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摘要：協(xié)助調(diào)解是我國法院現(xiàn)在正在大力推進的一種有效的糾紛解決的機制，實行協(xié)助調(diào)解是我國法院在新時期對依靠群眾解決糾紛的調(diào)解傳統(tǒng)的回歸。協(xié)助調(diào)解在性質(zhì)上仍是法院調(diào)解，協(xié)助調(diào)解取得成功的關(guān)鍵在于找到合適的協(xié)助人，以此來促成糾紛的有效解決，并順利達成共識。實踐中，行政機關(guān)常常協(xié)助法院參與調(diào)解，這樣做存在什么問題，又如何加以解決，本文將重點討論。
關(guān)鍵詞：協(xié)助調(diào)解；行政機關(guān)；對策
一、行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解存在的問題
（一）行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解的正當(dāng)性值得思考
在訴訟實務(wù)中，法院對立案前調(diào)解的處理，主要有兩種方式：一種是征得雙方當(dāng)事人同意后，把糾紛交給法院外的機構(gòu)、組織或個人進行調(diào)解；另一種是法院的法官主持調(diào)解。前一種做法的依據(jù)是委托調(diào)解的理論，委托調(diào)解是指“國家、地方政府和司法機關(guān)（交付機關(guān)）通過立法、行政法規(guī)和司法委任行為等方式委托（交付）特定組織機構(gòu)或個人承擔(dān)調(diào)解工作，并與委托機關(guān)的既有權(quán)限或法律程序形成一定的銜接”。依據(jù)委托關(guān)系的理論，受托方必須以委托方的名義為委托方管理事務(wù)，所以對于協(xié)助調(diào)解主體來說，就應(yīng)當(dāng)以委托方即法院的名義來進行調(diào)解，而現(xiàn)實生活中，這些協(xié)助調(diào)解主體進行調(diào)解往往是以自己的名義進行，而對于法院來說，調(diào)解是其行使審判權(quán)的方式之一，其邀請協(xié)助調(diào)解主體參與調(diào)解是否是將法院的審判權(quán)交給了法院之外的主體，從而破壞了法院行使國家審判權(quán)呢？
（二） 行政機關(guān)參與民事先行調(diào)解沒有充分的法律依據(jù)
我國現(xiàn)有的調(diào)解制度很不完善，這就會導(dǎo)致行政機關(guān)調(diào)解時很難適用明確的法律規(guī)范來為其調(diào)解提供足夠的正當(dāng)性的法律支撐，這也必然會導(dǎo)致行政機關(guān)參與先行調(diào)解滋生腐敗的可能性。
此外“行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議缺乏法律效力”。在行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解糾紛后，往往以達成調(diào)解協(xié)議為結(jié)案的方式，但是該調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，而違反協(xié)議的一方當(dāng)事人卻不負(fù)任何法律責(zé)任。這種情況下，行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解就沒有起到任何作用，反而浪費了行政資源，也使得行政機關(guān)的權(quán)威性與公信力處于一種尷尬的境地。
（三）由于案情不同，邀請行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解時選擇不便
“當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛后，應(yīng)該選擇哪一級機關(guān)調(diào)解存在很大的隨意性，如果案件簡單卻選擇較高級別的機關(guān)進行調(diào)解，則會導(dǎo)致上級機關(guān)案件負(fù)擔(dān)過重；如果案情復(fù)雜卻選擇較低機關(guān)進行調(diào)解，則要經(jīng)過麻煩的移交程序3”。而且管轄權(quán)限劃分不明確，容易出現(xiàn)調(diào)解主體要么爭奪管轄權(quán)，要么逃避管轄權(quán)的情況。
（四）行政調(diào)解人員獨立性不強
任何國家行政機關(guān)必須依法獨立行政。這包括兩方面的含義，一方面是要求依法行政，行政機關(guān)在行使職權(quán)的時候必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定處理行政事務(wù)，當(dāng)行政機關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解時，參與調(diào)解的行政人員必須依法行使自己的職權(quán)，不能隨意更改行政管理措施，即調(diào)解不能對行政管理進行更改，協(xié)助調(diào)解也不能以犧牲依法進行行政管理或處罰為代價，否則就是對國家行政管理權(quán)的破壞。另一方面是獨立行政，即行政機關(guān)行使職權(quán)必須獨立于其他司法機關(guān)的干擾和影響，獨立表達自己的意志和獨立行使自己的職權(quán)，即使是作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解工作也應(yīng)該保持自身的獨立性，從而公平正義的參與當(dāng)事人糾紛的調(diào)解。而在現(xiàn)實生活中，協(xié)助調(diào)解的行政人員可能并不具備專業(yè)的法律素養(yǎng)，很難像專業(yè)的法律人才那樣獨立的調(diào)解糾紛，這就造成了調(diào)解人員的獨立性不強，容易使最終的調(diào)解結(jié)果違背公平正義。
二、解決的對策
（一）協(xié)助法院調(diào)解的正當(dāng)性論述
“日本學(xué)者美濃部達認(rèn)為，公法與私法雖有區(qū)分的必要，但也并不是截然對立的，而且具有共通性，這種共通性決定了私法中的有益制度也可以為公法所借鑒吸收4”。依據(jù)相同的邏輯，如果公法領(lǐng)域中的公權(quán)力機關(guān)的介入可以幫助解決私法領(lǐng)域中的私權(quán)利糾紛，那么我們就該積極地為其創(chuàng)造介入的渠道和條件，來達到有效地解決私法訟爭的目的。
此外，協(xié)助調(diào)解主體的適格的最終選擇權(quán)由當(dāng)事人掌控，當(dāng)事人最終的目的是為了保證自己的利益最大化，而行政機關(guān)可以作為協(xié)助調(diào)解主體參與到法院調(diào)解中來的前提條件首先是法院向行政機關(guān)發(fā)出邀請，那么此時行政機關(guān)進入到調(diào)解程序中來就得到了法院的認(rèn)可和支持。其次是當(dāng)事人同意行政機關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與到關(guān)乎自身利益的調(diào)解中來，那么此時行政機關(guān)進入到調(diào)解程序中來就又得到了當(dāng)事人的同意。綜上，參與調(diào)解的兩大主體即當(dāng)事人和人民法院都認(rèn)可行政機關(guān)參與協(xié)助調(diào)解，所以行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解就被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?/p>
（二）完善協(xié)助調(diào)解的法律保障
