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「關鍵詞跨國公司,法律地位,管制,責任承擔
「正文
慕亞平沈虹合著
跨國公司發(fā)展已經經歷了130年的歷史,世界上無數(shù)專家、學者對跨國公司進行了研究。 特別是跨國公司在當今世界經濟中發(fā)揮著越來越重要的作用,人們對跨國公司越來越重視。在法學界,人們也習慣地賦予了較高的法律地位,許多學者主張跨國公司是國際法主體,有的學者則認為是國內法的主體,而大多數(shù)的學者主張其為國際經濟法主體 .假若認真從法學角度加以考慮,便會發(fā)現(xiàn)目前法學界對于“跨國公司”這個來自經濟學的概念并沒有融合接受,而是簡單地照搬套用,以致于至今都不能給跨國公司下一個法律定義,也未能準確描述跨國公司的法律地位。筆者認為,目前在法學界對跨國公司的概念和法律地位的理解是含混的,應當加以澄清,以免別有用心者無端將跨國公司“推向”國際法主體的地位,從而使得大國的權利進一步擴張。據此筆者謹將問題揭示出來,以求教于同人。
一、跨國公司并非法律關系的主體
(一)跨國公司并非一個法律概念
跨國公司(transnational corporation),又稱多國公司(multinational corporation)、多國企業(yè)(multinational enterprise),全球公司(global corporation)或國際公司(international corporation),原本是經濟學上的名詞,在國際經濟高速發(fā)展的時代,跨國公司已經成為為各個領域普遍接受的概念,但是,至今對于跨國公司沒有在法律上形成準確概念。最初經濟學家們在提出跨國公司的名稱時,主要是關注到資本的跨國化經營以及由此而導致的管理上的全球化策略而對跨國公司的相關經濟管理問題作出論述。在法律界首先對跨國公司進行界定的是蒂姆伯格(S. Tim berg),他在其文章《國際聯(lián)合企業(yè)和國家主權》中提到“多國公司”,這是關于跨國公司的最早的論述。 后來有學者認為多國只是指出公司的多國籍性,忽略了跨國公司以母公司國家為基地的特點,而且容易使人誤認為跨國公司是具有雙重或多重國籍的公司,而提議將多國公司改稱為“跨國公司”,以便更好的表達這些公司以本國為基地從事跨國經營的特點,而多國公司(multinational corporation)是專指那些投資者是來自不同國家的公司 .聯(lián)合國貿易與發(fā)展委員會起草的《跨國公司行動守則》采用這一意見使用了跨國公司的名稱。國際社會也試圖從法律上對跨國公司作出界定:包括1977年的奧斯陸會議上通過的多國企業(yè)的決議,以及聯(lián)合國跨國公司中心1984年的《跨國公司行動守則》等,然而至今也未能對跨國公司作出確定的法律定義。
歸納各國學者和國際會議關于跨國公司的定義,有代表性的主要有:
1977年的OECD奧斯陸會議的定義是,凡由位于一國的決策中心和位于一國以上的營業(yè)中心(具有或不具有法律人格)所組成的企業(yè),就是多國公司,其中一個實體可以對其他的實體施加重要的影響,尤其在分享知識和資源方面。
1983年的聯(lián)合國跨國公司中心的定義是,由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè),而不論這些實體的法律形式和活動范圍任何,這些企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個決策中心,根據一定的決策體制經營的,可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略,企業(yè)的各個實體由于所有權或其他的因素,使得其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響,尤其是在分享知識、資源和分擔責任方面。
著名經濟學家丹寧(Dunning)認為跨國公司是指對在一個以上國家的增值財產擁有全部或部分所有權,并進行控制和管理的任何公司。
我國臺灣學者李蘭甫將跨國公司定義為一群具有多國籍的公司整體或體系(但體系內各成員的組織形式或具體內容卻不必相同),通常是體系內的母公司設于一個或兩個國家,一簇附屬公司則散布在發(fā)展程度不同的國家。
我國學者對跨國公司的定義基本上同意《跨國公司行動守則》中的定義,但在實際的論述中又各有不同。如余勁松教授認為跨國公司作為一個經濟組織,在法律性質上與具有法人資格的一般商業(yè)公司沒有什么不同,但由于其本身的特點,它會產生了一些特殊的法律問題。 但同時又認為跨國公司內部各實體間在法律上往往是相互獨立的實體,而在經濟上又是在母公司控制下的所形成的一個整體。從跨國公司具有共同的商業(yè)目的、中央控制和內部一體化的活動等方面看,可以說,跨國公司具有企業(yè)的特征,是一個經濟實體,但它不是一個法律實體。 曾華群教授認為典型的跨國公司一般是由設立于不同國家的母公司、子公司和分公司三類實體組成。 李金澤認為跨國公司是一個集合體,它是由兩個或兩個以上的成員集合而成的,這些成員分別依兩個或兩個以上的國家的法律組建而成,或者在兩個以上的國家有法定住所。
上述對跨國公司的定義表面上是各不相同的,但在實質內容上是有共同之處的:首先,跨國公司是由分屬在不同國家的兩個或兩個以上的實體組成的,實際上這種實體都是依據東道國的法律組成的法人或其他法律主體。由于跨國公司內的這些實體具有不同的國籍或住所,而使得其區(qū)別于一般的國內公司,一般的公司是在一個國家領土范圍內從事活動。其次,這些實體聯(lián)系起來的原因是由于所有權或者其他的因素,如合同關系或者是知識產權上的聯(lián)系,在多數(shù)的情況下是由于所有權(股權)關系 .再次,這些實體在經營管理上和經營戰(zhàn)略上是由諸多的實體中的某一個公司(即母公司)所控制的,因此,在經營管理上和其他的商業(yè)活動上母公司對其他的實體有向心力的作用,使得跨國公司各組成部分可以共同分享產品、技術和資源等,這也是經濟學家主張將跨國公司獨立于一般公司研究的原因。
通過上述分析筆者認為,“跨國公司”沒有成為也無法成為法律概念。因為:跨國公司所屬的公司或者企業(yè)都是依據不同國家的法律而成立的,每一個公司或者企業(yè)都有自己的國籍。但對于跨國公司來講,本身并沒有國籍,跨國公司沒有也不可能僅依據一個國家的法律而成立,不然也就不是“跨國”公司了。按照現(xiàn)行各國法律規(guī)范,不可能有哪一個國家的法律將分處在不同的國家的公司合成一個整體進行調整。例如,全球快餐業(yè)霸主麥當勞通過特許經營的形式在全世界121個國家開設了2.9萬家經營連鎖店,而其每到一個國家就必須依據東道國的法律成立一個和若干個公司。譬如1990年美國麥當勞公司在廣東與廣東國際信托投資公司合資設立廣東廣信麥當勞,然后又與北京三元公司合資設立北京三元麥當勞公司。這兩個公司都是依據中國的法律成立的各自獨立的公司,不僅獨立于美國的麥當勞公司,就連北京三元麥當勞公司也獨立于廣東麥當勞。在2000年底北京三元公司收購廣東廣信麥當勞公司的廣東國際信托投資公司的股份,組成廣東三元麥當勞公司,也是獨立于北京三元麥當勞公司的,即使他們的投資者是完全一樣的,但是他們是獨立的法律主體。但是,麥當勞是由位于不同的國家具有不同國籍的獨立的主體組成的,對于麥當勞這個跨國公司整體而已,由于它本身沒有依據一個國家相關的設立公司和企業(yè)的程序和條件設立,因此沒有獲得法律主體地位,不是法律主體,不承擔任何法律上的權利和義務。在現(xiàn)行的各國法律體制下,各國的法律只可以規(guī)定在本國設立的企業(yè)和公司的設立程序和條件,而不可能規(guī)范在其他國家設立的公司和企業(yè),因此,一個公司或者企業(yè)所獲得的只能是獲得授予其法律主體地位的國家的國籍。對于公司投資某國所設立的公司或者企業(yè)(子公司等)只能基于東道國的法律而獲得其法律地位。從這個角度上來講,一個企業(yè)或者公司只有一個國籍。而若干不同國籍的法律主體集中在一起,并不必然的獲得獨立的法律主體地位。跨國公司是由若干法律主體組成的,但并不因此而取得其本身獲得法律主體資格,因為跨國公司并不是依據某一國法律而設立的。跨國公司的行為所產生的法律責任是由每一個成員來承擔的,跨國公司并不以自己的名義獨立的承擔法律義務或者享有權利,況且在各國法律是無法直接規(guī)范整個跨國公司的具體行為的。所以,筆者強調,跨國公司并不是公司,事實上是企業(yè)和公司的集合。跨國公司并不是法律關系的主體,因此在涉及具體的法律行為時,不易采用跨國公司的概念,當然對于已經約定俗成的“跨國公司”的稱謂也不便“一腳踢開”和完全廢棄。筆者建議在調整跨國公司行為際內部的公司關系時采取用法律概念限制的辦法,可根據具體情況,分別將其稱為“跨國公司母公司”、“跨國公司子公司”等等。這樣既照顧了人們的習慣,又明確了法律地位,澄清了法律關系。
(二)跨國公司并非法律關系的主體而是國際法和國際經濟法的客體
圍繞跨國公司的法律地位,相繼出現(xiàn)了不同的主張,有人認為跨國公司是國內法的主體;有人認為跨國公司是國際法的主體;多數(shù)學者認為跨國公司是國際經濟法的主體。在此筆者闡述一種新的主張:跨國公司并非法律關系的主體,而是國際法和國際經濟法的客體。理由如下:
關鍵詞：董事義務；競業(yè)禁止；股東權益
