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【關鍵詞】董事 高級管理人員 競業(yè)禁止義務
一、競業(yè)禁止義務的概念、法理基礎及分類
1.競業(yè)禁止義務的概念
公司董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務是指董事,高級管理人員不得自營或為他人經(jīng)營與任職公司同類的與本公司有競爭的業(yè)務?！案倶I(yè)”有兩個要素,一是經(jīng)營“同類的經(jīng)營”,即包括經(jīng)營類似且有替代關系的商品和服務。而是“經(jīng)營”,既包括經(jīng)營完全相同的商品和服務,也包括經(jīng)營類似且有替代關系的商品和服務。二是“經(jīng)營”,既包括自己經(jīng)營――自己投資(或與人合資)設立企業(yè)與公司競爭;也包括為他人經(jīng)營――擔任與公司有競爭關系他人投資公司的董事、經(jīng)理或者其他管理人員。
2.競業(yè)禁止義務的法理基礎
我國新《公司法》第148條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務?！敝覍嵙x務是指董事、監(jiān)事和高級管理人員經(jīng)營管理公司事務時,必須代表全體股東的利益,為公司利益最大化工作,當自身利益與公司利益發(fā)生沖突時,將公司利益放在優(yōu)先位置。忠實義務實質上是誠實信用原則在公司法領域中的具體體現(xiàn)。
因此競業(yè)禁止義務是公司董事和高級管理人員忠實義務的具體內(nèi)容之一,既有濃郁的道德性,又有嚴格的法律性,是道德義務和法律義務的有機結合體。
二、正確理解董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務
1.認定“自營或為他人經(jīng)營”的標準
我國公司法未指明“自營或者為他人經(jīng)營”的具體含義,目前,有兩種不同理解。一種觀點認為“自營或為他人經(jīng)營”是指在該競爭營業(yè)中所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益歸于自己或第三人,至于其以誰的名義而為可以在所不問;另一種觀點認為,所謂“自營”是指以自己的名義進行的競業(yè)行為。所謂“為他人經(jīng)營”是指作為第三者的人或者代表而進行的競業(yè)行為。其次,以“利益歸屬”作為判斷標準更符合我國《公司法》的立法本意,競業(yè)禁止義務的設立的法理基礎是董事及高級管理人員的忠實義務,即董事及高級管理人員應當忠于其所任職的公司,以公司利益為最大化,禁止利用在公司中的地位為自己或第三人謀取利益。無論是“顯名”的競業(yè)行為,還是“隱名”的競業(yè)行為,最終都是以董事獲得利益而損害公司利益為代價。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標準,必然會造成公司利益無法切實保護,使競業(yè)禁止義務形同虛設,因此應對公司法中的“經(jīng)營”一詞作擴大解釋。
2.劃分“與其所任職公司同類的業(yè)務”的界限
“同類業(yè)務”這個概念比較模糊,是否包括相同和類似?是以營業(yè)執(zhí)照或公司章程所載明的為準,還是以實際經(jīng)營的為準?筆者認為“同類的業(yè)務”可以是完全相同的產(chǎn)品或服務,也可以是同種或類似的商品或服務。即不僅包括了營業(yè)范圍本身,而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之內(nèi)的事務密切有關的業(yè)務
3.履行競業(yè)禁止義務的期間
我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定董事、高級管理人員應負競業(yè)禁止義務的起止時間,一般認為該禁止發(fā)生在董事?lián)味侣殑盏恼麄€期間。筆者認為競業(yè)的時間應從公司成立,準備營業(yè)就開始計算,同時,在董事,高級管理人員辭任之時也并非當然終止,應存在合理的一段時間。因為:第一,合同的效力雖在離職時終止,但是董事、高級管理人員對原公司財產(chǎn)的控制力并不是立即失去。第二,從法理上講,競業(yè)禁止源于誠實信用原則的要求,應滿足其“后合同義務”,合同終止后,應當根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。這樣約定的目的在于保護公司和中小股東的利益。
三、新舊公司法競業(yè)禁止義務的立法比較
新《公司法》第149條規(guī)定:董事、高級管理人員不得有“未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務便利為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”的行為,《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定:“公司的董事、高級管理人員不得在與所任公司沒有投資關系的其他公司兼任董事、高級管理人員職務?！蓖ㄟ^對比可以發(fā)現(xiàn),新公司法的特點如下:
1.明確并擴大了法定競業(yè)禁止的義務主體。舊《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止的義務主體僅僅有董事、經(jīng)理兩類,新的《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止的義務主體有:除董事、經(jīng)理外,新增加了副經(jīng)理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。符合世界立法趨勢。
2.新《公司法》適當放寬了對競業(yè)的禁止。舊《公司法》采取的是絕對競業(yè)禁止原則,而新《公司法》采取的是相對禁止原則,將“未經(jīng)股東會同意”作為違反競業(yè)禁止的條件之一。從公司實踐看來,新《公司法》的修改是更加符合實際,而絕對禁止確實有其不合理性,一是使經(jīng)營同類業(yè)務的母子公司之間不能董事(及經(jīng)理)兼任,不利于公司集團戰(zhàn)略的實施;二是不利于吸引經(jīng)營人才進入董事會;三是我國市場廣大,生產(chǎn)同類業(yè)務不一定全都同所在公司又利益沖突。但是,新《公司法》產(chǎn)生了特殊情況下的競業(yè)許可,也會引起一些弊端。
3.進一步明確違反競業(yè)禁止義務的法律責任。
新《公司法》又增加了一項損賠償請求權,第150條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任?！边@種救濟措施是針對歸入權實現(xiàn)不了彌補損失時的一種補充,使違法行為的法律責任更加明確。
綜上,新《公司法》對競業(yè)禁止的修改無疑順應了公司發(fā)展的歷史潮流,具有積極地現(xiàn)實意義,但其不完善之處亦十分明顯。如許多國家和地區(qū)為歸入權設了除斥期間,短期時效的規(guī)定有利于促使當事人及時行使權利,也有利于證據(jù)的提供,順應了經(jīng)濟交往迅捷、穩(wěn)定的要求。日本《商法》第563條規(guī)定,介入權自商號知有違反行為時起一個月,或自行為經(jīng)過一年不行使而消滅。而我國公司法對此沒有規(guī)定特殊時效。
競業(yè)禁止義務是我國公司立法中董事、高級管理人員的一項重要義務,它把公司董事、高級管理人員的私利與公司的合法權益隔離、區(qū)分開來,以防止利益混同或侵吞公司利益。在現(xiàn)代企業(yè)制度中建立起以競業(yè)禁止為核心的制度來約束董事和高級管理人員,對完善公司法人治理結構,保證合理、有序的競爭具有十分重要的意義。
參考文獻:
