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序論：在您撰寫法律責(zé)任的種類時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
法界在責(zé)任的含義及其種類上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責(zé)任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的種類為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
筆者在研究經(jīng)濟法責(zé)任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。
一、法律責(zé)任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。
（2）后果說。該說認為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生。”[3]其實，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。
（3）責(zé)任說。該說認為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。
（4）手段說。該說認為法律責(zé)任是對違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責(zé)，是依法強制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的關(guān)系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價就是譴責(zé)，社會關(guān)系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關(guān)系的描述。
（5）狀態(tài)說。該說認為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。
（6）負擔(dān)說。該說認為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認并強制或承受的合理的負擔(dān)。[7] 該說缺陷是認為法律責(zé)任只能由專門國家機關(guān)確認是不符合實踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，如果是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認。
（7）責(zé)任能力說。該說認為法律責(zé)任乃是一種對自己行為負責(zé)、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷，而且包括違反義務(wù)的客觀要素，是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。
筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
按照不同標準，可以對法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的是否涉及有財產(chǎn)賠償為標準，可分為財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質(zhì)不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點認為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點認為是按照法律責(zé)任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟責(zé)任（是經(jīng)濟法律責(zé)任的簡稱）和違憲責(zé)任。[17]
筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對責(zé)任進行周延地劃分。
第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不的，人大常委會認定的經(jīng)濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關(guān)、檢查機關(guān)和審判機關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨特的責(zé)任形式。有學(xué)者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果?！盵18] 就是獨特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，這時原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19] 是獨特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因為法院是審判機關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動追究行為人的責(zé)任?，F(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21] 因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！?[22]日本學(xué)者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責(zé)其工作不負責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對其進行行政處分的行政機關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的。同樣是持這個標準，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27] 其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化?！盵28] 其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責(zé)任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責(zé)任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應(yīng)該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作
出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
筆者認為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個體與個體之間的責(zé)任和個體與國家之間的責(zé)任。個體與個體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個體與國家之間的責(zé)任可以分為個體對國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對個體承擔(dān)的責(zé)任。個體對國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機關(guān)來確定。國家對個體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
【注釋】
[1]、[13] 張文顯．法[M]．北京：高等出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．
[2]、[3] 、[24] 沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．
[4] 孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：人民大學(xué)出版社，1994．509．
[5]、[19] 趙震江、付子堂．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26] 周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8] 劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念［J］．法學(xué)，1997，10．
[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新認識法學(xué)基本問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．
[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[27]、[28] 李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學(xué)出版社，2003．372．
[29]葛洪義．法理學(xué)教程［M］．中國法制出版社，2000．281．
關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害；賠償責(zé)任；醫(yī)療責(zé)任保險
中圖分類號：F840.686 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0166-02
醫(yī)療責(zé)任保險屬于責(zé)任保險的一種，是指以被保險人依法應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)的醫(yī)療損害賠償責(zé)任為標的而成立的保險合同。該保險最早興起于20世紀初（如美國在20世紀初即建立了醫(yī)療責(zé)任保險）；在20世紀50—60年代，醫(yī)療責(zé)任保險得到了迅速的發(fā)展；到了20世紀70年代，歐美等國己初步形成較為健全的醫(yī)療責(zé)任保險制度。目前，醫(yī)療責(zé)任保險在世界范圍內(nèi)已經(jīng)成為一種重要的責(zé)任保險，其對于實現(xiàn)醫(yī)療風(fēng)險轉(zhuǎn)移與社會保障具有重要意義。但就中國而言，目前并未建立起完善的醫(yī)療責(zé)任保險制度，所推行的醫(yī)療責(zé)任保險僅為部分地區(qū)和部分保險公司在這方面的嘗試。
醫(yī)療責(zé)任保險制度建立伊始，尚存在諸多問題亟待解決。但目前在研究中國醫(yī)療責(zé)任保險制度構(gòu)建時，對于中國設(shè)立的醫(yī)療責(zé)任保險應(yīng)屬于何種類型的問題鮮有探討。
一、醫(yī)療責(zé)任保險基本類型辨析
醫(yī)療責(zé)任保險依據(jù)被保險人和構(gòu)建基礎(chǔ)的不同，可以區(qū)分為對執(zhí)業(yè)醫(yī)師提供的醫(yī)師責(zé)任保險和對醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險。
（一）被保險人不同
1．醫(yī)師責(zé)任保險，“是專家責(zé)任保險的一種，就是指被保險人（醫(yī)師）在執(zhí)行醫(yī)師業(yè)務(wù)時，因為過失行為（Negligent Acts）、錯誤（Errors）、或疏漏（Omission）、或業(yè)務(wù)錯失（Malpractice），違反其業(yè)務(wù)上應(yīng)盡的責(zé)任，直接導(dǎo)致病人體傷或死亡，依法應(yīng)由被保險人（醫(yī)師）負擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，在保險期間內(nèi)受賠償請求的時候，承保該業(yè)務(wù)的保險公司對被保險人（醫(yī)師）負賠償?shù)呢?zé)任?！痹摫ｋU承保醫(yī)師在履行職責(zé)時，因作為或不作為而使他人遭受傷害時應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失。醫(yī)師責(zé)任保險的被保險人為執(zhí)業(yè)醫(yī)師。
