時(shí)間：2023-07-06 16:13:05
序論：在您撰寫法律論證的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
關(guān)鍵詞：法律程序 正當(dāng) 程序理論
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個(gè)復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu) 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評價(jià)的，由法律保護(hù)的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究 的需要，我國學(xué)者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是 由法律規(guī)定的特定主體為實(shí)現(xiàn)一定的目的而對相應(yīng)行為予以時(shí)間和空間上的安排?！盵1]
近年來 ，隨著我國法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進(jìn)一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護(hù)。在這個(gè)背景下 ，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機(jī)關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時(shí)，英美法系國家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實(shí)踐中所起的保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。
但在一般情況下 ，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國家所說的 due produces是不 同的。根據(jù)我國權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個(gè)意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會(huì)道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實(shí)際上是指兩個(gè)基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽 的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
一、根據(jù)法律程序 的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷
這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是工具 主義程序理論對法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來的參照物來評價(jià)法律程序的正當(dāng)性。
工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實(shí)體而存在的。它本身不是目的，而是可以實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對于實(shí)現(xiàn)上述目的有用或有效時(shí)才有存在的意義和價(jià)值。這種外在的 目的和手段主要是指實(shí)體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實(shí)現(xiàn)。 就工具性程序價(jià)值理論的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的手段和工具 ，那么在追求實(shí)體真實(shí)的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依 據(jù)。這在現(xiàn)代 民主社會(huì) 中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法 目的的工具反過來會(huì)損害實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會(huì)大量出現(xiàn)。由于任何一個(gè)公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個(gè)具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實(shí)體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。
二 、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷
這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評價(jià)法律程序的惟一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的有用性。它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個(gè)人的尊嚴(yán)是否得到尊重。
程序的形式公正包括如 下幾個(gè) 方面的內(nèi)容 ：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當(dāng)事人 的意見；第五 ，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)由如下幾個(gè)方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運(yùn)行過程中的行為對程序運(yùn)行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影 響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運(yùn)行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段 ；第 四，在程序運(yùn)行的過程中必須注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私。
就這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運(yùn)行結(jié)果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運(yùn)行結(jié)果要受到其他社會(huì)因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運(yùn)行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會(huì)的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平 的，那么法律程序的運(yùn)行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項(xiàng)總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。
三 、以程序正義為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷
論文摘要：隨著我國法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，人們開始關(guān)注法律程序的正當(dāng)性問題。各 種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，但是，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的缺陷。我們應(yīng)該根據(jù)法律程序的各個(gè)組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性。
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個(gè)復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu) 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評價(jià)的，由法律保護(hù)的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究 的需要，我國學(xué)者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是 由法律規(guī)定的特定主體為實(shí)現(xiàn)一定的目的而對相應(yīng)行為予以時(shí)間和空間上的安排?！盵1]
近年來 ，隨著我國法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進(jìn)一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護(hù)。在這個(gè)背景下 ，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機(jī)關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時(shí)，英美法系國家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實(shí)踐中所起的保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。
但在一般情況下 ，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國家所說的 due produces是不 同的。根據(jù)我國權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個(gè)意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會(huì)道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實(shí)際上是指兩個(gè)基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽 的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
一、根據(jù)法律程序 的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷
這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是工具 主義程序理論對法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來的參照物來評價(jià)法律程序的正當(dāng)性。
工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實(shí)體而存在的。它本身不是目的，而是可以實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對于實(shí)現(xiàn)上述目的有用或有效時(shí)才有存在的意義和價(jià)值。這種外在的 目的和手段主要是指實(shí)體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實(shí)現(xiàn)。 就工具性程序價(jià)值理論的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的手段和工具 ，那么在追求實(shí)體真實(shí)的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依 據(jù)。這在現(xiàn)代 民主社會(huì) 中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法 目的的工具反過來會(huì)損害實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會(huì)大量出現(xiàn)。由于任何一個(gè)公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個(gè)具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實(shí)體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。
二 、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷
這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評價(jià)法律程序的惟一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的有用性。它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個(gè)人的尊嚴(yán)是否得到尊重。
程序的形式公正包括如 下幾個(gè) 方面的內(nèi)容 ：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當(dāng)事人 的意見；第五 ，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)由如下幾個(gè)方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運(yùn)行過程中的行為對程序運(yùn)行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影 響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運(yùn)行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段 ；第 四，在程序運(yùn)行的過程中必須注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私。
就這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運(yùn)行結(jié)果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運(yùn)行結(jié)果要受到其他社會(huì)因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運(yùn)行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會(huì)的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平 的，那么法律程序的運(yùn)行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項(xiàng)總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。
三 、以程序正義為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷
日本學(xué)者谷 口安平教授認(rèn)為程序正義就是判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)口]( 。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個(gè)主要特征：第一，存在一個(gè)判斷結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo) 準(zhǔn)；第二，有實(shí)現(xiàn)這種正確結(jié)果 的途徑，比如說 ，幾個(gè)人為了平分一個(gè)蘋果 ，讓負(fù)責(zé)分蘋果的人最后一個(gè)拿蘋果就是完善的程序正義 的例子“平分”是評價(jià)的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，“分蘋果的人最后一個(gè)拿蘋果”是實(shí)現(xiàn)平分的正確途徑 ，但是，現(xiàn)實(shí)生活遠(yuǎn)比分蘋果復(fù)雜，因此 ，完善的程序正義是相當(dāng)罕見的。不完善的程序正義有兩個(gè)主要特征；第一，存在一個(gè)判斷結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)；第二，不存在或是無法找到實(shí)現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價(jià)審判結(jié)果公平與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)(維護(hù)社會(huì)的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實(shí)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果的有效途徑，因?yàn)闀r(shí)光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當(dāng)時(shí)的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實(shí)生活中是大量存在的，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)正義與公平是任何一個(gè)社會(huì) 的整體的道德訴求 ，但是，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險(xiǎn)，即它有可能掉人工 具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。
純粹的程序正義也有兩個(gè) 主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨(dú)立 的標(biāo)準(zhǔn)；第二，存在某種程序，只要按照這個(gè)程序運(yùn)行 ，不管 出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時(shí)，只要搖獎(jiǎng)的過程 中不存在舞弊的情況 ，不管結(jié)果如何，它都是正義的。
純粹的程序正義的巨大實(shí)踐優(yōu)點(diǎn)就在于：在滿足正義的要求時(shí)，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個(gè)人在不斷改變著的相對地位。[4]( 由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。
以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)有一定的合理性 ，因?yàn)樵凇白鳛楣降恼x”的前提下，所有的社會(huì)制度與社會(huì)結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則 ，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當(dāng)然也符合正義與公平 的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè) ：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實(shí)生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上只能是一種理論假設(shè)。
四、根據(jù)法律程序的要素進(jìn)行判斷
法律程序作為人類法律活動(dòng)的產(chǎn)物，它確實(shí)存在一個(gè)由誰制定 ，為誰服務(wù) 的問題。也就是說 ，法律程序確實(shí)存在與一般的社會(huì)道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當(dāng)?shù)哪?筆者認(rèn)為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對法律程序的各個(gè)要素的具體分析來進(jìn)行判斷 。
1．正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w
程序主體是指在法律程序的運(yùn)行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正 當(dāng)”則體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個(gè)程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力 ，即任何程序主體都不能享有獨(dú)斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設(shè)置 。從一般 意義而言 ，人們總是因?yàn)槟撤N利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該是互相對立的。第三，必須存在獨(dú)立 的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價(jià)當(dāng)事人 的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。
2．正當(dāng)?shù)闹黧w行為
主體行為的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面
第一 ，法律程序的主體能夠依法獨(dú)立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨(dú)立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當(dāng)性的體現(xiàn)，同時(shí)也是追究不正當(dāng)行使 自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會(huì)道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運(yùn)行過程中，每一個(gè)參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個(gè)方面，一是合法行為必須得到保護(hù)，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認(rèn)；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當(dāng)事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。
3．正確的行 為時(shí)序
行為在時(shí)間和空間上 的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確 的行為時(shí)序主要有如下幾個(gè)要求。第一，行為的時(shí)序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證 ，就違反了正確的時(shí)序 。這種行為不但不會(huì)產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時(shí)，如果沒有遵循“米蘭達(dá)規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時(shí)序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時(shí)序進(jìn)行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)之間必須有合理的時(shí)間間隔。這個(gè)時(shí)間間隔主要是給程序主體在每一個(gè)環(huán)節(jié)開始前都有一個(gè)主張自己合法權(quán)利的合理時(shí)間。
4．正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行規(guī)則
合理合法的運(yùn)行規(guī)則是體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性的主要指標(biāo)之一，它也是產(chǎn)生正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會(huì)中，正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等。回避規(guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進(jìn)行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運(yùn)行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過 當(dāng)事人的公開質(zhì)證；允許其他社會(huì)公眾旁聽，等等。
5．正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果
一般而言 ，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個(gè)或某些問題，因此，法律程序的運(yùn)行必須有一個(gè)明確 的結(jié)果 。但是，這里的“正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個(gè)結(jié)果是嚴(yán)格地遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果 ，具有合法性。第二，這個(gè)結(jié)果是經(jīng)過嚴(yán)格并且嚴(yán)密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個(gè)結(jié)果與客觀事實(shí)不符 ，那也是由于不可克服的客觀原 因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴(yán)格地遵守，據(jù)以定案的法律事實(shí)已經(jīng)證據(jù)確鑿 ，法官也在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實(shí)，因?yàn)榉ü俣ò傅母鶕?jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實(shí)和法律的明文規(guī)定，而法律事實(shí)與客觀事實(shí)完全是兩個(gè)不同的概念 由于人們不可能回復(fù)到過去的時(shí)空現(xiàn)場，因此，所有的科學(xué)實(shí)驗(yàn)與論證都只是對過去事實(shí)的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。
與其他判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序 的正當(dāng)性 ，有其 自身的優(yōu)勢。首先，正當(dāng)?shù)某绦?主體是判斷法律程序正當(dāng)與否的前提。我們只能在一個(gè)法治 比較健 全的民主社會(huì)里來討論法律程序的正當(dāng)性問題 。只有在法治社會(huì)中，才會(huì)存在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當(dāng)?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵 。正當(dāng)?shù)闹黧w行為還必須有正當(dāng)?shù)男袨椋駝t法律程序也會(huì)失去正當(dāng)性。再次，正當(dāng)?shù)臅r(shí)序與正當(dāng)?shù)倪\(yùn)行規(guī)則是實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ稀７沙绦虻恼?dāng)性必須要被公眾所認(rèn)可，這既是法律程序符合一般社會(huì)道德水平 的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當(dāng)?shù)姆沙绦虻纳鐣?huì)作用的關(guān)鍵。最后，正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行結(jié)果是正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻\(yùn)行下來的必然的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是 由于整個(gè)運(yùn)行過程所具有的合法性、合理性，它也會(huì)被公眾所接受和認(rèn)可。
參考文獻(xiàn) ：
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關(guān)鍵詞：正當(dāng)性的證明 法律論證 修辭學(xué) 可接受性
一、判決正當(dāng)性的衡量因素
（一）判決正當(dāng)性的內(nèi)涵
判決的正當(dāng)性部分它包含著合法性與合理性兩個(gè)層次的內(nèi)容。合法性是正當(dāng)性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇。法律論證作為方法論的一種，為司法裁判提供合法性、合理性的理論依據(jù)。
1.合法性
合法性對于法律論證而言是追求正當(dāng)性的基本前提，合法性顧名思義，即合乎法律的要求。法律論證的合法性在我國是指合制定法性。①具體而言，是指在認(rèn)定案件事實(shí)、尋找法律規(guī)范、做出判決時(shí)都必須以制定法為依據(jù)，在論證法律規(guī)范與案件事實(shí)有無涵攝關(guān)系時(shí)，要以整個(gè)法律體系為基準(zhǔn)。合法性之所以如此重要，是因?yàn)樗痉ú门须x不開對法律進(jìn)行搜索和適用，或者我們可以說法律論證自始至終是根據(jù)（通過） 法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場域。②相應(yīng)的判決中法律論證的合法性，當(dāng)是指法律論證在現(xiàn)行有效法的場域內(nèi)進(jìn)行， 也就是說要在現(xiàn)行有效法的秩序內(nèi)找到制定法上的根據(jù)。若在現(xiàn)行有效法的秩序內(nèi)找不到制定法根據(jù)，而法院又不能拒絕裁判，則需要通過合理性等更高一層次的要求去理解和把握案情，使判決正當(dāng)化。
2.合理性
合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇，裁判的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實(shí)質(zhì)上則由裁判的合理性所決定。合理性，在法律有明確規(guī)定的時(shí)候，法官要說明他是依據(jù)法律作出判決的。當(dāng)法律規(guī)定不明確或含義模糊時(shí)，法官需要對之進(jìn)行解釋。法律解釋首先依據(jù)的也是制定法規(guī)范，根據(jù)法律層層解釋、說明，以論證其判決的合法性。當(dāng)沒有明的法律規(guī)定可用來解釋那些含義模糊的條文時(shí)，則要依靠其他標(biāo)準(zhǔn)來論證，也就是要進(jìn)行合理性論證。當(dāng)然合理性也必須合法， 這個(gè)"理"不能與法律相悖。這里的理也包括邏輯合理性，邏輯合理性的必要條件要通過形式正義要件來證明，這樣，類似案件就應(yīng)該被同等對待。法官在對具體個(gè)案進(jìn)行法律論證時(shí)，也會(huì)綜合運(yùn)用價(jià)值分析方法、經(jīng)濟(jì)分析方法、社會(huì)分析方法使其對案件進(jìn)行的裁決具有合理性。
合理性較之于合法性的優(yōu)勢在于，符合合理性的判決往往更加貼合具體個(gè)案的社會(huì)正義需求。
（二）判決正當(dāng)性之需與法律論證之能