關鍵詞：勞務派遣；管理機制
1 勞務派遣員工隊伍現(xiàn)狀
《勞動合同法》第五章第二節(jié)對勞務派遣用工制度作出了明確規(guī)定。勞務派遣，是指勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。用人單位與派遣公司的關系是勞務關系；被聘用人員與派遣公司的關系是勞動關系，與用人單位的關系是有償使用關系。
京海發(fā)電公司現(xiàn)有正式員工460人，其中，勞務派遣員工160人，占員工總人數(shù)的34.8%。在這支龐大的勞務派遣員工隊伍中， 部分為大、中專畢業(yè)生， 主要從事煤場的采樣管理、機組維護、化學水處理及熱網(wǎng)首站運行等工作；部分為初中、高中、中技畢業(yè)生，主要從事司機、保潔、保安、廚師等工作?？傮w來看，勞務派遣員工適用于企業(yè)非核心業(yè)務范圍，但對于整個企業(yè)發(fā)展來講卻都是不可或缺的一部分。因此，對勞務派遣員工的科學管理必須提上議事日程。從勞務派遣員工現(xiàn)狀來看，情況并不樂觀，由于管理體制等原因，勞務派遣員工隊伍存在著不少問題， 制約了整個勞務派遣員工隊伍的戰(zhàn)斗力，主要表現(xiàn)在： 一是心理失衡，勞務派遣員工心理的天平發(fā)生了不同程度的傾斜和扭曲；二是感覺發(fā)展無望，對自身發(fā)展前途無信心；三是得過且過，安于現(xiàn)狀，不思進??；四是患得患失，身在曹營心在漢。
2 產(chǎn)生問題的主要根源
2.1 用人機制不科學
由于勞務派遣用工制度的局限，存在同工不同酬的現(xiàn)象，不能完全體現(xiàn)效率優(yōu)先、兼顧公平這一基本原則，抑制、挫傷了廣大勞務派遣員工的工作積極性，導致了正式、勞務派遣員工之間待遇工資剪刀差的現(xiàn)象。
2.2 思想認識不全面
勞務派遣員工未能合理恰當?shù)卣{(diào)整好自身心態(tài)?？陀^地說，勞務派遣員工的薪酬大致符合社會總體水平。但由于電力行業(yè)的特殊性，正式職工的薪酬待遇稍高于社會總體收入水平，從而導致正式員工與勞務派遣員工之間的不對稱性， 這種薪酬待遇的不對稱性極易誘發(fā)勞務派遣員工的心理失衡。
2.3 激勵機制不健全
目前，我公司勞務派遣員工轉正制度尚處在探索階段，尚未建立起能進能出、能上能下的用人機制，一定程度上造成稱職員工難以長期穩(wěn)定，優(yōu)秀員工難以脫穎而出，問題員工不能及時退出的狀況，從而影響了員工內(nèi)在潛力的充分發(fā)揮。
3 創(chuàng)新勞務派遣員工管理機制的有益嘗試
為穩(wěn)定勞務派遣員工隊伍，調(diào)動勞務派遣員工的積極性，京海發(fā)電公司進行了許多有益的嘗試：
3.1 按能力定崗、按崗位定酬
一是合理確定勞務派遣員工的薪酬水平，制定科學的薪酬分配制度，按時為勞務派遣員工繳納各種社會保險，保障勞務派遣員工的薪酬和福利待遇，注重分配過程的公平。二是規(guī)范收入分配秩序，堅持“以崗定薪”的原則，科學劃分崗位等級、合理區(qū)分工資級別，并實行薪酬水平能高能低， 薪酬待遇能增能減的制度。
3.2 制定了能進能出、能上能下的用人機制
通過近幾年的勞務派遣員工管理經(jīng)驗積累，京海發(fā)電公司已經(jīng)意識到建立優(yōu)勝劣汰、長效動態(tài)考評機制的重要性。公司在科學考評的基礎上，制定了能進能出、能上能下的用人機制，使長期表現(xiàn)優(yōu)秀的實干型人才和有特別才干者， 能夠獲得額外獎勵、破格提拔、晉職晉級甚至提供轉為正式員工的機會。2012年，公司設備管理部進行了“勞務派遣員工轉正”的試點工作，實踐表明，此種機制對于更好地發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才、留住人才起到了積極作用。
3.3 創(chuàng)建“京海一家親”的企業(yè)文化氛圍
京海發(fā)電公司注重對勞務派遣員工的精神激勵，大力鼓勵勞務派遣員工參與公司組織的各類文體活動和培訓活動，參與積極倡導“京海一家親”的企業(yè)文化，確保勞務派遣員工能夠真正融入企業(yè)，充分發(fā)揮企業(yè)文化凝心聚力的作用。
4 繼續(xù)完善勞務派遣用工關系的可行性建議
4.1 選擇合適的勞務派遣公司
由于派遣機構才是完成整個派遣工作的主要實施者，因此要對其所具有的資質提出要求，避免出現(xiàn)只收費而管理跟不上的情況。因此公司必須要選擇一個有實力，操作規(guī)范的派遣機構。其次，要認真對派遣公司的整體能力進行評估，綜合考慮企業(yè)戰(zhàn)略、員工特點、成本實力、企業(yè)文化等多種因素，并且還要選擇適宜的派遣模式，在法規(guī)框架內(nèi)三方切實履行好人才派遣的各項職能，努力去達成人才派遣的目的。
4.2 構建科學民主的員工管理體系
勞務派遣員工在實際工作中積累了豐富的實踐經(jīng)驗，公司要認真傾聽員工的意見和建議，讓員工享有更多的知情權和建議權，使員工個人發(fā)展方向與企業(yè)的總體目標融為一體，從而凝聚其心、激勵其人、發(fā)揮其力。
4.3 吸收勞務派遣員工入會
公司要與勞務派遣公司共同商議解決勞務派遣員工入會問題。如果勞務派遣公司設立工會，要督促勞務派遣公司及時吸收勞務派遣員工入會，并將會員交用工單位代管，參加用工單位的活動；如果勞務派遣公司沒有設立工會，用工單位要吸收勞務派遣員工加入本單位工會。最重要的是，明確用工單位與勞務派遣單位的職責，共同維護勞務派遣員工的權益。
綜上所述，勞務派遣是企業(yè)人力資源管理的一種新模式，從陌生到熟悉，從理論到實踐都需要經(jīng)歷一個較長的過程。企業(yè)管理者認真分析公司勞務派遣現(xiàn)狀，找出問題根源，有針對性的制定管理機制，才能充分運用勞務派遣這種新的用工形式推動和促進企業(yè)的快速發(fā)展。
參考文獻
關鍵詞：物業(yè)公司;經(jīng)營;發(fā)展
中圖分類號：F293.33 文獻標識碼：A
文章編號：1005-913X（2015）10-0213-02
隨著社會主義市場經(jīng)濟的成熟和完善，數(shù)量眾多的物業(yè)公司紛紛出現(xiàn)，滿足了人民提高的生活水平需要。但目前其發(fā)展狀況不均衡。眾多周知，物業(yè)管理是現(xiàn)代服務業(yè)的組成部分，有風險小、微利、勞動密集的特性。如何在眾多的物業(yè)公司中，成為佼佼者，持續(xù)的經(jīng)營能力和發(fā)展能力成為關鍵。作為公司，經(jīng)營和發(fā)展是其基本行為，物業(yè)服務只是一種競爭手段，只有依法經(jīng)營獲取合法利潤，才會拓寬物業(yè)服務的發(fā)展道路，達到良性發(fā)展的目標。
一、 優(yōu)秀物業(yè)公司的特征
（一）經(jīng)營業(yè)績優(yōu)秀
企業(yè)是創(chuàng)造經(jīng)濟價值的組織，追求利潤。擁有合理的利潤，企業(yè)才能持續(xù)經(jīng)營下去，創(chuàng)造出更多的經(jīng)濟和社會價值。物業(yè)公司是通過提供服務，在服務業(yè)主和房產(chǎn)的過程中，加強自身經(jīng)營和管理，向服務對象收取費用，獲得合法利潤的企業(yè)。實踐證明，優(yōu)質的資源向優(yōu)秀的物業(yè)公司聚集，只有業(yè)績優(yōu)秀才能聚集人財物等優(yōu)質資源，在激烈的市場競爭中獲取主動，最終贏得市場。
（二）重視服務質量
服務是物業(yè)公司的根本，要靠服務樹口碑，以口碑贏市場。堅持以人為本的服務理念，不斷提升服務質量。服務質量的加強，主要是靠對“物”和“人”兩個因素的嚴格管理來實現(xiàn)，在服務中實現(xiàn)管理目的，在管理中體現(xiàn)出優(yōu)質服務。通過持續(xù)改進，用心提升服務品質，來滿足最廣大業(yè)主的多樣化、個性化服務需求，來達到管理有序目的。
（三）企業(yè)制度及管理先進