2．醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險，是指以醫(yī)療機構(gòu)對其醫(yī)務(wù)人員因執(zhí)業(yè)過失而致患者損害，醫(yī)療機構(gòu)依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險標的而成立的保險合同。該類型的責(zé)任保險，所轉(zhuǎn)嫁的是醫(yī)療機構(gòu)的風(fēng)險，被保險人為醫(yī)療機構(gòu)。
（二）構(gòu)建基礎(chǔ)的不同
1．在推行醫(yī)師責(zé)任保險的國家中，該類型的保險其構(gòu)建基礎(chǔ)在于，在這些國家里，醫(yī)師為自由職業(yè)者，醫(yī)師能獨立承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任，在法律上為獨立民事主體，在經(jīng)濟上具有獨立承擔(dān)保險費的能力。
2．在推行醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險的國家，該類型的保險其構(gòu)建基礎(chǔ)在于，醫(yī)療機構(gòu)對其醫(yī)務(wù)人員因執(zhí)業(yè)過失所造成的醫(yī)療損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
中國目前所推行的為醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險。而醫(yī)師責(zé)任保險則主要在美國、英國、日本等國家以及中國臺灣地區(qū)推行。在此值得說明的是，目前在國外和中國臺灣地區(qū)不僅設(shè)立了醫(yī)師責(zé)任保險，同時還存在有以醫(yī)療機構(gòu)為被保險人的責(zé)任保險。比如，臺灣產(chǎn)物保險公司于1989年推出的醫(yī)院綜合責(zé)任保險，以一張保單承保整個醫(yī)院或診所的醫(yī)師及其助理護理人員執(zhí)行業(yè)務(wù)錯失應(yīng)負之賠償責(zé)任，并擴大至包括醫(yī)院或診所之公共意外責(zé)任。美國的醫(yī)療責(zé)任保險體系也實行的是醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險和職業(yè)醫(yī)師責(zé)任保險的雙重責(zé)任保險。但是，需要注意的是，雖然在美國、臺灣等這些國家和地區(qū)也設(shè)立有醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險，但這些國家和地區(qū)構(gòu)建醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險的出發(fā)點同中國卻完全不一致。在美國、臺灣等這些國家和地區(qū)，構(gòu)建醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險的出發(fā)點則在于，醫(yī)療機構(gòu)希望通過投保醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險增強保障能力，目的是吸引醫(yī)療人才，屬于一項福利制度，只是對實施的醫(yī)師責(zé)任保險的補充；而在中國設(shè)立醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險的出發(fā)點在于，認為中國的醫(yī)師不屬于自由職業(yè)者，中國法律規(guī)定由醫(yī)療機構(gòu)來承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任，因此被保險人應(yīng)為醫(yī)療機構(gòu)。
二、中國現(xiàn)行模式的反思
鑒于目前中國已推行的醫(yī)療責(zé)任保險為“醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險”，通過對中國法律規(guī)定和現(xiàn)實需要的考察，中國目前所推行的醫(yī)療責(zé)任保險，其類型設(shè)計不合理。
在中國，依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第2條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)，是指經(jīng)登記取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機構(gòu)。”當(dāng)前，中國的醫(yī)療機構(gòu)可以分為公立醫(yī)療機構(gòu)（非營利性）城鎮(zhèn)個體診所和股份制、股份合作制及中外合資合作制的醫(yī)療機構(gòu)（營利性）。上述醫(yī)療機構(gòu)依據(jù)民事主體的性質(zhì)劃分，又可以分為個人合伙、個體工商戶和法人型的醫(yī)療機構(gòu)。非營利性的公立醫(yī)療機構(gòu)在中國均為法人；而城鎮(zhèn)個體診所、股份制、股份合作制和中外合資合作制的醫(yī)療機構(gòu)（營利性），結(jié)合中國實踐中存在的形式，又可以區(qū)分為個人合伙、個體工商戶以及法人三種組織形式。
在中國法人型的醫(yī)療機構(gòu)中，醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu)存在隸屬關(guān)系，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第43條和《醫(yī)療事故處理條例》第52條的相關(guān)規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為定性為“職務(wù)行為”，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)“替代責(zé)任”。醫(yī)療損害賠償責(zé)任的主體為醫(yī)療機構(gòu)，雖然醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向負主要責(zé)任的醫(yī)務(wù)人員予以追償，但這是基于二者之間的勞動合同關(guān)系及內(nèi)部的懲罰措施，并非將醫(yī)務(wù)人員視為獨立的責(zé)任主體。在法人型醫(yī)療機構(gòu)中，醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療損害承擔(dān)賠償責(zé)任，醫(yī)務(wù)人員既然無賠償?shù)牧x務(wù)，因此醫(yī)療責(zé)任保險的被保險人為醫(yī)療機構(gòu)自無異議。
然而，伴隨著中國醫(yī)療體制的改革，目前中國營利性的私營醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)占居相當(dāng)比例。而依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第13條的規(guī)定，由依法取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)師所開辦的個人合伙型和個體工商戶型的個體診所，在中國已大量存在，并為居民提供著大量醫(yī)療服務(wù)。在這種不具備法人資格的個人合伙型和個體工商戶型的醫(yī)療機構(gòu)中，當(dāng)發(fā)生醫(yī)療損害賠償責(zé)任時，依據(jù)《民法通則》第35條和《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第47條規(guī)定，個人合伙對外責(zé)任的承擔(dān)，是由全體合伙人負無限連帶責(zé)任；依據(jù)《民法通則》第29條和《民通意見》第42，43條的規(guī)定，個體工商戶在承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，個人經(jīng)營的以個人財產(chǎn)承擔(dān)，家庭經(jīng)營的以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。因此，在這兩種類型的醫(yī)療機構(gòu)中，發(fā)生醫(yī)療損害賠償責(zé)任時，應(yīng)由作為合伙人或個體獨立經(jīng)營的執(zhí)業(yè)醫(yī)師來承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。此時，當(dāng)個體診所的執(zhí)業(yè)醫(yī)師因執(zhí)業(yè)過失造成醫(yī)療損害時，該個體診所的業(yè)主即執(zhí)業(yè)醫(yī)師本人為賠償義務(wù)主體。如果是個體診所的雇用人員致使醫(yī)療損害的，則應(yīng)由個體診所的業(yè)主即執(zhí)業(yè)醫(yī)師來承擔(dān)雇主責(zé)任。責(zé)任保險的被保險人為對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的人，因此在個人合伙和個體工商戶型的醫(yī)療機構(gòu)中，執(zhí)業(yè)醫(yī)師自應(yīng)當(dāng)成為被保險人。
三、中國醫(yī)療責(zé)任保險類型的重構(gòu)設(shè)想
中國目前所推行的醫(yī)療責(zé)任保險條款簡單劃一地規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)即為被保險人，可以說既忽視了中國醫(yī)療機構(gòu)所存在的類型，也未認識到不同類型的醫(yī)療機構(gòu)由于其法律性質(zhì)不同，損害責(zé)任的承擔(dān)主體因此有差異。這樣的做法不僅不符合中國實際情況的需要，也不符合中國法律的規(guī)定。
因此，中國在構(gòu)建醫(yī)療責(zé)任保險制度時，應(yīng)對現(xiàn)行的醫(yī)療責(zé)任保險類型予以重構(gòu)。同時，這種重構(gòu)，不是單純的借鑒國外和中國臺灣地區(qū)的做法，而是立足于中國的實踐和中國現(xiàn)行的法律。
對中國醫(yī)療責(zé)任保險類型重構(gòu)中，由于在法人型的醫(yī)療機構(gòu)中醫(yī)務(wù)人員不屬于自由職業(yè)者，需要由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)“替代責(zé)任”，因此，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)為醫(yī)療責(zé)任保險的被保險人。此類型的醫(yī)療機構(gòu)投保的應(yīng)為“醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險”；而在個人合伙型和個體工商戶型的醫(yī)療機構(gòu)中的執(zhí)業(yè)醫(yī)師屬于自由職業(yè)者，并依照法律規(guī)定獨立承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任，因此，這種類型的醫(yī)療機構(gòu)中的執(zhí)業(yè)醫(yī)師應(yīng)為被保險人，此類型的醫(yī)療機構(gòu)中的執(zhí)業(yè)醫(yī)師投保的應(yīng)為“醫(yī)師責(zé)任保險”。因此，在設(shè)立中國醫(yī)療責(zé)任保險制度時，中國醫(yī)療責(zé)任保險的類型應(yīng)采用綜合型的責(zé)任保險類型，既應(yīng)包括醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任保險，也應(yīng)包括醫(yī)師責(zé)任保險。
參考文獻：
[1] 沈思言，王羽.中國建立醫(yī)師責(zé)任保險制度初探[EB/OL].省略/
[2] 邱永仁.醫(yī)界實施醫(yī)療保險制度之我見[EB/OL].臺灣醫(yī)界，第47卷第10期，省略.tw/ShowRepID.asp?rep_id=1765.