根據(jù)2009年最高人民法院的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》法發(fā)[2009]45號，第20條規(guī)定“經(jīng)行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，經(jīng)調(diào)解組織和調(diào)解員簽字蓋章后，當(dāng)事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認(rèn)其效力。當(dāng)事人請求履行調(diào)解協(xié)議、請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效的，可以向人民法院提訟?！币约暗?5條的規(guī)定“人民法院依法審查后，決定是否確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力的決定送達雙方當(dāng)事人后發(fā)生法律效力，一方當(dāng)事人拒絕履行的，另一方當(dāng)事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！敝灰姓C關(guān)協(xié)助法院達成的調(diào)解協(xié)議不違反法律法規(guī)、政策，不損害國家、集體以及他人的利益，不損害公序良俗原則，在這樣的前提之下，若當(dāng)事人申請人民法院對調(diào)解協(xié)議的效力予以確認(rèn)，則法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)后，該調(diào)解協(xié)議即具有民事合同的性質(zhì)，一方當(dāng)事人不履行或者拒絕履行調(diào)解協(xié)議，則另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。這樣就保障了行政機關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解所達成的調(diào)解協(xié)議的法律效力，也維護了行政機關(guān)作為國家權(quán)力機關(guān)的權(quán)威性與公信力，并且節(jié)約了司法資源。
（三）根據(jù)不同性質(zhì)、不同類型案件選擇合適的行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解
對于受邀的協(xié)助調(diào)解主體而言，他們既然接受法院的邀請參與調(diào)解，那么就表明其自信能夠有效地解決糾紛，所以在不同的案件類型中，法院會根據(jù)案件類型邀請不同的協(xié)助調(diào)解主體，而當(dāng)事人則也會根據(jù)自身的利益需求選擇不同的協(xié)助調(diào)解主體。
（四）明確行政機關(guān)可以協(xié)助法院進行調(diào)解的階段
[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為
行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。
一、行政訴訟的性質(zhì)
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實不清，可以運用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關(guān)提出司法建議，要求行政機關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。
（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的同時保護相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。
(二）行政自由裁量權(quán)大量運行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為
(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為
行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運用。
3、達成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機關(guān)強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。
綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。
行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為
1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。
司法審查性。
確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。
綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。
四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度
（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。
（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。
[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為
行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。
一、行政訴訟的性質(zhì)
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實不清，可以運用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關(guān)提出司法建議，要求行政機關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。
（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的同時保護相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。
(二）行政自由裁量權(quán)大量運行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為
(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為
行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運用。
3、達成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機關(guān)強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。
綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。
行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為
1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。
司法審查性。
確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。
綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。
四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度
（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。
（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。
與行政相對人之間的關(guān)系，只有二者的和諧才有社會和諧的實現(xiàn)，因為在現(xiàn)代國家中，二者是對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。筆者認(rèn)為，行政訴訟的價值不應(yīng)僅僅限于控制行政權(quán)，更應(yīng)該具有利用中立的司法機關(guān)來協(xié)調(diào)公權(quán)與私權(quán)的沖突的功能，這就不能排除調(diào)解在行政訴訟中的適用。
一、我國行政訴訟不適用調(diào)解的主要規(guī)定及其評價