優(yōu)秀的物業(yè)公司擁有一套先進的制度和管理方式，圍繞市場化、專業(yè)化、規(guī)范化等內(nèi)容持續(xù)改進，將物、人、技術、信息等因素綜合發(fā)揮，不僅在當下能夠引跑發(fā)展，而且堅持創(chuàng)新，對未來的發(fā)展趨勢有敏銳的眼光，提前著手占領先機。尤其強調(diào)按章辦事，持續(xù)改進，形成閉合的、循環(huán)的、上升的管理網(wǎng)絡。
（四）品牌知名度高
物業(yè)品牌代表著物業(yè)公司的實力和服務水準，影響著業(yè)主接受和拒絕的選擇。知名品牌一定代表著高水平的物業(yè)管理及服務能力，得到來自業(yè)主、政府主管部門、業(yè)內(nèi)同行的肯定，才能夠在橫向與縱向上實現(xiàn)良好溝通。品牌的好壞，在一定程度上，決定著該物業(yè)公司的市場占有率，影響著利潤的實現(xiàn)。
（五）與客戶及時有效溝通
對服務溝通作用認識到位。與業(yè)主進行信息交流，相互了解對方的立場、想法、觀念、訴求等，稱之為溝通?？梢钥隙ǖ恼f，溝通是物業(yè)公司和業(yè)主的橋梁。及時有效的溝通，能夠消除誤解、增進信任，是催化劑。溝通的方式方法多樣。通過業(yè)主所需、物業(yè)公司能為、和諧雙贏的方式、辦法，借助調(diào)查問卷、入戶訪談、興趣沙龍、新媒體、網(wǎng)絡等活動，利用“心理學”、“服務禮儀”等現(xiàn)代管理技術。溝通效果明顯。在物業(yè)公司和業(yè)主之間真正起到了橋梁作用，消除隔閡、增進感情、拉近彼此距離，為營業(yè)營造了優(yōu)質生活環(huán)境，提高其對服務滿意度，形成一個安定的服務環(huán)境。
二、 制約物業(yè)公司經(jīng)營與發(fā)展的自身因素
（一）盈利能力弱，處于虧損邊緣
導致物業(yè)公司盈利低的原因是多方面的。首先是規(guī)模小、實力差，收費不到位。再加上收費標準低，收費率低，影響服務質量，降低服務標準，形成惡性循環(huán);其次是水、電、綠化、人力等管理成本上升，支出資金增多，物業(yè)公司很難做到收支平衡，入不敷出;最后是經(jīng)營模式單一，多數(shù)處于管理收費，沒有更多的創(chuàng)收項目，很難做到資金積累。
（二）從業(yè)人員待遇低，素質不高
物業(yè)服務屬于勞動密集型行業(yè)，多數(shù)物業(yè)公司是微利、甚至虧損運行。微弱的經(jīng)營業(yè)績，決定了從業(yè)人員的工資待遇低于其他行業(yè)。再加上工作任務繁瑣、工作時間不確定，導致從業(yè)人員流動性大，尤其是小區(qū)清潔人員和秩序維護人員流動性相對更大。更加之物業(yè)培養(yǎng)的人才有限，觀念上認為物業(yè)管理無需高素質人員的誤區(qū)等，導致目前物業(yè)公司從業(yè)人員綜合素質不高。
（三）存在收費難問題，糾紛易發(fā)
當下，不少物業(yè)公司無論收費標準高低，都不同程度的，在收費上都面臨遲交、欠交、不交、拒交等問題。以上現(xiàn)象，究其原因，主要有：一是單位或房產(chǎn)開發(fā)商在小區(qū)建設上遺留的問題，導致業(yè)主以拒交物業(yè)費維權;二是業(yè)主服務消費意識不強，強調(diào)權力、弱化義務，對有償服務不接受;三是物業(yè)公司服務不到位、管理差，與業(yè)主缺乏溝通，合理訴求得不到解決，服務態(tài)度、服務質量明顯較差。
（四） 領導者因循守舊，創(chuàng)新能力不足
物業(yè)公司領導者管理能力的強弱，體現(xiàn)在戰(zhàn)略眼光、對趨勢的洞察能力和風險決策能力等方面。多數(shù)領導者不能從戰(zhàn)略管理的高度來思考、部署、規(guī)范企業(yè)行為，而將全部精力深陷于具體物業(yè)事務管理，難以擺脫舊的模式和管理經(jīng)驗，小滿即成、安于現(xiàn)狀，對企業(yè)發(fā)展規(guī)劃不夠重視，缺乏前瞻性、指導性。
（五）資金不足，后續(xù)發(fā)展無力
關鍵詞：董事義務；競業(yè)禁止；股東權益
在股權和經(jīng)營權權分離的模式下，股東只享有重大事項的決策權，而公司的董事則擁有管理經(jīng)營的權力，這樣一方面能促進公司規(guī)范的運轉，另一方面，由于董事權力過大也會帶來一定的經(jīng)營風險，基于此考慮，《公司法》規(guī)定董事應當盡到忠誠和善良管理人的注意義務，其中董事的競業(yè)禁止義務是忠誠義務中重要的一項，也是誠實信用原則在公司法中的體現(xiàn)。
一、董事競業(yè)禁止義務的概念及法律特征
（一）競業(yè)禁止的概念
根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。可見競業(yè)禁止即董事不得從事與公司存在競爭關系的經(jīng)營活動，這是誠實信用原則在公司法中的體現(xiàn)。
（二）競業(yè)禁止的法律特征
1.董事競業(yè)禁止業(yè)義務是忠誠義務的具體表現(xiàn)
作為公司的管理者，董事由股東會或者股東大會選舉產(chǎn)生，按照公司章程的規(guī)定管理、經(jīng)營公司，在章程和法律規(guī)定的范圍內(nèi)代表全體股東的利益，為實現(xiàn)公司的最大利益而工作，禁止從事侵害公司利益的行為，這是股東忠誠義務的內(nèi)在要求，具有濃郁的道德性和嚴格的法律性，是道德和法律的結合。
2.董事競業(yè)禁止義務是一種不作為義務
不作為義務是指行為人依照法律或者當事人的約定負有實施某種行為的義務，能夠履行卻不履行的行為。競業(yè)禁止義務是董事依照法律的規(guī)定負有忠誠于公司的義務，要為實現(xiàn)公司的利益而不斷努力，一旦發(fā)生競業(yè)競爭，就是違反了不作為義務，將會受到法律的制裁。
3.董事競業(yè)禁止義務有一定的時間和區(qū)域限制
“董事的競業(yè)禁止義務有時間和地域范圍的限制，關于時間和區(qū)域規(guī)定要平衡好董事自由擇業(yè)的權利和公司利益的實現(xiàn)”[1]。因此，時間范圍宜確定為董事任職期間和離職的一定期間內(nèi)，地域上董事在公司營業(yè)的地域內(nèi)和著手或者準備開發(fā)的區(qū)域范圍內(nèi)。
二、我國董事競業(yè)禁止義務規(guī)定存在的不足
1.董事競業(yè)禁止的期限和地域規(guī)定不明確
首先，現(xiàn)行《公司法》對董事競業(yè)禁止的時間沒有明確的法律規(guī)定，可參考的只有《勞動合同法》第16條的規(guī)定：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。該規(guī)定適用于普通的勞動者，但是董事和公司之間并不是勞動合同關系，直接適用該規(guī)定不能令人信服。其次，目前，德國、日本、英國等國家都對董事競業(yè)禁止的地域范圍作了明確的規(guī)定，而我國相關規(guī)定缺失，《公司法》第149條的規(guī)定似乎暗示我國的競業(yè)禁止范圍涉及全國范圍，雖然能最大限度的約束董事的行為，以防發(fā)生道德風險，但是卻存在侵害董事自由擇業(yè)的可能，如某些公司的業(yè)務輻射和影響范圍較小，不超過本省，但是卻要求董事在全國范圍內(nèi)不得從事經(jīng)營活動，顯然過重。
2.董事競業(yè)禁止的范圍不清
首先，關于“自營或者為他人經(jīng)營”的具體含義法律沒有明確的規(guī)定。一種觀點認為“自營或為他人經(jīng)營”應以利益歸屬為判斷標準，至于其以誰的名義而為可以在所不問，一種觀點認為，只有以自己的名義進行的經(jīng)營活動才屬于法律所規(guī)定的敬業(yè)行為。其次，“同類業(yè)務”這個概念怎么理解？是否包含類似？具體判斷標準以章程和營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的內(nèi)容為準？還是以實際經(jīng)營的為準？這些法律都沒有具體規(guī)定。