[3] 孫瑞璽.國有醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)權(quán)制度改革后面臨的兩難選擇[EB/OL].省略/.
[4] 鄒海林.責(zé)任保險論[M].北京:法律出版社，1999.
[5] 王澤鑒.侵權(quán)行為法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.
[6] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究:第2冊[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1997.
[7] 黃茂榮.債法各論:第1冊[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.
[8] 韋松.論醫(yī)療責(zé)任保險的發(fā)展[J].保險研究，2003，（7）.
[9] 袁曉晶，駱緒剛.醫(yī)療責(zé)任保險及其法律問題研究[J].蘭州學(xué)刊，2004，（2）.
遺傳學(xué)是高中生物的重要組成部分，也是高考的重要考點，而遺傳學(xué)中的概率計算又常常是高考命題中的重點和熱點。我從事多年的高三生物教學(xué)，深知該部分知識常令學(xué)生頭痛，特別是遺傳系譜圖中概率計算讓相當(dāng)一部分學(xué)生望而生畏，即使基礎(chǔ)知識很扎實的學(xué)生也常常難免失誤。為除去學(xué)生的畏難思想，降低學(xué)生的失誤率，我總結(jié)出“四邊形對角線法則”來解決有關(guān)問題。
二、“四邊形對角線法則”模型
已知有甲、乙兩種遺傳病，且按照自由組合定律獨立遺傳，若子代中不患甲病概率為A（甲病正常概率為A），則患甲病概率為D；若子代中不患乙病概率為B（乙病正常概率為B），則患乙病概率為C，如下圖：
在上圖四邊形ABCD中：
邊AB表示：子代正常概率A?B
邊DC表示：子代同時患兩種病概率為D?C
對角線AC表示：子代只患乙病概率A?C
對角線BD表示：子代只患甲病概率B?D
對角線AC+BD表示：子代患一種病概率A?C+B?D
三、例題解析
例1.白化病為常染色體隱性遺傳病，受基因A，a控制，色盲為伴X染色體隱性遺傳病，致病基因為b，設(shè)一對夫婦基因型為AaXX和AaXY，求該夫婦所生的男孩中：（1）只患一種病的概率；（2）患兩種病的概率；（3）正常的概率。
解析：（1）求出四邊形四個頂點的數(shù)值
按照基因的分離規(guī)律可知，由親代Aa×Aa子代男孩不患白化病概率為3/4，患白化病的概率為1/4；由親代XX×XY子代男孩不患色盲概率為1/2，患色盲的概率為1/2，所以四邊形ABCD四個頂點的數(shù)值分別為A=3/4，B=1/2，C=1/4，D=1/2。
（2）構(gòu)建“四邊形及其對角線”
（3）按“四邊形對角線法則”計算
所生的男孩中患一種病的概率：對角線乘積相加=（3/4）×（1/2）+（1/4）×（1/2）=1/2
所生的男孩中患兩種病的概率：（1/4）×（1/2）=1/8
所生的男孩正常的概率：（3/4）×（1/2）=3/8
答案：該夫婦所生男孩中只患一種病的概率為1/2，患兩種病的概率為1/8，正常的概率為3/8。
例2.下圖為患甲?。@性基因為A，隱性基因為a）和乙?。@性基因為B，隱性基因為b）兩種遺傳病系譜圖，Ⅱ1不含乙病致病基因，問：Ⅲ1和Ⅲ4婚配后，子代只患一種病的概
據(jù)Ⅱ、Ⅱ患甲病，而Ⅱ、Ⅱ的女兒Ⅲ正常，可判斷甲病為常染色體顯性遺傳。
據(jù)Ⅱ、Ⅱ不患乙病，而Ⅲ患乙病，故乙病為隱性遺傳病，又因為Ⅱ不含乙病致病基因，所以乙病為伴X染色體隱性遺傳病。
（2）求出Ⅲ和Ⅲ基因型
因為Ⅲ不患甲病，故Ⅲ的甲病基因型為aa；因為Ⅲ患乙病，所以Ⅲ的乙病基因型為XY，所以Ⅱ和Ⅱ的乙病基因型為XY和XX，Ⅲ的乙病基因型為1/2XX或1/2XX。綜合上面兩方面分析可知：
因為Ⅱ、Ⅱ患甲病，而Ⅲ不患甲病，所以Ⅱ、Ⅱ的甲病基因型均為Aa，由上圖可知Ⅲ的甲病基因型為1/3AA或2/3Aa；因為Ⅲ不患乙病，所以Ⅲ的乙病基因型為XY。綜合上面兩方面可知：
據(jù)基因型aa×（1/3AA，2/3Aa），可求子代不患甲病概率：（2/3）×（1/2）=1/3，患甲病概率2/3，據(jù)基因型（1/2XX，1/2XX）×XY，可求子代不患乙病概率：7/8，患乙病概率（1/2）×（1/4）=1/8。
（5）按“四邊形對角線法則”計算
子代只患一種病的概率：（1/3）×（1/8）+（2/3）×（7/8）=15/24=5/8
子代患兩種病的概率：（2/3）×（1/8）=1/14
子代正常的概率：（1/3）×（7/8）=7/24
① 等價有償確實是民法通則所規(guī)定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調(diào)整的社會關(guān)系并非都是商品交換關(guān)系(比如民法通則所調(diào)整的人身關(guān)系和身分關(guān)系在本質(zhì)上不是商品關(guān)系)。即使民法通則所調(diào)整的商品關(guān)系也未必一定必須是實行等價有償原則的關(guān)系( 比如基于自愿的贈與關(guān)系和無息借貸關(guān)系, 基于公法干預(yù)的那部分非完全收費的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系)。
② 更為重要的是, 就損害賠償關(guān)系的法律調(diào)整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關(guān)系的調(diào)整應(yīng)當(dāng)以該項損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系是否體現(xiàn)了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應(yīng)當(dāng)與受害人在該項損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定所體現(xiàn)的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中適用的結(jié)果, 是等價有償原則的具體體現(xiàn)。就民法調(diào)整的醫(yī)患關(guān)系而言, 等價有償原則對醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(即醫(yī)療事故賠償關(guān)系的前提關(guān)系)的作用在一定范圍內(nèi)或一定程度上受到了體現(xiàn)公共福利政策的公法的制約, 因而醫(yī)療服務(wù)關(guān)系在一定范圍內(nèi)或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(盡管是一定范圍內(nèi)的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫(yī)療事故賠償關(guān)系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢之一是其權(quán)利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統(tǒng)的私法關(guān)系領(lǐng)域(商品經(jīng)濟關(guān)系,私人之間的關(guān)系),而且作用于帶有一定公法性質(zhì)的社會關(guān)系領(lǐng)域( 公共福利的提供和利用關(guān)系, 國家與私人之間的行政管理關(guān)系)。其重要的背景之一是人權(quán)保障范圍的擴大。資本主義國家的現(xiàn)代民法是如此, 社會主義市場經(jīng)濟國家的民法更應(yīng)當(dāng)如此。在損害賠償問題上,不論侵權(quán)發(fā)生在什么領(lǐng)域, 都應(yīng)當(dāng)貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權(quán)領(lǐng)域設(shè)立懲罰性賠償制度的問題另當(dāng)別論)。
(5) 在支持限制醫(yī)療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關(guān)聯(lián)的意見認為，在醫(yī)療事故賠償問題上，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。也就是說, 醫(yī)療事故被害人所享有的獲得賠償?shù)臋?quán)利應(yīng)當(dāng)與其承擔(dān)的付款義務(wù)相一致, 付款義務(wù)的大小決定了受償權(quán)的大小; 醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其收取醫(yī)療費的權(quán)利相一致, 收費權(quán)利的大小決定了賠償義務(wù)的大小。否則, 就是違反了權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權(quán)利與義務(wù)相一致這種表述本身是否妥當(dāng), 這種見解不是把權(quán)利義務(wù)相一致理解為權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權(quán)利的同時,應(yīng)當(dāng)履行其承擔(dān)的法律上的義務(wù);不能只享有法律上的權(quán)利,不承擔(dān)法律上的義務(wù),反之亦然;在特定的法律關(guān)系中,一方當(dāng)事人享有的權(quán)利就是另一方當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù),反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權(quán)利和義務(wù)的對等性, 即任何人享受的法律上的權(quán)利必須和他所承擔(dān)的法律上的義務(wù)相對等。這種理解顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻?guī)定人的權(quán)利或義務(wù)的法都是以這種見解為依據(jù)的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數(shù)場合, 這種見解不符合我國現(xiàn)行法的實際。
② 即使在醫(yī)患關(guān)系這一特定的法領(lǐng)域, 這種見解也存在明顯的不當(dāng)之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應(yīng)當(dāng)徹底取消我國公共醫(yī)療服務(wù)行業(yè)所存在的非常有限的福利性或公益性, 應(yīng)當(dāng)徹底實行有病無錢莫進來的醫(yī)療服務(wù)政策。
③ 如果這一見解在醫(yī)療事故賠償關(guān)系的法領(lǐng)域真的可以被認為是妥當(dāng)?shù)脑? 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權(quán)利義務(wù)一致論絕非是支持適用條例賠償規(guī)定的論據(jù), 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據(jù)。
3. 醫(yī)療機構(gòu)的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當(dāng)?shù)摹＜词鼓軌虺闪?也不應(yīng)當(dāng)以此為由限制醫(yī)療侵權(quán)被害人就其所受損害獲得全部賠償?shù)臋?quán)利。