司法裁判是法院行使審判權(quán)審理各類案件的具有公權(quán)力性質(zhì)的行為，司法裁判的社會(huì)效果與法律的公信立息息相關(guān)。符合正當(dāng)性要求的裁判會(huì)帶來良好的法律宣傳、教育的社會(huì)效果，相反，如果是違背法律初衷的、不符合正當(dāng)性要求的裁判就會(huì)將法律推向"惡法"的位置，使法律在法治社會(huì)失去應(yīng)有的威信。
判決何以達(dá)到正當(dāng)性之證明，筆者認(rèn)為法律論證作為一種規(guī)范論證，主要在于證明某種法律規(guī)范適用的正當(dāng)性。法律論證是建立在命題學(xué)基礎(chǔ)之上的，所謂命題學(xué)也即命題邏輯，陳金釗認(rèn)為"命題學(xué)強(qiáng)調(diào)任何命題都必須是證成的，必須經(jīng)得起理性追問，因而證成某一命題必須經(jīng)過全面的論證。"法律論證就是把命題學(xué)的基本原理應(yīng)用到司法實(shí)踐中，實(shí)際上等于承認(rèn)法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過法律人面對個(gè)案進(jìn)行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)。它能有效地駁斥法官判案是一種強(qiáng)權(quán)者的強(qiáng)盜式裁判的觀念，對于正當(dāng)判決有重大意義。法律論證之所以能在一定程度上或很大程度上來規(guī)范裁判，導(dǎo)向正當(dāng)性，是因?yàn)槠鋵⒎ü俨门械恼麄€(gè)過程充分呈現(xiàn)，以達(dá)到裁判正當(dāng)性的證明。
二、正當(dāng)性證立之途徑
筆者借鑒國內(nèi)外學(xué)者對證立途徑的研究，總結(jié)出對法律論證的研究主要是運(yùn)用邏輯、修辭、對話三大類方法進(jìn)行的③，但修辭和對話兩種方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此筆者將兩者結(jié)合起來論述。
（一）邏輯學(xué)的方法--合法性的證成
邏輯有效性是論證方法所追求的邏輯標(biāo)準(zhǔn)。邏輯有效性關(guān)心的是，法律論證在邏輯學(xué)上是否說的通，對案件事實(shí)的分析過程，對法律的適用過程法律論證是否復(fù)合邏輯。毋庸置疑，法律向來和邏輯具有密不可分的關(guān)系，這是因?yàn)槔硇耘c邏輯似乎有著深厚的歷史淵源。從"邏輯"一詞來看，它本身就來源于古希臘語logos（邏各斯），意為"說"，后來又有了"理性"、"理念"等含義④。邏輯對分析法律論證的重要性在于，它從邏輯的視角，促成了基于證立論述的重構(gòu)。
邏輯有效性顯然是從邏輯方法上去論證，而所謂邏輯的方法，在典型意義上指的是形式邏輯。司法三段論是形式邏輯的主要代表。或者說邏輯有效性通常通過三段論的形式表現(xiàn)。⑤三段論是由兩個(gè)包含著一個(gè)共同項(xiàng)的性質(zhì)判斷推出一個(gè)新的性質(zhì)判斷的推理，由于三段論邏輯必須遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很強(qiáng)的直觀說服力。⑥同時(shí)另一個(gè)更重要的原因是，在早期的司法理論中，由于受概念法學(xué)的影響，人們認(rèn)為法官是機(jī)械的"售貨機(jī)"。司法的功能只是適用法律，通過涵攝模式將一個(gè)普適性的法律規(guī)則運(yùn)用到具體的案件中，然后得出判決。
邏輯方法的優(yōu)點(diǎn)在于，邏輯學(xué)因其遵循嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫓?zhǔn)則而符合了合法性論證的要求。我們知道在論證當(dāng)中，法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行說理和證明，這不僅具有邏輯上的說服力，而且也具有法律上的正當(dāng)性。一是由抽象（一般）到具體（特殊）的思維形式。反映的思維特點(diǎn)是抽象思維具體化，其運(yùn)用的思維方法是演繹法。演繹推理在司法裁決中的應(yīng)用，具體表現(xiàn)為：以國家制定的法律規(guī)范作為大前提，以案件事實(shí)作為小前提，推出案件的處理結(jié)果（結(jié)論）。在成文法國家，演繹推理是最為通用的法律推理形式，這種邏輯結(jié)構(gòu)形式被稱之為邏輯"三段論"。三段論能用于連結(jié)該一般規(guī)則與具體案件。法律規(guī)則表述在大前提中，同時(shí)小前提表明某具體案件受該規(guī)則調(diào)整。結(jié)論則表明適用于大前提案件類型的謂語項(xiàng)，同樣也適用于小前提中的案件。三段論的推理論證形式完全是在制定法的要求下一步步進(jìn)行，因此其得出的結(jié)論當(dāng)然也符合制定法的要求。
（二）修辭學(xué)和對話的方法--合理性的證成
法律論證理論的發(fā)展正是從邏輯學(xué)領(lǐng)域起步的，之后逐漸擴(kuò)展到修辭學(xué)和對話理論的領(lǐng)域。
1.修辭學(xué)的方法
佩雷爾曼的新修辭學(xué)理論在批判邏輯學(xué)方法的基礎(chǔ)上，反對分析推理的無限擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)論辯推理的作用，恢復(fù)了修辭學(xué)傳統(tǒng)。⑦修辭從根本上講是一種論辯的藝術(shù)，它并不十分關(guān)心命題的真或必然性，而是關(guān)注命題的可信性和其論辯的說服力。
判決書不僅僅是被動(dòng)表現(xiàn)裁判過程及裁判的正當(dāng)性，而且也是由其撰寫者--法官去構(gòu)建裁判正當(dāng)性的過程。所謂正當(dāng)?shù)牟门?-如果按照拉倫茲（Larenz）的觀點(diǎn)--"對民事法官而言，'正當(dāng)?shù)?的案件裁判意指：考慮到雙方當(dāng)事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此，每一方當(dāng)事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧對于這個(gè)觀點(diǎn)，需要說明的是，這個(gè)判斷是否為正當(dāng)?shù)牟门腥Q于一個(gè)中立的旁觀者的立場，或者說，這個(gè)裁判結(jié)果對于旁觀者來說，可以根據(jù)合理性要求而被接受。這里所指的裁判結(jié)果的"可接受性"并非是一種事實(shí)上的可接受性，而是一種理念上的可接受性。
可接受性強(qiáng)調(diào)的是論證過程中對"聽眾"的說服，這里的聽眾可以是當(dāng)事人可以是律師，甚至還可以是法官自己。因此，對于這是個(gè)敞開的論證范圍，用修辭（即論辯）的方法去論證法律適用的正確性。聽眾的范圍除了律師、法官、當(dāng)事人之外，法官還必須接受特殊聽眾（比如法律職業(yè)共同體）的評價(jià)，也要接受普遍社會(huì)公眾的評價(jià)和質(zhì)疑。在一定程度上，法律論證理論所注重的可接受性取決于論辯本身對聽眾所產(chǎn)生的效果。論辯的目的旨在說服人。而說服的功能在于指出"好的正當(dāng)理由"。法律說理應(yīng)是社會(huì)說理的一種形式，其強(qiáng)度由社會(huì)上所能接受的法律論點(diǎn)和法律命題所決定。因此，人們對法律過程的理解就超出了傳統(tǒng)上所理解的單純的形式推理，而融入了修辭論辯的成分。
2.對話的方法
對話方法作為通過論證而實(shí)現(xiàn)可接受性的重要途徑之一，其主要特征是將有關(guān)的參與人納入到特定的程序中，在進(jìn)行了充分的論證和辯論之后形成盡可能使各方接受的意見。從這一特性不難發(fā)現(xiàn)，對話的方法和修辭的方法有血多相似之處，比如都強(qiáng)調(diào)論辯的作用和結(jié)果的可接受性。但對話方法更加注重程序性的要求，它試圖構(gòu)建論辯的具體程序性框，從而把論辯的形式具體化，為各種實(shí)體性的方法（包括法律論證的方法）提供了運(yùn)行的平臺(tái)。對話方法所要求的真誠目標(biāo)能夠使得當(dāng)事人表達(dá)出真實(shí)的意見，經(jīng)過對話程序就能夠盡量使得雙方的意見形成妥協(xié)和調(diào)和，當(dāng)然，其中所蘊(yùn)涵的宣泄的能量也是不可忽視的。
3.修辭、對話的結(jié)合--合理性的證成
在整合各方要求的基礎(chǔ)上，法官通過修辭和對話方法的結(jié)合應(yīng)用，注重可接受性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而法律帶來了正義、衡平、效果等價(jià)值。具體而言，就是在判決過程中，法官使律師、當(dāng)事人及其他訴訟參與人各抒己見，發(fā)表自己對法律、對事實(shí)的認(rèn)識，以尋求解決糾紛的方案。這是一論證或議論的過程，法官的作用是引導(dǎo)和組織，其最終決斷的形成應(yīng)建立在充分考慮其他參與人的論證觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁決。
在這個(gè)過程中，法官把實(shí)踐合理性的證成看成是一種找尋可普遍化規(guī)范的過程。⑨在裁判中，我們可以認(rèn)為旁觀者對于法官判決是否合理的判斷取決于法官的論證是否具有合理的可接受性，法官論證的合理性是一種語用的合理性；并且，法官在說明其裁判的理由時(shí)，可以是一種規(guī)則或信念（合理性的經(jīng)典模型），也可以是一種實(shí)踐能力或者是行動(dòng)者本身的明智（合理性的判斷模式）。⑩這兩種模型并非是非此即彼的，而是一種論證的方式，前者是一種評價(jià)的合理性討論，它考察法官是否依據(jù)了其應(yīng)依據(jù)的法律規(guī)則或原則作出判決，而后者則是一種實(shí)踐的合理性與邏輯合理性，它關(guān)注法官作出的判斷是否明智。
三、結(jié)語
法律論證是對法律命題（或法律判斷）的證立過程，是一個(gè)說服聽眾、講法說理的過程。法官判案并不能任意拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，而必須為自己的裁判行為找到正當(dāng)理由，法官在做出判決以前，必須首先說服自己，并在說服自己的同時(shí)說服他人。就算是在最簡單的案件中，法官也應(yīng)清楚地知道為什么運(yùn)用此條文而沒有運(yùn)用彼條文來判決案件。這意味著復(fù)雜或疑難案件更得用論證的方法來說明決斷的理由。把構(gòu)建推理前提作為法律論證的目標(biāo)，并不意味著事實(shí)問題不需要論證，而僅僅意味著傳統(tǒng)法學(xué)對此-即在訴訟過程中已有各種證明責(zé)任的分配理論及證明過程理論等-已給予了研究。
注釋：
①趙玉增：《司法過程中法律論證的合法性》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。
②陳金釗：《法律論證及其意義》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。
③荷蘭學(xué)者菲特麗絲將法律論證的方法區(qū)分為三種：邏輯學(xué)方法、修辭學(xué)方法、對話的方法。參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，戚淵校，商務(wù)印書館2005年版，第11-17頁。此外，德國法學(xué)家Neumann也認(rèn)為，許多學(xué)者在使用"法律論證"這一術(shù)語時(shí)，含義并不明確，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、類觀點(diǎn)一修辭學(xué)的構(gòu)想、理性言說的理論。
④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.
⑤但需注意的是這里所講的邏輯方法，并不是寬泛意義上的邏輯，而專指演繹邏輯。也即通常所講的三段論。
⑥李秀群：《法律論證的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。
⑦ [比利時(shí)]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，山東人民出版社2003年版，第139頁。
⑧[德]拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第167頁。
⑨這個(gè)可普遍化規(guī)范便是語用學(xué)規(guī)則，語用規(guī)則可參照哈貝馬斯的語用規(guī)則。
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時(shí)常表現(xiàn)出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個(gè)并不唯一真的過程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認(rèn)識理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問題。法律活動(dòng)從法律規(guī)范出發(fā)來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價(jià)是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性?！?】一個(gè)法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說,基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個(gè)邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時(shí)候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對法律邏輯的基本態(tài)度?！薄?】很多學(xué)者也都認(rèn)識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價(jià)值判斷的過程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋，它只是一個(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價(jià)值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅(jiān)實(shí)根據(jù)"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方和社會(huì)大眾所普遍接受；對訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當(dāng)事人，即使沒能達(dá)到最初目的，因?yàn)榉烧撟C過程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人一般也會(huì)服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時(shí)曾論及：“一項(xiàng)合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個(gè)別的情況，就必須在有關(guān)的社會(huì)內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)?！薄?】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一?！霸谶@個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會(huì)變遷而移動(dòng)的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會(huì)性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作——一種修辭學(xué)的、以在這個(gè)解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對話性的實(shí)踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個(gè)程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件?！薄?】