3.法律責任規(guī)定不完善
依據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事違反競業(yè)禁止義務所得收入歸公司所有，違反忠誠義務要承擔賠償責任。但是，對于董事正在進行的違反競業(yè)禁止義務的行為是否享有停止侵害請求權以及歸入權性質、時效等都沒有規(guī)定，這對公司利益的保護極為不利。
三、完善我國董事競業(yè)禁止義務
1.明確董事競業(yè)禁止的時間、地域范圍
首先，關于董事競業(yè)禁止的時間規(guī)定要綜合考慮董事的擇業(yè)權、公司的利益和具體職業(yè)特點的狀況來確定，筆者認為《勞動合同法》關于勞動者競業(yè)禁止的規(guī)定也適用于董事，同時也要考慮到具體行業(yè)的特點，給予雙方約定的權利。其次，競業(yè)禁止的區(qū)域范圍應結合公司的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等綜合考慮?！笆遣坏脭U大到與商業(yè)秘密無關的人才所掌握的一般性知識、經(jīng)驗、技能等行業(yè)領域以外的范圍?！盵2]
2.明確董事競業(yè)禁止的業(yè)務范圍
第一，筆者認為以“利益歸屬”作為判斷董事競業(yè)禁止的標準更符合我國《公司法》關于保護公司利益的本意。因為董事由股東大會或者股東會選舉產(chǎn)生理應為了全體股東的利益服務，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實現(xiàn)公司的利益，但是董事違反競業(yè)禁止義務為自己或者人牟利不管以誰的名義實施的違法行為都在本質上嚴重侵害了公司的利益。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標準，必然會造成公司利益無法切實保護，使競業(yè)禁止義務形同虛設。第二，基于保護公司利益，約束董事行為的考慮，同種業(yè)務應當包括相同和相似的業(yè)務。
3.完善董事競業(yè)禁止的責任規(guī)定
第一，筆者認為法律應該賦予公司和股東停止侵害請求權，且堅持無過錯原則。一旦發(fā)生董事違反競業(yè)禁止的義務，公司有權要求他立即停止該行為，不論其主觀上是否存在過錯。在最大限度范圍內(nèi)防止損失的進一步擴大，盡量的挽回公司的損失。
第二，應該明確歸入權的除斥期間?！叭毡竞团_灣法律規(guī)定歸入權的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時起算，此期間為除斥期間，歸入權為形成權?！盵3]“德國法規(guī)定該期間為自董事會或監(jiān)事會成員得知或應知產(chǎn)生該義務時起三個月，或者自交易利益產(chǎn)生時起五年。”[4]因此，建議我國參考國外的法律規(guī)定，在法律中對于歸入權的形成權性質和除斥期間作出規(guī)定，可以規(guī)定股東或者公司形式該權利的期間為一年，自權利人知道或者應當知道違法行為之日起算起，但是在違法行為發(fā)生之日起五年內(nèi)不行使的權利消滅。（作者單位：河北大學）
參考文獻：
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董事是公司的實際經(jīng)營管理者，是公司經(jīng)濟交往行為的具體實施者。因此，各國法律都規(guī)定了董事在行使職責時必須履行一定的義務，公司只不過是股東的一種投資工具，并希望利用公司這種投資工具獲取投資回報。因此，董事對公司的義務也就是對股東的義務，只不過是對股東作為一個整體而承擔義務，而不是對個別股東或者某一類股東承擔義務。
一、董事競業(yè)禁止概述
（一）董事競業(yè)禁止的概念
競業(yè)禁止，又稱“競業(yè)限制”，即不得從事競爭性的營業(yè)；公司法中競業(yè)禁止是指公司法規(guī)定的公司董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。
（二）董事競業(yè)禁止的法律特征
1．董事競業(yè)禁止義務是一種消極的不作為義務
民事義務是民事法律關系的一方當事人為了滿足他方利益所應實施的行為限度豍。從董事競業(yè)禁止的概念得知，它是義務人依法律規(guī)定或依事先約定對權利人負有不為競業(yè)行為的義務。
2．董事競業(yè)禁止義務限制的行為是一種不正當?shù)母偁幮袨?/p>
董事實施競業(yè)行為違反了誠實信用原則，并且侵害了其所任職公司的利益。但是競業(yè)行為與我們通說的不正當競爭行為是有區(qū)別的。首先，前者禁止的是在特定情況下的合法的商業(yè)行為，后者所禁止的是違法的商業(yè)行為。其次，前者所規(guī)范的是特定主體之間的權利義務關系，后者規(guī)范的是一般市場主體之間的權利義務關系。
3.董事競業(yè)禁止義務有一定的時間和區(qū)域限制
時間上，限制在董事任職期間和離任后的一定期間內(nèi)；區(qū)域上，應當限制在公司的營業(yè)地區(qū)以及公司已經(jīng)著手開發(fā)或者準備開發(fā)的區(qū)域范圍之內(nèi)。
二、我國董事競業(yè)禁止義務制度存在的問題
（一）期限不明確
我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定董事應履行競業(yè)禁止義務的起止時間。依我國《勞動合同法》第16條關于競業(yè)禁止的時間限制的規(guī)定是：“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年”。鑒于董事與公司間一般不是勞動合同關系，這一規(guī)定能否應用于公司董事離職后的競業(yè)行為或能否參照適用值得考慮。期限限制是董事競業(yè)禁止的必備條款，如果限制時間短，不利于用人單位商業(yè)信息及其他秘密的保護，過長又侵犯了董事合法權益。同時，關于董事競業(yè)禁止實效及除斥期間等也缺乏具體規(guī)定。
（二）地域限制缺失
地域限制是法律對公司董事不得進行競業(yè)的地域范圍豎。德國、日本及英國判例都規(guī)定了董事競業(yè)禁止的地域限制，我國目前沒有此項規(guī)定。我國《公司法》第70條規(guī)定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或其他經(jīng)濟組織兼職”；第149條第1款第五項規(guī)定“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經(jīng)股東或股東大會同意，利用職務便利為自己或為他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。”此規(guī)定的意思似乎是地域范圍指全國范圍。即使我們推測是指全國范圍，這也未必合理，有的公司規(guī)模較小，業(yè)務范圍僅限省內(nèi)。如果董事離職后，在外省經(jīng)營與原公司業(yè)務相同，但并未形成與原公司業(yè)務之競爭，這應該是允許的，也利于經(jīng)濟的發(fā)展的。而若按我國《公司法》中規(guī)定推測，在全國范圍內(nèi)禁止是很不合理的
（三）競業(yè)范圍模糊
首先，現(xiàn)行法律對“自營或為他人經(jīng)營”的含義界定不清。“自營”是僅指以自己的名義經(jīng)營，還是也包括雖沒有以自己的名義但利益歸屬于自己的經(jīng)營？“為他人經(jīng)營"是以名義來界定還是以利益歸屬來界定？其次，現(xiàn)行法律沒有明確界定何為同類業(yè)務。“同類"的認定是以營業(yè)執(zhí)照或公司章程所載明的為準，還是以實際經(jīng)營的為準？筆者認為，“同類業(yè)務”可以理解為包括相競爭的業(yè)務和不相競爭的業(yè)務，其中對于在公司業(yè)務覆蓋地域之外的業(yè)務以及公司也沒有意圖開拓的地域的業(yè)務可以被認為是與公司不相競爭的業(yè)務。
