)律、規(guī)則，如肯定前件式、矛盾律等，這也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基礎(chǔ)上。非形式邏輯并不排斥邏輯的必要、充分條件集，非形式邏輯拒絕將邏輯形式看做是所有論證結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，在判定法律論證的有效性時(shí)，是從真實(shí)、合法、正當(dāng)?shù)那疤徇M(jìn)行的。法律推理和法律論證雖然都追求“有效性”，但是兩者的追求途徑是由一定差異的。
2.兩種不同法律邏輯觀的得失
法律邏輯的發(fā)展，特別是法律推理的發(fā)展，與形式邏輯有十分緊密的關(guān)聯(lián)，形式邏輯的規(guī)律、規(guī)則在法律推理中有很高的地位。在法律事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確的案件中，法律推理可以說(shuō)是形式邏輯推理的主要體現(xiàn)，而在法律事實(shí)不清楚、權(quán)利義務(wù)不明確的復(fù)雜案件中，單純的形式推理、司法三段式推理雖然不能解決實(shí)際問(wèn)題，但也不會(huì)因此而忽視形式邏輯。在實(shí)際中，面對(duì)復(fù)雜的案件，每一步推理論證，都是在形式邏輯的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持推理“必然得出”來(lái)保證推理的有效性，這樣才能避免法律推理脫離形式邏輯范圍，造成法律適用因人而異、因案而異，不利于社會(huì)穩(wěn)定。在實(shí)際中，不能將形式邏輯在法律推理中的作用絕對(duì)化，應(yīng)該對(duì)形式邏輯在法律推理中的適用性進(jìn)行全面分析，堅(jiān)持程序與實(shí)體并重，在司法判決中加強(qiáng)釋法說(shuō)理，在判決過(guò)程中注重法律推理的形式邏輯應(yīng)用，通過(guò)法律推理的“必然得出”來(lái)提高判決的客觀性。
非形式邏輯的發(fā)展對(duì)論證理論發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)，同時(shí)也對(duì)法律論證理論產(chǎn)生了很大影響。國(guó)際上對(duì)非形式邏輯下的法律論證理論的批評(píng)、質(zhì)疑很少，但是在我國(guó)，關(guān)于非形式邏輯下的法律論證由于缺乏法律論證結(jié)構(gòu)、特征、模式等的刻畫(huà)，導(dǎo)致難以取得實(shí)質(zhì)性效果。關(guān)于法律論證、法律結(jié)論的證成準(zhǔn)則、規(guī)則及修辭等還需要進(jìn)一步進(jìn)行研究。法律論證為法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供正當(dāng)、合理、可接受理由時(shí)，缺乏了對(duì)結(jié)論真假的驗(yàn)證，這也使得在進(jìn)行法律邏輯研究時(shí)，一提到非形式邏輯，往往會(huì)看到形式邏輯下的法律邏輯所存在的不足。而需要注意的是，非形式邏輯只看重前提的可接受性，忽視了前提和結(jié)論之間的關(guān)聯(lián)，這就要求應(yīng)該從形式邏輯的“必然得出”對(duì)其進(jìn)行完善。
3.形式邏輯與非形式邏輯的融合
在實(shí)際中，進(jìn)行法律推理時(shí)，單純的形式邏輯難免有些不足，需要引入非形式邏輯推理，法律推理的最終目的是為了說(shuō)服對(duì)應(yīng)方，不管是控方還是辯方，其律師都是為了說(shuō)服審判方，而審判方則需要說(shuō)服所對(duì)應(yīng)的法律素養(yǎng)、職業(yè)道德，然后為當(dāng)事人解釋其決定。因此，需要利用非形式邏輯對(duì)形式邏輯進(jìn)行填補(bǔ)，而法律邏輯也應(yīng)該在法律推理中綜合應(yīng)用法律論證。
在形式邏輯結(jié)構(gòu)下，有效性重點(diǎn)在于推理形式的“必然得出”，也就說(shuō)如果前提是正確的，那么結(jié)論也就是正確的，但前提是否真的是正確的，并不受關(guān)注，也就是說(shuō)其看重的只是“如果前提正確，那么結(jié)論就是真”。對(duì)于非形式邏輯，其論證的基礎(chǔ)是前提的正當(dāng)、真實(shí)，只有保證了前提的正當(dāng)、真實(shí)，才能確保其論證的有效，從這個(gè)角度看，可以通過(guò)非形式邏輯來(lái)對(duì)形式邏輯進(jìn)行彌補(bǔ)，保證了前提的正確，然后在“必然得出”結(jié)論。對(duì)此，為了進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)法律邏輯的有效性，應(yīng)該注重法律推理和法律論證之間的良好融合，實(shí)現(xiàn)邏輯上的一致、思維上的統(tǒng)一，既能保證客觀事實(shí)的真實(shí)還原，還可以確保推導(dǎo)過(guò)程的有效真實(shí)。
三、總結(jié)
綜上所述，不管是形式邏輯，還是非形式邏輯，在法律邏輯建構(gòu)上的作用是十分明顯的，在形式邏輯下，在法律實(shí)踐中應(yīng)用邏輯規(guī)律、規(guī)則，保證前提和結(jié)論的“必然得出”推導(dǎo)關(guān)系，從而確立法律推理的有效性標(biāo)準(zhǔn)。在非形式邏輯下，在法律實(shí)踐中應(yīng)用邏輯論證評(píng)價(jià)理論、修辭理論，從前提的恰當(dāng)性、真實(shí)性來(lái)論證結(jié)論符合法律理性，從而構(gòu)建法律論證分析評(píng)價(jià)體系。在實(shí)際中，為了進(jìn)一步促進(jìn)法律的客觀性，需要注重形式邏輯和非形式邏輯的良好融合，從而實(shí)現(xiàn)司法理性。
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論文關(guān)鍵詞 判決書(shū) 法律論證 法律權(quán)威
一、法律論證的一般原理
法律論證是指的通過(guò)一定的理由來(lái)為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。在審判活動(dòng)中,我們需要對(duì)法律推理的大前提和小前提同時(shí)進(jìn)行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規(guī)范性,法律事實(shí)不同于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也是由于法律的規(guī)范性所致。所以,在法律論證過(guò)程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規(guī)范是否具有正當(dāng)性。
法律論證具有一下兩個(gè)最為顯著的特征:
第一,法律論證的本質(zhì)在于它是一種似真論證。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學(xué)派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎(chǔ)上再加上一種,即溯因論證,也稱(chēng)回溯論證。這種劃分形式受到越來(lái)越多的認(rèn)同,認(rèn)為在這三種論證類(lèi)型中,根據(jù)嚴(yán)格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進(jìn)行排列,并且它們的基本思想也從前提與結(jié)論的嚴(yán)格關(guān)系逐漸到松散關(guān)系,也就是前提真而結(jié)論絕對(duì)真前提真結(jié)論可能真前提是似真結(jié)論也似真。從其本質(zhì)上來(lái)說(shuō),法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當(dāng)然,我們并不否認(rèn)演繹推理的有效和歸納推理的強(qiáng)度在法律論證中的作用,但歸根結(jié)底,法律論證是一種似真論證。
第二,法律論證具有可變動(dòng)性。法律論證由法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題兩部分組成。在具體的審判活動(dòng)中,由于案件性質(zhì)不同,在需要認(rèn)定事實(shí)和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內(nèi)容及關(guān)鍵點(diǎn)就存在差異性。隨著證據(jù)采信數(shù)量與事實(shí)認(rèn)定的變動(dòng),論證的結(jié)論可能會(huì)發(fā)生變動(dòng)。有時(shí)即便事實(shí)已經(jīng)很清楚,但在適用法條時(shí)仍會(huì)無(wú)法得出論證結(jié)論的情況。
當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)民主的社會(huì),任何專(zhuān)制行為都是為人們所反對(duì)的,我們只能在理性中說(shuō)服并征服別人。因此,只有對(duì)法律論證加以重視,對(duì)裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強(qiáng)判決公信力,使法律的權(quán)威能夠真正得以樹(shù)立,使法律得到更為普遍的遵守。
二、判決文書(shū)中運(yùn)用法律論證的必要性
法院的判決書(shū)是對(duì)案件審判的詳細(xì)記錄與判斷的邏輯說(shuō)理,是公平與正義的載體,它保證了審判過(guò)程及其結(jié)果具有客觀性和公正性。
(一)運(yùn)用法律論證可以保證判決書(shū)的正當(dāng)性
“判決的意義既然在于對(duì)特定沖突做法律上的解決從而相應(yīng)地對(duì)公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性。”判決書(shū)是否能讓當(dāng)事人信服,就在于它是否具有正當(dāng)性。所謂的正當(dāng)性即是法律的解釋和裁判的依據(jù)是否合理,這就必須通過(guò)論證,證明判決書(shū)中的裁判依據(jù)是合法合理的,使當(dāng)人事自愿接受裁判文書(shū),并自覺(jué)地履行相關(guān)義務(wù),同時(shí)也能讓社會(huì)大眾普遍接受。
(二)運(yùn)用法律論證是樹(shù)立法律權(quán)威,彰顯司法公正的重要途徑
法律生命就在于法律權(quán)威。法律權(quán)威的樹(shù)立,不僅需要國(guó)家強(qiáng)制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會(huì)公眾對(duì)判決書(shū)的信服。法官之所以對(duì)司法裁判進(jìn)行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當(dāng)事人和社會(huì)公眾進(jìn)行展示,它為當(dāng)事人了解司法活動(dòng)提供了一個(gè)窗口。只有通過(guò)對(duì)裁判事實(shí)進(jìn)行法律論證說(shuō)理,才能更好地讓當(dāng)事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官?zèng)]有對(duì)案件事實(shí)和法律條文之間的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行說(shuō)明,那么當(dāng)事人又如何能對(duì)判決書(shū)信服,又如何能彰顯法律權(quán)威和司法公正。當(dāng)裁法律脫離了靠說(shuō)理這條路來(lái)要求人們服從時(shí),法律就淪為了專(zhuān)制工具,司法的公平與正義將無(wú)安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。