我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這表明，人民法院在審理行政案件過程中，不能為了解決行政糾紛而召集雙方當(dāng)事人進行協(xié)商，促成雙方互相諒解；不能把調(diào)解活動作為行政訴訟的一個環(huán)節(jié)；不能以調(diào)解的方式終結(jié)行政訴訟程序。我國這樣立法的理論依據(jù)在于：①調(diào)解是以當(dāng)事人享有處分權(quán)為前提的，而行政權(quán)具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權(quán)，行政主體必須依法行使，不存在調(diào)解的可能性；②行政法的核心是控制行政權(quán)，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調(diào)解置行政行為合法性于不顧，會導(dǎo)致對行政主體違法的放縱；③在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等的地位，雙方難以達成平等自愿的調(diào)解協(xié)議；④在行政訴訟中適用調(diào)解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人妥協(xié)的可能。[1]
但是，在行政訴訟中，上述這些顧慮是否存在呢？從我國審判實踐來看，不適用調(diào)解作為一項原則基本得到了貫徹，主要表現(xiàn)在行政案件裁判方式?jīng)]有采用調(diào)解方式結(jié)案或作出法律文書，但是在實踐中卻有很多案件有著法院的大量協(xié)調(diào)工作，這些協(xié)調(diào)工作有針對原告的，也有針對被告的，甚至有針對第三人的，法院協(xié)調(diào)的目的是為了解決行政爭議。這些案件往往不是采用像維持、撤銷等法定判決方式，而是在法院作好協(xié)調(diào)工作的基礎(chǔ)上再進行判決。法院的這種協(xié)調(diào)與調(diào)解制度很相似，實踐證明，這種做法對于化解矛盾，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，都起到了積極的作用。
我國自《行政訴訟法》頒布實施以來，人民法院審理的行政案件不斷增加，但與此同時，原告撤訴的比例卻不斷擴大。[2]在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為而使原告申請撤訴，從而獲得人民法院準(zhǔn)許的占大多數(shù)。顯然，高比例撤訴率的背后是法官所做的大量協(xié)調(diào)工作。根據(jù)上訴的理論或規(guī)定，法院的這種行為是被禁止的，但是，行政案件越來越多的通過協(xié)商或者說用調(diào)解的方式來結(jié)案。那么，為什么在行政訴訟調(diào)解問題上，理論與實踐不一致呢？為什么法官（特別是基層法院的法官）明知其行為被禁止卻仍然這樣做呢？行政訴訟中適用調(diào)解究竟有無其合理基礎(chǔ)？哲學(xué)認(rèn)為，實踐是理論的基礎(chǔ)。[3]雖然理論對實踐具有指導(dǎo)作用，但這種理論應(yīng)是以實踐為基礎(chǔ)的理論，是正確、科學(xué)的理論，它還必須在實踐過程中接受檢驗并進行發(fā)展，從而進一步解決實際問題。所以，當(dāng)一個理論不能很好解釋現(xiàn)實，不能引導(dǎo)現(xiàn)實潮流，卻日益被現(xiàn)實所拋棄，那么其終究不是一個好理論。應(yīng)當(dāng)說，我國法律之所以規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解更主要的是為了防止被告即行政主體利用其特殊地位而迫使原告即相對人放棄其合法的訴訟請求，起到用司法權(quán)來監(jiān)督、控制行政權(quán)的目的。但是事實上，在行政訴訟中適用調(diào)解未必會損害原告利益或國家公共利益，不適用調(diào)解也不一定就能夠有效保護原告利益和國家公共利益。
二、行政訴訟中適用調(diào)解的理由
（一）從調(diào)解制度的目的看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有必要性
調(diào)解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，[4]其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當(dāng)中都應(yīng)該可以適用，當(dāng)然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認(rèn)證以及雙方當(dāng)事人就事實認(rèn)定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，[5]而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時存在的。
（二）從調(diào)解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有可能性
在世界上，早有國家和地區(qū)在行政訴訟中引入了調(diào)解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。[6]在我國臺灣地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》第七節(jié)以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規(guī)定。臺灣地區(qū)規(guī)定的和解制度與我國大陸地區(qū)的調(diào)解制度是類似的。它們都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，都具有解決糾紛、結(jié)束訴訟的效力，都有法官的參與并對當(dāng)事人的協(xié)商結(jié)果進行確認(rèn)。在其他一些國家和地區(qū)，如德國、我國香港地區(qū)，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調(diào)解。在一定意義上，甚至可以說和解與調(diào)解實質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構(gòu)建訴訟制度時從不同的側(cè)面來認(rèn)識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當(dāng)事人說明，以合意解決爭議；而法院調(diào)解則是以法院為中心，以當(dāng)事人合意解決爭議的。[7]這些國家和地區(qū)的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度的成功范例。
（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有緊迫性
在我國，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，但在行政審判中適用調(diào)解結(jié)案已經(jīng)成了一個不成文的慣例。法官經(jīng)過反復(fù)調(diào)解，動員可能敗訴的行政機關(guān)對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權(quán)力。無原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。[8]為規(guī)避法律，我國把這種事實上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進行規(guī)范，使其成為保護行政相對人合法權(quán)利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，對于調(diào)解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調(diào)解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調(diào)解制度處理民事糾紛是我們一項優(yōu)良的傳統(tǒng)，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權(quán)，因此存在調(diào)解的基礎(chǔ)。另外，行政爭議從本質(zhì)上來說屬于人民內(nèi)部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調(diào)解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協(xié)調(diào)的方法，或做‘工作’，這種做法的本質(zhì)仍是與民事訴訟的調(diào)解極為相似。與其說把這種不規(guī)范的做法延續(xù)下去，倒不如將其規(guī)范起來，在行政訴訟中，規(guī)范地進入調(diào)解制度。”[9]