司法過程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問題的判斷時(shí)，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對于法律規(guī)范正當(dāng)性的說明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對客觀事實(shí)的審查要滿足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個(gè)體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對的合理性?！薄?】法律論證的相對合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個(gè)可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
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關(guān)鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當(dāng)性追求
中圖分類號：DF716
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官?zèng)Q定法律的命運(yùn)。而法的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現(xiàn)實(shí)使得對司法裁判正當(dāng)性來源的追問成為必然。在轉(zhuǎn)型期的中國，司法裁判的社會(huì)認(rèn)同問題尤顯突出而嚴(yán)峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標(biāo)志的法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強(qiáng)社會(huì)公眾和當(dāng)事人對司法裁判的認(rèn)同感，促進(jìn)對司法的信任，體現(xiàn)司法的公正和權(quán)威。美好的初衷和愿望所面對的現(xiàn)實(shí)似乎并非盡如人意，司法實(shí)踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現(xiàn)實(shí)考察中，對司法裁判的正當(dāng)性作進(jìn)一步的反思和追問。
一、司法裁判正當(dāng)性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑
（一）移植的法律論證理論
法律論證理論源遠(yuǎn)流長，可追溯到古典時(shí)期的亞里士多德關(guān)于法學(xué)思考是一種對話式討論的觀點(diǎn)，近代則以維科的唯心主義哲學(xué)為先聲。第二次世界大戰(zhàn)以后主要有德國的菲韋格與比利時(shí)的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學(xué)語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學(xué)、法哲學(xué)和一般論證理論的共同關(guān)注下，展現(xiàn)出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導(dǎo)地位。荷蘭法學(xué)家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進(jìn)行了概覽式介紹，她認(rèn)為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學(xué)界關(guān)于法律論證的研究主要是從邏輯學(xué)、修辭學(xué)、對話三個(gè)相關(guān)而又有差別的進(jìn)路上進(jìn)行的。國內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進(jìn)路和方法比較明顯［3］。對話進(jìn)路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關(guān)于某種法律觀點(diǎn)可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標(biāo)準(zhǔn)的確定性基礎(chǔ)被瓦解的危險(xiǎn)，基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)而提出的適合于道德領(lǐng)域的理性辯論理論，并設(shè)計(jì)了相應(yīng)的交流（辯論）規(guī)則。他相信，只要人們按照理性的程序性規(guī)則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達(dá)成的共識就可以被視為符合正義標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。他的正義標(biāo)準(zhǔn)是程序性的，他認(rèn)為規(guī)范性命題的正當(dāng)性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實(shí)踐排除在理流行動(dòng)的范圍之外，但當(dāng)阿列克西將其理性辯論理論擴(kuò)展到法律實(shí)踐領(lǐng)域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點(diǎn)，開始把法律實(shí)踐看作是交流行動(dòng)的一部分［4］。阿列克西是許多規(guī)范性法律論證理論的倡導(dǎo)者中最具代表性的。他認(rèn)為，法律辯論是道德辯論（普遍實(shí)踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務(wù)可以分為兩個(gè)層面：即“內(nèi)部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結(jié)果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當(dāng)性依據(jù)。因而，當(dāng)法律辯論從“內(nèi)部證成”延伸到“外部證成”時(shí)，就必然突破實(shí)在法的約束范圍而進(jìn)入道德辯論領(lǐng)域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎(chǔ)。其創(chuàng)造性工作就主要體現(xiàn)在通過設(shè)計(jì)理性辯論規(guī)則來調(diào)節(jié)司法程序并為法律決策提供正當(dāng)性依據(jù)這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當(dāng)性，并以此取代傳統(tǒng)的正義標(biāo)準(zhǔn)［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認(rèn)為法律論證理論是超越自然法學(xué)和法律實(shí)證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實(shí)證的法的本質(zhì)”或“道德律法”的自然法學(xué)或者是強(qiáng)調(diào)法律的形式理性的法律實(shí)證主義法學(xué)，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關(guān)于前提的可質(zhì)疑性對結(jié)論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實(shí)證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學(xué)、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質(zhì)在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性和正當(dāng)性”［5］，以及“法律論證方法的運(yùn)用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權(quán)不是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實(shí)現(xiàn)“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。
（二）理想的法律論證規(guī)則
法律論證理論因其研究取向的多樣性和內(nèi)容的豐富性，尚難以形成統(tǒng)一，但大致可歸屬于法律認(rèn)識論和方法論范疇。作為一種認(rèn)識論加以研究自有其學(xué)術(shù)興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關(guān)于法律決策的理論，否則，理論與實(shí)踐脫節(jié)而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會(huì)對法律行為的合法性、合理性追問的產(chǎn)物，具有為某種法律觀點(diǎn)提供理由或根據(jù)的理性思維活動(dòng)的特性，國內(nèi)學(xué)者多是將其作為法律方法論的內(nèi)容之一加以研究，試圖為中國實(shí)證法學(xué)開辟新的道路。目前，國內(nèi)對法律論證方法的基本認(rèn)識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實(shí)踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動(dòng)之中，確保一切法律活動(dòng)均符合正當(dāng)性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實(shí)現(xiàn)法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務(wù)［3］346-353。但事實(shí)上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴(yán)厲的批評。批評者認(rèn)為，阿列克西將理流理論延伸到法律實(shí)踐領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全不適合于司法程序。他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認(rèn)對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)來設(shè)計(jì)交流規(guī)則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉(zhuǎn)型中國這個(gè)特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內(nèi)學(xué)者提出：在一個(gè)不能分享尤其是關(guān)于通過論辯來解決糾紛等基本價(jià)值的社會(huì)中，論證是不必要的。其最終結(jié)論是：司法判決書是一個(gè)公共產(chǎn)品，其基本功能是要為糾紛提供一個(gè)合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導(dǎo)，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運(yùn)用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價(jià)值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實(shí)踐來看，利益博弈和價(jià)值分歧尤為突出，司法裁判的正當(dāng)性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會(huì)民眾之間在規(guī)則、知識和預(yù)期上的長期磨合，而在一個(gè)有限的司法程序中各方達(dá)成共識是極其困難的。為此，有必要進(jìn)一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當(dāng)性的。
二、司法裁判正當(dāng)性追求的實(shí)踐探索：法律論證及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表達(dá)及現(xiàn)實(shí)困惑
針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現(xiàn)象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說出判決的理由和根據(jù)，它使得法律不僅呈現(xiàn)出強(qiáng)制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實(shí)用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當(dāng)代以公正與效率為主題的司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認(rèn)識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的不確定性。司法實(shí)踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復(fù)雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當(dāng)事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強(qiáng)說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點(diǎn)和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當(dāng)事人或社會(huì)觀眾，增強(qiáng)司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實(shí)現(xiàn)，反而引發(fā)更多的爭論和無盡的困惑。
近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會(huì)廣泛關(guān)注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個(gè)別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會(huì)背景及其意識形態(tài)觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現(xiàn)的爭議現(xiàn)象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因?yàn)槌绦蛘?dāng)并非當(dāng)然而有效地可以消除分歧并達(dá)成共識，其論證是否遵循論證規(guī)則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當(dāng)性和公信力問題。那種試圖通過論證達(dá)到說服的目的或結(jié)果，只有在特定的場景或話語中才能產(chǎn)生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實(shí)的認(rèn)證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認(rèn)同，而且也未得到作為國家法律監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認(rèn)定事實(shí)和裁判的恰當(dāng)性，利用其經(jīng)驗(yàn)對事實(shí)認(rèn)定的過程進(jìn)行了所謂“詳細(xì)而周密”的論證，然其裁判結(jié)果并不能令人信服，此案最終以在二審中調(diào)解而告終。而“遺贈(zèng)案”、“許霆案”則是因?qū)Σ门写笄疤岬馁|(zhì)疑引發(fā)對裁判結(jié)果的合理性的懷疑。司法裁判的實(shí)踐在一定程度上似乎也印證了前述學(xué)者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會(huì)贏得當(dāng)事人與社會(huì)公眾的認(rèn)可與接受。因此，上述有關(guān)裁判文書的改革并未取得實(shí)質(zhì)性的成功，司法的策略最終轉(zhuǎn)向糾紛的解決與規(guī)則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當(dāng)性，從關(guān)注程序正義又逐步回到強(qiáng)調(diào)結(jié)果公正即裁判的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。