(1) 醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當(dāng)?shù)?。因為它根本不能反映現(xiàn)實情況的多樣性:各個醫(yī)療機構(gòu)的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫(yī)療機構(gòu),對于不同數(shù)額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫(yī)療機構(gòu),對于同等數(shù)額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫(yī)院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉(xiāng)僻壤的一間連工資也發(fā)不出的合作醫(yī)療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關(guān)門倒閉。
(2) 即使醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限這一判斷在現(xiàn)實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫(yī)療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應(yīng)當(dāng)被條例起草者在設(shè)計醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴蕰r作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時考慮醫(yī)療機構(gòu)的償付能力的話, 那么就應(yīng)當(dāng)在條例第49條第1款中就此事實因素作出規(guī)定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫(yī)療機構(gòu)的償付能力有限這一事實具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?并且相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療機構(gòu)在償付能力上的差異和相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設(shè)計統(tǒng)一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
① 醫(yī)療事故的被害人應(yīng)當(dāng)按照什么標準獲得賠償?shù)膯栴}，換言之,發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照什么標準對被害人進行賠償?shù)膯栴}, 是醫(yī)療事故賠償案件的當(dāng)事人在法律上有何權(quán)利義務(wù)的問題。條例起草者在解決醫(yī)療事故當(dāng)事人在損害賠償方面的權(quán)利義務(wù)這一問題時,當(dāng)然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應(yīng)當(dāng)賠償, 什么樣的損害不應(yīng)當(dāng)賠償, 并在此基礎(chǔ)上規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶痛_定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額計算標準, 即確定統(tǒng)一的賠償請求權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容。這里的關(guān)鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容的時候,到底應(yīng)當(dāng)考慮什么,不應(yīng)當(dāng)考慮什么,到底應(yīng)當(dāng)以什么為基準對某項損失是否應(yīng)當(dāng)作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應(yīng)當(dāng)賠償進行評價。依筆者之見,醫(yī)療機構(gòu)的償付能力不應(yīng)當(dāng)被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)當(dāng)賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應(yīng)當(dāng)用賠償義務(wù)人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權(quán)的范圍和數(shù)額。 條例起草者的錯誤在于,她把應(yīng)當(dāng)性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應(yīng)當(dāng)性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產(chǎn)品責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務(wù)人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產(chǎn)來賠償受害的私人);至于破產(chǎn)法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業(yè)關(guān)門倒閉,讓工人們失業(yè)。
② 筆者不知道條例第1條所規(guī)定的“保護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益”這一立法宗旨與條例限制賠償?shù)囊?guī)定有無關(guān)系,也不知道條例起草者在設(shè)計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關(guān)論述中也許可以發(fā)現(xiàn),答記者問似乎把二者聯(lián)系在一起,似乎把條例限制賠償?shù)囊?guī)定理解為保護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權(quán)領(lǐng)域的賠償義務(wù)人,在同等情況下醫(yī)療事故機構(gòu)應(yīng)當(dāng)少賠, 少賠是醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益; 條例之所以要賦予醫(yī)療機構(gòu)這樣的權(quán)益, 理由之一是醫(yī)療機構(gòu)的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償?shù)囊?guī)定, 而且條例所規(guī)定的“維護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當(dāng)?shù)?。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫(yī)療機構(gòu)這一特定群體少賠的特權(quán).從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛(wèi)生部之所以把醫(yī)療機構(gòu)的償付能力（有限）作為限制賠償?shù)睦碛芍? 當(dāng)然不是僅僅為了維護醫(yī)療機構(gòu)的利益。衛(wèi)生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫(yī)療機構(gòu)的利益來維護廣大患者的就醫(yī)利益。大概在衛(wèi)生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫(yī)療機構(gòu)就可能會因賠償負擔(dān)過重發(fā)生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫(yī)療服務(wù)就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫(yī)療機構(gòu)也可能將其因支付賠償金而受到的經(jīng)濟損失, 通過某種方式轉(zhuǎn)嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫(yī)負擔(dān)。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償?shù)姆绞絹砘乇軐嶋H賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現(xiàn)行條例所規(guī)定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫(yī)療機構(gòu)而言, 仍然是難以對應(yīng)的。一旦發(fā)生損害額較高的醫(yī)療事故, 這些醫(yī)療機構(gòu)就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續(xù)為廣大患者繼續(xù)提供原有質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)。② 醫(yī)療事故機構(gòu)大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉(zhuǎn)嫁損失的念頭(如果它想轉(zhuǎn)嫁的話)。所以, 現(xiàn)行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償?shù)膱龊纤赡芤鸬挠绊憦V大患者就醫(yī)利益的后果。按照醫(yī)療機構(gòu)償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫(yī)療機構(gòu)運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫(yī)療機構(gòu)的賠償責(zé)任。
4． 經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償?shù)恼?dāng)理由
說我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫(yī)療事故賠償?shù)倪m用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一判斷,當(dāng)然是就我國與發(fā)達國家的比較而言的。它不是關(guān)于我國國內(nèi)某一地區(qū)的經(jīng)濟狀況的判斷,并不涉及國內(nèi)不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平的狀況。那么, 我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當(dāng)一部分地區(qū)而言, 答案應(yīng)當(dāng)是后者。