在股權和經營權權分離的模式下，股東只享有重大事項的決策權，而公司的董事則擁有管理經營的權力，這樣一方面能促進公司規(guī)范的運轉，另一方面，由于董事權力過大也會帶來一定的經營風險，基于此考慮，《公司法》規(guī)定董事應當盡到忠誠和善良管理人的注意義務，其中董事的競業(yè)禁止義務是忠誠義務中重要的一項，也是誠實信用原則在公司法中的體現(xiàn)。
一、董事競業(yè)禁止義務的概念及法律特征
（一）競業(yè)禁止的概念
根據《公司法》第149條的規(guī)定：未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務?？梢姼倶I(yè)禁止即董事不得從事與公司存在競爭關系的經營活動，這是誠實信用原則在公司法中的體現(xiàn)。
（二）競業(yè)禁止的法律特征
1.董事競業(yè)禁止業(yè)義務是忠誠義務的具體表現(xiàn)
作為公司的管理者，董事由股東會或者股東大會選舉產生，按照公司章程的規(guī)定管理、經營公司，在章程和法律規(guī)定的范圍內代表全體股東的利益，為實現(xiàn)公司的最大利益而工作，禁止從事侵害公司利益的行為，這是股東忠誠義務的內在要求，具有濃郁的道德性和嚴格的法律性，是道德和法律的結合。
2.董事競業(yè)禁止義務是一種不作為義務
不作為義務是指行為人依照法律或者當事人的約定負有實施某種行為的義務，能夠履行卻不履行的行為。競業(yè)禁止義務是董事依照法律的規(guī)定負有忠誠于公司的義務，要為實現(xiàn)公司的利益而不斷努力，一旦發(fā)生競業(yè)競爭，就是違反了不作為義務，將會受到法律的制裁。
3.董事競業(yè)禁止義務有一定的時間和區(qū)域限制
“董事的競業(yè)禁止義務有時間和地域范圍的限制，關于時間和區(qū)域規(guī)定要平衡好董事自由擇業(yè)的權利和公司利益的實現(xiàn)”[1]。因此，時間范圍宜確定為董事任職期間和離職的一定期間內，地域上董事在公司營業(yè)的地域內和著手或者準備開發(fā)的區(qū)域范圍內。
二、我國董事競業(yè)禁止義務規(guī)定存在的不足
1.董事競業(yè)禁止的期限和地域規(guī)定不明確
首先，現(xiàn)行《公司法》對董事競業(yè)禁止的時間沒有明確的法律規(guī)定，可參考的只有《勞動合同法》第16條的規(guī)定：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。該規(guī)定適用于普通的勞動者，但是董事和公司之間并不是勞動合同關系，直接適用該規(guī)定不能令人信服。其次，目前，德國、日本、英國等國家都對董事競業(yè)禁止的地域范圍作了明確的規(guī)定，而我國相關規(guī)定缺失，《公司法》第149條的規(guī)定似乎暗示我國的競業(yè)禁止范圍涉及全國范圍，雖然能最大限度的約束董事的行為，以防發(fā)生道德風險，但是卻存在侵害董事自由擇業(yè)的可能，如某些公司的業(yè)務輻射和影響范圍較小，不超過本省，但是卻要求董事在全國范圍內不得從事經營活動，顯然過重。
2.董事競業(yè)禁止的范圍不清
首先，關于“自營或者為他人經營”的具體含義法律沒有明確的規(guī)定。一種觀點認為“自營或為他人經營”應以利益歸屬為判斷標準，至于其以誰的名義而為可以在所不問，一種觀點認為，只有以自己的名義進行的經營活動才屬于法律所規(guī)定的敬業(yè)行為。其次，“同類業(yè)務”這個概念怎么理解？是否包含類似？具體判斷標準以章程和營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的內容為準？還是以實際經營的為準？這些法律都沒有具體規(guī)定。
3.法律責任規(guī)定不完善
依據《公司法》的規(guī)定，董事違反競業(yè)禁止義務所得收入歸公司所有，違反忠誠義務要承擔賠償責任。但是，對于董事正在進行的違反競業(yè)禁止義務的行為是否享有停止侵害請求權以及歸入權性質、時效等都沒有規(guī)定，這對公司利益的保護極為不利。
三、完善我國董事競業(yè)禁止義務
1.明確董事競業(yè)禁止的時間、地域范圍
首先，關于董事競業(yè)禁止的時間規(guī)定要綜合考慮董事的擇業(yè)權、公司的利益和具體職業(yè)特點的狀況來確定，筆者認為《勞動合同法》關于勞動者競業(yè)禁止的規(guī)定也適用于董事，同時也要考慮到具體行業(yè)的特點，給予雙方約定的權利。其次，競業(yè)禁止的區(qū)域范圍應結合公司的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等綜合考慮?！笆遣坏脭U大到與商業(yè)秘密無關的人才所掌握的一般性知識、經驗、技能等行業(yè)領域以外的范圍?！盵2]
2.明確董事競業(yè)禁止的業(yè)務范圍
第一，筆者認為以“利益歸屬”作為判斷董事競業(yè)禁止的標準更符合我國《公司法》關于保護公司利益的本意。因為董事由股東大會或者股東會選舉產生理應為了全體股東的利益服務，在法律規(guī)定的范圍內實現(xiàn)公司的利益，但是董事違反競業(yè)禁止義務為自己或者人牟利不管以誰的名義實施的違法行為都在本質上嚴重侵害了公司的利益。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標準，必然會造成公司利益無法切實保護，使競業(yè)禁止義務形同虛設。第二，基于保護公司利益，約束董事行為的考慮，同種業(yè)務應當包括相同和相似的業(yè)務。
3.完善董事競業(yè)禁止的責任規(guī)定
第一，筆者認為法律應該賦予公司和股東停止侵害請求權，且堅持無過錯原則。一旦發(fā)生董事違反競業(yè)禁止的義務，公司有權要求他立即停止該行為，不論其主觀上是否存在過錯。在最大限度范圍內防止損失的進一步擴大，盡量的挽回公司的損失。
第二，應該明確歸入權的除斥期間?！叭毡竞团_灣法律規(guī)定歸入權的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時起算，此期間為除斥期間，歸入權為形成權。”[3]“德國法規(guī)定該期間為自董事會或監(jiān)事會成員得知或應知產生該義務時起三個月，或者自交易利益產生時起五年?！盵4]因此，建議我國參考國外的法律規(guī)定，在法律中對于歸入權的形成權性質和除斥期間作出規(guī)定，可以規(guī)定股東或者公司形式該權利的期間為一年，自權利人知道或者應當知道違法行為之日起算起，但是在違法行為發(fā)生之日起五年內不行使的權利消滅。（作者單位：河北大學）
參考文獻：
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【關鍵詞】有限責任公司；股東；發(fā)起人
一、研究有限責任公司發(fā)起人的理論意義
公司的設立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運營狀態(tài)相比，公司的設立過程是公司的非正常狀態(tài)。一般認為，公司的設立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設立行為的主體即為公司的發(fā)起人。
我國公司法在股份有限公司的設立問題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對于有限責任公司的發(fā)起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達公司設立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達方式，只是對設立股東的人數(shù)下限調整為一人。長期以來，我國公司立法進程中沒有明確提出有限責任公司的發(fā)起人這一概念，也未對其權利與義務作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對應的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認知：有限責任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實踐中有限責任公司設立時的股東往往也參與了公司的設立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無不可。但實際上，股東和發(fā)起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責任則根本不同。
第一，發(fā)起人是有限責任公司設立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實際參與有限責任公司設立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責任公司并未設立成功，或股東并未參與設立行為，或者參與設立的股東在公司存續(xù)期間轉讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責任公司股東和發(fā)起人分離。