轉(zhuǎn)貼于 三、調(diào)解在行政訴訟中的適用
（一） 行政主體對其職權(quán)有處分權(quán)是在行政訴訟中適用調(diào)解的基礎(chǔ)
綜上所述，在行政訴訟中排除調(diào)解適用的規(guī)定無論在理論上還是在實踐上都存在問題，但調(diào)解的適用也應(yīng)有一定的條件。在行政訴訟中適用調(diào)解的基礎(chǔ)應(yīng)該是行政主體對其職權(quán)擁有處分權(quán)，否則，就沒有調(diào)解的可能性。按照依法行政原則，行政主體行使其職權(quán)，管理公共事務(wù)，必須由法律授權(quán)，并依據(jù)法律規(guī)定。[10]也就是說，行政主體的職權(quán)在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，但是無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，行政主體在法律范圍內(nèi)仍然有很大的自由裁量權(quán)，因此，行政主體處分其職權(quán)并接受人民法院的調(diào)解是可以的。但是，行政主體對其的職權(quán)能否處分并進行讓步還要進行具體分析，要根據(jù)不同的行政行為和不同類型的案件確定調(diào)解的適用范圍。如果一個行政行為是羈束性行政行為，則不應(yīng)該適用調(diào)解。但如果行政主體的具體行政行為是一個自由裁量行政行為，那么法院可以在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進行調(diào)解。特別是對于像拘留、罰款等具有不同幅度的行政處罰行為。對于已由法律明確規(guī)定為無效的行政行為提起的訴訟，法院不可以進行調(diào)解。例如，法院不能對超越職權(quán)的行政行為進行調(diào)解，因為行政主體在超越職權(quán)時作出的行政行為要么不屬于自己的權(quán)限范圍，要么法律已經(jīng)否定了行政行為的有效性，行政主體此時不具有對自己的職權(quán)作出處置或妥協(xié)的處分權(quán)，所以，法院不能主持雙方當(dāng)事人進行調(diào)解。
（二） 合法性原則是在行政訴訟中適用調(diào)解的基本原則
行政訴訟的根本目的，是通過監(jiān)督行政主體依法行政來保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，這種監(jiān)督功能和保護功能應(yīng)該是統(tǒng)一的。人民法院在審查行政主體的具體行政行為的合法性的同時，也應(yīng)該在行政訴訟過程中依法進行調(diào)解；在保護公民、法人和其它組織合法權(quán)益的同時，也應(yīng)該監(jiān)督和促進行政主體的依法行政。如果人民法院在訴訟過程中，無原則地進行調(diào)解，會既放縱了行政主體濫用職權(quán)的行為，又不符合公民、法人和其它組織的長遠利益。如果不對行政訴訟的調(diào)解加以限制，法院可能會濫用調(diào)解權(quán)，這就不符合行政訴訟法的立法宗旨。
合法性原則要求人民法院主持調(diào)解在程序上要遵循法律程序，形成的調(diào)解協(xié)議不可以違反國家的法律規(guī)定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調(diào)解活動，程序上要合法。由于法律已經(jīng)確立了民事案件的調(diào)解、刑事自訴案件的調(diào)解以及行政賠償案件的調(diào)解制度，這給我們行政訴訟中的調(diào)解提供了很好的參考范例。因此，行政訴訟中的調(diào)解程序可以借鑒上述調(diào)解的程序。例如，如果當(dāng)事人不愿意進行調(diào)解或不愿意繼續(xù)進行調(diào)解的，人民法院就不應(yīng)該強迫當(dāng)事人進行調(diào)解；如果調(diào)解不成的，不應(yīng)該久調(diào)不決，而應(yīng)及時判決；等等。第二，人民法院進行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)該不違反國家的法律規(guī)定。因為調(diào)解協(xié)議是將來制作調(diào)解書的基礎(chǔ)，而制作調(diào)解書的目的則是為了明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時也表明人民法院對當(dāng)事人之間的協(xié)議予以認(rèn)可。所以，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容至關(guān)重要，必須依法制作，不得違反國家利益、公共利益，否則，沒有調(diào)解的必要并且這種調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是無效的。
（三） 對我國在行政訴訟中建立調(diào)解制度的展望
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，在各類行政案件中大量適用調(diào)解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，迫切需要制度創(chuàng)新，這就需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度并不會在我國真正建立起來。如前所述，我們可以在行政理論中找到調(diào)解存在的合理性，并且在審判實踐中已形成了較好的社會基礎(chǔ)和豐富的學(xué)習(xí)經(jīng)驗，這為行政訴訟中的調(diào)解制度在我國建立創(chuàng)造了前提條件。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。
參考文獻
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一、行政訴訟的性質(zhì)
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實不清，可以運用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關(guān)提出司法建議，要求行政機關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。
（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的同時保護相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。
(二）行政自由裁量權(quán)大量運行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為
(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為
行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運用。
3、達成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機關(guān)強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。
綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。
行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為