答記者問和衛(wèi)生部匯報之所以強調(diào)我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經(jīng)濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發(fā)達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當(dāng)高額的醫(yī)療費,其生命健康利益或生存利益具有相當(dāng)高的可期待價值,其生存費用也達到了相當(dāng)高的水準; 醫(yī)療機構(gòu)能夠賺取高額的醫(yī)療收入因而實力雄厚,在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下有能力承擔(dān)高額的賠償費; 醫(yī)療事故的被害者可以像發(fā)達國家的醫(yī)療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當(dāng)高額的賠償金。既然如此, 在我國經(jīng)濟水平還不高的現(xiàn)在和未來相當(dāng)長的時期內(nèi),在醫(yī)療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫(yī)療事故賠償?shù)牟磺袑嶋H的過大期待加以合理的限制。
關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經(jīng)濟上的價值之間應(yīng)當(dāng)具有什么樣的關(guān)系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經(jīng)濟發(fā)展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當(dāng)范圍的不同地區(qū),經(jīng)濟發(fā)展的水平存在著巨大差異。在已經(jīng)相當(dāng)富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農(nóng)村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的消費能力或負擔(dān)能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經(jīng)濟價值(觀)存在著相當(dāng)程度的差異, 而且兩地醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)濟實力也大都存在著相當(dāng)程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關(guān)聯(lián)性的。因為這一事實認定僅僅是關(guān)于整個國家經(jīng)濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規(guī)定所適用的對象是發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)展水平可能存在巨大差異的國內(nèi)不同地區(qū)的醫(yī)療事故賠償案件。基于國際比較的我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫(yī)療事故賠償標準問題的依據(jù)。
5． 四項事實根據(jù)與條例關(guān)于限制賠償規(guī)定的實際關(guān)系•有關(guān)限制性規(guī)定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據(jù)與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定(第50條)的實際關(guān)系并對有關(guān)限制性規(guī)定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行為的高風(fēng)險性”似乎與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定沒有什么明顯的關(guān)系。
(1) 條例關(guān)于賠償項目的規(guī)定。
如前所述,條例未將患者本人因醫(yī)療事故致殘喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失和死亡而導(dǎo)致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關(guān)于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失。
依筆者之見, 四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行業(yè)的福利性”和“醫(yī)療機構(gòu)的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償?shù)氖聦嵏鶕?jù)。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現(xiàn)狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶畠?nèi)（當(dāng)然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關(guān)于這兩項損害賠償?shù)囊?guī)定）。值得注意的是，在衛(wèi)生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償?shù)耐鈬暮团_灣的醫(yī)療侵權(quán)賠償制度的有關(guān)情況已為我國法學(xué)界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關(guān)的規(guī)定。因此,衛(wèi)生部當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道這些情況。據(jù)此筆者推測，衛(wèi)生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛(wèi)生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發(fā)表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應(yīng)當(dāng)將殘疾患者因喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失納入賠償范圍，更應(yīng)當(dāng)將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定。
① 關(guān)于誤工費賠償數(shù)額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養(yǎng)人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數(shù)額的限制(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規(guī)定,大概也與“醫(yī)療的福利性”和“醫(yī)療機構(gòu)的償付能力”這兩條考慮有關(guān),也可能與“我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一考慮有關(guān)。另外,關(guān)于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數(shù)限制大概也是如此。“按照醫(yī)療事故發(fā)生地……計算”之類的規(guī)定, 顯然是考慮了不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同這一因素,與四項事實根據(jù)似乎都沒有關(guān)系。
② 條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定明顯違反了實際賠償原則。其中關(guān)于誤工費數(shù)額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關(guān)根據(jù)損失的具體情況作出判斷，預(yù)先在立法上作出一刀切式的規(guī)定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現(xiàn)了充分救濟的民事賠償法的精神。關(guān)于精神損害撫慰金數(shù)額的限制性規(guī)定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛(wèi)生部在起草該規(guī)定時到底有沒有認真考慮過醫(yī)療侵權(quán)致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關(guān)情況(包括筆者的醫(yī)療侵權(quán)案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫(yī)務(wù)人員單純技術(shù)上的差錯,而是由于醫(yī)務(wù)人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導(dǎo)致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的嚴重殘疾發(fā)生了,原本可能得到或應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵炀鹊纳鼏适Я?。條例所規(guī)定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛(wèi)生部匯報表示，條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛(wèi)生部匯報看來，民法通則的有關(guān)基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展,在制定法上與其限制醫(yī)療事故賠償，還不如讓醫(yī)療事故的受害者同其他侵權(quán)的被害者一樣有權(quán)按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所可能帶來的負面影響,不應(yīng)當(dāng)通過限制賠償,而應(yīng)當(dāng)通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現(xiàn)條例的宗旨即保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學(xué)科學(xué)的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償?shù)尼t(yī)療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心這樣的問題: 為了實現(xiàn)這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現(xiàn)行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優(yōu)越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優(yōu)越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能存在兩種不同意義上的關(guān)系。其一是醫(yī)療機構(gòu)的財務(wù)狀況因醫(yī)療事故賠償金的支付而惡化,醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步會受到不利的影響。其二是醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)和管理質(zhì)量,醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)責(zé)任感和診療水平因醫(yī)療事故賠償而得到提高,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展因此而得到促進。