（四）法律責任不全面
董事違反競業(yè)禁止義務所應承擔的法律責任中，其中民事法律后果中僅提到了“歸入權”和“賠償權”。我國相關法律法規(guī)沒有對董事正在實施禁止的競業(yè)行為給予明確規(guī)定，包括不作為請求權的時效、除斥期間、停止侵害的方式等都未作出具體規(guī)定。而國外大都有較為具體的規(guī)定，即公司享有停止侵害請求權，董事有“停止侵害"的義務。其次，我國《公司法》尚未規(guī)定行使歸入權的時效，這給公司行使歸入權留有了較大的空間，但可能會產(chǎn)生歸而不入的負面效果。
三、我國董事競業(yè)禁止義務制度的完善建議
（一）明確期限范圍
董事競業(yè)禁止的期限，法律應給出一個具體范圍。我國公司法對董事離職后應該遵守的競業(yè)禁止義務沒有規(guī)定，但對于獨立董事，可參照適用《勞動合同法》第24條第2款：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。這條規(guī)定適用于非獨立董事也是很合理的，建議在公司法中加入對所有董事的這樣規(guī)定。同時對離職董事與公司簽訂合同的情況，也可參考《勞動合同法》第24條第1款：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定豏。
轉貼于
（二）完善地域限制
地域限制是指董事競業(yè)禁止規(guī)定的勞動者不得進行競業(yè)的地域范圍。英國認為競業(yè)禁止的區(qū)域范圍的大小一般與原單位的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等因素有關，雇主任意擴大競業(yè)限制區(qū)域或籠統(tǒng)規(guī)定不得從事同一行業(yè)會構成對勞動者擇業(yè)自主權的侵犯。我國大都認為地域范圍應當以公司與董事可能產(chǎn)生實質性競爭關系的經(jīng)營區(qū)域為競業(yè)禁止的限制區(qū)域。筆者認為僅僅這樣還不夠全面。要完善地域限制的規(guī)定就必須同時考慮董事法定競業(yè)禁止的時間限制。
（三）完善領域限制
《公司法》第149條規(guī)定的競業(yè)禁止的領域限制為“同類的業(yè)務”。筆者認為應該對“同類業(yè)務”的法律概念做出更細致、更明確的界定。董事競業(yè)禁止關于領域的限制應與職員在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密或其他重要信息的范圍相對應，不能擴大到行業(yè)領域，更不得擴大到與商業(yè)秘密無關的人才所掌握的一般性知識、經(jīng)驗、技能等行業(yè)領域以外的范圍豐。
（四）完善法律責任
1．不作為請求權的完善
筆者認為，只要董事違反了競業(yè)禁止義務，公司就有權請求其停止競業(yè)行為，不以董事有過錯為限。是根據(jù)民法的一般原則，在義務人違反其義務，實施有害于權利人的行為時，權利人有權要求其停止違反義務行為。如我國《民法通則》第134條將“停止侵害”規(guī)定為承擔民事責任的一種方式。作為責任人的董事既承擔“停止侵害的責任”，相對應地，作為權利人的公司自應享有“停止侵害請求權”。若股東先發(fā)現(xiàn)董事違反競業(yè)禁止義務，有權要求公司對董事行使“不作為請求權”，同時，這種請求權的存在應該不以董事是否存在過錯為限，而應該以客觀上董事是否從事了禁止的競業(yè)為準。建議在《公司法》加入以下內(nèi)容：公司有權要求違反或即將違反競業(yè)禁止義務的董事停止該行為，公司怠于行使的，股東有權要求其行使。即只要董事還在進行或即將進行法定禁止的競業(yè)，不作為請求權就存在。
2．歸入權的完善
董事違法所為的競業(yè)交易所獲利益，歸公司所有，即公司享有歸入權，也稱奪取權。我國《公司法》第149條就此有相應規(guī)定。不過，前提條件是董事獲利，若其未獲利，則歸入權無從行使。歸入權是一種形成權，基于其效力，具有依單方意思表示而使既存法律關系發(fā)生變化的能力。各國大都規(guī)定了歸入權的時效及除斥期間。日本和臺灣法律規(guī)定歸入權的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時起算，此應為除斥期間。德國法規(guī)定該期間為自董事會或監(jiān)事會成員得知或應知產(chǎn)生該義務時起三個月，或者自交易利益產(chǎn)生時起五年。為歸入權規(guī)定較長的除斥期間是適當?shù)?，因為歸入權的行使須經(jīng)公司機關決議，所以該期間不能太短。建議我國在《公司法》中加入關于公司歸入權的時效，即歸入權的行使期限為一年，自公司知道或應當知道之日起計算，比兩年的實效限制更短。但自董事違反前款規(guī)定之日起超過五年而公司未行使歸入權的，歸入權消滅。
3．損害賠償請求權的完善
論文提要：
在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對“能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)判結合、案結事了”十六字原則的理解普遍存在誤區(qū)，過分強調(diào)調(diào)解的優(yōu)越性，片面認為只要是調(diào)解結案，社會效果就好，致使司法調(diào)解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發(fā)揮，甚至產(chǎn)生司法調(diào)解違背社會公平正義的負面效果。
現(xiàn)行司法調(diào)解工作存在誤區(qū)、困境，使司法調(diào)解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現(xiàn)。司法調(diào)解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制本身具有不合理性，使司法調(diào)解制度的運行不盡人意。要使司法調(diào)解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現(xiàn)，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調(diào)解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制，以充分發(fā)揮司法調(diào)解制度的優(yōu)越性。
（全文共6193字）
以下正文：
司法調(diào)解作為我國民事訴訟法規(guī)定的一項重要的訴訟制度，是指當事人雙方在法官的主持下，通過處分自己的權益來解決糾紛。司法調(diào)解作為我國民事審判工作中富有特色的一項制度，通過講理、講法、講情，實現(xiàn)情、理、法的有機統(tǒng)一，能最大限度的滿足人民群眾的司法需求。對于及時、有效、切實地解決民事、經(jīng)濟糾紛，維護社會安定團結、構建社會主義和諧社會具有重要的作用。
為了做好司法調(diào)解工作，最高人民法院確定了指導司法調(diào)解工作的十六字原則，即：能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)判結合、案結事了 。但是，在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對十六字原則的理解普遍存在誤區(qū)，過分強調(diào)調(diào)解的優(yōu)越性，片面認為只要是調(diào)解結案，社會效果就好，致使司法調(diào)解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發(fā)揮，甚至產(chǎn)生司法調(diào)解違背社會公平正義的負面效果。