(三)運(yùn)用法律論證是對(duì)公眾司法知情權(quán)的保障
在法治社會(huì)里,公民對(duì)司法知情權(quán)的行使不僅要使判決書(shū)向社會(huì)公開(kāi),更為重要的是要知悉法院判決書(shū)的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過(guò)程向當(dāng)事人和社會(huì)公開(kāi)。當(dāng)事人向人民法院起訴就在于要獲得一個(gè)公正的判決結(jié)果。而結(jié)果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當(dāng),這樣才能使當(dāng)事人有充分的理由信服,使判決結(jié)果得到很好的遵循。放眼當(dāng)今各國(guó),法律論證已是裁判中不可缺少的過(guò)程,是法官的義務(wù),也是當(dāng)事人的權(quán)利。
(四)運(yùn)用法律論證是法律適用內(nèi)在要求,并限制法官的自由裁量權(quán)
“司法裁判的任務(wù)有時(shí)就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達(dá)或只有不完整表述的價(jià)值立場(chǎng),應(yīng)當(dāng)通過(guò)某種評(píng)價(jià)行為加以澄清,并在實(shí)際的判決中得以實(shí)現(xiàn)。在此過(guò)程中,法官必須防止恣意專(zhuān)斷;其判決必須以理性論證為依據(jù)。”若果沒(méi)有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實(shí)與法律條文之間的聯(lián)系的,是不能讓當(dāng)事人信服的。此外,法官對(duì)法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權(quán)。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過(guò)程與理由展現(xiàn)給當(dāng)事人和社會(huì)公眾,說(shuō)明其裁判是是合法且正當(dāng)?shù)?從而就限制了法官的自由裁量權(quán)。
三、我國(guó)裁判文書(shū)中法律論證的現(xiàn)狀及其完善建議
(一)我國(guó)判決書(shū)中運(yùn)用法律論證時(shí)存在的問(wèn)題
第一,說(shuō)理不充分。就我國(guó)目前的判決書(shū)來(lái)說(shuō),基本上沒(méi)有說(shuō)理或者說(shuō)理不充分。對(duì)于案件事實(shí)的確認(rèn),只用格式化的語(yǔ)言帶過(guò),即用“上述事實(shí),有證據(jù)在案”或者“上述事實(shí),證據(jù)確鑿”等話(huà)語(yǔ)。對(duì)證據(jù)的采信與否,法官也沒(méi)有給出過(guò)多的采信或不采信的理由,對(duì)證據(jù)的認(rèn)定過(guò)程不予展示,只用修辭性的語(yǔ)言帶過(guò)。對(duì)于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來(lái)弊處,會(huì)為枉法裁判提供保護(hù),有蒙蔽當(dāng)事人的嫌疑。
第二,說(shuō)理不具體。所謂的說(shuō)理不具體,其就是指的說(shuō)理沒(méi)有針對(duì)性,而說(shuō)理的針對(duì)性就是指的在以事實(shí)為根據(jù)的條件下,對(duì)當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和相關(guān)訴訟請(qǐng)求,以及法院對(duì)此的相關(guān)看法進(jìn)行說(shuō)了明論證的一種觀點(diǎn)或看法。但在法院的實(shí)踐當(dāng)中,判決書(shū)的實(shí)際說(shuō)理操作存在很多問(wèn)題,如對(duì)不需要說(shuō)理的地方侃侃而談,對(duì)需要說(shuō)理的卻是簡(jiǎn)明扼要、一筆帶過(guò)。對(duì)于一些當(dāng)人事比較在意部分,沒(méi)有說(shuō)清楚相關(guān)問(wèn)題之間的內(nèi)在關(guān)系。
第三,說(shuō)理不周延。所謂說(shuō)理不周延就是說(shuō)理沒(méi)有邏輯性。論證過(guò)程就是一個(gè)嚴(yán)密的邏輯過(guò)程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉(zhuǎn)移話(huà)題,也不能把相關(guān)的法律關(guān)系和證據(jù)的認(rèn)定程序相混淆,要使實(shí)際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時(shí)不能前后矛盾,即對(duì)于案件事實(shí)、法律適用、證據(jù)認(rèn)定不能同時(shí)判斷為真。排中律也要求法官判決觀點(diǎn)要明確,不能含糊不清、模棱兩可。
第四,說(shuō)理不完善。說(shuō)理不完善是指的法官在訴訟過(guò)程中,沒(méi)有對(duì)影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利或程序權(quán)利的措施和裁判給予充分說(shuō)明的訴訟活動(dòng)。只有對(duì)完整的訴訟過(guò)程進(jìn)行真是的描述和詳細(xì)的說(shuō)理,才能證明法官對(duì)事實(shí)判斷和法律判斷的合理正當(dāng)性,才會(huì)使當(dāng)事人在司法權(quán)威和法律信仰下信服判決書(shū),實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)法律適用、證據(jù)認(rèn)定、判決結(jié)果的司法知情權(quán)。
(二)判決書(shū)中完善法律論證的建議
判決書(shū)不僅是公民司法知情權(quán)的體現(xiàn),也代表著法律權(quán)威。它是判決公正的載體,裁判說(shuō)理的公正性就在于法律論證。
1.論證要以事實(shí)認(rèn)定和法律適用為基點(diǎn)
司法裁判過(guò)程是法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定與法律適用的一個(gè)說(shuō)理過(guò)程。判決結(jié)果表明了事實(shí)認(rèn)定過(guò)程與法律適用過(guò)程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現(xiàn)。在審判過(guò)程中,法官以認(rèn)定事實(shí)和適用法律為核心進(jìn)行審判,判決書(shū)自然要以這兩點(diǎn)為基點(diǎn)展開(kāi)論證說(shuō)理。事實(shí)的認(rèn)定包括:首先,對(duì)證據(jù)的采信論證說(shuō)理。事實(shí)認(rèn)定要以證據(jù)為基礎(chǔ),證據(jù)的采信與否直接關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的結(jié)果。其次,對(duì)舉證責(zé)任的分配論證說(shuō)理。在案件審理時(shí),需要由法官通過(guò)舉證責(zé)任及其分配規(guī)范來(lái)確定由誰(shuí)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
2.論證務(wù)必做到邏輯性與針對(duì)性相統(tǒng)一
判決理由的闡述是審嚴(yán)格縝密的法律與事實(shí)推理過(guò)程。證據(jù)認(rèn)定、事實(shí)認(rèn)定與法律適用三者之間是相互統(tǒng)一,前后一致的。強(qiáng)化說(shuō)理的邏輯性包括:第一,說(shuō)理論證時(shí)要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規(guī)律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實(shí)際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應(yīng)該放在雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)上,也就是雙方之間相互對(duì)立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當(dāng)事人證明的對(duì)象,又是法官論證說(shuō)理的核心和關(guān)鍵。此外,對(duì)于不是當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和非案件審理重點(diǎn)的部分可以簡(jiǎn)單說(shuō)理,或是一筆帶過(guò)。
3.判決書(shū)的論證說(shuō)理不僅要依法說(shuō)理,更要注重其合理性
現(xiàn)代法治國(guó)家,法官對(duì)法律的創(chuàng)造性具有濃厚的興趣。把對(duì)案件的審判與法律原則、道德準(zhǔn)則、法律規(guī)則與公共政策相柔和,把其放在一個(gè)大整體的背景下討論,讓判決結(jié)果既符合法理,又符合情理。換句話(huà)說(shuō),法官以案情為根據(jù),將當(dāng)事人的法律行為與法學(xué)原理、社會(huì)道德規(guī)范相結(jié)合進(jìn)行理性的分析,使判決書(shū)既合乎法律要求,又具有相當(dāng)?shù)娜饲槲丁?/p>
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時(shí)常表現(xiàn)出來(lái)的蒼白無(wú)力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過(guò)程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個(gè)并不唯一真的過(guò)程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