在考察醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展的關(guān)系時,不應(yīng)當(dāng)像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫(yī)療賠償議論中成為熱門話題的醫(yī)療責(zé)任保險制度(主張限制賠償?shù)拇鹩浾邌栆卜浅ｊP(guān)注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應(yīng)當(dāng)利用效用成本分析, 對各種手段作出適當(dāng)?shù)脑u價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫(yī)療責(zé)任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償?shù)男в迷谀撤N意義上是比較差的。限制賠償?shù)奶攸c是醫(yī)療機構(gòu)對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應(yīng)賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能發(fā)生的不利影響。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險的特點是保險范圍內(nèi)的損失由保險機構(gòu)承擔(dān)賠償,醫(yī)療機構(gòu)只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔(dān)賠償責(zé)任。所以, 在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫(yī)療機構(gòu)就無須賠償,醫(yī)療事業(yè)因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當(dāng)然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責(zé)任制,只要不發(fā)生醫(yī)療事故,醫(yī)療機構(gòu)就不存在花錢賠償?shù)膯栴}。醫(yī)療責(zé)任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風(fēng)險的制度,保險金的支付與是否真的發(fā)生醫(yī)療事故無關(guān)。支付保險金必然加重醫(yī)療機構(gòu)的負擔(dān),從這個意義上講,醫(yī)療責(zé)任保險也可能會給醫(yī)療事業(yè)帶來不利影響,尤其是在保險費負擔(dān)過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現(xiàn)階段,談?wù)撫t(yī)療責(zé)任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫(yī)療責(zé)任保險, 至少在保險費率上還是相當(dāng)?shù)偷?當(dāng)然, 筆者不排除在對醫(yī)療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償?shù)某杀撅@然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利為代價的。隨著個人化的人權(quán)觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質(zhì)就會變得更加嚴重。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險卻在客觀上有助于患者獲得應(yīng)當(dāng)獲得的賠償,有助于對患者權(quán)利的充分救濟(在未加入責(zé)任保險的醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生了損害額高于其償付能力的醫(yī)療事故的情況下,患者獲得賠償?shù)臋?quán)利將得不到完全的實現(xiàn))。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛(wèi)生部匯報表明, 衛(wèi)生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫(yī)療責(zé)任保險制度這一情況作為理由。據(jù)此筆者推測, 也許在衛(wèi)生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫(yī)療責(zé)任保險制度, 醫(yī)療機構(gòu)大都加入了醫(yī)療責(zé)任保險, 只要我國的醫(yī)療事業(yè)仍然具有公共福利性的事業(yè), 我國的經(jīng)濟水平還不夠高, 醫(yī)療機構(gòu)的償付能力仍然有限, 就仍然應(yīng)當(dāng)堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調(diào)建立醫(yī)療責(zé)任保險制度對于解決醫(yī)患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權(quán)益和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所具有的重要意義, 但并未主張以醫(yī)療責(zé)任保險制度來取代現(xiàn)行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛(wèi)生部匯報之所以會無視醫(yī)療責(zé)任保險制度所具有的雙重功能?既有助于患者權(quán)益的切實保障,又有助于減輕醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療機構(gòu)的自身利益和服務(wù)能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫(yī)療責(zé)任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調(diào)的限制賠償政策的事實根據(jù)論有關(guān), 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應(yīng)當(dāng)犧牲個人利益的傳統(tǒng)觀念的影響有關(guān)。 (三) 對其他相關(guān)問題的評論
1． 關(guān)于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛(wèi)生部匯報, 對醫(yī)療事故被害人追求金錢賠償?shù)挠? 似乎都很憂慮。她們似乎擔(dān)心, 如果不事先明確對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒雒鞔_的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫(yī)療事故案件中就會設(shè)法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經(jīng)出現(xiàn)過的所謂天價判決就會重現(xiàn)。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛(wèi)生部和最高法院看來, 我國醫(yī)療事故賠償?shù)乃疁? 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經(jīng)到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒霈F(xiàn)行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關(guān)于國窮則人命賤的邏輯
關(guān)于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當(dāng)流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應(yīng)當(dāng)遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫(yī)療事故來敲竹杠發(fā)橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關(guān)和適用機關(guān), 應(yīng)當(dāng)警惕和肅清這種觀點的影響, 應(yīng)當(dāng)從人權(quán)保障的觀點出發(fā), 反省現(xiàn)行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關(guān)于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規(guī)定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫(yī)療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應(yīng)適用條例所規(guī)定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫(yī)療侵權(quán)賠償?shù)淖罱K拔毛者不是醫(yī)療機構(gòu)而是廣大患者, 那么, 醫(yī)療侵權(quán)賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫(yī)療事故機構(gòu)沒有任何實質(zhì)性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫(yī)療侵權(quán)賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當(dāng)醫(yī)療事故機構(gòu)的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權(quán)益保護法和產(chǎn)品責(zé)任法那樣的加重型或嚴格型的民事責(zé)任法, 由于會導(dǎo)致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據(jù)呢? 它能夠確切反映醫(yī)療損害賠償金負擔(dān)的實際狀況嗎? 它將醫(yī)療事故被害患者與廣大患者的利益關(guān)系視為對立的關(guān)系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應(yīng)當(dāng)成為醫(yī)療事故賠償政策的制定依據(jù)和醫(yī)療案件審理的法律適用選擇的依據(jù)嗎? ③ 醫(yī)療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫(yī)利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫(yī)利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫(yī)療事故時請求完全賠償?shù)臋?quán)利嗎? 即便是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉(zhuǎn)嫁賠償負擔(dān), 因此必將招來社會輿論的強烈譴責(zé)嗎?