1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。
司法審查性。
確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。
綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。
四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度
（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。
一、行政訴訟的性質(zhì)
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后,依法向人民法院提起訴訟,人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當(dāng),以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度;對于行政相對人而言,則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
(一)行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中,行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度,是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分,其功能主要是監(jiān)督行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理,發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實不清,可以運用國家司法權(quán),撤銷違法具體行政行為,或責(zé)成行政機關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中,人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵,還可以向行政機關(guān)提出司法建議,要求行政機關(guān)予以糾正。實踐表明,法院通過受理和審理行政訴訟案件,依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查,并判決一些被告敗訴,體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。
(二)行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設(shè)置上看,民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力,行政相對人在提起訴訟之前根本無法與行政主體對抗,而只能服從,所以,沒有行政訴訟,不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時,行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說,行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的同時保護相對人的合法權(quán)益,在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時,為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
(一)行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性,原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查,是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容,是行政訴訟的一項重要原則,也就是說,行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法,即審查作出機關(guān)是否為適格主體,是否具有法定的職權(quán),是否違反法定程序,作出具體行政行為事實是否清楚,適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理,法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力,使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分,這樣,不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為,基于行政訴訟不審查行政行為的合理性,因此,這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束,但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決,即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài),傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。
(二)行政自由裁量權(quán)大量運行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜,立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為,大量的行政事務(wù)只能由行政機關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理,為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán),自由裁量行政行為由此產(chǎn)生,但與此同時,由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束,行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在,自由裁量權(quán)的過度膨脹,客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展,對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下,行政合理性的訴求呼聲越來越高,即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為
(一)行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為
行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學(xué)理念,可以和相對人進行調(diào)解,行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間,但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律,行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控,而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外,因此,行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為,并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來,為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù),同時約束行政主體與行政相對人,它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為,行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù),其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運用。