法律論證具有合理性。它是人們?cè)趯?duì)法律認(rèn)識(shí)理性化的過(guò)程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問(wèn)題。法律活動(dòng)從法律規(guī)范出發(fā)來(lái)商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對(duì)方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說(shuō)理及證明，具有邏輯上的說(shuō)服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測(cè)的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過(guò)程的論證,對(duì)這種過(guò)程的論證合理性評(píng)價(jià)是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過(guò)合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來(lái)證明立法意見(jiàn)、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。【1】一個(gè)法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說(shuō),基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個(gè)邏輯有效的論述。“只有通過(guò)有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。
“我們?cè)趯?duì)案件的探討中離不開(kāi)三段論,但不能把它絕對(duì)化。其他方法在解釋法律的時(shí)候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對(duì)法律邏輯的基本態(tài)度?！薄?】很多學(xué)者也都認(rèn)識(shí)到了法律推理的過(guò)程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價(jià)值判斷的過(guò)程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋?zhuān)皇且粋€(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價(jià)值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅(jiān)實(shí)根據(jù)"?！?】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過(guò)程中尤為重要。適用法律的過(guò)程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對(duì)話(huà)和商談的過(guò)程。對(duì)法官來(lái)說(shuō)，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方和社會(huì)大眾所普遍接受；對(duì)訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過(guò)程中，他們得以通過(guò)法律論證這一過(guò)程為自己的主張、為自己的訴訟請(qǐng)求提供足夠充分的證明，以說(shuō)服法官或者反駁對(duì)方當(dāng)事人，即使沒(méi)能達(dá)到最初目的，因?yàn)榉烧撟C過(guò)程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人一般也會(huì)服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時(shí)曾論及：“一項(xiàng)合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個(gè)別的情況，就必須在有關(guān)的社會(huì)內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)?！薄?】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過(guò)程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一?！霸谶@個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會(huì)變遷而移動(dòng)的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說(shuō)服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專(zhuān)業(yè)性、社會(huì)性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作——一種修辭學(xué)的、以在這個(gè)解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說(shuō)服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對(duì)話(huà)性的實(shí)踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說(shuō)，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個(gè)程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對(duì)合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件?！薄?】
司法過(guò)程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過(guò)程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場(chǎng)域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問(wèn)題的判斷時(shí)，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對(duì)于法律規(guī)范正當(dāng)性的說(shuō)明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對(duì)客觀事實(shí)的審查要滿(mǎn)足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過(guò)程中，法律論證是對(duì)法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說(shuō)明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個(gè)體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對(duì)的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的合理性?！薄?】法律論證的相對(duì)合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識(shí)的看法，即在法律問(wèn)題上沒(méi)有正確答案，更沒(méi)有唯一正確的答案，有的是一個(gè)可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問(wèn)。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
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關(guān)鍵詞 法律論證 三段論 司法實(shí)踐
中圖分類(lèi)號(hào)： DF052 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、導(dǎo)論
法律論證是一個(gè)可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時(shí)候人們多用對(duì)話(huà)或者論辯的方式來(lái)進(jìn)行論證，到現(xiàn)在的文明社會(huì)開(kāi)始有了對(duì)法律裁決進(jìn)行論證。 法律論證理論為何會(huì)興起？這是有著多種原因的，傳統(tǒng)司法體系中，裁判者的任務(wù)主要是通過(guò)機(jī)械的演繹來(lái)得出裁決，而沒(méi)有自由裁量權(quán)的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒(méi)有任何缺陷，但是，在司法實(shí)踐中，不可能所有的事實(shí)都是與法律設(shè)定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現(xiàn)出來(lái)的法律問(wèn)題，還會(huì)涉及到一些列復(fù)雜的、內(nèi)在的法律問(wèn)題，這就要求法律論證的出現(xiàn)，到了二十世紀(jì)，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，裁判者不能只是一個(gè)機(jī)械演繹者，還必須要進(jìn)行自我的價(jià)值判斷，所謂的自我的價(jià)值判斷，就是要在尊重法律規(guī)則的前提下對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權(quán)利和利益，所以在進(jìn)行個(gè)案裁判的過(guò)程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當(dāng)?shù)睦碛?。法律論證因此有了自己的舞臺(tái)。
對(duì)于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過(guò)程中對(duì)將要制定的法律條文進(jìn)行的論證；司法論證是指在司法過(guò)程中根據(jù)法律條文判定案件或事實(shí)的法律依據(jù)和法律責(zé)任的論證，它既包含訴訟過(guò)程的法律論證，又包含了作為法律咨詢(xún)服務(wù)的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過(guò)程中，法律解釋的共同體用一定的根據(jù)和理由，確認(rèn)作為案件判決結(jié)果存在的個(gè)案規(guī)范命題的可接受性的思維過(guò)程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問(wèn)題，即狹義的法律論證。
二、傳統(tǒng)的法律推理的缺陷
司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過(guò)演繹推理將大小前提和結(jié)論相聯(lián)系，通過(guò)對(duì)大小前提的推定，由裁判者運(yùn)用機(jī)械的演繹方法得出結(jié)論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權(quán)威性，因?yàn)榇朔N理論的前提就是，首先法律規(guī)定必須明確清晰，不能隨意變更，是權(quán)威性的，裁判者在運(yùn)用法律時(shí)，是毫無(wú)顧忌的。