第二，發(fā)起人和股東享有的權利、承擔的義務不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個義務導向的概念?！豆痉ā凡]有賦予發(fā)起人權利，只規(guī)定了其義務和責任。對于股東，則明確提出其享有股東權利。就承擔的義務而言，發(fā)起人在有限責任公司設立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權人、認股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權人及發(fā)起人之間的風險和利益分配。 股東的責任主要表現(xiàn)為出資的責任，有限責任公司的股東以出資為限對公司承擔有限責任。
第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責任公司的設立，根據最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發(fā)起人應當符合“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。從《公司法》的規(guī)定來看，一個規(guī)范運作的有限責任公司的股東應具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實際履行出資義務；（3）在工商行政機關登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。在法律實踐中，這些特征會物化為各種形式的證據。當然，在實踐中，有限責任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當主體資格發(fā)生變化時，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據材料顯示出的信息是不盡相同的。
二、關于有限責任公司發(fā)起人的認定標準
正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責任公司的發(fā)起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ方Y合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務，提煉出公司發(fā)起人應當具備的三項法定條件：“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”。而談到有限責任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發(fā)起人概念進行擴展，認為“公司法對有限責任公司設立時股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責任公司設立時的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認為，《公司法司法解釋（三）》對有限責任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構成要件和責任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴謹。根據《公司法司法解釋（三）》第一條對發(fā)起人的定義，在司法實踐中可能會出現(xiàn)一個悖論：如果有人簽署了公司設立協(xié)議，基于原因關系本應當承擔設立公司的義務，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認定為發(fā)起人進而不承擔相應責任。這與《公司法司法解釋（三）》強調公司資本制度、加強對債權人保護的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發(fā)起人進行界定的原意是指應當為設立公司簽署公司章程、向公司認購出資或者股 份、履行公司設立職責的人，但事實上目前的表述未能達到這樣的效果。當下，在我國的公司法實踐中對發(fā)起人的認定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標準進行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個條件。目前，學界關于發(fā)起人的認定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標準，即凡在公司章程上簽章 者均被認定為發(fā)起人。（2）采用實質認定標準，即發(fā)起人是實際參與公司設立 或者負責籌辦組建公司的人未必要認購股份或者在章程上進行簽章。（3）從形 式和實質兩方面來確認發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據表明確實實際參與了公司的發(fā)起設立 工作，即使未在章程上簽章也應當確認其發(fā)起人身份。筆者基本認同第三種認定方式。因為《公司 法》對發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務和責任，其法理在于發(fā)起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔信托義務。
三、關于有限責任公司發(fā)起人的認定原則
有限責任公司發(fā)起人的認定思路應遵循以下原則：
第一，保持各方主體的利益平衡。有限責任公司發(fā)起人資格的認定牽涉到股東、公司和債權人等多方主體的利益。其中，債權人和公司之間的關系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關系屬于公司制度范疇。認定發(fā)起人資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。
第二，維護社團法律關系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團發(fā)生的法律關系的穩(wěn)定使社團法立法的一個根本價值取向。公司作為社團，所設計的利益主體、法律關系復雜，應當保持公司內部各種法律關系的相對穩(wěn)定。認定發(fā)起人資格應考慮到盡可能使公司本身和公司已進行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。
第三，優(yōu)先保護善意第三人的利益。保護善意第三人的利益，是維護市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應當優(yōu)先考慮善意第三人的利益。
第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當事人應有作為發(fā)起人的真實意思表示，沒有真實意思表示似乎就不應當認定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據商法的公示主義和外觀主義，公司應當將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關情況，相對人不承擔因公司外觀特征不真實而產生的交易成本與風險。因此，認定發(fā)起人資格要考慮到當事人的真實意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。
第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設立和出資轉讓中存在的法律規(guī)避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認定發(fā)起人資格時，應對法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關法律關系調整到合法狀態(tài)，使當事人的不法意圖無法實現(xiàn)。
基于以上原則，認定發(fā)起人資格應當按照以下基本思路進行：首先，分析爭議的法律關系是屬于個人法調整還是屬于團體法調整。在與公司相關的法律關系中，有些屬于個人法上的法律關系，應當優(yōu)先考慮個人法規(guī)則的適用；有些屬于團體法上的法律關系，應當優(yōu)先考慮團體法規(guī)則的適用。因為個人法強調行為人意思表示的真實性，團體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權確權爭議，屬于個人法的調整范圍，應當根據當事人之間的約定探究其真實意思表示，并據實對發(fā)起人資格作出認定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權受讓人、公司債權人、股權質權人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭議，則屬于團體法的調整范圍，無須探究公司股東行為的真實意思，可直接按工商登記等公示的內容認定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實際股東是明知或應知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標準來認定發(fā)起人資格。
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[4]鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版.