3、達成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù),相對人所提出的處理意見,意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟權(quán),行政主體采納相對人的處理意見,意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意,無論是否有明確的約定,其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機關(guān)強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言,該事實行政主體只能作出該行政行為,不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為;就行政相對人而言,他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù),如果不予服從和配合,就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。
綜上,行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件,該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。
行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為
1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展,基于這樣一種人文精神,21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為,行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此,行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展,行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放,形成了新的行政方式,行政行為的作出不再是行政機關(guān)單方面的事,而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言,行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一,行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二,行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進行反駁,對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望,要求行政主體采納并對其原有意志進行修正,通過雙方反復(fù)溝通和交流,達到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說,現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性,是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意,即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動,調(diào)解達成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中,當(dāng)事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決,而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié),是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn),亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。
司法審查性。
確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解,應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此,法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議,并不是放棄法院對行政行為的合法性審查,而是在查明事實,分清是非,不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下,做好調(diào)解工作,使行政行為既合法又合理,從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先,從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性,筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調(diào)解,一是被訴行政行為合法,但具有屬于合理性范圍問題的;二是被訴行政行為合法,但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次,從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理,是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性,即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的,稱為具體行政行為適當(dāng)(合理),反之則是不適當(dāng)(不合理)。不合理表現(xiàn)在:一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時,沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素;三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理,或變更先例時沒有說明理由。最后,從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形:雙方當(dāng)事人雖有達成協(xié)議的意向,但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺,他們不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益,或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益;行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況,人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則,對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。
綜上所述,人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時,積極參與行政訴訟調(diào)解,對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督,實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。
四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度
(一)行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟,不符合規(guī)定的行政訴訟,不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。
【關(guān)鍵詞】行政調(diào)解；調(diào)解制度