其次是在裁判的過(guò)程中，裁判必須是完全的中立，不會(huì)受到任何影響。到了二十世紀(jì)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，裁判者作出的不僅僅是一個(gè)法律的判斷，而且?guī)缀跬婕罢x或者道德方面的所謂價(jià)值判斷。 傳統(tǒng)的法律推理形式對(duì)于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時(shí)候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發(fā)生的情況包含在制定的法律當(dāng)中，這是不可能實(shí)現(xiàn)的。案件具有復(fù)雜性，而法律規(guī)范只能是一種一般性的規(guī)范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實(shí)上，立法者在立法時(shí)候是不能夠預(yù)見(jiàn)到所有可能發(fā)生的狀況和社會(huì)以后發(fā)生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規(guī)定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對(duì)其含義不會(huì)發(fā)生誤解和爭(zhēng)議，但同樣不可否認(rèn)的是，一些法律條款由于出現(xiàn)含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費(fèi)躊躇?！?這樣就會(huì)導(dǎo)致裁判者在裁判過(guò)程中尋找大前提出現(xiàn)問(wèn)題，因?yàn)榇笮∏疤岜仨毷窍噙m應(yīng)的，如果按照傳統(tǒng)的司法三段論來(lái)說(shuō)，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預(yù)先設(shè)定好的大前提十分吻合的，這對(duì)于裁判者來(lái)說(shuō)，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對(duì)案件作出裁決，而又無(wú)法從現(xiàn)有法律中找出能夠直接適用的法律規(guī)則，或者機(jī)械套用法律規(guī)則后可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公，這時(shí)候我們就不能再機(jī)械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時(shí)解釋和選擇法律規(guī)范的權(quán)力，有著自己判決的價(jià)值評(píng)價(jià)和對(duì)基本價(jià)值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權(quán)力的同時(shí)，我們要必須保證裁判結(jié)果的公正性和維護(hù)法律的權(quán)威性，那么裁判者就必須對(duì)其作出此種裁判作出說(shuō)明理由，說(shuō)明此種裁判是合乎法律并且適應(yīng)案件需要的，這就需要法律論證的出現(xiàn)。
三、法律論證理論
法律論證理論是在一定程度上對(duì)傳統(tǒng)的司法理論的否定，其不僅強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威，認(rèn)為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認(rèn)普遍性的法律與案件產(chǎn)生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個(gè)規(guī)則是可以爭(zhēng)論的，或者說(shuō)法律規(guī)則在具體化為判決的同時(shí)，裁判者必須能夠通過(guò)解釋論證加以確定，這就承認(rèn)法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過(guò)法律人面對(duì)個(gè)案進(jìn)行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)，它要求應(yīng)用于個(gè)案的法律命題不僅應(yīng)是合法的還必須是合理的。阿列克西說(shuō)：“證立的要求以及與此相聯(lián)系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點(diǎn)而通過(guò)實(shí)在法加以證立。……這就使法官基于實(shí)在法的判決被置于正確性的要求范圍之類(lèi)?！?法律論證，其理論基礎(chǔ)是普遍實(shí)踐證成的。其是阿列克西為了解決關(guān)于規(guī)范性命題的證立問(wèn)題，在討論了有關(guān)實(shí)踐論辯的若干有代表性理論的基礎(chǔ)上提出來(lái)的。阿列克西說(shuō)：“立法程序中所創(chuàng)制的法律規(guī)范解決不了所有的難題。問(wèn)題很清楚，它們不能夠?qū)λ痉ㄅ袥Q完全加以確定?！?之所以需要普遍實(shí)踐證成，不是說(shuō)對(duì)每一個(gè)規(guī)則都得進(jìn)行證成，而是意味著任何規(guī)則都可能是證成的對(duì)象，這就意味著，無(wú)論什么樣的規(guī)范性命題和規(guī)則都可以加以證成，都得進(jìn)行證成。但是這容易出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，就是無(wú)窮的論證，為了證立一個(gè)命題，我們找尋另一個(gè)命題來(lái)支持，而為了證立另一個(gè)命題，我們又找來(lái)另一個(gè)命題來(lái)證立，會(huì)無(wú)窮盡地循環(huán)下去，阿列克西認(rèn)為：“要能夠避免無(wú)窮的遞歸，看起來(lái)惟有通過(guò)下面的方法：在某一個(gè)地方中斷證立過(guò)程，并通過(guò)某種不再需要論點(diǎn)的決斷取而代之?！?所以我們必須從某點(diǎn)中斷，使得某一個(gè)命題是不需要證立的。法律論證主要是確認(rèn)最終判決在現(xiàn)行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個(gè)命題在現(xiàn)行法律體系中找到成立的依據(jù)即可使證立終止，不需要繼續(xù)下去。
法律論證的目的是為了確認(rèn)個(gè)案法律規(guī)范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認(rèn)判決的可接受性，亦是合法性和正當(dāng)性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當(dāng)理由，哪怕是最簡(jiǎn)單的案件，也要清楚知道為什么運(yùn)用這個(gè)條文，說(shuō)服自己，說(shuō)服他人。
四、法律論證理論在司法實(shí)踐中的應(yīng)用
法律論證可以排除司法專(zhuān)斷，首先，在疑難案件中，很可能對(duì)法律出現(xiàn)多種解釋?zhuān)蛘邘讉€(gè)法律之間出現(xiàn)矛盾，或者并沒(méi)有法規(guī)規(guī)定，這種情況下，傳統(tǒng)的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類(lèi)問(wèn)題，它既承認(rèn)法律的權(quán)威性，成了傳統(tǒng)法律教義學(xué)的作用，同時(shí)又承認(rèn)了法官判案的創(chuàng)造性，認(rèn)為法官判案必須說(shuō)明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺(jué)走，必須是一種理性的判決，能夠?yàn)槠涞呐袥Q找到支持的理論依據(jù)，要經(jīng)得起普遍實(shí)踐論證的檢驗(yàn)。
目前我國(guó)的司法實(shí)踐中，法官對(duì)于法律判決的證成，過(guò)于簡(jiǎn)單，說(shuō)理相當(dāng)不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書(shū)有時(shí)候缺乏邏輯性和針對(duì)性，它們總是以傳統(tǒng)的三段論形式出現(xiàn)，大前提法律規(guī)定，小前提案件事實(shí)，和結(jié)論，許多的法官都是以一種機(jī)械的推理來(lái)判定案情，這種裁判方式假設(shè)了一個(gè)不現(xiàn)實(shí)的前提，即一個(gè)案件裁判的合法性結(jié)論是唯一的，而事實(shí)并非如此，適用于同一事實(shí)的法律原則、規(guī)范可以多樣，法官分析論證之后的法律內(nèi)涵才是案件適用的“真正法律”。
另外，根據(jù)阿列克西的普遍實(shí)踐理論的第二組理性規(guī)則，實(shí)踐論辯即是對(duì)有關(guān)規(guī)范性命題的主張的真實(shí)性和正確性尋求合理性的根據(jù)。 這就要求必須打破法官一個(gè)人的專(zhuān)斷局面，使每一個(gè)參與者都能參加辯論，提出主張和質(zhì)疑且不受強(qiáng)迫。這也是法律論證所應(yīng)遵循的規(guī)則，保證每個(gè)訴訟參與者的論證權(quán)利，而這正是我國(guó)所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權(quán)利，而由法官或者社會(huì)輿論來(lái)主導(dǎo)案件的結(jié)果。
五、結(jié)語(yǔ)
法律論證理論是可以彌補(bǔ)法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專(zhuān)斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會(huì)的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關(guān)，當(dāng)今我國(guó)的法治還不發(fā)達(dá)，司法程序經(jīng)?；煺?，判決結(jié)果經(jīng)常會(huì)受到社會(huì)輿論的影響，法律論證理論對(duì)司法實(shí)踐的發(fā)展有著很好的引導(dǎo)作用，有利于我國(guó)司法實(shí)踐的發(fā)展。
（作者：南京大學(xué)法學(xué)院2010級(jí)法律碩士）
注釋?zhuān)?/p>
焦寶乾.法律論證導(dǎo)論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁(yè)。
熊明輝.論證及其評(píng)價(jià).第一屆全國(guó)非形式論及與法律邏輯研討會(huì)論文集.中山大學(xué)邏輯與認(rèn)知研究所2004年9月，第175頁(yè).
焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2004年第4期
王洪.司法判決與法律推理.時(shí)事出版社，2002年第1版,第13頁(yè).
【德】阿列克西,舒國(guó)瀅譯.法律論證理論.中國(guó)法制出版社2003,第263頁(yè).
【德】阿列克西,舒國(guó)瀅譯.法律論證理論.中國(guó)法制出版社2003,第266頁(yè).