[5]沈貴明：《股東資格研究》，北京大學出版社2011年版.
[6]桂敏杰、安建：《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版.
財產是組成團體的另一要件，團體結成的最初動力就是財產上的利益，財產與意思結合就有了“活”的動的特征。我國公司法對設立公司制定了最低注冊資本制度，《公司法》第23條第2款規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本不得少于下列最低限額：（一）以生產經營為主的公司人民幣五十萬元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣五十萬元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣三十萬元；（四）科技開發(fā)、咨詢、服務性公司人民幣十萬元……”。第78條規(guī)定，股份有限責任公司的最低注冊資本為1000萬元，根據目的意思不同把注冊資本的最低要求劃分不同的等級。其它大陸法系國家諸如德國、法國、意大利也都規(guī)定公司的設立需要最低的資本額，然而“英美國家一般采取比較寬容的態(tài)度，甚至不要求公司成立時就具備最低資本額，使得成立有限責任公司比較容易”，股份有限責任公司也是一樣，“實行授權資本制，法律上一般不規(guī)定公司資本的最低限額”[23].
那么最低注冊資本的要求有什么意義呢？一般認為是為了保護股東和債權人的合法權益，防止濫設公司，保障公司的償債能力和社會交易安全。因為公司設立成為法人，股東享有有限責任的特權，所以必須保證投入到公司的財產的獨立性，才能達到權利上的相對平衡。有限責任意味著股東投資之外的其他財產和人身與公司的剝離，這種剝離在某種程度上個體和團體區(qū)分的必要，但有限責任是不是必須要法定資本制？是不是個體財產與團體財產的分離必須通過有限責任這個手段？回答這些問題，我們首先對有限責任作簡單的研究。
可以確定的是，股東在立法上普遍獲得有限責任保護最多只有不到200年的歷史，即從法國1807年商法典算起。而英國從1855年《有限責任法》算起，則有不到150的歷史。美國直到1931年加利福尼亞州采納有限責任為止才最終全面采納有限責任，距今不過六七十年的歷史[24].在立法普遍采納有限責任制度之前，往往通過特許狀賦予（合股）公司以有限責任的特權。這種限定股東責任的特許狀往往授予具有部分政府職能的貿易公司等事關公共利益的特殊公司。1600年成立的英國東印度公司和1602年成立的荷蘭東印度公司是最早的股份有限公司，它是基于國王所授予的特許狀設立的，起到了劃時代的意義。公司中的股東享有有限責任，隨著東印度公司的成功，有限責任制度逐漸擴大在世界范圍內的傳播?？梢?，最初立法者采納有限責任制度相當謹慎，并不盲目相信這一為后世普遍稱道的制度。
至大陸法系確立法人制度時，有限責任早就風靡全球了，而法人理論產生于13世紀至14世紀[25]，又比有限責任早了幾百年，（公司股東）有限責任制度在19世紀初才陸續(xù)在各國法律中落腳。在廣泛采納有限責任制度之前，各種團體的成員如無特別授權，自然應當承擔無限責任。甚至于到現(xiàn)在，對于什么是法人以及法人包含哪些類型，幾乎每個國家都有自己的獨創(chuàng)性見解，從而將這個問題變成了一個相當個性化的問題。比如，德國的法人類型中包含股份兩合公司，而股份兩合公司由于包含負擔無限責任的股東，所以這種公司所承擔的并非獨立責任。法國和日本的法人類型包含無限公司和兩合公司，顯然這兩種法人根本不可能承擔獨立責任。意大利、俄羅斯將無限公司、兩合公司甚至普通合伙都視為法人[26].面對如此紛繁的法人概念，如何能將承擔獨立責任為法人資格的“最終標準”？然而這些法人概念的共同特征，都是具備團體性的。可見法人不一定與有限責任密不可分，沒有有限責任仍然能組成團體，團體性不一定必以有限責任作為劃分個體與團體財產界限的坐標。
有限責任在區(qū)分個體財產和公司財產方面，歷史上確實起了非常重要的作用，促進公司財產的獨立，使公司人格獨立容易被人理解和接受。然而畢竟有限責任只是部分公司成立后，股東享受的特權，不是團體的固有特征，有限責任是公司成立后，股東權利法律上的效果。公司財產獨立，不一定依靠有限責任形式，有限責任只是讓人理解的一種便捷方式，也是資產階級青睞的一種方式，有限責任的特權迎合了資本家組織團體的初衷，符合資本主義制度的根本價值，因此獲得廣泛的采用和發(fā)展，它和資本主義革命產生的個人主義昌興密不可分。一方面要人人平等、個人自由，一方面又要劃分個體與團體的權利邊界。
與有限責任相呼應，法定最低資本制從公司債權人出發(fā)，認為注冊資本客觀上分離股東和公司的財產，可以保證公司的償債能力，從公司設立之初提出財產要求，把財產獨立形式化了。設立一個公司或是一個團體，是需要必要的一定數(shù)量的財產，但財產的數(shù)量要求和獨立性，最根本的初衷是為了符合團體自身的要求，團體之成為團體不同于個體之處的一個重要方面就是與個體分離的財產，這種分離是基于意思的實質的分離，可以采取多種形式。法定最低資本是其中之一，但法定資本最低額的限制存在許多弊端，而且“更要害的可能是對資本功能定位和認識的不同，毫無疑問，任何國家的公司立法都不可能對公司的責任能力不予關注和要求，不可能放任公司對債權人形成的風險，但這種關注和要求顯然主要不是通過資本額的限定來實現(xiàn)的。看來，中國公司法上的資本的確負載太重，我們對資本的要求和期望的確過多，由此導致的結果則是超越現(xiàn)時許多中國公民的投資能力，阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的機會” [27].這種法定資本的功能定位錯誤，根源就在于混淆了個體財產與團體財產區(qū)分的本質要求和法律上體現(xiàn)這種區(qū)分的形式要求。固化法定資本的職能，進而夸大。這又引起了公司法上出資的另一重要問題——出資形式問題。我國現(xiàn)行公司法排除了股權、債權、勞務等形式的財產作為出資，根本原因就是未能從公司設立所需要的財產條件的本質上思考，依我的認識，團體性所需要的財產要素，只要是在意思的支配之下，不同于個體財產，形式上能有讓人區(qū)分的途徑，即為已足。至于出資的數(shù)量和形式，不必作呆板的規(guī)制，因為真正起到運轉順暢、清償債務作用的是團體的資產[28]，資產信用需要我們具有比資本信用更抽象的理解，資產是和團體中的組織關系、意思相結合的，是組織關系在財產上的體現(xiàn)。資產是運動變化的，符合組織體是動態(tài)組合的法人本質。
綜合看來，公司設立所需要的主體條件、財產條件、組織條件、經營條件和設立行為條件等，無非都是為了滿足團體性的要求，都是團體性在法律制度上的表現(xiàn)。團體性的意思、財產和組織關系是其本質上的依據。姑且不論這些條件設立的科學性與否，本質上，主體條件和設立行為條件是為了滿足團體的意思要素，財產條件是為了符合財產要素，而組織條件和經營條件一方面是為了滿足財產要素，另一方面也可看作是組織關系的物質要求。