4． 關(guān)于分配的公正論
答記者問所強調(diào)的雙贏論也好, 衛(wèi)生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫(yī)療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關(guān)方面的利益, 只考慮對被害人的權(quán)利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫(yī)療侵權(quán)損害賠償實質(zhì)上是將醫(yī)療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫(yī)療機構(gòu)所投入或創(chuàng)造的,為不特定多數(shù)患者所共享的財富)的一部分分配給醫(yī)療侵權(quán)的特定被害人個人。醫(yī)療侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆藴蕦嵸|(zhì)上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫(yī)療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫(yī)療資源就越多,為廣大患者所共享的醫(yī)療資源就越少。如果將民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則適用于醫(yī)療事故的賠償,那么就可能會導(dǎo)致醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發(fā)調(diào)整醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關(guān)系,使其比較公正。
筆者承認, 醫(yī)療損害賠償制度的設(shè)計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設(shè)計一樣,應(yīng)當(dāng)考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關(guān)系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關(guān)系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關(guān)系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應(yīng)當(dāng)把自己認為的公正說成是利害關(guān)系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當(dāng)代表性的、公開并且民主的協(xié)商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
① 等價有償確實是民法通則所規(guī)定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調(diào)整的社會關(guān)系并非都是商品交換關(guān)系(比如民法通則所調(diào)整的人身關(guān)系和身分關(guān)系在本質(zhì)上不是商品關(guān)系)。即使民法通則所調(diào)整的商品關(guān)系也未必一定必須是實行等價有償原則的關(guān)系( 比如基于自愿的贈與關(guān)系和無息借貸關(guān)系, 基于公法干預(yù)的那部分非完全收費的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系)。
② 更為重要的是, 就損害賠償關(guān)系的法律調(diào)整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關(guān)系的調(diào)整應(yīng)當(dāng)以該項損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系是否體現(xiàn)了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應(yīng)當(dāng)與受害人在該項損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定所體現(xiàn)的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中適用的結(jié)果, 是等價有償原則的具體體現(xiàn)。就民法調(diào)整的醫(yī)患關(guān)系而言, 等價有償原則對醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(即醫(yī)療事故賠償關(guān)系的前提關(guān)系)的作用在一定范圍內(nèi)或一定程度上受到了體現(xiàn)公共福利政策的公法的制約, 因而醫(yī)療服務(wù)關(guān)系在一定范圍內(nèi)或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(盡管是一定范圍內(nèi)的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫(yī)療事故賠償關(guān)系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢之一是其權(quán)利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統(tǒng)的私法關(guān)系領(lǐng)域(商品經(jīng)濟關(guān)系,私人之間的關(guān)系),而且作用于帶有一定公法性質(zhì)的社會關(guān)系領(lǐng)域( 公共福利的提供和利用關(guān)系, 國家與私人之間的行政管理關(guān)系)。其重要的背景之一是人權(quán)保障范圍的擴大。資本主義國家的現(xiàn)代民法是如此, 社會主義市場經(jīng)濟國家的民法更應(yīng)當(dāng)如此。在損害賠償問題上,不論侵權(quán)發(fā)生在什么領(lǐng)域, 都應(yīng)當(dāng)貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權(quán)領(lǐng)域設(shè)立懲罰性賠償制度的問題另當(dāng)別論)。
(5) 在支持限制醫(yī)療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關(guān)聯(lián)的意見認為，在醫(yī)療事故賠償問題上，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。也就是說, 醫(yī)療事故被害人所享有的獲得賠償?shù)臋?quán)利應(yīng)當(dāng)與其承擔(dān)的付款義務(wù)相一致, 付款義務(wù)的大小決定了受償權(quán)的大小; 醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其收取醫(yī)療費的權(quán)利相一致, 收費權(quán)利的大小決定了賠償義務(wù)的大小。否則, 就是違反了權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權(quán)利與義務(wù)相一致這種表述本身是否妥當(dāng), 這種見解不是把權(quán)利義務(wù)相一致理解為權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權(quán)利的同時,應(yīng)當(dāng)履行其承擔(dān)的法律上的義務(wù);不能只享有法律上的權(quán)利,不承擔(dān)法律上的義務(wù),反之亦然;在特定的法律關(guān)系中,一方當(dāng)事人享有的權(quán)利就是另一方當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù),反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權(quán)利和義務(wù)的對等性, 即任何人享受的法律上的權(quán)利必須和他所承擔(dān)的法律上的義務(wù)相對等。這種理解顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻?guī)定人的權(quán)利或義務(wù)的法都是以這種見解為依據(jù)的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數(shù)場合, 這種見解不符合我國現(xiàn)行法的實際。
② 即使在醫(yī)患關(guān)系這一特定的法領(lǐng)域, 這種見解也存在明顯的不當(dāng)之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應(yīng)當(dāng)徹底取消我國公共醫(yī)療服務(wù)行業(yè)所存在的非常有限的福利性或公益性, 應(yīng)當(dāng)徹底實行有病無錢莫進來的醫(yī)療服務(wù)政策。
③ 如果這一見解在醫(yī)療事故賠償關(guān)系的法領(lǐng)域真的可以被認為是妥當(dāng)?shù)脑? 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權(quán)利義務(wù)一致論絕非是支持適用條例賠償規(guī)定的論據(jù), 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據(jù)。
3. 醫(yī)療機構(gòu)的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當(dāng)?shù)?。即使能夠成?也不應(yīng)當(dāng)以此為由限制醫(yī)療侵權(quán)被害人就其所受損害獲得全部賠償?shù)臋?quán)利。
(1) 醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當(dāng)?shù)?。因為它根本不能反映現(xiàn)實情況的多樣性:各個醫(yī)療機構(gòu)的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫(yī)療機構(gòu),對于不同數(shù)額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫(yī)療機構(gòu),對于同等數(shù)額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫(yī)院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉(xiāng)僻壤的一間連工資也發(fā)不出的合作醫(yī)療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關(guān)門倒閉。
(2) 即使醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限這一判斷在現(xiàn)實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫(yī)療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應(yīng)當(dāng)被條例起草者在設(shè)計醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴蕰r作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時考慮醫(yī)療機構(gòu)的償付能力的話, 那么就應(yīng)當(dāng)在條例第49條第1款中就此事實因素作出規(guī)定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫(yī)療機構(gòu)的償付能力有限這一事實具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?并且相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療機構(gòu)在償付能力上的差異和相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設(shè)計統(tǒng)一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
① 醫(yī)療事故的被害人應(yīng)當(dāng)按照什么標準獲得賠償?shù)膯栴}，換言之,發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照什么標準對被害人進行賠償?shù)膯栴}, 是醫(yī)療事故賠償案件的當(dāng)事人在法律上有何權(quán)利義務(wù)的問題。條例起草者在解決醫(yī)療事故當(dāng)事人在損害賠償方面的權(quán)利義務(wù)這一問題時,當(dāng)然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應(yīng)當(dāng)賠償, 什么樣的損害不應(yīng)當(dāng)賠償, 并在此基礎(chǔ)上規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶痛_定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額計算標準, 即確定統(tǒng)一的賠償請求權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容。這里的關(guān)鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容的時候,到底應(yīng)當(dāng)考慮什么,不應(yīng)當(dāng)考慮什么,到底應(yīng)當(dāng)以什么為基準對某項損失是否應(yīng)當(dāng)作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應(yīng)當(dāng)賠償進行評價。依筆者之見,醫(yī)療機構(gòu)的償付能力不應(yīng)當(dāng)被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)當(dāng)賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應(yīng)當(dāng)用賠償義務(wù)人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權(quán)的范圍和數(shù)額。 條例起草者的錯誤在于,她把應(yīng)當(dāng)性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應(yīng)當(dāng)性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產(chǎn)品責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務(wù)人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產(chǎn)來賠償受害的私人);至于破產(chǎn)法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業(yè)關(guān)門倒閉,讓工人們失業(yè)。