【德】阿列克西,舒國(guó)瀅譯.法律論證理論.中國(guó)法制出版社2003,第354頁(yè).
關(guān)鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當(dāng)性追求
中圖分類(lèi)號(hào)：DF716
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說(shuō)，法官?zèng)Q定法律的命運(yùn)。而法的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)正義，“正義如果有聲音的話(huà)，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現(xiàn)實(shí)使得對(duì)司法裁判正當(dāng)性來(lái)源的追問(wèn)成為必然。在轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，司法裁判的社會(huì)認(rèn)同問(wèn)題尤顯突出而嚴(yán)峻。全方位改革中以裁判文書(shū)理由陳述作為標(biāo)志的法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。其直接目的就在于，通過(guò)充分的法律論證，增強(qiáng)社會(huì)公眾和當(dāng)事人對(duì)司法裁判的認(rèn)同感，促進(jìn)對(duì)司法的信任，體現(xiàn)司法的公正和權(quán)威。美好的初衷和愿望所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)似乎并非盡如人意，司法實(shí)踐中法律論證過(guò)程遭遇詰問(wèn)的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來(lái)的批判，不得不讓我們?cè)俅蚊媾R思考和抉擇。本文試圖從對(duì)法律論證理論的梳理和司法過(guò)程中的司法裁判的現(xiàn)實(shí)考察中，對(duì)司法裁判的正當(dāng)性作進(jìn)一步的反思和追問(wèn)。
一、司法裁判正當(dāng)性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑
（一）移植的法律論證理論
法律論證理論源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，可追溯到古典時(shí)期的亞里士多德關(guān)于法學(xué)思考是一種對(duì)話(huà)式討論的觀點(diǎn)，近代則以維科的唯心主義哲學(xué)為先聲。第二次世界大戰(zhàn)以后主要有德國(guó)的菲韋格與比利時(shí)的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來(lái)，原來(lái)主要在法律理論和法哲學(xué)語(yǔ)境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學(xué)、法哲學(xué)和一般論證理論的共同關(guān)注下，展現(xiàn)出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導(dǎo)地位。荷蘭法學(xué)家菲特麗絲對(duì)1970年代以來(lái)的法律論證理論進(jìn)行了概覽式介紹，她認(rèn)為“法律裁決之證立的合理性問(wèn)題，始終是法律論證理論展開(kāi)的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學(xué)界關(guān)于法律論證的研究主要是從邏輯學(xué)、修辭學(xué)、對(duì)話(huà)三個(gè)相關(guān)而又有差別的進(jìn)路上進(jìn)行的。國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對(duì)話(huà)理論影響的進(jìn)路和方法比較明顯［3］。對(duì)話(huà)進(jìn)路是從商談程序的視角來(lái)考慮法律論證的。在這種被稱(chēng)作對(duì)話(huà)的方法中，法律論述被看成是一切關(guān)于某種法律觀點(diǎn)可接受性對(duì)話(huà)的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)話(huà)交流理論是哈貝馬斯面臨正義標(biāo)準(zhǔn)的確定性基礎(chǔ)被瓦解的危險(xiǎn)，基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)而提出的適合于道德領(lǐng)域的理性辯論理論，并設(shè)計(jì)了相應(yīng)的交流（辯論）規(guī)則。他相信，只要人們按照理性的程序性規(guī)則在“理想的辯論情境”之中參與對(duì)話(huà)和辯論，由此達(dá)成的共識(shí)就可以被視為符合正義標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。他的正義標(biāo)準(zhǔn)是程序性的，他認(rèn)為規(guī)范性命題的正當(dāng)性取決于辯論程序能否滿(mǎn)足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實(shí)踐排除在理流行動(dòng)的范圍之外，但當(dāng)阿列克西將其理性辯論理論擴(kuò)展到法律實(shí)踐領(lǐng)域之后，哈貝馬斯改變了他原來(lái)的觀點(diǎn)，開(kāi)始把法律實(shí)踐看作是交流行動(dòng)的一部分［4］。阿列克西是許多規(guī)范性法律論證理論的倡導(dǎo)者中最具代表性的。他認(rèn)為，法律辯論是道德辯論（普遍實(shí)踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務(wù)可以分為兩個(gè)層面：即“內(nèi)部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結(jié)果的推理過(guò)程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當(dāng)性依據(jù)。因而，當(dāng)法律辯論從“內(nèi)部證成”延伸到“外部證成”時(shí)，就必然突破實(shí)在法的約束范圍而進(jìn)入道德辯論領(lǐng)域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎(chǔ)。其創(chuàng)造性工作就主要體現(xiàn)在通過(guò)設(shè)計(jì)理性辯論規(guī)則來(lái)調(diào)節(jié)司法程序并為法律決策提供正當(dāng)性依據(jù)這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當(dāng)性，并以此取代傳統(tǒng)的正義標(biāo)準(zhǔn)［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認(rèn)為法律論證理論是超越自然法學(xué)和法律實(shí)證主義的努力方向。無(wú)論是具有“不可把握性”的“超實(shí)證的法的本質(zhì)”或“道德律法”的自然法學(xué)或者是強(qiáng)調(diào)法律的形式理性的法律實(shí)證主義法學(xué)，在法律判斷過(guò)程中，都存在無(wú)法克服或無(wú)法解決的關(guān)于前提的可質(zhì)疑性對(duì)結(jié)論的確定性的影響的問(wèn)題。而在“自然法與法實(shí)證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學(xué)、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質(zhì)在于交互的“對(duì)話(huà)”或“商談”，并“通過(guò)提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見(jiàn)、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說(shuō)和法律決定的正確性和正當(dāng)性”［5］，以及“法律論證方法的運(yùn)用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說(shuō)理成分，從而使人覺(jué)得司法權(quán)不是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說(shuō)理過(guò)程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實(shí)現(xiàn)“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過(guò)程也就順理成章，不足為奇了。
（二）理想的法律論證規(guī)則
法律論證理論因其研究取向的多樣性和內(nèi)容的豐富性，尚難以形成統(tǒng)一，但大致可歸屬于法律認(rèn)識(shí)論和方法論范疇。作為一種認(rèn)識(shí)論加以研究自有其學(xué)術(shù)興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關(guān)于法律決策的理論，否則，理論與實(shí)踐脫節(jié)而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會(huì)對(duì)法律行為的合法性、合理性追問(wèn)的產(chǎn)物，具有為某種法律觀點(diǎn)提供理由或根據(jù)的理性思維活動(dòng)的特性，國(guó)內(nèi)學(xué)者多是將其作為法律方法論的內(nèi)容之一加以研究，試圖為中國(guó)實(shí)證法學(xué)開(kāi)辟新的道路。目前，國(guó)內(nèi)對(duì)法律論證方法的基本認(rèn)識(shí)是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實(shí)踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動(dòng)之中，確保一切法律活動(dòng)均符合正當(dāng)性和合理性的要求，是法律適用者通過(guò)法律適用實(shí)現(xiàn)法律目的的最佳途徑。對(duì)于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務(wù)［3］346-353。但事實(shí)上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴(yán)厲的批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，阿列克西將理流理論延伸到法律實(shí)踐領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全不適合于司法程序。他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認(rèn)對(duì)話(huà)與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見(jiàn)，但基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)來(lái)設(shè)計(jì)交流規(guī)則，不可避免地存在一些無(wú)法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉(zhuǎn)型中國(guó)這個(gè)特定語(yǔ)境下展開(kāi)這樣的討論更是如此。有國(guó)內(nèi)學(xué)者提出：在一個(gè)不能分享尤其是關(guān)于通過(guò)論辯來(lái)解決糾紛等基本價(jià)值的社會(huì)中，論證是不必要的。其最終結(jié)論是：司法判決書(shū)是一個(gè)公共產(chǎn)品，其基本功能是要為糾紛提供一個(gè)合理化的證明以及在可能的情況下為后來(lái)類(lèi)似案件處理提供一種引導(dǎo)，對(duì)于判決書(shū)而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無(wú)論是運(yùn)用對(duì)話(huà)的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說(shuō)服力，但因涉及價(jià)值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，利益博弈和價(jià)值分歧尤為突出，司法裁判的正當(dāng)性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會(huì)民眾之間在規(guī)則、知識(shí)和預(yù)期上的長(zhǎng)期磨合，而在一個(gè)有限的司法程序中各方達(dá)成共識(shí)是極其困難的。為此，有必要進(jìn)一步考察中國(guó)法官的司法過(guò)程，分析他們是如何追求司法裁判的正當(dāng)性的。
二、司法裁判正當(dāng)性追求的實(shí)踐探索：法律論證及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表達(dá)及現(xiàn)實(shí)困惑