當團體成立時，其中意思、財產和組織關系是互相融合，形成動態(tài)的統(tǒng)一體。意思是確定作用于財產和組織關系之上，指引團體的目的和方向；財產是受意思支配的財產；而組織關系是圍繞著意思和財產產生的一系列關系。要素之間互相滲透、影響，而不是刻板地各自為政。形成動態(tài)的流轉關系，這才是團體的生命和價值所在。就像資本家的資本一樣，只有運動才會增值?！皠印钡年P系在生活中本沒有任何問題，在我們思維觀念中的抽象也是輕而易舉，但當法律欲以成文的形式加以規(guī)制就產生了問題，這是法律作為工具的局限。尤其是設立時狀態(tài)的認定，更為艱難。但我們沒必要死守這種對公司設立之初就進行規(guī)制的思維定式，公司運行時的實質狀態(tài)才是最真實和重要的。雖然設立時加以規(guī)制，從經濟方面考慮，對管理者來說是最便捷的方式，但往往會失之偏頗，無法體現(xiàn)公司的實質狀態(tài)。作為立法者更應該從公司運行方面考量公司整體的狀況，進行調整，以其他制度的周密來引導公司財產的獨立并受個體設立公司意思的支配，以機構設置或程序設計保證公司團體的組織關系圍繞意思和財產進行，以及具備相對的規(guī)模和穩(wěn)定性。
以一人公司制度為例，對一人公司持承認態(tài)度的不少國家都對一人公司的一人股東濫用公司法人資格而加以規(guī)范，規(guī)范的角度是全方位的，規(guī)范的重點卻在財產的獨立上。因為財產獨立在客觀上容易被人們所認知，標準容易被確定，更重要的是財產獨立符合資本主義團體與個體分離的價值觀。
“自1925年列支敦土登首開以公司立法的形式承認一人公司設立和存續(xù)之先河后，許多國家和地區(qū)都紛紛修改公司法，對一人公司予以承認，至1995年，至少已有23個國家的公司法賦予一人公司之合法地位。同時，這些國家又都無一例外地在公司法中加強對一人公司的法律規(guī)制”[29].如相繼導入最低資本金制度，強化資本充實義務，嚴格資本維持制度，堅持登記、公示及必要的書面記載制度，以及明文規(guī)定一人公司股東無限責任等。然而即便如此，一人公司之被濫用的現(xiàn)象仍十分普遍，故而使得公司法人格否認法理在此領域中大顯身手。在一人公司的特定場合下，因缺乏有效約束，公司獨立人格和股東有限責任被一人股東濫用的可能性，遠遠超過非一人公司的場合。一人公司是否存在法人格濫用或法人格形骸化現(xiàn)象，應以客觀標準加以判斷。通常有以下因素必須考慮：“⑴一人股東全部或大部分控制公司的經營權、決策權、人事權等；⑵一人股東與公司之業(yè)務、財產、場所、會計記錄等相互混同；⑶公司資本顯著不足，即一人公司之股東無充足資本就從事營業(yè)，根本無法負擔公司經營風險和公司債務，若允許該股東以如此薄弱之財產而擺脫其個人責任或母公司責任，實屬不公平；⑷詐欺”[30].
當一人公司與其股東或者全資子公司與其母公司之間發(fā)生全部的連續(xù)的財產、業(yè)務混同，這不僅嚴重地背離了分離原則，而且也導致公司與股東人格差別客觀上不明了，財產的獨立化與權利義務歸屬點的法技術不對稱，法人獨立存在的外部性根據喪失。由于法律技術的局限，從客觀的角度，一般認為，公司的經營場所與股東的居所混合使用，或者子公司與母公司的經營場所為同一場所，是公司財產與股東財產的混同主要表現(xiàn)。根據這些客觀的外在表現(xiàn)，就可以對股東施以一定的處罰或承擔一定的責任。這就是法人格否認法理的應用，事實上任何公司都可能存在人格混同的問題，都有法人格否認適用的余地。法律在關注公司的時候，不停的尋找個體和團體區(qū)分的最佳工具和標志。然而總是不盡人意，只好用其它的手段作為補丁了。所有防止一人公司弊端的措施都是制度防止實踐中對公司法人團體設立意思的背離，這正與法人的本質相吻合而不是對法人團體性的拋棄。一人公司財產條件的要求和其他公司一樣，都需要客觀上達到與個體財產分離的效果。
經過上面的論述，我們回到《公司法》第19條，關于公司設立條件的規(guī)定，股東符合法定人數(shù)；股東出資達到法定資本最低限額；股東共同制定公司章程、公司名稱；建立符合有限責任公司要求的組織機構；有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。這些條件的設立都是制度對個體與團體區(qū)分的防范，都不具備終極的必要性。隨著時代的推進，經濟形式的復雜化，知識的增強，人們觀念上普遍認知能力的提高，制度的設計必將更加周密和合理?，F(xiàn)有的設立條件不是不可變更的真理，不變的是立法者制定公司制度的初衷——對團體進行規(guī)制和調整，對個體與團體進行區(qū)分。因為立法者看到了團體的強大作用，但同時對設立團體的意思發(fā)出者充滿不信任。我國《公司法》于1993年12月制定通過，已逾十多年之久，1999年12月修改的時候，也只涉及國有獨資公司增設監(jiān)事會和高新技術股份公司兩個條款。[31]規(guī)定的這些設立條件，部分已經跟不上公司團體發(fā)展步伐。股東法定人數(shù)的規(guī)定、股東出資法定資本最低限額的規(guī)定，以及對應的第20條、第23條第2款、第75條、第78條，都已經到了推敲更新的時候了，而更新的依據無疑需要從與個體區(qū)分的團體性出發(fā)，以意思、財產和組織關系的標志要素作指導。
第三章 權利能力在公司法中的應用——公司的權利能力范圍
第一節(jié) 權利能力與法人本質的關系
一、法人的權利能力
團體成為法人后即具有“權利能力”，享有人格。大多數(shù)學者給權利能力的定義為：“人作為權利和義務承受者的特性”[32]，或“能夠作為民事權利義務擔當者的法律資格”。根據前面第二章的論述，我們可以認為，法律賦予團體以權利能力是通過種種的設立條件加以要求，而這些條件表現(xiàn)的都是“團體性”。但是法律確認團體具備權利能力時一般只規(guī)定最低的標準，通過這個標準的都具有人格。這就產生了另外一個問題：只要通過一定標準的團體，享有的權利能力就沒有差別了嗎？也就是權利能力有沒有大小范圍的問題，根據什么樣的標準確定范圍的問題？
民事能力可以枝分為權利能力、意思能力、行為能力和責任能力等四種類型，惟“權利能力”屬描述主體地位的概念[33].民法主體制度的設計，“以‘類’的限定和抽象整體設計是民法的設計特點。民法適用中的具體主體問題，其實是民法主體特定化問題。作為類的民法主體，是抽象的概稱，在適用民法的時候，只有特定化才能獲得具體指稱，從而為完成民法作為應然世界獲得現(xiàn)實實現(xiàn)所需要的具體主體條件。民法主體的特定化同時。民法權利和義務也必須進行特定化，否則民法實現(xiàn)不能獲得具體內容條件”[34].權利能力就是從“類”主體到具體主體的橋梁，把抽象主體特定化的第一步，就是賦予主體權利能力，具備享有法律設定的權利義務的基礎。從權利能力上，我們可以進一步看出團體性在法律規(guī)制團體過程中發(fā)揮的作用。
二、權利能力的法技術設計