一、目前司法調(diào)解工作存在的誤區(qū)與困境
（一）自愿與強制，認識誤區(qū)使司法調(diào)解工作存在違法行為
“能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)判結合、案結事了”的十六字原則，既考慮到調(diào)解的法律功能和社會功能，同時也沒有弱化判決的法律功能和社會功能，調(diào)解和判決兩者是有機的結合，并沒有區(qū)分孰優(yōu)孰劣，而是根據(jù)具體的案件，選擇適當?shù)奶幚砟Ｊ?。因此，十六字原則本身并不違反民事訴訟法關于調(diào)解的規(guī)定，即合法、自愿原則。從法律精神以及司法政策、司法追求的角度看，司法調(diào)解同時還追求平等與高效。但在實踐中，一些法院對十六字原則的理解存在偏差，錯誤的認為只要是調(diào)解結案，司法的社會效果就能達到最大化，就必然能實現(xiàn)所謂法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，很多法官在辦理案件的過程中，認為只要是能說服當事人調(diào)解，就什么事情都好辦，就萬事大吉。對于案件不進行事實的查明和認定，不進行深入的法律判斷和分析，將大部分精力用于思考如何說服當事人接受調(diào)解，甚至在當事人不愿意調(diào)解的時候，由于迫于考核機制、晉升機制、評價機制等壓力，法官常常利用當事人法律知識的欠缺，對當事人進行引誘調(diào)解，或者利用自己裁判者的身份，對當事人進行強迫調(diào)解、違法調(diào)解。對于當事人根本沒有調(diào)解意愿或者根本沒必要進行調(diào)解的案件，當判不判，以拖壓調(diào)，在案件審限快屆滿時，又匆匆下判。
（二）調(diào)解與判決，考評機制使司法調(diào)解工作失去平衡
司法調(diào)解的功能如果能夠得到很好的發(fā)揮，必然有利于糾紛的有效解決，有利于定分止爭。這是由司法調(diào)解工作的特點決定的。當事人的自愿讓步可以有效減少訴訟程序的對抗，可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；當事人的自由參與，能充分行使其民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現(xiàn)當事人主義審判程序功能的最大化；自愿達成調(diào)解協(xié)議，能促使當事人自愿履行義務，有效避免執(zhí)行難；當事人自愿達成協(xié)議，有利于避免因現(xiàn)行法律框架內(nèi)法律制度不健全導致的法官無法可依，當事人的協(xié)商、妥協(xié)或者讓步，可使法官擺脫無法可依時兩難的判斷。
法院內(nèi)部法官考評機制、業(yè)績評價機制，上級法院對下級法院的考評機制，上訴率、上訪率、申訴率、發(fā)改率等硬性指標，都促使法官不愿判、不想判、不敢判。
鑒于司法調(diào)解具有上述的功能和法官考評機制、業(yè)績評價機制的客觀存在，法官在審判實踐中為了避免做出比較困難的判斷，為了避免造成錯案，為了防止判決被上訴、發(fā)回、改判，或者為了防止當事人上訪、申訴、纏訴等對自己的審判業(yè)績造成影響。普遍不愿判、不想判、不敢判，而愿意選擇調(diào)解的方式來辦理案件，本情有可原，但審判實踐中存在的問題是，法官不僅愿意選擇采取調(diào)解的方式來辦理案件，甚至迫于壓力不惜采取違背自愿、合法原則的做法來促進調(diào)解協(xié)議的達成。為了使當事人達成調(diào)解協(xié)議，不惜違反法律的規(guī)定，這就背離了司法調(diào)解制度本身應具有的司法功能，不利于實現(xiàn)司法調(diào)解制度的價值追求。
（三）合法與非法，司法追求公正與高效
民事審判工作，無論是調(diào)解方式結案，還是判決方式結案，都是為了合法、有效地維護爭訟雙方的合法權益，都是為了追求社會的公平正義。而現(xiàn)行審判實踐中的司法調(diào)解工作，由于法官在司法調(diào)解工作中存在錯誤的做法，致使當事人的合法權益沒有得到很好的實現(xiàn)，背離了公平正義的社會追求。具體來講，包括：為了片面追求調(diào)解率，法官對案件事實不進行認真、細致的查證，對法律關系不進行嚴密的邏輯分析，對法律的適用不進行深入的研究，在訴訟過程中誘調(diào)、壓調(diào)、強調(diào)、硬調(diào)，久拖不決，當判不判，在審限臨近屆滿時又匆匆下判。這些行為，違反了法律的規(guī)定，根本不利于保護當事人的合法權益。這也就是為什么實踐中調(diào)解結案案件，當事人自動履行率比較低的原因之所在。由于當事人對法官主持調(diào)解中的一些做法反感，對調(diào)解書達成的協(xié)議認可度低，或者拒絕簽收調(diào)解書，或者簽收了也不愿意履行。在申請人申請執(zhí)行時，也不認真配合執(zhí)行，以種種方式對法官主持司法調(diào)解工作進行質疑，使調(diào)解書的強制執(zhí)行難度甚至超過了一份有說服力的判決書。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提供證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的，可以申請再審，經(jīng)人民法院查證屬實的，應當再審。但由于法院系統(tǒng)內(nèi)部對調(diào)解方式結案的認可度非常高，在實踐中，調(diào)解結案的案件依法再審的可能性幾乎為零，致使一些存在問題的調(diào)解結案案件，當事人不斷的申訴、上訪、纏訴。
鑒于司法調(diào)解工作面臨上述的困境，偏離了制度
設計的初衷，使司法調(diào)解提高訴訟效率、降低訴訟成本、重視當事人地位、減少程序對抗性、增強自動履行率等方面的優(yōu)越性無法得到充分發(fā)揮，背離了司法調(diào)解工作的目標和價值追求，損害了司法的權威性和法官隊伍在人民群眾中的良好形象，也影響到社會的和諧與穩(wěn)定。
為此，筆者認為，要使司法調(diào)解工作實現(xiàn)案結事了、定紛止爭的目標，實現(xiàn)司法調(diào)解在追求社會公平正義方面的價值追求，必須重視司法調(diào)解工作存在的誤區(qū)，堅決摒棄司法調(diào)解工作中的錯誤理念、做法，并在摒棄這些錯誤理念、做法的基礎上，構建有利于發(fā)揮司法調(diào)解工作功能的司法調(diào)解工作管理、監(jiān)督機制。
二、司法調(diào)解工作需要摒棄的錯誤理念、做法
（一）摒棄片面強調(diào)調(diào)解的司法理念，樹立調(diào)判同重理念
最高人民法院提出 “能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)判結合、案結事了”的十六字原則，是一個有機統(tǒng)一體，無論是片面強調(diào)調(diào)解，還是片面強調(diào)判決，都是錯誤的司法理念。行使司法審判權的法院或者法官，應當牢固樹立這樣的理念：調(diào)解未必就能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，而判決也未必就不能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。因此，要在堅持調(diào)判結合的前提下，對案件審理方式進行適當?shù)倪x擇。對于在合法、自愿前提下能夠通過調(diào)解方式結案的，要積極適用調(diào)解方式，對于當事人不愿意調(diào)解、無調(diào)解必要、當事人達成的協(xié)議違法或者采取調(diào)解方式將明顯超審限的案件，要堅決做到當判則判。
（二）必須杜絕久調(diào)不決、以判壓調(diào)、以勸壓調(diào)、強調(diào)、誘調(diào)等錯誤做法