（二） 司法裁判的現(xiàn)實(shí)策略
當(dāng)下中國司法活動(dòng)的基本目標(biāo)是“案結(jié)事了，勝敗皆明，定紛止?fàn)帯?，而轉(zhuǎn)型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運(yùn)作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學(xué)者經(jīng)過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關(guān)系，公道辦事，那么在處理糾紛時(shí)，法官往往就不得不在直面現(xiàn)實(shí)的前提下不斷往返于各項(xiàng)路線、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實(shí)――比如糾紛發(fā)生時(shí)該地區(qū)的社會(huì)文化情景、社區(qū)的民意與公共輿論，還比如當(dāng)事人的情況以及他們之間的相互關(guān)系，又比如整個(gè)案件發(fā)生的前因后果等――之間，進(jìn)而預(yù)先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預(yù)判意見的各種事實(shí)的過程中，法官又會(huì)綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會(huì)文化情景系統(tǒng)，同時(shí)還會(huì)考慮到判決的社會(huì)效果以及將來的可能影響，進(jìn)而協(xié)調(diào)好龐雜的利益關(guān)系，平衡好瑣碎而復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，評估得失，權(quán)衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結(jié)案判決基于當(dāng)下的社會(huì)文化情景以及同時(shí)還基于對未來可能走向的合情合理的預(yù)測之上，并體現(xiàn)出合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一?！保?］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)，在一些基層法院，尤其是在民商審判領(lǐng)域，這樣的司法現(xiàn)狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術(shù)的調(diào)查后也得出了類似的結(jié)論：“人民法庭法官的司法過程是一個(gè)復(fù)雜的過程，表現(xiàn)為在基本掌握事實(shí)的基礎(chǔ)上，以社會(huì)效果為核心的基于法律的預(yù)裁判――社會(huì)效果預(yù)測――調(diào)解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達(dá)成調(diào)解協(xié)議/裁判――社會(huì)效果實(shí)現(xiàn)的混合的糾紛解決過程?！保?0］而從對優(yōu)秀法官無論是金桂蘭還是黃學(xué)軍的事跡和經(jīng)驗(yàn)的宣傳和報(bào)導(dǎo)情況來看，也無疑印證了這樣的一個(gè)司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實(shí)等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，即使調(diào)解不成，經(jīng)過這樣細(xì)致入微的工作，裁判結(jié)果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實(shí)踐著其價(jià)值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內(nèi)某些學(xué)者提出的所謂“鄉(xiāng)村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當(dāng)性，遵循什么樣的法律論證規(guī)則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。實(shí)際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時(shí)難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮成探尋法律真實(shí)含義的智識性追求。
有學(xué)者在對司法個(gè)案的研究中還發(fā)現(xiàn)了“幽暗的事實(shí)和尷尬的法官”的現(xiàn)象：案件證據(jù)認(rèn)定中的生活理性問題，現(xiàn)代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會(huì)為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據(jù)的認(rèn)定要求說明詳細(xì)理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺(tái)面了，盡管法官賴以自由心證的基礎(chǔ)可能是生活理性，但是它們也會(huì)在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調(diào)解不成功，只能以判決解決爭端時(shí)，當(dāng)事人之間的這種對話實(shí)際上是不太可能達(dá)到這種“理想情景”的。即事實(shí)的幽暗決定了當(dāng)事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進(jìn)一步影響了當(dāng)事人陳述的正當(dāng)性和真誠性，在這里，交流發(fā)生了巨大的障礙，無論是在當(dāng)事人之間，還是在當(dāng)事人與法官之間。也許司法最高的理想是實(shí)現(xiàn)一種對話和交流，在這一過程中，通過當(dāng)事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個(gè)主要原因是，現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠(yuǎn)的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進(jìn)入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價(jià)值理念，在實(shí)踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚(yáng)的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個(gè)案中得到敗訴方的贊譽(yù)，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業(yè)境界而不是能夠完全實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)”［13］。因?yàn)榉梢?guī)則與價(jià)值理念、法律與公共習(xí)俗、邏輯與司法經(jīng)驗(yàn)，與社會(huì)大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時(shí)很難縫合彌補(bǔ)或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當(dāng)然，注重商談程序和論證規(guī)則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結(jié)果不利于一方當(dāng)事人的對立或?qū)剐睦砘蚯榫w，但這一切依賴于特定的社會(huì)場域包括當(dāng)事人本身的具體情況。
三、司法裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)：回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益
如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實(shí)質(zhì)理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時(shí)空的客觀限制，至少在當(dāng)下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規(guī)則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關(guān)鍵在于超越論證規(guī)則及其理論本身，司法裁判應(yīng)積極回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動(dòng)地司法，達(dá)到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會(huì)和訴訟人的角度出發(fā)，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動(dòng)，營造一種和諧司法的環(huán)境，讓體現(xiàn)社會(huì)普遍價(jià)值觀的社情民意與法律實(shí)現(xiàn)真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當(dāng)性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思
反思之一：法律論證的核心問題是關(guān)于法律決策問題，反映到司法領(lǐng)域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立一個(gè)民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價(jià)值所在，即將對法律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個(gè)正當(dāng)?shù)?，也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯(lián)系起來［14］。然而,無論法律論證規(guī)則是多么的完美與精致――何況很難設(shè)想建立這樣一個(gè)完美的規(guī)則，也無法保證推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會(huì)注重實(shí)質(zhì)正義的觀念會(huì)產(chǎn)生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現(xiàn)在一個(gè)理性的時(shí)代或社會(huì)。而現(xiàn)代化所標(biāo)榜的理性化實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成，尤其是中國正處于現(xiàn)代性追求過程中，轉(zhuǎn)型期社會(huì)利益交織對立、價(jià)值訴求多元，現(xiàn)代法治的追求與傳統(tǒng)法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標(biāo)、社會(huì)政策和法律的目的，它們本身就應(yīng)該視作法律的一部分。”［15］這無疑對法官的價(jià)值判斷能力和司法水準(zhǔn)是一大拷問。
反思之二：正如前面的分析已表明，當(dāng)下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規(guī)則之治時(shí)常成為司法的主要著力點(diǎn)，因?yàn)椤昂蠊麖膩聿皇菬o關(guān)緊要的。如果后果相當(dāng)嚴(yán)重，后果就會(huì)左右司法決定，而不論法律的論點(diǎn)是強(qiáng)是弱?！保?6］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當(dāng)事人的情緒、社會(huì)穩(wěn)定、民眾反映等的考慮成為常態(tài)，糾紛解決所體現(xiàn)出來的結(jié)果主義的司法決策，按照有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，這種決策方式是以其可欲的結(jié)果作為正當(dāng)性依據(jù)，而法條主義的進(jìn)路，決策的妥當(dāng)性只能根據(jù)是否忠實(shí)于可適用的標(biāo)準(zhǔn)來評估，可欲結(jié)果的獲得不能成為一個(gè)獨(dú)立的正當(dāng)化理由［17］。因此，結(jié)果主義的司法決策有更高的內(nèi)在要求，那就是要在最大程度上實(shí)現(xiàn)規(guī)則與價(jià)值的完美統(tǒng)一，這無論如何對法官也是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。
反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現(xiàn)在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實(shí)要求特殊處理的案件，不是事實(shí)的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個(gè)概念都有一個(gè)意義波段，需要進(jìn)行解釋；第二，一個(gè)案件可以適用的淵源可能是多個(gè)，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價(jià)值判斷問題。法律中如果沒有評價(jià)將寸步難行。規(guī)范性命題總有價(jià)值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價(jià)值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動(dòng)與被動(dòng)司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。
（二） 直面司法裁判中的法律論證之難
1.司法裁判的規(guī)則之治――實(shí)現(xiàn)法律之內(nèi)的正義
由于糾紛解決與規(guī)則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個(gè)案糾紛中，糾紛解決與規(guī)則之治二者呈現(xiàn)著不同程度的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，然而，我們?nèi)匀灰獔?jiān)定不移地強(qiáng)調(diào)，規(guī)則之治依然是我們不斷追求的目標(biāo)。這里所指的規(guī)則，即實(shí)體法上和程序法意義上的規(guī)則。在理性化的司法領(lǐng)域，實(shí)體正義是以實(shí)體法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，它與實(shí)體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實(shí)體法要求的裁判結(jié)論就是法律意義上的實(shí)體正義的結(jié)論；程序正義則是以程序法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，即如果程序法已經(jīng)是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實(shí)體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義。他們分別是按照實(shí)體法或程序法的標(biāo)準(zhǔn)來判定是非曲直的正義。也許，事實(shí)上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實(shí)現(xiàn)了規(guī)則之治，但這不應(yīng)當(dāng)然成為我們摧毀規(guī)則之辭。強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，強(qiáng)調(diào)法律之內(nèi)的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時(shí)，如果以徹底犧牲和破壞規(guī)則為代價(jià)，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅(jiān)持法律之內(nèi)的正義，這是法治理性化的表現(xiàn)，如果，一味地以“并重論”或“統(tǒng)一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個(gè)共同交流、商討達(dá)成共識的語境基礎(chǔ)，一切只能是空談。只有確立了以法律之內(nèi)的正義實(shí)現(xiàn)的前提，才能真正確保司法裁判正當(dāng)性追求的基礎(chǔ)。