我們可以把主體制度形成看作是以“區(qū)分”為特征的法律技術設計過程。可以設想，過程大致是這樣的：以法人觀念和個體觀念的同時存在為基礎，人們有了認識把個體與團體相區(qū)分，于是得出自然人個體和團體，自然人個體相互區(qū)分，于是有的自然人是主體，有的自然人成了奴隸；團體與團體相互區(qū)分，于是有的團體成了法人，有的成為非法人團體。在這當中，權利能力出現(xiàn)在個體與個體區(qū)分、團體與團體區(qū)分的時候，作為一個標準、作為一個界線。
權利能力總是與一種可見的標志相聯(lián)系的，使其與具體的制度銜接，比如個體與個體的區(qū)分，在古羅馬是以身份為標志?！爸挥屑议L才有法律上的人格，才能作為權利主體，對于家屬和奴隸，家長可以任意出賣或殺戮”[35].“家長”身份就是權利能力標志。以權利能力區(qū)分了主體與非主體之后，就要進一步以制度的形式確定主體的當然權利，鞏固區(qū)分的實質意義，于是古羅馬人賦予了主體自由權、市民權和家族權（我們必須要分清，自由權、市民權和家族權是制度賦予權利能力享有者的權利內涵，不同于權利能力本身）[36].到了近代，權利能力的制度標志以“出生”取代了身份，個體只要出生即具有權利能力，以至人人具有權利能力，自然人主體不作資格上的、只作行為法律效果上的區(qū)分，于是法學家們發(fā)展出了“意思能力”、“行為能力”、“責任能力”等概念作為權利能力的補充，羅馬的家父制度下是不需要這三個概念的。權利能力本來具備區(qū)分主體權利內涵的功能（即具備權利能力就享有某些特定的權利，反之則不享有。），到近代由于“出生”的標志而丟失，每個自然人因出生均享有了權利能力，在自然人的領域，權利能力失去了區(qū)分的功效。于是出現(xiàn)了意思能力、行為能力、責任能力等等，作為生物體主體之間因智力、行為等的不同在法律上調整結果的區(qū)分，這是主體內部的區(qū)分而不是區(qū)分主體與非主體了。意思能力、行為能力、責任能力都是權利能力的派生物，是權利能力失去原有的法技術功效后，對權利能力涵義變化的彌補[37].
與自然人相對應的是團體與團體的區(qū)分，權利能力再一次充當界碑的角色，卻有了更多的困擾。一方面，有權利能力的成為法人，沒有的成為非法人團體（無權利能力社團）。權利能力作為法人的標志要比自然人更復雜，用什么標準區(qū)分法人與非法人團體是件煞費苦心的事，和自然人一樣，也會隨著社會的發(fā)展而變遷。德國是以“登記”或邦的“許可”作為權利能力的標志[38].標志不甚恰當會引起許多問題，實踐中相當數(shù)量的非法人團體也是需要登記或許可，因此法人與非法人團體在實踐中的區(qū)別成了大難題。另一方面，法人仍然沿用了自然人“意思能力、行為能力和責任能力”的概念，但是不同的是，各種法人之間不再區(qū)分這三種能力的差別了，它們甚至被誤用作了法人與非法人的區(qū)分，事實上它們本用來是區(qū)分主體與主體的。當這三個概念失去原來的區(qū)分功能后，其存在的價值也隨之喪失，更嚴重的后果是，卻沒有相應的區(qū)分概念來替代它們，來區(qū)分法人之間的差異。同時，權利能力也仍然只有形式上的標記，不能具體化法人的主體權利內涵，致使法人與非法人的區(qū)分只具有形式上的意義。行為能力、意思能力、責任能力在法人領域內成為了簡單的符號，法人與法人、法人與非法人的區(qū)別徒具形式，不具有區(qū)分團體與團體的實質內容，徒有虛名。所有的重擔都由權利能力獨自承受，權利能力自身卻沒有很好的調整，充實豐滿的內容。權利能力在自然人和法人之間運用轉換的錯位使法人與非法人團體實質上的界限模糊，成了立法者當前無法治愈的痼疾。
權利能力本身應該是個周延的概念，法律邏輯上，其重要的理論內涵理應確定而豐滿，權利能力是法律制度賦予的，其價值在于制度上具體權利義務范圍的充實。連接主體和權利義務，使主體成為權利義務的歸屬點。制度對主體賦予權利能力即意味著對非主體權利能力的剝奪，權利能力的內涵越豐富，主體與非主體法律上的差異越明顯。然而制度是有其自身的惰性，總是容易形式化，這就使得主體制度的許多糾纏成為可能?？傊?，在整個主體制度設計的過程中，權利能力是從抽象的法人觀念到具體的法人制度的技術橋梁。
三、權利能力和法人本質的關系
可見權利能力和法人本質密切相關。法人本質是法律對團體的態(tài)度和確認。就法人而言，權利能力是聯(lián)系法人觀念和法人制度的一個技術問題，法律對團體的態(tài)度和調整通過權利能力這個工具得以體現(xiàn)，團體具備了權利能力就成為法人，團體的權利能力有無問題就是法人的本質問題。“人之成為人以及與此相應而生的權利能力是由實在法規(guī)定的”[39]，主體資格決定權利能力的有無，權利能力是賦予主體資格法律上的效果。在法律調整團體過程中，權利能力作為法技術而言，至少有兩方面的作用，一是作為主體的人格標志，一是主體之間的能力差距。這兩方面的作用都是通過團體性要素的規(guī)制而達成的。
法律賦予主體權利能力時，必須要依賴主體的本質特征，從主體的基礎要素出發(fā)區(qū)分權利能力的大小等級。法人的本質是團體性在法律上的體現(xiàn)[40]，法人主體的基礎要素就是法律確認的團體性要素。法人的權利能力是法律根據團體性對團體作出評價的結果，也是根據團體性要素而來。我們可以認為團體性基本要素是意思、財產和組織關系?；疽鼐哂匈|與量的要求，質與量的具體不同，引申出享受權利、承擔義務的差異——這種差異的外在表現(xiàn)正是法律設計技術的出發(fā)點，法律通過設計體現(xiàn)這種差異。
第二節(jié) 權利能力在公司法中的應用——公司的權利能力范圍
公司的能力問題，學術上頗有爭議，論爭的焦點存在于用法人制度中權利能力問題對公司的解讀。公司的權利能力是平等還是有差異，論述不一。實踐中往往也涉及公司的某一行為是屬于其權利能力還是行為能力范疇的困惑。權利能力在公司主體之間沒有有無的區(qū)別，但是卻有范圍和大小的區(qū)分等等。這些問題也和法人本質一樣，關系到公司法人團體性的認識。
一、關于公權利能力平等
對于法人的權利能力是否平等問題，學者觀點迥異。有認為：自然人權利能力一律平等，法人的權利能力則具有差異性，不同法人的權利能力范圍不同；自然人的權利能力具有廣泛性，而法人不能享有自然人能夠享有的某些民事權利（生命健康權、肖像權等），故法人的權利能力要受各種限制。[41]著名法學家江平教授認為：“法人的權利能力范圍因其自身地位和社會職能的不同而各自相異。市民社會中自然人的人格是平等的，因而權利能力范圍也是平等的。團體人格的出現(xiàn)就是以其人格不平等為前提。所以，其權利能力范圍也是不平等的”，“公民的權利能力平等，而法人的權利能力不平等”[42].有的學者卻認為法人權利能力不平等的觀點是錯誤的，“私法上的法律人格為民事主體資格，即民事主體的法律地位，民法上的平等原則（私權平等、主體地位平等）不僅適用于自然人，也適用于法人，此為無需論證之理”。認為持法人權利能力不平等觀點的人犯了混淆“權利能力”概念運用的錯誤：“當談及自然人的權利能力時，其指的是作為人格的‘抽象意義上’的權利能力；而當談及法人的權利能力時，卻指的是其享受權利的‘具體意義上’的權利能力。將自然人的主體資格與法人享有具體權利的資格相比較，當然會得出種種‘不同’結論”[43].