針對(duì)我國(guó)司法裁判文書(shū)長(zhǎng)期存在“不說(shuō)理”或“說(shuō)理不透徹”的現(xiàn)象，法律論證因其“不是要簡(jiǎn)單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說(shuō)出判決的理由和根據(jù)，它使得法律不僅呈現(xiàn)出強(qiáng)制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實(shí)用性，而要求司法判決“說(shuō)理”或者公開(kāi)“判決理由”的呼吁就成為當(dāng)代以公正與效率為主題的司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。然而，對(duì)于在裁判文書(shū)中如何說(shuō)理以及說(shuō)理的對(duì)象和范圍從一開(kāi)始就存在不同的認(rèn)識(shí)，例如對(duì)于說(shuō)理的充分性問(wèn)題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的不確定性。司法實(shí)踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡(jiǎn)單復(fù)雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當(dāng)事人爭(zhēng)議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強(qiáng)說(shuō)服力，還大膽改革，在判決書(shū)后留有附語(yǔ)；有的在裁判文書(shū)中公開(kāi)不同的觀點(diǎn)和意見(jiàn)；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說(shuō)服當(dāng)事人或社會(huì)觀眾，增強(qiáng)司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實(shí)現(xiàn)，反而引發(fā)更多的爭(zhēng)論和無(wú)盡的困惑。
近年來(lái)圍繞法院裁判的一系列引起社會(huì)廣泛關(guān)注和極大爭(zhēng)議的案件，諸如早期的“將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個(gè)別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會(huì)背景及其意識(shí)形態(tài)觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來(lái)考察所出現(xiàn)的爭(zhēng)議現(xiàn)象，恐怕很難作出有說(shuō)服力的解釋。因?yàn)槌绦蛘?dāng)并非當(dāng)然而有效地可以消除分歧并達(dá)成共識(shí)，其論證是否遵循論證規(guī)則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當(dāng)性和公信力問(wèn)題。那種試圖通過(guò)論證達(dá)到說(shuō)服的目的或結(jié)果，只有在特定的場(chǎng)景或話(huà)語(yǔ)中才能產(chǎn)生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無(wú)論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認(rèn)同，而且也未得到作為國(guó)家法律監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認(rèn)定事實(shí)和裁判的恰當(dāng)性，利用其經(jīng)驗(yàn)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程進(jìn)行了所謂“詳細(xì)而周密”的論證，然其裁判結(jié)果并不能令人信服，此案最終以在二審中調(diào)解而告終。而“遺贈(zèng)案”、“許霆案”則是因?qū)Σ门写笄疤岬馁|(zhì)疑引發(fā)對(duì)裁判結(jié)果的合理性的懷疑。司法裁判的實(shí)踐在一定程度上似乎也印證了前述學(xué)者的論述，對(duì)于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒(méi)有必要的論證，也會(huì)贏得當(dāng)事人與社會(huì)公眾的認(rèn)可與接受。因此，上述有關(guān)裁判文書(shū)的改革并未取得實(shí)質(zhì)性的成功，司法的策略最終轉(zhuǎn)向糾紛的解決與規(guī)則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當(dāng)性，從關(guān)注程序正義又逐步回到強(qiáng)調(diào)結(jié)果公正即裁判的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。
（二） 司法裁判的現(xiàn)實(shí)策略
當(dāng)下中國(guó)司法活動(dòng)的基本目標(biāo)是“案結(jié)事了，勝敗皆明，定紛止?fàn)帯?，而轉(zhuǎn)型司法里的中國(guó)法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運(yùn)作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對(duì)此，有學(xué)者經(jīng)過(guò)考察分析中國(guó)司法過(guò)程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關(guān)系，公道辦事，那么在處理糾紛時(shí)，法官往往就不得不在直面現(xiàn)實(shí)的前提下不斷往返于各項(xiàng)路線(xiàn)、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實(shí)――比如糾紛發(fā)生時(shí)該地區(qū)的社會(huì)文化情景、社區(qū)的民意與公共輿論，還比如當(dāng)事人的情況以及他們之間的相互關(guān)系，又比如整個(gè)案件發(fā)生的前因后果等――之間，進(jìn)而預(yù)先形成自己對(duì)案件的判斷；之后，在尋求支持案件預(yù)判意見(jiàn)的各種事實(shí)的過(guò)程中，法官又會(huì)綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會(huì)文化情景系統(tǒng)，同時(shí)還會(huì)考慮到判決的社會(huì)效果以及將來(lái)的可能影響，進(jìn)而協(xié)調(diào)好龐雜的利益關(guān)系，平衡好瑣碎而復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，評(píng)估得失，權(quán)衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結(jié)案判決基于當(dāng)下的社會(huì)文化情景以及同時(shí)還基于對(duì)未來(lái)可能走向的合情合理的預(yù)測(cè)之上，并體現(xiàn)出合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一。”［9］在此我們不想論證其對(duì)中國(guó)司法的概括描述是否具有普遍意義的問(wèn)題，但在那些相對(duì)偏僻、經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)，在一些基層法院，尤其是在民商審判領(lǐng)域，這樣的司法現(xiàn)狀是客觀存在的。一些專(zhuān)家組成的課題組在對(duì)人民法庭法官的司法過(guò)程與司法技術(shù)的調(diào)查后也得出了類(lèi)似的結(jié)論：“人民法庭法官的司法過(guò)程是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，表現(xiàn)為在基本掌握事實(shí)的基礎(chǔ)上，以社會(huì)效果為核心的基于法律的預(yù)裁判――社會(huì)效果預(yù)測(cè)――調(diào)解/說(shuō)服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達(dá)成調(diào)解協(xié)議/裁判――社會(huì)效果實(shí)現(xiàn)的混合的糾紛解決過(guò)程?！保?0］而從對(duì)優(yōu)秀法官無(wú)論是金桂蘭還是黃學(xué)軍的事跡和經(jīng)驗(yàn)的宣傳和報(bào)導(dǎo)情況來(lái)看，也無(wú)疑印證了這樣的一個(gè)司法過(guò)程：以各自特有的循循善誘的說(shuō)服方式（使用語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、樸實(shí)等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說(shuō)服）促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，即使調(diào)解不成，經(jīng)過(guò)這樣細(xì)致入微的工作，裁判結(jié)果往往也是令人服氣的。司法論證與說(shuō)服似乎在此層面實(shí)踐著其價(jià)值和意義，但無(wú)論如何它已不是移植的法律論證理論的本來(lái)意義。也許更接近國(guó)內(nèi)某些學(xué)者提出的所謂“鄉(xiāng)村司法理論”［11］。由此看來(lái)，在這樣的司法過(guò)程中為追求裁判的正當(dāng)性，遵循什么樣的法律論證規(guī)則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。實(shí)際上，在司法過(guò)程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時(shí)難以表述清楚“化合”的過(guò)程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過(guò)營(yíng)造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮成探尋法律真實(shí)含義的智識(shí)性追求。
有學(xué)者在對(duì)司法個(gè)案的研究中還發(fā)現(xiàn)了“幽暗的事實(shí)和尷尬的法官”的現(xiàn)象：案件證據(jù)認(rèn)定中的生活理性問(wèn)題，現(xiàn)代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會(huì)為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書(shū)對(duì)證據(jù)的認(rèn)定要求說(shuō)明詳細(xì)理由的話(huà)，法官的生活理性也許就不能擺上臺(tái)面了，盡管法官賴(lài)以自由心證的基礎(chǔ)可能是生活理性，但是它們也會(huì)在判決書(shū)的修辭中不露痕跡。但是在調(diào)解不成功，只能以判決解決爭(zhēng)端時(shí)，當(dāng)事人之間的這種對(duì)話(huà)實(shí)際上是不太可能達(dá)到這種“理想情景”的。即事實(shí)的幽暗決定了當(dāng)事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進(jìn)一步影響了當(dāng)事人陳述的正當(dāng)性和真誠(chéng)性，在這里，交流發(fā)生了巨大的障礙，無(wú)論是在當(dāng)事人之間，還是在當(dāng)事人與法官之間。也許司法最高的理想是實(shí)現(xiàn)一種對(duì)話(huà)和交流，在這一過(guò)程中，通過(guò)當(dāng)事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對(duì)于司法而言仍然是遙不可及的。一個(gè)主要原因是，現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠(yuǎn)的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進(jìn)入司法的有效途徑［12］。由此可見(jiàn)，法律論證理論的對(duì)話(huà)說(shuō)服的核心價(jià)值理念，在實(shí)踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚(yáng)的宋魚(yú)水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個(gè)案中得到敗訴方的贊譽(yù)，在宋本人看來(lái)：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業(yè)境界而不是能夠完全實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)”［13］。因?yàn)榉梢?guī)則與價(jià)值理念、法律與公共習(xí)俗、邏輯與司法經(jīng)驗(yàn)，與社會(huì)大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時(shí)很難縫合彌補(bǔ)或跨越，司法裁判中的論證說(shuō)服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當(dāng)然，注重商談程序和論證規(guī)則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結(jié)果不利于一方當(dāng)事人的對(duì)立或?qū)剐睦砘蚯榫w，但這一切依賴(lài)于特定的社會(huì)場(chǎng)域包括當(dāng)事人本身的具體情況。