對十六字原則理解的偏差，使得一些法官將調(diào)解結案率作為自己的追求，為了達到調(diào)解結案的目的，法官在辦理案件的過程中存在久調(diào)不決、以判壓調(diào)、以勸壓調(diào)、強調(diào)、誘調(diào)等做法，如前所述，這涉及多方面的主客觀原因。但不管怎么說，法官作為案件的直接承辦者，首先必須做到自身行為合法。因此，法官需以身作則，從自己開始，杜絕久調(diào)不決、以判壓調(diào)、以勸壓調(diào)、強調(diào)、誘調(diào)等做法。
（三）法官要從“和稀泥”當中解放出來
法官業(yè)績考評機制的存在，司法理念的錯誤，導致法官愿意調(diào)解，為了達到調(diào)解結案的目的，一些法官在遇到案件的時候，首先想的不是這個案件的法律關系是什么、事實如何，而是考慮如何成功地進行調(diào)解。對法律關系不進行認真、細致、深入的分析，也不進行嚴密的邏輯推敲，唯說服當事人進行調(diào)解為己任。這就是所謂的法官“和稀泥”。司法調(diào)解工作，是在法律關系清楚、明朗前提下，通過情與法、情與理的深刻闡述，使當事人自愿妥協(xié)、對利益進行適當?shù)奶幏帧７ü賹Π讣聦嵅患臃治?，對法律關系不加界定，對法律適用不加思考，以“和稀泥”的方式調(diào)解結案，即使取得暫時的社會效果，但由于置法律于不管不顧，根本談不上所謂的法律效果。一旦當事人對調(diào)解結果開始懷疑，沒有法律效果為支持，社會效果就不存在，法官所有的努力也就功虧一簣。當事人之所以打官司，其最主要的目的就是希望法律能還自己一個公道。所以，如果當事人之間的調(diào)解協(xié)議，是在法官和稀泥的情況下達成，法律都沒有了，當事人不可能真正認可法官辦理案件的權威性。
（四）必須摒棄建立在片面強調(diào)調(diào)解基礎上構建起來的司法調(diào)解工作管理、監(jiān)督機制
前面提到，法官在司法調(diào)解過程中會采取錯誤的做法，這不僅是法官個人的問題，還涉及到司法理念、司法調(diào)解工作管理、監(jiān)督機制的問題。 法官之所以會采取錯誤甚至不惜違法來達到促成調(diào)解的目的，與司法調(diào)解工作管理、考核、評價和監(jiān)督制度本身具有不合理性有密切的關系。實踐中，無論上級法院對下級法院的業(yè)績考核，還是法院對法官的業(yè)績考核，調(diào)解結案率都作為重要的衡量標準，法官為了努力提高自己的業(yè)績，以獲得更多的待遇，更愿意追求調(diào)解率。同時，上級法院對下級法院的考核、法院對法官的考核，案件的上訴率、發(fā)回率、改判率也是重要的標準，而調(diào)解結案不存在上訴、發(fā)回重審或者改判的可能性，為了避免因上訴、發(fā)回或者改判給自己的業(yè)績帶來不良影響，也使法官在辦理案件時更愿意追求調(diào)解結案率。
通過前面的分析，客觀的說，現(xiàn)行司法調(diào)解工作存在誤區(qū)、困境，使司法調(diào)解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現(xiàn)。司法調(diào)解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制本身具有不合理性，使司法調(diào)解制度的運行不盡人意。要使司法調(diào)解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現(xiàn)，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調(diào)解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制，以充分發(fā)揮司法調(diào)解制度的優(yōu)越性。
三、如何構建合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制
筆者認為，建構合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制，應當從以下幾個方面著手：
（一）改革上級法院對下級法院、法院內(nèi)部對本院法官的業(yè)績考核機制
單純的把調(diào)解結案率作為上級考核下級法院、法院內(nèi)部考核本院法官業(yè)績的一個標準，對調(diào)解結案率進行簡單的量化分析，規(guī)定達不到量化的百分比，考核時要進行扣分，超出量化的百分比則給予加分。這樣的評價、考核機制，致使法官片面追求調(diào)解率，引發(fā)了前面所述的一系列問題，在很大程度上不利于法官司法素質的提高，也不利于司法整體水平的提高。法官的業(yè)務素質是綜合的量化，不應當偏廢某個方面或者偏愛某個方面。審判工作首先是查明事實、適用法律的藝術，其次才是生活的藝術，即使是司法調(diào)解工作，也應當以查明事實、適用法律的藝術為基礎，以實現(xiàn)生活的藝術為升華，必須堅持在認定事實清楚、法律關系明確的前提下主持調(diào)解。司法審判追求的社會效果，必然是建立在依法治國基礎上的社會效果，必須以牢固的法律效果為基礎。如果社會效果失去了法律效果的基礎，則社會效果實際上是不存在的。因此，無論是上級法院對下級法院的考核、評價，還是法院內(nèi)部對法官的考核、評價，不應當進行簡單的量化分析，法院的司法活動是一項實踐性很強的工作單位量化考核評價并不見得就科學，簡單的看屬于判決結案還是調(diào)解結案，而應當進行綜合評價，進行實際效果評價。事實上，從目前的情況來看，大多數(shù)調(diào)解案件并不比判決的社會效果要好。
（二）建立調(diào)解結案案件的實際效果評價機制
前面提到，進行業(yè)務素質考核、評價時，應當進行綜合評價，進行實際效果評價。所謂實際效果評價，是指案件的處理結果是否真正達到案結事了的目的，是否有效的實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，是否真正實現(xiàn)定紛止爭的目的。司法調(diào)解是在法律關系清楚的前提下，實現(xiàn)公權力主導下當事人對私權利的處分和讓與，是和諧理念在民事訴訟制度中的具體體現(xiàn)，更應追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此對于調(diào)解結案案件來講，實際效果評價比判決要高得多。如何進行實際效果評價？這需要建立實際效果評價機制。在目前，筆者認為，首先要加強調(diào)解結案案件辦理過程的監(jiān)督，看是否存在違法調(diào)解、強調(diào)、威調(diào)、誘調(diào)等行為。其次就是在審執(zhí)分離的情況下，要兼顧執(zhí)行部門與審判部門之間的利益，將調(diào)解結案自動履行率作為衡量法官業(yè)務水平的考核標準之一，以實現(xiàn)法院工作的一體化、協(xié)調(diào)化，防止法院內(nèi)部各自為政，判不管執(zhí)。對于調(diào)解結案后進入執(zhí)行環(huán)節(jié)的案件，要進行原因分析。如果發(fā)現(xiàn)因調(diào)解存在問題，義務人不愿意履行調(diào)解協(xié)議，則需對審理過程中辦理該案件的法官進行否定性評價，防止執(zhí)不思判。再次就是加強部門、紀檢部門、審監(jiān)庭對審判庭的監(jiān)督，對于調(diào)解結案后當事人不斷申訴、上訪、纏訴的案件，經(jīng)查明確實存在法官違背司法調(diào)解合法、自愿原則，或者為片面追求調(diào)解率而當判不判的，或者對案件不進行法律分析，不認真認定案件事實，導致當事人對調(diào)解不服的，要進行備案登記，作為衡量法官業(yè)務水平的一個標準。
【關鍵詞】財務公司 新常態(tài) 發(fā)展前景