【關鍵詞】公司；發(fā)起人；法律概念
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-138-01
發(fā)起人作為公司設立的三大基礎要素（發(fā)起人、資本、公司章程）之一，它是公司設立中的靈魂：發(fā)起人的任務是在籌辦公司過程中負責設立相應事宜、草擬或制定公司章程、履行出資義務、向社會公眾募集資本等等。發(fā)起人通過這種有意識、有組織、有程序的行為創(chuàng)建新的商業(yè)組織。他們的行為不僅決定著公司能否成功設立，也決定著未來的公司是否具有健全的法人人格、完善的運營和管理機制，決定著在公司設立階段所締結的各種法律關系是否合法有效。因此，對公司發(fā)起人的法律概念進行細致并深入的研究是極有必要的。
一、公司發(fā)起人法律概念的相關立法和理論研究
大陸法系與英美法系中關于公司發(fā)起人法律概念表述和內涵是不一樣的，且大陸法系國家與國家之間也有區(qū)別。
（一）大陸法系的相關立法和理論研究
大陸法系法律一直傾向于從形式要件上界定發(fā)起人，一般認為公司發(fā)起人就是在公司章程上簽字蓋章的人。但是不同國家在具體規(guī)定上仍存在一定的差別。例如《德國股份公司法》第28、29條規(guī)定：“確認章程的股東為公司發(fā)起人”、“發(fā)起人一經全部認購所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165條規(guī)定：“設立股份公司，應由發(fā)起人訂立章程”，第169條規(guī)定：“設立股份有限公司，各發(fā)起人需以書面形式認股”；臺灣“公司法”第129條規(guī)定：“簽名蓋章于章程者為發(fā)起人”。
在大陸法系理論研究上，也存在不同說法。臺灣學者鄭玉波先生認為：“發(fā)起人就是‘設立章程之人’，即‘于章程之上簽名之人’”，柯芳枝教授則將其定義為：“發(fā)起人應以全體之同意訂立章程，簽名蓋章，故凡在章程上簽章之人，即為發(fā)起人，至于事實上曾否參與公司之設立，則非所問?！?/p>
（二）英美法系的相關立法和理論研究
在美國和英國，作為經濟和法律術語的“發(fā)起人”雖然被頻繁用于各種判決和法令之中，但無論是在成文法還是在判例法中，“發(fā)起人”的概念從來沒有被清晰地界定過。往往是在具體審判案例中由享有自由裁量權的法官依據法律理念和事實情況進行判定。近年來對發(fā)起人的認定有出越來越寬泛的趨勢一法官傾向于將越來越多的公司設立參與者納入到發(fā)起人范圍中，因為“如果法律對公司發(fā)起人做出明確的規(guī)定，或者如果司法對此種詞語做出明確的說明，則那些非常希望規(guī)避發(fā)起人所承擔的法律責任的人就會謹小慎微，影響到公司組織的發(fā)起和設立?！?/p>
（三）我國的相關立法和研究
我國新舊《公司法》都沒有對公司發(fā)起人概念做出明確的定義，也沒有明確規(guī)定成為公司發(fā)起人所需要的必備條件和禁止性條款，但《公司法》規(guī)定了許多“發(fā)起人應該做什么”的規(guī)定，如發(fā)起人要履行對公司出資的義務、發(fā)起人要負責制定公司章程、發(fā)起人要承擔籌辦公司的各項事務等等。最高人民法院2011年1月17日頒布的《關于適用若干問題的規(guī)定（三）》第1條規(guī)定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東?！?/p>
在理論界關于公司發(fā)起人法律概念的討論豐富且差異較大。例如江平教授認為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限責任公司的人”，。王保樹教授認為，發(fā)起人是指“按照公司法規(guī)定制定公司章程，認購其應認購的股份，承擔籌辦事務，并記載于公司章程，對公司設立承擔責任者”，還有其他學者都持有不同的看法。
二、公司發(fā)起人法律概念的法理分析
正確界定發(fā)起人概念對于明晰公司設立參與各方的權利義務關系和各自的權責歸屬具有極大的現(xiàn)實意義。從字面理解來說，“公司發(fā)起人”是一個很寬泛的概念，但從法律意義上來講，“公司發(fā)起人”是一個嚴格的法律術語，被賦予明確的法律內涵。我們認為我國在公司設立方式和公司資本制度上都采納了大陸法系的做法，因此關于發(fā)起人的規(guī)定也承襲大陸法系的方式，但在具體的內涵上與其他大陸法系國家有一些區(qū)別?？偨Y來說，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并向公司出資或認購公司股份的人，具體內涵如下：
關鍵詞：公司法；公司分類；母公司與子公司；總公司與分公司
吉林司法警官職業(yè)學院作為一所職業(yè)類高等院校，一直對學院的畢業(yè)生就業(yè)問題有著極高的關注度。圍繞于此，在課程的設計上，學院應用法律系將商法課程，納入大二年級的學科主干課程學習范圍，充分體現(xiàn)出學生學習與社會實踐緊密聯(lián)系的原則。《公司法》一編作為商法的重點內容之一，在講授過程中，學生對公司的分類方式這一內容總是難以作出清晰的判斷，尤其是在母公司與子公司、總公司與分公司的區(qū)分辨別上，有著很大的難度，甚至很多學生直至期末復習時，也很難將其區(qū)分清楚。本文將結合授課實際，闡述如何在教學中講述公司的分類標準。
一、基礎知識講授難點：公司的概念與特征
如果想弄清楚我們的《公司法》講的是什么，那么我們一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。課本中公司的概念定義成：由股東出資并依照法律和公司章程設立的，從事營利性經營活動的企業(yè)法人。在這個概念當中，我們可得知，公司的出資方為股東，設立的依據是法律和章程，公司從事的經營活動具有營利性，而且公司是在法律地位上是企業(yè)法人。