中圖分類號：D925.3文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-047-02
行政調(diào)解在解決社會糾紛與矛盾中發(fā)揮著越來越重要的地位，但目前的學(xué)術(shù)界對于行政調(diào)解的概念卻是仁者見仁，智者見智的。但其中較為多見的解釋是：行政調(diào)解是指行政主體主持的，以國家法律、政策以及公序良俗為依據(jù)，以自愿意為原則，通過說服教育等方法調(diào)停、翰旋，促使雙方當(dāng)事人友好的協(xié)商并且達成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解制度。豍行政調(diào)解在行政主體管理社會事務(wù)，以及及時化解矛盾、解決糾紛起著重要的作用。但由于我國目前的行政調(diào)解還存在著缺陷，因此，我們必須要完善我國目前的行政調(diào)解制度。
一、我國目前的行政調(diào)解制度所存在的問題
（一）行政調(diào)解自身組織機構(gòu)不完善
第一、行政調(diào)解組織機構(gòu)不合理。我國目前的行政調(diào)解沒有專門的機構(gòu)或部門進行調(diào)解，大多數(shù)的調(diào)解都是由非專業(yè)性的政府以及職能部門進行。從我國目前的行政調(diào)解部門看，大多數(shù)的調(diào)解主體是由行政機關(guān)、行政機構(gòu)以及其他法律、法規(guī)授權(quán)的組織所組成的，這種方式是采取行政權(quán)力與地域管理相混合的方式。從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的，不同的部門都可以行使行政調(diào)解這一職權(quán)，更甚至不同的部門之間沒有管轄范圍的劃分。這樣就會造成在一個具體的管理過程中，若發(fā)生糾紛當(dāng)事人不知到底要向哪一部門提起行政調(diào)解。對于涉及到多個部門管理的范圍時，若存在一定的利益則調(diào)解主體之間就相互哄搶，若存在棘手的問題時，則調(diào)解主體之間就相互推脫責(zé)任，這樣就使當(dāng)事人的權(quán)益無法得到保障。
第二、行政調(diào)解人員的素質(zhì)參差不齊。在行政調(diào)解中，由于行政機關(guān)的特殊地位，則導(dǎo)致行政一些調(diào)解人員往往在調(diào)解中以管理者的身份去處理糾紛，這樣就會出現(xiàn)一些不尊重當(dāng)事人的意見，不能很好的溝通雙方當(dāng)事人的要求，從而造成調(diào)解的成功率大大下降，從而使調(diào)解的成本大大增加。更有些調(diào)解人員在調(diào)解中以其它方式向當(dāng)事人收取費用，從而導(dǎo)致公民參與調(diào)解的熱情越來越低。我國目前地域遼闊，地區(qū)與地區(qū)之間存在著差異，這樣對目前的行政調(diào)解也是一個阻礙。
（二）行政調(diào)解的制度不完善
第一、行政調(diào)解的法律適用不統(tǒng)一。我國目前的法律中對于行政調(diào)解是沒有一部統(tǒng)一的法律，都是散見在不同的法律中。例如：我國目前法律中涉及行政調(diào)解的法律有40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章大約有18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量的一般規(guī)范性文件。豎這些法律與法規(guī)之間沒有一定的聯(lián)系性與系統(tǒng)性，在一定程序是不利于保護當(dāng)事人權(quán)益，使調(diào)解的可行性就大打折扣。首先，提起調(diào)解的程序是不統(tǒng)一，并且欠缺規(guī)范性。調(diào)解雖然非常的靈活、適用，但若沒有一定的程序加以規(guī)制，則就可能使調(diào)解達不到一定的理想狀態(tài)，從而就不可能會有公正并且合法的調(diào)解結(jié)果，就有可能會出現(xiàn)所謂的“合意貧困化”。并且，行政調(diào)解作為一種獨立的解決糾紛的的方式，有時候是作為提起行政訴訟的前置程序，有時候則作為行政裁決的前置程序，這種不統(tǒng)一的規(guī)定會使當(dāng)事人在進行行政調(diào)解時無所適從。其實，行政調(diào)解的層次過于混亂。我們必須知道：“行政是一種具有整體性的并且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成”。但目前社會除了公安、交通、工商、民政等行政部門重視行政調(diào)解外，其它的行業(yè)如金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)療、等等行業(yè)，行政調(diào)解沒有得到有效的運作，大量專業(yè)性的糾紛沒有辦法在行業(yè)內(nèi)部所解決，反而使矛盾不斷的加深，行政調(diào)解體系的不健全，導(dǎo)致各種行政調(diào)解都以自己的目的為根本目的，無法形成合力，從而限制了行政調(diào)解功能的發(fā)揮。
第二、行政調(diào)解缺少程序性的規(guī)定。根據(jù)我國目前法律的有關(guān)規(guī)定，行政調(diào)解的法律文件大多見于實體方面的規(guī)定，對于程序上的規(guī)定是較為匱乏的。在實踐中，在進行調(diào)解時行政主體往往是依照其它的行政程序進行調(diào)解，而且各個部門對調(diào)解也存在著差異，法律對于如何保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，以及糾紛處理的公正性等方面規(guī)定的是非常少的。首先，行政調(diào)解是只注重行政機關(guān)的單方面性，從面忽視了當(dāng)事人的參與。比如我國的《工商行政管理處理消費者申訴實施辦法》的第六條，這樣規(guī)定：工商行政處理消費者的申訴，工商所可以自行的處理也可以擇期處理。對于這一條的規(guī)定，可以看出這是顯然不利當(dāng)事人的地位，使消費者處于被動的局面，從而忽視當(dāng)事人的參與。其次，行政調(diào)解大多無原則性可言，從而違背當(dāng)事人的意愿。在實踐中，行政調(diào)解大多是依據(jù)其它的行政程序進行調(diào)解，這樣使調(diào)解的隨意性加大，并且調(diào)解機關(guān)想調(diào)就調(diào)，難以保護當(dāng)事人的利益。我們知道程序的公正性是保障案件公正性的重要內(nèi)部，由于行政調(diào)解沒有程序上的規(guī)定，當(dāng)事人可能會因程序上的不公正從而對行政調(diào)解失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解難以自覺履行。
（三）行政調(diào)解的運行機制不完善
第一、行政調(diào)解沒有明確的法律效力。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政調(diào)解書一般是當(dāng)事人自愿履行的，一方當(dāng)事人若不履行，另一方當(dāng)事人也不能請求行政機關(guān)或法院強制執(zhí)行，只能向法院提訟。這樣的規(guī)定是不利于糾紛的解決并且造成司法資源的浪費。
第二、行政調(diào)解缺乏救濟機制。我國目前的行政調(diào)解的對象是解決大理的行業(yè)性糾紛，這些糾紛是直接關(guān)系到社會的生產(chǎn)、生活利益，若處理不當(dāng)會嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定。在行政調(diào)解達成之后，若雙方當(dāng)事人可自動履行固然最好，但若當(dāng)事人改變了利益的需求，必須會求助現(xiàn)行的法律規(guī)定。但現(xiàn)行的有關(guān)行政調(diào)解與其它制度的銜接上缺乏規(guī)定，這樣就會導(dǎo)致公民對于行政調(diào)解不信任，最終還是以訴訟解決糾紛的道路。
二、行政調(diào)解機關(guān)制度的比較借鑒
20世紀(jì)后半期以后，隨著西方國家傳統(tǒng)的“司法崇拜”觀念的削弱，以調(diào)解為解決模式的ADR應(yīng)運而生。行政調(diào)解制度作為一種訴訟外的糾紛解決方式越來越受到人們的歡迎。其中日本的公害糾紛行政處理制度對于我國目前的行政調(diào)解制度有著借鑒的意義。