2.司法裁判的價(jià)值追求――形式與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一
所謂理性，意味著法律制度本身實(shí)現(xiàn)了高度的系統(tǒng)化，法律的具體內(nèi)容均可從一個(gè)清晰的法律概念或法律原則中推導(dǎo)出來，法律條文間的邏輯關(guān)系清晰，也即法律實(shí)現(xiàn)了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術(shù)性機(jī)器那樣運(yùn)行。因而“能夠保證個(gè)人或團(tuán)體在相對寬泛的自由制度里活動(dòng)，并可以預(yù)料自己行為的法律后果。”“形式性”的法律保證了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會(huì)正義的情感為基礎(chǔ)的，而使用內(nèi)在于這種法律制度中的決策標(biāo)準(zhǔn)?！保?8］形式合理性也就是規(guī)則合理性或制度合理性。實(shí)質(zhì)合理性是一個(gè)與形式合理性相對應(yīng)的概念。在韋伯的理論中，實(shí)質(zhì)合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強(qiáng)調(diào)普遍的正義，而實(shí)質(zhì)合理性強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義，這里似乎存在著一種內(nèi)在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實(shí)質(zhì)合理，兩者在多數(shù)情況下是可以相容或可能相容的。在這個(gè)意義上，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理化和實(shí)質(zhì)合理化的統(tǒng)一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強(qiáng)調(diào)和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導(dǎo)致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當(dāng)性，就必須始終注重規(guī)則與價(jià)值相統(tǒng)一。也就是說，當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值與現(xiàn)實(shí)一致時(shí)，實(shí)現(xiàn)形式合理性即實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性；當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值并不完全，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值需求存在一定的距離甚至相悖，此時(shí)，法官應(yīng)能動(dòng)司法，彌補(bǔ)規(guī)則本身蘊(yùn)涵的價(jià)值與社會(huì)需求的差距，但這種價(jià)值判斷應(yīng)盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規(guī)則的外衣，從而保有實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)核。在這種特殊情況下，并不是為了實(shí)質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是通過填補(bǔ)起到把實(shí)質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標(biāo)指引，才可能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值意義。
3.司法裁判的效果追求――社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一
在司法裁判的正當(dāng)性追求過程中，法律論證作為一種技術(shù)方法，必然要遵循一定的論證規(guī)則，至于這種規(guī)則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點(diǎn)，但通過論證最后賴以形成的結(jié)論，必定產(chǎn)生相應(yīng)的影響和后果，應(yīng)體現(xiàn)為一種正效應(yīng)，即追求社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。這就要求司法裁判者在與法律規(guī)范的交流中，需要促成法律和事實(shí)的結(jié)合，其尊崇的價(jià)值觀念與立法者的旨意引起相應(yīng)共鳴和碰撞，尋求到現(xiàn)實(shí)和歷史的交匯，達(dá)到了現(xiàn)代與傳統(tǒng)的結(jié)合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎(chǔ)上的，法官實(shí)質(zhì)上的論證也帶有這方面的價(jià)值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機(jī)融合，將法律與公共政策、道德習(xí)俗等相協(xié)調(diào)，使得司法裁判妥帖地符合當(dāng)事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。
結(jié)語――一個(gè)永遠(yuǎn)無法終結(jié)的話題
對于法官，裁判的正當(dāng)性是一個(gè)永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)，但始終都只能是作為一個(gè)理想無窮接近而不能達(dá)到，這并不是悲觀主義者的論調(diào)。法官們應(yīng)自覺關(guān)注社會(huì)的發(fā)展變化及影響，積極回應(yīng)社會(huì)。基于現(xiàn)實(shí)環(huán)境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生激烈沖突時(shí)，調(diào)解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調(diào)解等判決外的糾紛解決機(jī)制成為關(guān)注重點(diǎn)，司法裁判的中心意義在一定程度上將會(huì)弱化，但就長遠(yuǎn)意義而言，司法裁判的正當(dāng)性追求永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，也許才剛剛開始，任重而道遠(yuǎn)。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:
摘要：法律論證是一種過程的論證,對這種過程的論證合理性評價(jià)是多層次的系統(tǒng)工程。邏輯層、論辯層、程序?qū)拥亩鄬哟螛?gòu)造為全面的、行之有效的對法律論證的合理性評價(jià)提供了支持。
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時(shí)常表現(xiàn)出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個(gè)并不唯一真的過程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認(rèn)識理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問題。法律活動(dòng)從法律規(guī)范出發(fā)來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價(jià)是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性?！?】一個(gè)法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說,基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個(gè)邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時(shí)候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對法律邏輯的基本態(tài)度。”【3】很多學(xué)者也都認(rèn)識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價(jià)值判斷的過程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋，它只是一個(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價(jià)值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅(jiān)實(shí)根據(jù)"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方和社會(huì)大眾所普遍接受；對訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當(dāng)事人，即使沒能達(dá)到最初目的，因?yàn)榉烧撟C過程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人一般也會(huì)服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時(shí)曾論及：“一項(xiàng)合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個(gè)別的情況，就必須在有關(guān)的社會(huì)內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)?！薄?】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一?！霸谶@個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會(huì)變遷而移動(dòng)的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會(huì)性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作――一種修辭學(xué)的、以在這個(gè)解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對話性的實(shí)踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個(gè)程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
司法過程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問題的判斷時(shí)，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對于法律規(guī)范正當(dāng)性的說明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對客觀事實(shí)的審查要滿足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個(gè)體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對的合理性?！薄?】法律論證的相對合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個(gè)可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
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關(guān)鍵詞：商業(yè)道德；不確定性；決定論；決斷論；法律論證
中圖分類號：DF59文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1001-148X（2017）12-0185-08
一、商業(yè)道德在不正當(dāng)競爭案件中的定位及其不確定性
不正當(dāng)競爭行為一直以其行為多樣且變化多端著稱[1]，故有學(xué)者將其喻為模糊且幻變無窮的云彩。而發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，其快速迭代性更為顯著。近年來國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域爆發(fā)的一系列具有重大社會(huì)影響力的新型不正當(dāng)競爭案件即為明證①。鑒于市場經(jīng)濟(jì)與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的迅猛發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》不可能也無法對各樣態(tài)的不正當(dāng)競爭行為予以周延、具體的類型化規(guī)定。于是，當(dāng)涌現(xiàn)一些全新樣態(tài)、反不正當(dāng)競爭法未予具體規(guī)定且實(shí)質(zhì)性破壞市場競爭秩序的競爭行為時(shí)，該法第2條（即“一般條款”）則成為司法機(jī)關(guān)判定這些新型競爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的不二選擇[2]。然而，一般條款的不確定性是其顯著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不確定，表現(xiàn)在不正當(dāng)競爭概念外延開放且內(nèi)涵不確定，以“公平競爭”為例，其概念本身的含義極為抽象，可從哲學(xué)、法律、政治學(xué)等多個(gè)視角闡釋②；二是法律規(guī)則的不確定，最典型表現(xiàn)為誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德，這些規(guī)則雖作為客觀的強(qiáng)行性規(guī)范，然其內(nèi)涵甚為概括抽象，其內(nèi)容可能因不同的經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景而賦予不同的意義。一般條款以誠實(shí)信用原則、公認(rèn)的商業(yè)道德作為核心內(nèi)容，便也表現(xiàn)出顯著的不確定性，可能導(dǎo)致條文抽象寬泛、實(shí)施起來無所適從，難以為市場行為主體和社會(huì)公眾提供合理的行為預(yù)期，可能減損競爭法作為市場秩序基本法的指引和預(yù)測功能，貶損競爭法的權(quán)威，阻滯市場競爭領(lǐng)域內(nèi)對有效規(guī)范的探求。如何具化一般條款的核心內(nèi)容，值得理論界和實(shí)務(wù)界予以重大關(guān)切。
誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德作為一般條款的核心內(nèi)容，評判行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，取決于行為是否侵害了誠實(shí)信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德。鑒于誠實(shí)信用原則更多是以公認(rèn)商業(yè)道德的形式予以體現(xiàn)[4]，故如何勘定公認(rèn)商業(yè)道德則成為司法認(rèn)定涉訴行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭之關(guān)鍵。據(jù)前述可知，商業(yè)道德具有明顯的不確定性，其表述過于空泛且邊界模糊，也未能涵攝任何權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，其具體要素可能因各異社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景而有很大差異，甚至可能基于對各不同要素的不同強(qiáng)調(diào)比重而改變評判結(jié)果[5]。若無法給公認(rèn)商業(yè)道德認(rèn)定提供一個(gè)相對確定的答案，可能導(dǎo)致同案不同判的困局?？茖W(xué)界定公認(rèn)商業(yè)道德是合理適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款、有效規(guī)制一切新型不正當(dāng)競爭行為的邏輯起點(diǎn)。
伴隨新型不正當(dāng)競爭行為的不斷涌現(xiàn)，學(xué)界逐步重視對一般條款核心內(nèi)容——商業(yè)道德的研究。從既有成果看，學(xué)界對公認(rèn)商業(yè)道德的研究聚焦在：（1）公認(rèn)商業(yè)道德在不正當(dāng)競爭行為正當(dāng)性判斷中的作用和地位[6]；（2）商業(yè)道德司法適用中面臨的挑戰(zhàn)與相應(yīng)的細(xì)化規(guī)則[7]；（3）商業(yè)道德適用中的局限[8]。這些研究在一定程度對商業(yè)道德不確定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多數(shù)局限于單一正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，欠缺從整體視角認(rèn)定商業(yè)道德；（2）大多拘泥于商業(yè)道德的認(rèn)定細(xì)則，即僅從微觀視角予以修補(bǔ)，未能上升到較高層面的認(rèn)定思路做出反思，從宏觀視角闡明商業(yè)道德整體認(rèn)定思路和認(rèn)定流程的研究可謂闕如；（3）雖提出一些關(guān)于商業(yè)道德認(rèn)定的初步解決方案，但所提建議多數(shù)流于空泛，未能最大限度保障個(gè)案中商業(yè)道德認(rèn)定的確定性。而司法部門雖絞盡腦汁，基于不同角度提出一些商業(yè)道德的認(rèn)定規(guī)則，然其要么過于微觀、精細(xì)，要么仍然陷入另一種不確定性、空洞化的困境，無法在實(shí)質(zhì)意義上克服商業(yè)道德的不確定性。
通過審視學(xué)界研究和司法認(rèn)定細(xì)則，發(fā)現(xiàn)過于微觀、精細(xì)的司法認(rèn)定細(xì)則和理論觀測點(diǎn)均難以從根本意義上具體化商業(yè)道德。明智而務(wù)實(shí)的做法是將視角投擲商業(yè)道德的認(rèn)定思路上，這是通往商業(yè)道德確定性的必然之路。既有理論研究和司法實(shí)踐所提規(guī)則難以真正達(dá)致商業(yè)道德的客觀認(rèn)定，其根本原因也在于這些規(guī)則背后的認(rèn)定思路存在弊端，難以承擔(dān)商業(yè)道德可感知化、細(xì)致化、具體化的重任。是故，本文從商業(yè)道德現(xiàn)有認(rèn)定規(guī)則出發(fā)，提煉、審視這些認(rèn)定規(guī)則背后的認(rèn)定思路并予以反思、批判之，基于此重構(gòu)商業(yè)道德認(rèn)定的新思路——法律論證分析框架，以及闡明其具體運(yùn)用。
二、商業(yè)道德現(xiàn)有認(rèn)定規(guī)則的檢視
最高人民法院在審理“海帶配額案”中指出，如涉訴行為無法納入《反不正當(dāng)競爭法》具體列舉的規(guī)制行為，則以行為是否有損公認(rèn)商業(yè)道德做出評判③。其雖肯定了商業(yè)道德在不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中所起的關(guān)鍵作用，然其仍未提供如何勘定商業(yè)道德的答案。商業(yè)道德具有明顯的概括性和不確定性，如何厘定商業(yè)道德的內(nèi)涵異常艱難。慶幸的是，立法者和實(shí)踐中逐步摸索和提煉出商業(yè)道德的認(rèn)定規(guī)則。經(jīng)歸納發(fā)現(xiàn)，關(guān)于商業(yè)道德存在如下兩種認(rèn)定規(guī)則：
（一）規(guī)則一：以行業(yè)慣例認(rèn)定商業(yè)道德
所謂行業(yè)慣例，意指行業(yè)自律組織基于行業(yè)共同體成員的共同利益、保障該行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展而頒布的對行業(yè)全體成員普遍適用的行為規(guī)范，是行業(yè)自律管理中普遍存在的規(guī)范性文件?？紤]到行業(yè)慣例與商業(yè)道德源起一致[9]，且兩者的內(nèi)在表征、核心指向高度重合，故有學(xué)者坦言，公認(rèn)商業(yè)道德作為商業(yè)慣例與行為規(guī)范另一種形式上的表述[10]，因此可以行業(yè)慣例來輔佐認(rèn)定商業(yè)道德。最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”的終審判決也力主行業(yè)自律慣例在認(rèn)定公認(rèn)商業(yè)道德的作用，認(rèn)為在市場競爭活動(dòng)中，相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)及自律組織為規(guī)整該領(lǐng)域的市場競爭行為、保障市場競爭秩序，有時(shí)會(huì)結(jié)合該領(lǐng)域的競爭需求與行業(yè)特點(diǎn)，在歸納總結(jié)其行業(yè)競爭現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，以行業(yè)自律公約的形式制定該領(lǐng)域的從業(yè)規(guī)范，旨在為行業(yè)內(nèi)的企業(yè)行為提供指引或約束。這些行業(yè)自律規(guī)范常常體現(xiàn)該領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德及行為標(biāo)準(zhǔn)，故可作為法院認(rèn)定行業(yè)公認(rèn)商業(yè)道德與行為標(biāo)準(zhǔn)的重要淵源④。類似案件還有“百度與360違反robots協(xié)議不正當(dāng)競爭糾紛案”⑤、“百度與3721不正當(dāng)競爭糾紛案”⑥等。
（二）規(guī)則二：司法創(chuàng)設(shè)具體細(xì)則認(rèn)定商業(yè)道德
個(gè)別法官結(jié)合自身對公認(rèn)商業(yè)道德的理解與實(shí)際案情，提煉了一些具體認(rèn)定規(guī)則。如北京高級人民法院在審理“百度訴奇虎插標(biāo)案”中，提出了“非公益必要不干擾原則”⑦；而在“百度與奇虎robots案”中，北京第一中級人民法院總結(jié)了“協(xié)商通知原則”⑧；還有法官分別創(chuàng)設(shè)了“最小特權(quán)原則”⑨及“一視同仁原則”⑩。
后續(xù)審理某類新型不正當(dāng)競爭案件時(shí)，有法官徑自將目光移至這些規(guī)則。如在“愛奇藝與極路由不正當(dāng)競爭糾紛案”B11，法官則徑自借用“非公益必要不干擾原則”論證：“經(jīng)營者可以通過技術(shù)革新和商業(yè)創(chuàng)新獲取正當(dāng)競爭優(yōu)勢，但非因公益必要，不得直接干預(yù)競爭對手的經(jīng)營行為”。無獨(dú)有偶，在“優(yōu)酷與UC瀏覽器不正當(dāng)競爭案”B12，法官也以該規(guī)則論述行為的正當(dāng)性：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)尊重其他經(jīng)營者商業(yè)模式的完整性，除非存在公益等合法目的，經(jīng)營者不得隨意修改他人提供的產(chǎn)品或服務(wù)，從而影響他人為此應(yīng)獲得的正當(dāng)商業(yè)利益”。對司法實(shí)踐創(chuàng)設(shè)的商業(yè)道德細(xì)化規(guī)則，有學(xué)者認(rèn)為：這些規(guī)則的創(chuàng)設(shè)一方面豐富了判決書的論證說理，另一方面有效緩解了法院審理此類案件面臨的道德資源貧瘠困境。
三、對商業(yè)道德現(xiàn)有認(rèn)定思路的反思
從商業(yè)道德既有認(rèn)定規(guī)則看，主要采取以認(rèn)識為主、強(qiáng)調(diào)立法主導(dǎo)作用的決定論立場和以裁定為核、強(qiáng)調(diào)法院主導(dǎo)作用的決斷論立場。其中，以行業(yè)慣例認(rèn)定商業(yè)道德類似于一種立法決定論立場，而司法創(chuàng)設(shè)具體細(xì)則認(rèn)定商業(yè)道德屬于司法決斷論立場。
（一）決定論立場在商業(yè)道德適用中的檢討
所謂決定論立場是一種法律形式主義的立場，其側(cè)重立法的周密規(guī)定，認(rèn)為法律作為由規(guī)范組合而成的無縫隙體系，法官的主要任務(wù)是從法律體系找尋合適規(guī)范，并采用既定程序?qū)⑵渑c事實(shí)結(jié)合起來，這意味著立法對案件的事前概括認(rèn)識已然決定事后糾紛的最終解決方案。決定論的立場承認(rèn)立法者的萬能理性，否認(rèn)裁判者的創(chuàng)造性。然反不正當(dāng)競爭法中的商業(yè)道德具有極強(qiáng)的不確定性，不存在唯一、事先可把握的絕對標(biāo)準(zhǔn)，立法難以提供統(tǒng)一明確、封閉的標(biāo)準(zhǔn)，這限制了決定論立場的發(fā)揮空間。具體言之，行業(yè)慣例的立法決定論立場之所以不適應(yīng)于商業(yè)道德認(rèn)定，其原因有二：
一是以行業(yè)慣例認(rèn)定商業(yè)道德的立法決定論立場奉行一種從前提到結(jié)論的簡單推導(dǎo)，然“現(xiàn)存的市場慣例不一定是良好的”[11]，行業(yè)慣例的形成可能因欠缺不同類別利益主體的廣泛參與而未能證成其本身的正當(dāng)性。若僅以決定論思路進(jìn)行，依靠簡單的邏輯演繹，未經(jīng)利益平衡審查而徑自借助現(xiàn)有的行業(yè)慣例來認(rèn)定商業(yè)道德，未免顯得草率。即便是經(jīng)過共同體內(nèi)成員的普遍確認(rèn)而形成，但未能符合行業(yè)通行實(shí)踐，也可能有違市場競爭[12]，不可作為認(rèn)定公認(rèn)商業(yè)道德的參考。從這個(gè)角度看，決定論立場的推導(dǎo)過程過于簡單，忽略了個(gè)案中商業(yè)道德的“特質(zhì)性”。
二是不同領(lǐng)域的行業(yè)慣例通常不具有通約性，特定行業(yè)領(lǐng)域具有特定的行業(yè)慣例，有的行業(yè)慣例正在修訂，有的行業(yè)慣例還未形成。若仰賴于既有發(fā)生效力的行業(yè)慣例來認(rèn)定商業(yè)道德，容易顯得無所適從。比如，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，產(chǎn)業(yè)升級換代迅速，商業(yè)模式更迭速度尤快，創(chuàng)新程度極高[13]，相關(guān)行業(yè)的自律慣例也正在形成和不斷發(fā)展中，甚至在某些時(shí)候這些行業(yè)慣例呈現(xiàn)階段性特征，難以保證始終存在效力穩(wěn)定且內(nèi)容明確的行業(yè)規(guī)則，如此時(shí)以行業(yè)慣例認(rèn)定商業(yè)道德，可能引發(fā)同案不同判的困局。而其他一些新興領(lǐng)域可能未形成可視化、穩(wěn)定的行業(yè)慣例，也無法給商業(yè)道德的客觀認(rèn)定提供合理答案。對于商業(yè)道德認(rèn)定而言，重要的并非行業(yè)慣例的大量制定，而是始終具有穩(wěn)定可靠、經(jīng)過全面利益衡量的行業(yè)慣例。即便行業(yè)慣例制定多縝密，數(shù)量如何繁多，也難以保證行業(yè)慣例本身的穩(wěn)定性，無法始終如一、源源不斷為商業(yè)道德認(rèn)定輸送養(yǎng)料。這種基調(diào)決定了立法決定論立場難以適用商業(yè)道德的認(rèn)定。概言之，不正當(dāng)競爭案件所涉領(lǐng)域的廣泛性、豐富性決定了，以行業(yè)慣例認(rèn)定商業(yè)道德的決定論立場很難站得住腳。
（二）決斷論立場在商業(yè)道德適用中的批判
決斷論的主要視線是關(guān)注法院的司法審判，其有別于上述提倡立法理性萬能的決定論，表明“法律不過是對法官行為的預(yù)測”，且在個(gè)案中充分尊重利益與價(jià)值權(quán)衡。不得不說，與決定論相比，決斷論的立場更契合不正當(dāng)競爭案件的實(shí)際審理。商業(yè)道德的認(rèn)定復(fù)雜模糊，為保證個(gè)案的實(shí)質(zhì)理性需要法院的有所作為。并且，商業(yè)道德的判定也并非事先有既定規(guī)范可仰賴，而需在特定具體情勢下經(jīng)利益權(quán)衡與價(jià)值判斷后做出認(rèn)定。以決斷論立場認(rèn)定商業(yè)道德，體現(xiàn)了對實(shí)質(zhì)理性的追求。然這種從立法中心向司法中心主義的轉(zhuǎn)變，同樣可能引發(fā)新難題：
一是如何在個(gè)案中把握商業(yè)道德的“不唯一性”？商業(yè)道德內(nèi)涵多元且抽象性極強(qiáng)，這可能意味著個(gè)案中法官的主觀道德正義與市場經(jīng)濟(jì)中商業(yè)道德的客觀正義并不完全吻合。商業(yè)道德作為白紙規(guī)定，乃授予法官的“空白委任狀”，個(gè)案中法官對商業(yè)道德的把握見仁見智，其所提煉的商業(yè)道德細(xì)化規(guī)則不免帶有極強(qiáng)的個(gè)人主觀色彩，甚至是滲雜過多的價(jià)值判斷，如未能考察特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的“競爭規(guī)則”，這種基于法官個(gè)人的主觀道德正義而提煉的商業(yè)道德認(rèn)定規(guī)則，極有可能背離市場的客觀道德正義。
二是失去立法的事前約束，如何確保法官所做裁判基于客觀性要求而非恣意？決斷論立場并未為達(dá)致商業(yè)道德的客觀認(rèn)定提供答案。裁量的運(yùn)用，非但有正義，亦有非正義；非但基于通情達(dá)理，亦可能基于任意專斷[14]。商業(yè)道德是一個(gè)曖昧、滑動(dòng)尺度較大的概念，包含不同射程的譜系，其具體內(nèi)容因時(shí)展而異，也因所處特定行業(yè)領(lǐng)域而有所側(cè)重，甚至因各經(jīng)營模式而呈不同概貌，如單方地將商業(yè)道德的認(rèn)定權(quán)授予法官卻欠缺制度性的約束，難以確保這種創(chuàng)設(shè)行為基于合理、有效的約束，無法杜絕法官的恣意裁判?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)，哪里便無法治可言”。雖然，“國內(nèi)法治建設(shè)正處于轉(zhuǎn)型期，司法實(shí)踐總是走在理論前面”[15]。賦予法官享有一定裁量權(quán)認(rèn)定商業(yè)道德，是立法有意設(shè)置的留白，然如果這種創(chuàng)設(shè)未能基于必要的限制和約束，則只能不斷偏離確定性和穩(wěn)定性的方向，進(jìn)一步強(qiáng)化商業(yè)道德的不確定性。如法官未能堅(jiān)守謙抑態(tài)度，過于隨性提煉商業(yè)道德的細(xì)化規(guī)則，長久以往，反不正當(dāng)競爭法也將演變?yōu)榕欣??？梢?，商業(yè)道德認(rèn)定中決斷論的立場也不盡妥適。
四、商業(yè)道德認(rèn)定思路的重構(gòu)
經(jīng)由前述得知，決定論立場和決斷論立場在商業(yè)道德認(rèn)定中較難發(fā)揮效用。法律論證立場（被視為“第三條道路”）正是在超越?jīng)Q定論和決斷論立場的困境而產(chǎn)生。商業(yè)道德的特性決定了以論證為核心的法律論證分析框架更契合商業(yè)道德的判定。