公司的特征有三個，即營利性、社團性和法人性。大部分學生對公司的特征可以充分理解，但授課過程中，16%學生提出了這樣的問題，公司的營利性為什么是“營利”而不是“贏利”或是“盈利”？這三個詞的區(qū)分在何處？ “贏利”體現(xiàn)的是賺到了錢，但很可能已經虧本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，還賺到了錢，可設立公司并不是肯定會賺到錢，還可能會賠錢；“營利”指的是謀取利潤，與其相近的是牟利、謀利，恰好體現(xiàn)出了公司是以賺錢為目的而設立，但設立公司并且經營的過程中，未必一定會賺到錢。
二、公司的分類講授難點：
公司的分類標準有很多，所以，根據不同的分類標準，在學術上可以對公司進行不同的分類。在教學中，通常有七種分類方式，我們分別進行辨析。
（一）難點之一：分類標準之公司對外活動的信用基礎
機遇公司對外活動的信用基礎這一標準，一般會將公司分為人合公司、資合公司還有人合兼資合公司。對于這種分類方式，在講授中大部分學生很容易接受，但要做到清楚地去做出區(qū)分，就要注重強調的是人合公司的股東對公司的債務承擔的是一種無限連帶的責任，也就是說，債務人公司出現(xiàn)公司的資產不能償還公司所欠債務的時候，債務人要用其私人的財產對公司的債務進行償還，而不能單單以公司的全部財產作為還款的上限。
（二）難點之二：分類標準之控股關系
從控股關系的角度對公司進行劃分，可將其分為母公司與子公司。在授課中，78%的同學覺得因為社會實踐經驗的匱乏導致對此難以區(qū)別。筆者在授課中，將母公司與子公司的字面進行擬人的放大，將母公司與子公司比喻成一對母子。我們從民法的角度來分析一對母子，那么這對母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法財產并且能夠以自己的名義參加訴訟，在生活中母親會對孩子的生活進行指導、幫助。那么做為母公司與子公司，二者同樣具有法人地位，母公司和子公司都擁有自己的公司名稱、擁有各自合法的公司財產，有獨立的法人地位，母公司對子公司的公司重大事項進行指導等等?；谶@種擬人的比喻，學生對母公司與子公司的概念認識更加清晰。
（三）難點之三：分類標準之管理與被管理的關系
公司基于管理與被管理的關系，分為總公司與分公司。在這一分類的講述中，有兩個難點。難點之一是母公司與子公司、總公司與分公司當中，哪一個是不具有法人資格的？這一問題在授課過程中只有不到10%的同學能夠清楚地回答出正確答案并說明原因，大部分學生很難做出區(qū)分。因此，在授課中要反復強調，分公司只是總公司的一個分支機構，因此不能作為一個獨立的法人組織。難點之二是如何區(qū)別子公司和分公司，這個問題不僅是教學授課過程中的難點，也是學生學習公司法的重點內容之一。因此，在授課過程中要著重從強調二者的區(qū)別：
1.是否為獨立法人。之前我們提到，子公司具有獨立的法人資格，所以子公司在訴訟的過程當中，自然也就享有獨立的訴訟地位；而從分公司的地位來講，它作為總公司的一個分支機構，是不具有獨立的法人資格，所以也就不能獨立應對訴訟問題。
2.是否擁有公司名稱。之前我們擬人化的講子公司比喻成一個孩子，從民法的角度上來講，一個自然人是擁有自己的姓名權的，那么，子公司作為一個具有獨立法人地位的公司，就一定會擁有公司的名稱；而分公司只能是總公司的一個組成部分，也就是一個分支機構，公司的一個組成部分理所當然因該以公司的名稱作為自己的名稱，故其不能夠擁有公司的名稱。
3.是否擁有獨立財產。作為獨立法人的子公司，正如一個自然人，自然人在民法的角度上，可以擁有屬于自己的合法財產，故而，作為母公司的子公司，合法擁有屬于子公司的獨立財產；而分公司作為總公司的一個機構，其財產均為總公司的財產，分支機構的無獨立的財產。
4.是否獨立承擔債務。子公司為獨立法人，對其所欠的債務應當進行獨立的承擔擁有獨立承擔清償?shù)呢熑危欢止緩呢敭a的用有角度來講，本身就不具有獨立的公司財產，所以，在債務承擔方面，由總公司進行負擔。
主題詞：人格 公司法人格 公司法人格否認 公司法人格健全
一、 關于公司法人格
（一） 什么是人格
人格作為法律概念，來源于西語。在舊式中，人格一詞用personalite表述，漢語則以personality代之，其含義是作為法律上的人的法律資格，即維持和行使法律權利、服從法律義務和責任的能力的集合。在羅馬法中，人格是由自由權、市民權、家族權組成的，凡具有這三項權利就具有完全的人格，而喪失這三項權利的全部或部分就會導致人格的變更。在現(xiàn)代法中，人格又被稱為“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常認為，是指民事主體在法律上的地位，或者指民事主體資格之稱謂。
英美法系國家的人格主體范圍與大陸法系國家不盡一致。大陸法系國家將主體人分為人和法人兩類，非法人團體被視作一種無權利能力的社團，其法律地位等同于合伙，沒有獨立的法律人格，而英美法系國家則一般將非法人團體也視為人格主體。中國傳統(tǒng)上雖屬大陸法系國家，但在人格主體范圍上呈現(xiàn)出拓展趨勢，將合伙等非法人團體也賦予一定法律人格，其法律地位在《民法通則》及其有關法律中獲得承認。無論如何，法人的獨立法律人格得到了廣泛接受，法人作為一種重要的人格主體，其法律地位和法律制度得以確立。
法人制度誕生以后，由于其所具有的巨大的價值和法律價值，在各個方面得到了最充分的。首先，對于法人來說，獨立的人格不僅使之能獨立地從企業(yè)整體效益出發(fā)開展經營活動，還使之有了更為清晰的價值評判標準——企業(yè)利潤最大化，同時也使其經營狀況更加直觀地表現(xiàn)出來，便于對其進行監(jiān)督。其次，對于投資者來說，一方面法人企業(yè)的獨立性有利于企業(yè)資產狀況的穩(wěn)定，使企業(yè)經營活動有充分的財產作保障，有利于企業(yè)利潤最大化目標的實現(xiàn)，而企業(yè)利潤的最大化就意味著投資回報的最大化。另一方面，法人企業(yè)的獨立人格還使得投資者受到有限責任的保護，在企業(yè)經營失敗時只損失其出資額的部分，而不會有承擔無限責任導致傾家蕩產的危險。因此，法人制度的技術設計極大地鼓舞了投資者的投資熱情，使現(xiàn)代法人企業(yè)因獲得雄厚的資本支持而迅速。
（二）什么是公司法人格