1970年日本制定并頒布了《公害糾紛處理法》，該法建立了公害糾紛行政處理制度。公害糾紛的處理機構(gòu)公害調(diào)整委員會與我國的行政調(diào)解制度是有一定的相似之處。公調(diào)委的委員長以及委員都是人高尚見識卓越的人，其中包括高級公務(wù)員、法學(xué)者以及律師等等。這些素質(zhì)較高并且有著豐富社會經(jīng)驗的人有能力解決好當(dāng)事人之間的糾紛。公調(diào)委是實行雙層的管理體制，在中央設(shè)置公調(diào)委機關(guān)，在都道府縣設(shè)置都道府縣公害審查會，中央與地方之間并不是上下級之間的關(guān)系，并且兩者管轄的范圍也是根據(jù)事件的性質(zhì)所受理。公調(diào)委所管轄的都是一些明顯的危害人體健康和對生活環(huán)境造成損害較嚴(yán)重的、涉及范圍廣、跨都道府縣的公害產(chǎn)生的糾紛，其它的都是由都道府縣公害審查會管轄。豏這種調(diào)解制度的設(shè)置合時的分配了調(diào)解機構(gòu)的權(quán)限與分工，并且有效的提高了行政機關(guān)處理糾紛的效率。
三、我國行政調(diào)解制度的完善
行政調(diào)解這一非強制性的行政行為在行政的實踐中是大量存在的，因此，我們應(yīng)該借鑒日本的經(jīng)驗，從而完善我國目前的行政調(diào)解制度。
（一）完善我國的行政調(diào)解的主體
我國目前的情況是行政調(diào)解的主體與行政機關(guān)的設(shè)置基本一致，這就容易導(dǎo)致不同職權(quán)部門有著交叉的管理，使在行政調(diào)解中出現(xiàn)重復(fù)調(diào)解的情形。因此，應(yīng)該統(tǒng)一設(shè)置行政調(diào)解的權(quán)限，配置行政調(diào)解的權(quán)力，從而規(guī)范目前的行政調(diào)解動行。
首行，確立專門的行政調(diào)解機構(gòu)。應(yīng)將機構(gòu)設(shè)置成行政調(diào)解的專門機構(gòu)。這樣做的好處是：第一，機構(gòu)是具有獨立性的。機構(gòu)與其它機構(gòu)相比較是沒有行政上的隸屬關(guān)系的，可以不受其它行政機關(guān)的干涉，這樣行政調(diào)解的公正性就可以保障。第二，機構(gòu)自身的調(diào)節(jié)優(yōu)勢。機構(gòu)的職能是將群眾來訪的事項與其它的部門進行溝通，以便解決糾紛。因此，我們這里可以借鑒日本的經(jīng)驗，在行政調(diào)解中與雙方當(dāng)事人進行溝通，具體了解糾紛的事宜，再者與其它部門進行合作，更好的提高行政調(diào)解的效率。在對于一些跨行業(yè)與跨部門的糾紛，這一單一主體可以解決綜合性的糾紛。其次，要完善行政調(diào)解人員的素質(zhì)。行政調(diào)解工作的人員應(yīng)該是具有專業(yè)的知識并且具有非富的社會經(jīng)驗，行政調(diào)解的高素質(zhì)對于保證調(diào)解的權(quán)威性有著重要的意義。
（二）健全行政調(diào)解程序
第一，行政調(diào)解啟動應(yīng)進行行政告知。行政告知是指糾紛當(dāng)事人向行政機關(guān)申請行政調(diào)解時，行政機關(guān)必須向當(dāng)事人說明行政調(diào)解所必須注意的事項和一些正確的途徑，不能置之不理或拒絕。對于不符合受理條件的應(yīng)該向當(dāng)事人說明原因，并且告知向其它部門申請的途徑。通過行政告知可以使當(dāng)事人更加明確行政調(diào)解的有關(guān)要求，并且可以更好的化解矛盾，保護相對的人合法權(quán)益。
第二，行政調(diào)解應(yīng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利。聽證權(quán)是指行政主體在行政調(diào)解結(jié)束之前，要給當(dāng)事人充分的陳述與辯解的權(quán)利。在以前的行政調(diào)解中由于行政主體不能充分的聽取當(dāng)事人的陳述從而使當(dāng)事人權(quán)益受到了侵害，使得行政調(diào)解很難進行。若有了聽證權(quán)的保障則可以更進一步的了解糾紛的情況從而有利于調(diào)解的目的的實現(xiàn)。
（三）確立責(zé)任追究的制度
第一，行政調(diào)解主體違法的追究。行政主體若不具有合法的身份必然會導(dǎo)致當(dāng)事人訴權(quán)的濫用。若行政調(diào)解沒有一定的責(zé)任追究機制將會導(dǎo)致行政機關(guān)借調(diào)解的名義，使當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受兩次侵犯。因此，必須要給予行政調(diào)解主體一定的責(zé)任約束，才能保障當(dāng)事人的權(quán)益。
第二，行政調(diào)解行為違法的追究。
在行政調(diào)解中若當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解協(xié)議并非在自愿的情況下所達成的，并且是違法的，那么應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在一定期限內(nèi)向上一級的行政機關(guān)提出行政申訴或者申請行政復(fù)議。在司法實踐中，對于不服行政調(diào)解的，法院是不予受理的。這樣對于違法的調(diào)解行為若沒有相應(yīng)的追責(zé)機制則會損害行政相對方的合法權(quán)益，因此我們應(yīng)該從法律上明確調(diào)解人員的責(zé)任，從而更好的保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（四）明確行政調(diào)解的效力
行政調(diào)解是以當(dāng)事人自愿履行為原則，因此若不明確行政調(diào)解的效力，就會損害調(diào)解的權(quán)威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定〉》第一條規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并由雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的調(diào)解協(xié)議書有合同性質(zhì)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除調(diào)解協(xié)議?！必S根據(jù)這一規(guī)定我們可以看出最高人民法院的是從法律上確認(rèn)了人民調(diào)解協(xié)議的法律效力，即人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民調(diào)解有了法律的效力，行政調(diào)解是不是也應(yīng)該賦予法律上的效力呢？這是完全可行的，雖然這兩種調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)不一樣，但行政調(diào)解也是在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)之上所訂立的。雖說行政機關(guān)在調(diào)解過程中向當(dāng)事人提供一些政策、法律依據(jù)以及其它的信息，但這種行為是與其他調(diào)解主體一樣的幫助決策的行為。豑行政主體的這一行為并沒有對當(dāng)事人自愿的意志有任何的破壞，行政調(diào)解還是在當(dāng)事人自愿的情況下所完成的。所以，行政調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)為與人民調(diào)解具有同樣的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)給予行政調(diào)解法律的效力，若當(dāng)事人不履行協(xié)議而被則法院在審理時就可以依照合同法的有關(guān)規(guī)定進行審理。
注釋：
豍豎朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度[J].行政法學(xué)研究,2006(2):73.
豏潘乾.試論我國行政調(diào)解制度的完善[J].行政與法,2008(4):77.