金融危機爆發(fā)距今已近8年，金融危機以后，世界經(jīng)濟的游戲規(guī)則發(fā)生了變化，發(fā)達國家內(nèi)部正在進行結構調(diào)整，中國也逐漸步入了新改革時代。“新常態(tài)”自2014年提出后一直被廣泛應用。直到2014年底的APEC會議上，對其進行了完整而全面的闡述，其中它包含三方面的特點：一是國內(nèi)經(jīng)濟從高速發(fā)展狀態(tài)轉換為中低速增長狀態(tài)；二是國內(nèi)經(jīng)濟結構進行了不同程度優(yōu)化；三是創(chuàng)新驅動有了更重要的地位。
在我國成立的第一家企業(yè)集團財務公司為1987年5月批設的東風汽車工業(yè)財務公司。財務公司在中國發(fā)展近30年，截至2015年末，企業(yè)集團財務公司數(shù)量已增至224家，服務的企業(yè)集團成員超過6萬家，表內(nèi)外資產(chǎn)規(guī)模6.5萬億元，行業(yè)遍布煤炭鋼鐵、能源電力、投資控股、生產(chǎn)制造、汽車、航天軍工等領域。這些財務公司服務的企業(yè)集團囊括了我國國民經(jīng)濟的各個重要領域，占我國經(jīng)濟總量的三分之一。
“新常態(tài)”作為國家今后的重要政策，對經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的意義。對企業(yè)而言，其財務公司必須抓住機遇，及時調(diào)整自身結構，使其與“新常態(tài)”的發(fā)展戰(zhàn)略相適應。因此，如何清晰地認識新常態(tài)的含義，及時地抓住其可能帶來的機遇，是每一家財務公司必須考慮的重點。
一、“新常態(tài)”背景下財務公司面臨的內(nèi)外部挑戰(zhàn)
就企業(yè)集團財務公司經(jīng)濟發(fā)展水平而言，近年來，受國內(nèi)經(jīng)濟呈現(xiàn)出明顯的中高速發(fā)展狀態(tài)的影響，其發(fā)展也有放緩，總體趨勢：財務公司領域經(jīng)濟依舊處于增長狀態(tài)，但對比前幾年，呈現(xiàn)明顯下滑趨勢。截止2015年底，財務公司行業(yè)全年凈盈利約760億，對比2014年，盈利增長僅9%；而2013年，盈利增長為20%，同樣的數(shù)據(jù)在2010年，增長為30%。這些數(shù)據(jù)非常符合“新常態(tài)”的特征，表明財務公司應該采取結構優(yōu)化策略，以此刺激經(jīng)濟的增長。從凈資產(chǎn)收益率這一數(shù)據(jù)來看，企業(yè)集團財務公司近年來在資產(chǎn)規(guī)模快速增長的同時，贏利水平也穩(wěn)步提高，凈資產(chǎn)收益率一直維持在14%以上的較高水平。但2014年該數(shù)據(jù)僅為11.8%，2015年降至11%，2016年一季度降至10%以下。
從資產(chǎn)規(guī)模及盈利水平兩大關鍵指標的增速回落與下滑來看，新常態(tài)下，企業(yè)集團財務公司的發(fā)展面臨著內(nèi)外部環(huán)境的挑戰(zhàn)。
一方面，在外部環(huán)境上，當前國內(nèi)經(jīng)濟主要呈現(xiàn)出“新常態(tài)”的上述三個特征。當前，金融市場正在進行改革深化，改革方針政策在實施起來會給市場帶來一定的波動和不穩(wěn)定性。特別是國內(nèi)的利率市場化逐漸步入最后階段。而大部分財務公司主要依靠利息差來獲取利潤，這明顯會受到利率市場波動的影響，同時，金融機構獲得利潤的能力也大打折扣。
財務公司的業(yè)務與金融機構有著一定的相似性，目前多數(shù)承擔集團內(nèi)部的存貸與資金結算任務，這些業(yè)務范圍與各大金融機構的業(yè)務具有同質化特點，其創(chuàng)新性和競爭力嚴重缺乏。
這就使得財務公司受到金融機構影響變大。最關鍵的是當前國內(nèi)商品市場存在一定缺陷，造成財務公司很難滿足客戶的需求。
另外一方面，企業(yè)內(nèi)部運營上，國內(nèi)當前大部分集團的財務公司在資金管理和提供服務方面均存在一定問題，距發(fā)達國家水平有明顯差距。最為明顯的是，其利息凈盈利明顯低于投資獲得利潤，這就造成其收入收到資本市場波動的影響，存在很大的風險性。
財務公司隸屬于企業(yè)集團，其運營收到一定程度制約。公司資金來源也比較單一，多為總公司撥款。所以，財務公司在資金預算及分配過程中多將重點集中在內(nèi)部調(diào)配方面，這雖然對于調(diào)節(jié)公司結構，提高辦事效率有很大的好處，但是忽略了財務公司的外籌能力，不利于其未來發(fā)展。另外，財務公司的內(nèi)部人員往往由集團企業(yè)財務人員組成，對比大型金融企業(yè)，相對缺乏對應的專業(yè)人員。因此，如何應對市場的風險和業(yè)務多樣化的需要而將員工安排到位，同樣是很重要的問題。
二、拓寬財務公司發(fā)展前景對應措施
（一）合規(guī)建設是其穩(wěn)健發(fā)展的基石，進行有效的風險管理是其健康發(fā)展的前提
財務公司作為企業(yè)集團資金的掌控者，與集團的發(fā)展息息相關，可謂至關重要，可以說其些許風波都會對集團的運營產(chǎn)生重要影響。隨著經(jīng)濟步入“新常態(tài)”，財務公司的競爭變得更加劇烈，面臨的市場風險也變得更大。
風險偏好不同、戰(zhàn)略目標不同，采取的風險管理模式和方法都有所不同。財務公司要根據(jù)集團發(fā)展實際和財務公司發(fā)展階段，合理規(guī)劃資本、業(yè)務及利潤增長目標，確保財務公司穩(wěn)健經(jīng)營。應強化財務公司高風險金融業(yè)務的監(jiān)督管理，設定必要的授權管理機制和業(yè)務管控流程，有效防范經(jīng)營風險。建立健全風險管理結構，完善其風險管理的流程。
可參考《企業(yè)集團財務公司風險評價和分類監(jiān)管指引》，遵循全面、客觀、審慎性原則，嚴格監(jiān)控資本充足率、不良資產(chǎn)/貸款率、資產(chǎn)/貸款損失準備充足率、流動性比例、短期證券投資比例、長期投資比例、擔保比例、存貸款比例、資本利潤率、人民幣超額備付金率、累計外匯敞口頭寸比例等指標。
（二）充分發(fā)揮企業(yè)集團公司資金歸集平臺、資金結算平臺、資金監(jiān)控平臺的優(yōu)勢，提高資金集中管理水平
拓寬資本歸集范圍和深度，不僅設立境內(nèi)資金池，也要將境外資金進行有效歸集，將其充當企業(yè)集團境外財產(chǎn)綜合管理的機構，依照國家境外資金管理有關規(guī)定，與境內(nèi)有效聯(lián)通和運作；協(xié)助集團加強社會保險資金、企業(yè)年金等特殊資金管理；協(xié)助集團搭建統(tǒng)一的票據(jù)池，實現(xiàn)集團整體票據(jù)的統(tǒng)籌運作，消化票據(jù)存量，降低集團資金成本；積極探索建立集團內(nèi)部資金定價體系和考核分配機制，利用市場機制調(diào)劑內(nèi)部資金余缺，實現(xiàn)財務公司資金集中管理效益共享；為集團及所屬企業(yè)提供投資并購、資本運作和決策支持等服務，不斷提升集團資金保障能力。
可適度拓展國際金融業(yè)務，通過符合條件的財務公司為集團提供跨境資金歸集、結算、融資和風險管控等國際金融服務，推動集團企業(yè)國際化經(jīng)營。
（三）加強人才儲備
及時調(diào)整財務公司的內(nèi)部組織機構，完善其工作人員的績效考核方式，增強員工工作積極性，同時還要加強公司應對外來風險的能力。在用人機制、績效考評、職工薪酬等方面實施差異化管理，鼓勵財務公司與集團開展人才雙向流動，適當引入市場化人才選聘機制，拓寬財務公司人才發(fā)展通道，充分發(fā)揮財務公司專業(yè)人才儲備優(yōu)勢，為業(yè)務協(xié)同和管理融合提供組織保障。同時，對于符合集團董事、高級管理人員以及專業(yè)人才的的從事工作者，應該早發(fā)現(xiàn)、早聯(lián)系，爭取做到人盡其用，確保重要崗位配有專業(yè)人才，減少風險的發(fā)生。
參考文獻