三、司法裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)：回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益
如果說(shuō)法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實(shí)質(zhì)理性的路途上敞開(kāi)了一扇門(mén)，但因其自身無(wú)法克服的局限及其遭遇的地域場(chǎng)景和時(shí)空的客觀限制，至少在當(dāng)下中國(guó)司法過(guò)程中，還不能沉溺于法律論證規(guī)則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關(guān)鍵在于超越論證規(guī)則及其理論本身，司法裁判應(yīng)積極回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益，尋求中國(guó)司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動(dòng)地司法，達(dá)到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會(huì)和訴訟人的角度出發(fā)，讓他們真正參與到司法中來(lái)，了解司法，形成司法的一種良性的互動(dòng)，營(yíng)造一種和諧司法的環(huán)境，讓體現(xiàn)社會(huì)普遍價(jià)值觀的社情民意與法律實(shí)現(xiàn)真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當(dāng)性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思
反思之一：法律論證的核心問(wèn)題是關(guān)于法律決策問(wèn)題，反映到司法領(lǐng)域就是法官的決策或裁決問(wèn)題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問(wèn)題的基本方法是通過(guò)提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立一個(gè)民主的開(kāi)放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價(jià)值所在，即將對(duì)法律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問(wèn)題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個(gè)正當(dāng)?shù)?，也是正確的法律決定必須通過(guò)民主的理性的協(xié)商、交流與對(duì)話(huà)制度才能形成，把法律意義上的真理與通過(guò)溝通理性形成的共識(shí)聯(lián)系起來(lái)［14］。然而,無(wú)論法律論證規(guī)則是多么的完美與精致――何況很難設(shè)想建立這樣一個(gè)完美的規(guī)則，也無(wú)法保證推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國(guó)社會(huì)注重實(shí)質(zhì)正義的觀念會(huì)產(chǎn)生激烈的沖撞。說(shuō)服式或理性對(duì)話(huà)式的法律論證理論其有效性只能體現(xiàn)在一個(gè)理性的時(shí)代或社會(huì)。而現(xiàn)代化所標(biāo)榜的理性化實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有完成，尤其是中國(guó)正處于現(xiàn)代性追求過(guò)程中，轉(zhuǎn)型期社會(huì)利益交織對(duì)立、價(jià)值訴求多元，現(xiàn)代法治的追求與傳統(tǒng)法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對(duì)話(huà)的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標(biāo)、社會(huì)政策和法律的目的，它們本身就應(yīng)該視作法律的一部分?！保?5］這無(wú)疑對(duì)法官的價(jià)值判斷能力和司法水準(zhǔn)是一大拷問(wèn)。
反思之二：正如前面的分析已表明，當(dāng)下中國(guó)法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規(guī)則之治時(shí)常成為司法的主要著力點(diǎn)，因?yàn)椤昂蠊麖膩?lái)不是無(wú)關(guān)緊要的。如果后果相當(dāng)嚴(yán)重，后果就會(huì)左右司法決定，而不論法律的論點(diǎn)是強(qiáng)是弱?！保?6］雖然波斯納是針對(duì)所謂“最疑難案件”而言的，但在我國(guó)司法過(guò)程中對(duì)案件后果性因素如當(dāng)事人的情緒、社會(huì)穩(wěn)定、民眾反映等的考慮成為常態(tài)，糾紛解決所體現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果主義的司法決策，按照有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，這種決策方式是以其可欲的結(jié)果作為正當(dāng)性依據(jù)，而法條主義的進(jìn)路，決策的妥當(dāng)性只能根據(jù)是否忠實(shí)于可適用的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)估，可欲結(jié)果的獲得不能成為一個(gè)獨(dú)立的正當(dāng)化理由［17］。因此，結(jié)果主義的司法決策有更高的內(nèi)在要求，那就是要在最大程度上實(shí)現(xiàn)規(guī)則與價(jià)值的完美統(tǒng)一，這無(wú)論如何對(duì)法官也是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。
反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現(xiàn)在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實(shí)要求特殊處理的案件，不是事實(shí)的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語(yǔ)言的模糊性，每個(gè)概念都有一個(gè)意義波段，需要進(jìn)行解釋?zhuān)坏诙?，一個(gè)案件可以適用的淵源可能是多個(gè)，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說(shuō)的道德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來(lái)的意義。B：法律決策過(guò)程中總避免不了價(jià)值判斷問(wèn)題。法律中如果沒(méi)有評(píng)價(jià)將寸步難行。規(guī)范性命題總有價(jià)值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價(jià)值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動(dòng)與被動(dòng)司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。
（二） 直面司法裁判中的法律論證之難
1.司法裁判的規(guī)則之治――實(shí)現(xiàn)法律之內(nèi)的正義
由于糾紛解決與規(guī)則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個(gè)案糾紛中，糾紛解決與規(guī)則之治二者呈現(xiàn)著不同程度的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，然而，我們?nèi)匀灰獔?jiān)定不移地強(qiáng)調(diào)，規(guī)則之治依然是我們不斷追求的目標(biāo)。這里所指的規(guī)則，即實(shí)體法上和程序法意義上的規(guī)則。在理性化的司法領(lǐng)域，實(shí)體正義是以實(shí)體法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，它與實(shí)體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實(shí)體法要求的裁判結(jié)論就是法律意義上的實(shí)體正義的結(jié)論；程序正義則是以程序法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，即如果程序法已經(jīng)是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語(yǔ)。因此，法律意義上的實(shí)體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義。他們分別是按照實(shí)體法或程序法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是非曲直的正義。也許，事實(shí)上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實(shí)現(xiàn)了規(guī)則之治，但這不應(yīng)當(dāng)然成為我們摧毀規(guī)則之辭。強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，強(qiáng)調(diào)法律之內(nèi)的正義，也并不意味著對(duì)于糾紛的解決不予重視；同時(shí)，如果以徹底犧牲和破壞規(guī)則為代價(jià)，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚(yú)與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅(jiān)持法律之內(nèi)的正義，這是法治理性化的表現(xiàn)，如果，一味地以“并重論”或“統(tǒng)一論”來(lái)拒絕選擇，這只能說(shuō)明缺乏一個(gè)共同交流、商討達(dá)成共識(shí)的語(yǔ)境基礎(chǔ)，一切只能是空談。只有確立了以法律之內(nèi)的正義實(shí)現(xiàn)的前提，才能真正確保司法裁判正當(dāng)性追求的基礎(chǔ)。
2.司法裁判的價(jià)值追求――形式與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一
所謂理性，意味著法律制度本身實(shí)現(xiàn)了高度的系統(tǒng)化，法律的具體內(nèi)容均可從一個(gè)清晰的法律概念或法律原則中推導(dǎo)出來(lái)，法律條文間的邏輯關(guān)系清晰，也即法律實(shí)現(xiàn)了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術(shù)性機(jī)器那樣運(yùn)行。因而“能夠保證個(gè)人或團(tuán)體在相對(duì)寬泛的自由制度里活動(dòng)，并可以預(yù)料自己行為的法律后果?！薄靶问叫浴钡姆杀ＷC了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會(huì)正義的情感為基礎(chǔ)的，而使用內(nèi)在于這種法律制度中的決策標(biāo)準(zhǔn)?！保?8］形式合理性也就是規(guī)則合理性或制度合理性。實(shí)質(zhì)合理性是一個(gè)與形式合理性相對(duì)應(yīng)的概念。在韋伯的理論中，實(shí)質(zhì)合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂(lè)主義的、等級(jí)的、平均的或者某些其他的要求”來(lái)衡量的合理性［19］。形式合理性強(qiáng)調(diào)普遍的正義，而實(shí)質(zhì)合理性強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義，這里似乎存在著一種內(nèi)在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實(shí)質(zhì)合理，兩者在多數(shù)情況下是可以相容或可能相容的。在這個(gè)意義上，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理化和實(shí)質(zhì)合理化的統(tǒng)一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對(duì)性，如果片面強(qiáng)調(diào)和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導(dǎo)致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當(dāng)性，就必須始終注重規(guī)則與價(jià)值相統(tǒng)一。也就是說(shuō)，當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值與現(xiàn)實(shí)一致時(shí)，實(shí)現(xiàn)形式合理性即實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性；當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值并不完全，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值需求存在一定的距離甚至相悖，此時(shí)，法官應(yīng)能動(dòng)司法，彌補(bǔ)規(guī)則本身蘊(yùn)涵的價(jià)值與社會(huì)需求的差距，但這種價(jià)值判斷應(yīng)盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規(guī)則的外衣，從而保有實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)核。在這種特殊情況下，并不是為了實(shí)質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是通過(guò)填補(bǔ)起到把實(shí)質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標(biāo)指引，才可能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值意義。