（一）法律論證分析框架的理論基礎(chǔ)與分析方法
法律論證“被看成是一場關(guān)于某種法律觀點(diǎn)可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”[16]。推崇程序正義的法律論證理論的誕生，標(biāo)志著對既往各種立法和司法模式的反思，重視綜合性程序正義的法律論證理論逐步成為被廣泛接受的范式。正如學(xué)者所言，“在當(dāng)代社會(huì)中，法治提供了正當(dāng)性的來源，但是法治需要新的論證，即規(guī)范意義上的民主程序。法治的正當(dāng)性，在于以道德論辯，以制度構(gòu)建，以程序反思。弘揚(yáng)生活世界的交往理性是實(shí)現(xiàn)社會(huì)合理化的可能出路”[17]。
法律論證分析的主旨在于確保參與商談的各方主體以程序交往的方式達(dá)致某種共識、合意，且最終結(jié)果的獲得正是構(gòu)筑于該合意的基礎(chǔ)之上。具言之，法律論證的過程并非呈現(xiàn)單一方向的簡單線性邏輯推演過程，而毋寧是一個(gè)由多方參與主體共同對話、協(xié)商的論辯過程、一個(gè)不斷促成共識的過程。這個(gè)過程以可見、外向性的程序?yàn)楸Ｕ?，整個(gè)程序的進(jìn)行包括通過試行錯(cuò)誤而逐漸摸索出妥適的解決方案，以及與之相關(guān)的相互作用和不斷的對話、論證、商談，最終達(dá)成的共識或者表現(xiàn)為羅爾斯所言的“重疊性共識”，或者表現(xiàn)為哈貝馬斯所主張的“暫時(shí)性共識”，但其共同的前提是：這些由程序合成的共識均不存在所謂的先驗(yàn)價(jià)值、真理或大一統(tǒng)的意識形態(tài)[18]。
法律論證理論的分析框架包括邏輯方法、修辭方法和對話方法。其中，對話方法為其他兩種方法提供了總體的運(yùn)行框架，在整個(gè)法律論證理論中意義最為突出。事實(shí)上，整個(gè)法律論證的分析、證立結(jié)果能否接受取決于對話方法是否獲得良好運(yùn)用。而對話方法所彰顯的所有價(jià)值均來源于其對交往理性與程序正義的推崇。對話方法將對實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序性問題，其核心主張是：任一正當(dāng)且正確的法律決定無不立基于理性民主的商談、對話和交流機(jī)制而形成，建立在程序正義基礎(chǔ)上的對話才能聯(lián)結(jié)法律意義上的真理與藉由理性形成的共識[19]。
（二）法律論證分析框架應(yīng)用于商業(yè)道德認(rèn)定的優(yōu)勢及其定位
既有研究以及前述司法所提認(rèn)定細(xì)則，不僅面向過于微觀，無法在整體視角把握商業(yè)道德，而且都試圖從實(shí)體角度認(rèn)定商業(yè)道德，最終結(jié)果只能是以一種不確定代替另一種不確定。而法律論證分析框架的運(yùn)用，恰從程序的視角并以對話方法克服了立法決定論和司法決斷論立場在商業(yè)道德認(rèn)定中的局限性。
相較于以行業(yè)慣例認(rèn)定商業(yè)道德的決定論立場，法律論證分析思路的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)為：第一，是由多個(gè)論證理由相互印證、組合而成，而非限于以行業(yè)慣例認(rèn)定，法律論證分析框架通過不斷論證，是一種永遠(yuǎn)均可借助新證據(jù)以及正當(dāng)論證程序去不斷逼近終極觀點(diǎn)的論辯式真理[20]。第二，法律論證分析框架充分考量利益衡量與價(jià)值判斷，不推崇從前提到結(jié)論的簡單推導(dǎo)的蘊(yùn)含和涵攝過程。商業(yè)道德認(rèn)定處于一種開放狀態(tài)，并非一個(gè)可以事先能直接把握住的封閉的絕對真理，無法通過直線式、單一方向的邏輯推演即可得出答案。任一規(guī)則的正確性無不需要來自另一規(guī)則的證立，當(dāng)然，除了那些不需證明的“元規(guī)則”。如只是簡單套用現(xiàn)有的行業(yè)自律慣例來認(rèn)定商業(yè)道德，論證鏈條不但比較單一，也囿于已有的且具有效力的行業(yè)慣例之?dāng)?shù)量。法律論證分析框架不拘泥于機(jī)械套用既有的行業(yè)慣例，對于適用的行業(yè)慣例本身進(jìn)行審查，還予以相應(yīng)的利益衡量，整個(gè)邏輯推導(dǎo)過程思路縝密，由層層鏈條組合而成。
而相較于創(chuàng)設(shè)商業(yè)道德具體細(xì)則的決斷論立場，法律論證分析思路又獨(dú)到地彰顯其在商業(yè)道德適用中的優(yōu)越性：
首先，最大限度限制和約束法官的自由裁量權(quán)。體現(xiàn)為：其一，法律論證分析框架要求法官進(jìn)行嚴(yán)密論證，以程序確定性的形式規(guī)則和技術(shù)規(guī)則來約束法官，要求法官基于理性做出符合普遍實(shí)踐論證的判斷，并且要求其廣泛結(jié)合客觀的市場競爭規(guī)則，避免其主觀道德正義與客觀道德正義不吻合。正如臺(tái)灣著名學(xué)者黃茂榮先生所言，“他（法官）應(yīng)依共認(rèn)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)作客觀的價(jià)值判斷。同時(shí)這些共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)必須是可以驗(yàn)證的，而且為既存之規(guī)范模式所支持，而不該僅僅是政策上之合目的性的偶然考慮的結(jié)果”[21]。商業(yè)道德帶有較強(qiáng)的時(shí)代屬性，永遠(yuǎn)處于一種演變的姿態(tài)，為避免法官對商業(yè)道德的認(rèn)定忽視客觀市場背景而滲入過多主觀因素，需對法官科以充分論證的義務(wù)，防止出現(xiàn)背離市場客觀道德正義之情狀。其二，納入當(dāng)事人的視角，對法官的詮釋提供了一種背景約束。案件兩造對規(guī)范的闡釋具有直接的利害關(guān)系，其利益應(yīng)走到前臺(tái)并創(chuàng)建一個(gè)由法官、訴爭雙方共同論辯、尋求真理的“場域”。而法律論證分析思路正是體現(xiàn)所有參與主體視角的制度結(jié)構(gòu)，法律論證分析思路不僅鎖定法官的視角，還納入了案件兩造的視角，即同時(shí)體現(xiàn)法官和當(dāng)事人的視角，體現(xiàn)了公民間的公共交往理性[22]，從而對法官的闡明提供了必要的背景約束。從這個(gè)視角看，法律論證分析思路可有效限制法官在認(rèn)定商業(yè)道德過程中過于恣意的裁量權(quán)。
其次，以程序可見的方式最大限度確保個(gè)案的確定性。整個(gè)法律論證分析的過程是一個(gè)不斷對話論證的過程，也是一個(gè)以推崇程序正義和交往理性的過程。這個(gè)過程不同于以往結(jié)果確定性的追求，而將視線置于程序確定性的追求，是以一種程序看得見的方式把握商業(yè)道德的認(rèn)定。商業(yè)道德的確定性追求應(yīng)落實(shí)到程序確定性的追求上，才能保證開放性判決結(jié)果的合理性。這種對商業(yè)道德認(rèn)定結(jié)果確定性轉(zhuǎn)化為認(rèn)定程序確定性的過程，是一種肯定“知識共識論”和追求“知識真理論”的過程，是一種依賴于利益相關(guān)者通過充分論辯、獲得所有人共識而保障確定性的過程。
商業(yè)道德的認(rèn)定并非交由某種簡單的邏輯推演便可獲得確定無誤的規(guī)則，也非借助純粹的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)驗(yàn)證即可獲得唯一正解。關(guān)于商業(yè)道德的認(rèn)定，欲獲得一個(gè)合理可接受的答案，“不可能通過直接訴諸經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和理想直覺中提供的事實(shí)，而只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實(shí)施的論證過程”[23]。反不正當(dāng)競爭法視野下商業(yè)道德的認(rèn)定關(guān)涉多元價(jià)值，難以直接從價(jià)值判斷中抽離出來，次之其涉及多方主體利益，這些不同、不可通約的主體利益都是反不正當(dāng)競爭法所致力保護(hù)的，而這些不同主體利益不存在順位差異，也無法基于位階的優(yōu)越性進(jìn)行直觀判斷。此時(shí)，借助法律論證分析框架可巧妙趨避這些難題。
法律論證分析“將對法律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)換為一個(gè)程序問題，”而程序不存在預(yù)設(shè)的真理標(biāo)準(zhǔn)，也不與特定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容固定在一起，而呈現(xiàn)出很強(qiáng)的技術(shù)性，故得以較好避開商業(yè)道德認(rèn)定中的價(jià)值多選難題。法律論證分析重視對話式的討論，藉由在討論中不斷論證，通過實(shí)質(zhì)推理方法為法官、訴訟當(dāng)事人給定一個(gè)論證規(guī)則和論證程序，提供討論框架并引導(dǎo)討論秩序，從程序角度設(shè)定了約束以達(dá)致程序確定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者，也非將選擇唯一正確規(guī)范的權(quán)力交由法官。而是植入論題學(xué)取向的思維方式，強(qiáng)調(diào)訴訟主體間性，倚賴論辯這一中立的交涉方式，強(qiáng)調(diào)以對話方式尋求解決糾紛的途徑，通過論辯程序不斷逼近商業(yè)道德認(rèn)定的“終結(jié)觀點(diǎn)”。
“一個(gè)正當(dāng)?shù)囊彩钦_的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯(lián)系起來”[25]。商業(yè)道德認(rèn)定經(jīng)由植入法律分析框架，各方話語權(quán)得到充分保障，任一方主體均可參加論辯，也可質(zhì)疑其他主體所提任何主張（如圖1），并在論辯中提出主張和表達(dá)態(tài)度（需求），且有權(quán)確保不受論辯內(nèi)外的某種因素之強(qiáng)制性阻礙。即言之，商業(yè)道德認(rèn)定適用法律論證分析框架，得以確保所有利益相關(guān)者以平等機(jī)會(huì)參加談判，并且這種談判平等地對結(jié)果施加影響。唯有奠定于真正平等的基礎(chǔ)上，才得以進(jìn)行協(xié)商與交流，否則僅有命令及權(quán)威。即便獲得參與主體的服從，也無法得到尊重，而毋寧提正當(dāng)性了。反之，在平等基礎(chǔ)上經(jīng)由充分的討論和協(xié)商而獲得的共識，才稱得上真正的合意，以及獲得當(dāng)事人內(nèi)在的遵從。
五、法律論證分析框架在商業(yè)道德認(rèn)定中的具體運(yùn)用
需進(jìn)一步追問的是商業(yè)道德認(rèn)定中具體如何適用法律論證分析框架，亦即如何構(gòu)建商業(yè)道德認(rèn)定的程序性框架。法律論證理論對法律裁決的證立結(jié)構(gòu)進(jìn)行了系統(tǒng)深入的詮釋，體現(xiàn)為在證立時(shí)需要區(qū)分出哪些層次和多少個(gè)論證步驟。商業(yè)道德認(rèn)定植入法律論證分析框架，也具化為不同論證層次和論證步驟。
由于商業(yè)道德具有極強(qiáng)的不確定性，不存在唯一的構(gòu)成要件作為前提，故難以從簡單的三段論邏輯推演直接得出認(rèn)定結(jié)果。而正如阿列克西所言，如推導(dǎo)展開的步驟極少且跨度非常大，則無法清晰展現(xiàn)這些步驟的規(guī)范性內(nèi)涵[26]。欲提高商業(yè)道德認(rèn)定結(jié)果的支持力度與論證強(qiáng)度，不妨盡可能細(xì)致地還原商業(yè)道德的推導(dǎo)步驟。由于商業(yè)道德認(rèn)定涉及多重主體、多方利益與多元因素，不存在絕對、單一、封閉的認(rèn)定理由，應(yīng)盡可能對商業(yè)道德的認(rèn)定理由進(jìn)行多元分解。
鑒于“同一論證方向的兩個(gè)理由強(qiáng)于其中任何一個(gè)單獨(dú)理由”，應(yīng)嘗試以論證鏈的形式對這些多元理由進(jìn)行分層論證。其中，每一推導(dǎo)步驟作為一個(gè)層級，每一層級可能存在若干個(gè)支持理由，第一層級認(rèn)定商業(yè)道德的各個(gè)理由又分別需要來自第二、第三層級等次級理由的支持。鏈條的長度決定了論證的強(qiáng)度。在論證鏈條中，每一理由的論證強(qiáng)度伴隨其支持理由的增加而增加，“其他條件不變，支持一個(gè)命題的論據(jù)鏈越長，這一命題的論證強(qiáng)度就越大”[27]。其具體論證思路如下（其中A代指商業(yè)道德，Bn代表商業(yè)道德認(rèn)定的各種理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分別代表各不同層級的次級理由）：
商業(yè)道德認(rèn)定理由據(jù)個(gè)案可能是符合行業(yè)自律慣例（B1）、遵循商業(yè)模式（B2）、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新（B3）、保障消費(fèi)者利益（B4）等。當(dāng)事人可以其行為符合行業(yè)自律慣例、遵循商業(yè)模式、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、保障消費(fèi)者利益，從而證明其行為未違背公認(rèn)商業(yè)道德而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。至此，當(dāng)事人需分別進(jìn)一步證明，為何行為符合行業(yè)自律慣例則不違背商業(yè)道德、為何行為遵循商業(yè)模式則不違背商業(yè)道德等。這就是說，以行為符合行業(yè)自律慣例等為理由還需要其他層級理由的支持，當(dāng)它與其他理由結(jié)合形成鏈條結(jié)構(gòu)，這個(gè)論證才可靠，才具有說服力。
不妨以行業(yè)自律慣例（B1）為例，行為人為論證其行為符合行業(yè)慣例而未違背商業(yè)道德，行為人需首先證明行業(yè)自律慣例與商業(yè)道德的源起一致（C1），并且證明行業(yè)自律慣例的正確性（C2）。如何證明其正確性？據(jù)考夫曼的洞見，可用同意的程度來衡量內(nèi)容的正確性。故此時(shí)行為人可以行業(yè)自律慣例的制定立基于行業(yè)共同體內(nèi)多數(shù)成員的合意（D1），來證立C2。但論證鏈條還不能就此止步，并非任一種同意均可作為正確性的評價(jià)指標(biāo)，還須確保據(jù)以形成合意的程序是理性的，即還需要證明行業(yè)自律慣例的制定基于理性程序（D2），等等。同理，符合商業(yè)模式（B2）、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新（B3）、保障消費(fèi)者利益（B4）等理由的證立也需要遵循上述論證思路。
在一方當(dāng)事人論證過程中，另一方當(dāng)事人均可質(zhì)疑對方所提理由并表明自身態(tài)度與需求，但也需提供相應(yīng)理由并以論證鏈條的形式來證立其主張，以確保這些論據(jù)的融貫性。而法官的主要任務(wù)一是組織和引導(dǎo)整個(gè)論證過程的開展，二是權(quán)衡這些論證觀點(diǎn)并做出最終決斷。該決斷的得出也需不斷進(jìn)行論證。法官應(yīng)盡量使論證的理由鏈更長，但并非局限于單純的數(shù)量追求，而是最大限度確保不同理由之間的支持關(guān)系。理由之間的融貫程度決定了其對結(jié)論的支持程度。于此對法官的權(quán)衡或判斷能力也是極大考驗(yàn)。法官不能“孤獨(dú)地”考慮自身觀點(diǎn)，而是要確保其結(jié)論得以為相關(guān)主體所認(rèn)可、易被公眾接受，以及結(jié)論的社會(huì)實(shí)效性[28]。法官應(yīng)向當(dāng)事人公開其論證商業(yè)道德的思路，并在判決書詳細(xì)闡明判決理由以及其形成原因?！叭魏我?guī)則必須公開，且是普遍可傳授的”。
至此，應(yīng)該說商業(yè)道德的整體認(rèn)定流程已基本明晰。值得說明的是，我們無法設(shè)計(jì)一個(gè)完美的程序并確保通過該程序證立的命題必然正確，也無法一一列舉商業(yè)道德可能的認(rèn)定理由，我們所能為者，就是給商業(yè)道德認(rèn)定設(shè)定一個(gè)程序性框架，并就商業(yè)道德認(rèn)定中的不協(xié)調(diào)觀點(diǎn)“調(diào)整之以達(dá)成理性同意”，則足矣。
六、簡短結(jié)語