3.司法裁判的效果追求――社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一
在司法裁判的正當(dāng)性追求過(guò)程中，法律論證作為一種技術(shù)方法，必然要遵循一定的論證規(guī)則，至于這種規(guī)則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點(diǎn)，但通過(guò)論證最后賴(lài)以形成的結(jié)論，必定產(chǎn)生相應(yīng)的影響和后果，應(yīng)體現(xiàn)為一種正效應(yīng)，即追求社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。這就要求司法裁判者在與法律規(guī)范的交流中，需要促成法律和事實(shí)的結(jié)合，其尊崇的價(jià)值觀念與立法者的旨意引起相應(yīng)共鳴和碰撞，尋求到現(xiàn)實(shí)和歷史的交匯，達(dá)到了現(xiàn)代與傳統(tǒng)的結(jié)合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎(chǔ)上的，法官實(shí)質(zhì)上的論證也帶有這方面的價(jià)值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機(jī)融合，將法律與公共政策、道德習(xí)俗等相協(xié)調(diào)，使得司法裁判妥帖地符合當(dāng)事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺(jué)地服從裁判。
結(jié)語(yǔ)――一個(gè)永遠(yuǎn)無(wú)法終結(jié)的話(huà)題
對(duì)于法官，裁判的正當(dāng)性是一個(gè)永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)，但始終都只能是作為一個(gè)理想無(wú)窮接近而不能達(dá)到，這并不是悲觀主義者的論調(diào)。法官們應(yīng)自覺(jué)關(guān)注社會(huì)的發(fā)展變化及影響，積極回應(yīng)社會(huì)?；诂F(xiàn)實(shí)環(huán)境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生激烈沖突時(shí)，調(diào)解成了解決這類(lèi)特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調(diào)解等判決外的糾紛解決機(jī)制成為關(guān)注重點(diǎn)，司法裁判的中心意義在一定程度上將會(huì)弱化，但就長(zhǎng)遠(yuǎn)意義而言，司法裁判的正當(dāng)性追求永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，也許才剛剛開(kāi)始，任重而道遠(yuǎn)。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:
摘要：法律論證是一種過(guò)程的論證,對(duì)這種過(guò)程的論證合理性評(píng)價(jià)是多層次的系統(tǒng)工程。邏輯層、論辯層、程序?qū)拥亩鄬哟螛?gòu)造為全面的、行之有效的對(duì)法律論證的合理性評(píng)價(jià)提供了支持。
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時(shí)常表現(xiàn)出來(lái)的蒼白無(wú)力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過(guò)程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個(gè)并不唯一真的過(guò)程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
法律論證具有合理性。它是人們?cè)趯?duì)法律認(rèn)識(shí)理性化的過(guò)程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問(wèn)題。法律活動(dòng)從法律規(guī)范出發(fā)來(lái)商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對(duì)方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說(shuō)理及證明，具有邏輯上的說(shuō)服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測(cè)的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過(guò)程的論證,對(duì)這種過(guò)程的論證合理性評(píng)價(jià)是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過(guò)合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來(lái)證明立法意見(jiàn)、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性?！?】一個(gè)法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說(shuō),基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個(gè)邏輯有效的論述?！爸挥型ㄟ^(guò)有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。
“我們?cè)趯?duì)案件的探討中離不開(kāi)三段論,但不能把它絕對(duì)化。其他方法在解釋法律的時(shí)候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對(duì)法律邏輯的基本態(tài)度。”【3】很多學(xué)者也都認(rèn)識(shí)到了法律推理的過(guò)程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價(jià)值判斷的過(guò)程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋?zhuān)皇且粋€(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價(jià)值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅(jiān)實(shí)根據(jù)"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過(guò)程中尤為重要。適用法律的過(guò)程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對(duì)話(huà)和商談的過(guò)程。對(duì)法官來(lái)說(shuō)，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方和社會(huì)大眾所普遍接受；對(duì)訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過(guò)程中，他們得以通過(guò)法律論證這一過(guò)程為自己的主張、為自己的訴訟請(qǐng)求提供足夠充分的證明，以說(shuō)服法官或者反駁對(duì)方當(dāng)事人，即使沒(méi)能達(dá)到最初目的，因?yàn)榉烧撟C過(guò)程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人一般也會(huì)服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時(shí)曾論及：“一項(xiàng)合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個(gè)別的情況，就必須在有關(guān)的社會(huì)內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)。”【5】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過(guò)程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一?！霸谶@個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會(huì)變遷而移動(dòng)的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說(shuō)服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專(zhuān)業(yè)性、社會(huì)性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作――一種修辭學(xué)的、以在這個(gè)解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說(shuō)服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對(duì)話(huà)性的實(shí)踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說(shuō)，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個(gè)程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對(duì)合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件?！薄?】
司法過(guò)程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過(guò)程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場(chǎng)域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問(wèn)題的判斷時(shí)，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對(duì)于法律規(guī)范正當(dāng)性的說(shuō)明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對(duì)客觀事實(shí)的審查要滿(mǎn)足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過(guò)程中，法律論證是對(duì)法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說(shuō)明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個(gè)體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對(duì)的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的合理性。”【8】法律論證的相對(duì)合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識(shí)的看法，即在法律問(wèn)題上沒(méi)有正確答案，更沒(méi)有唯一正確的答案，有的是一個(gè)可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問(wèn)。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
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