② 筆者不知道條例第1條所規(guī)定的“保護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益”這一立法宗旨與條例限制賠償?shù)囊?guī)定有無關(guān)系,也不知道條例起草者在設(shè)計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關(guān)論述中也許可以發(fā)現(xiàn),答記者問似乎把二者聯(lián)系在一起,似乎把條例限制賠償?shù)囊?guī)定理解為保護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權(quán)領(lǐng)域的賠償義務(wù)人,在同等情況下醫(yī)療事故機構(gòu)應(yīng)當(dāng)少賠, 少賠是醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益; 條例之所以要賦予醫(yī)療機構(gòu)這樣的權(quán)益, 理由之一是醫(yī)療機構(gòu)的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償?shù)囊?guī)定, 而且條例所規(guī)定的“維護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗檫@一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫(yī)療機構(gòu)這一特定群體少賠的特權(quán).從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛(wèi)生部之所以把醫(yī)療機構(gòu)的償付能力（有限）作為限制賠償?shù)睦碛芍? 當(dāng)然不是僅僅為了維護醫(yī)療機構(gòu)的利益。衛(wèi)生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫(yī)療機構(gòu)的利益來維護廣大患者的就醫(yī)利益。大概在衛(wèi)生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫(yī)療機構(gòu)就可能會因賠償負擔(dān)過重發(fā)生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫(yī)療服務(wù)就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫(yī)療機構(gòu)也可能將其因支付賠償金而受到的經(jīng)濟損失, 通過某種方式轉(zhuǎn)嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫(yī)負擔(dān)。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償?shù)姆绞絹砘乇軐嶋H賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現(xiàn)行條例所規(guī)定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫(yī)療機構(gòu)而言, 仍然是難以對應(yīng)的。一旦發(fā)生損害額較高的醫(yī)療事故, 這些醫(yī)療機構(gòu)就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續(xù)為廣大患者繼續(xù)提供原有質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)。② 醫(yī)療事故機構(gòu)大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉(zhuǎn)嫁損失的念頭(如果它想轉(zhuǎn)嫁的話)。所以, 現(xiàn)行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償?shù)膱龊纤赡芤鸬挠绊憦V大患者就醫(yī)利益的后果。按照醫(yī)療機構(gòu)償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫(yī)療機構(gòu)運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫(yī)療機構(gòu)的賠償責(zé)任。
4． 經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償?shù)恼?dāng)理由
說我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫(yī)療事故賠償?shù)倪m用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一判斷,當(dāng)然是就我國與發(fā)達國家的比較而言的。它不是關(guān)于我國國內(nèi)某一地區(qū)的經(jīng)濟狀況的判斷,并不涉及國內(nèi)不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平的狀況。那么, 我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當(dāng)一部分地區(qū)而言, 答案應(yīng)當(dāng)是后者。
答記者問和衛(wèi)生部匯報之所以強調(diào)我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經(jīng)濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發(fā)達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當(dāng)高額的醫(yī)療費,其生命健康利益或生存利益具有相當(dāng)高的可期待價值,其生存費用也達到了相當(dāng)高的水準; 醫(yī)療機構(gòu)能夠賺取高額的醫(yī)療收入因而實力雄厚,在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下有能力承擔(dān)高額的賠償費; 醫(yī)療事故的被害者可以像發(fā)達國家的醫(yī)療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當(dāng)高額的賠償金。既然如此, 在我國經(jīng)濟水平還不高的現(xiàn)在和未來相當(dāng)長的時期內(nèi),在醫(yī)療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫(yī)療事故賠償?shù)牟磺袑嶋H的過大期待加以合理的限制。
關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經(jīng)濟上的價值之間應(yīng)當(dāng)具有什么樣的關(guān)系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經(jīng)濟發(fā)展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當(dāng)范圍的不同地區(qū),經(jīng)濟發(fā)展的水平存在著巨大差異。在已經(jīng)相當(dāng)富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農(nóng)村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的消費能力或負擔(dān)能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經(jīng)濟價值(觀)存在著相當(dāng)程度的差異, 而且兩地醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)濟實力也大都存在著相當(dāng)程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關(guān)聯(lián)性的。因為這一事實認定僅僅是關(guān)于整個國家經(jīng)濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規(guī)定所適用的對象是發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)展水平可能存在巨大差異的國內(nèi)不同地區(qū)的醫(yī)療事故賠償案件?；趪H比較的我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫(yī)療事故賠償標準問題的依據(jù)。
5． 四項事實根據(jù)與條例關(guān)于限制賠償規(guī)定的實際關(guān)系•有關(guān)限制性規(guī)定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據(jù)與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定(第50條)的實際關(guān)系并對有關(guān)限制性規(guī)定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行為的高風(fēng)險性”似乎與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定沒有什么明顯的關(guān)系。
(1) 條例關(guān)于賠償項目的規(guī)定。
如前所述,條例未將患者本人因醫(yī)療事故致殘喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失和死亡而導(dǎo)致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關(guān)于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失。
依筆者之見, 四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行業(yè)的福利性”和“醫(yī)療機構(gòu)的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償?shù)氖聦嵏鶕?jù)。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現(xiàn)狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶畠?nèi)（當(dāng)然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關(guān)于這兩項損害賠償?shù)囊?guī)定）。值得注意的是，在衛(wèi)生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償?shù)耐鈬暮团_灣的醫(yī)療侵權(quán)賠償制度的有關(guān)情況已為我國法學(xué)界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關(guān)的規(guī)定。因此,衛(wèi)生部當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道這些情況。據(jù)此筆者推測，衛(wèi)生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛(wèi)生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發(fā)表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應(yīng)當(dāng)將殘疾患者因喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失納入賠償范圍，更應(yīng)當(dāng)將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定。
① 關(guān)于誤工費賠償數(shù)額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養(yǎng)人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數(shù)額的限制(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規(guī)定,大概也與“醫(yī)療的福利性”和“醫(yī)療機構(gòu)的償付能力”這兩條考慮有關(guān),也可能與“我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一考慮有關(guān)。另外,關(guān)于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數(shù)限制大概也是如此?！鞍凑蔗t(yī)療事故發(fā)生地……計算”之類的規(guī)定, 顯然是考慮了不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同這一因素,與四項事實根據(jù)似乎都沒有關(guān)系。
② 條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定明顯違反了實際賠償原則。其中關(guān)于誤工費數(shù)額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關(guān)根據(jù)損失的具體情況作出判斷，預(yù)先在立法上作出一刀切式的規(guī)定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現(xiàn)了充分救濟的民事賠償法的精神。關(guān)于精神損害撫慰金數(shù)額的限制性規(guī)定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛(wèi)生部在起草該規(guī)定時到底有沒有認真考慮過醫(yī)療侵權(quán)致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關(guān)情況(包括筆者的醫(yī)療侵權(quán)案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫(yī)務(wù)人員單純技術(shù)上的差錯,而是由于醫(yī)務(wù)人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導(dǎo)致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的嚴重殘疾發(fā)生了,原本可能得到或應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵炀鹊纳鼏适Я?。條例所規(guī)定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛(wèi)生部匯報表示，條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛(wèi)生部匯報看來，民法通則的有關(guān)基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展,在制定法上與其限制醫(yī)療事故賠償，還不如讓醫(yī)療事故的受害者同其他侵權(quán)的被害者一樣有權(quán)按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所可能帶來的負面影響,不應(yīng)當(dāng)通過限制賠償,而應(yīng)當(dāng)通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現(xiàn)條例的宗旨即保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學(xué)科學(xué)的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償?shù)尼t(yī)療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心這樣的問題: 為了實現(xiàn)這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現(xiàn)行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優(yōu)越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優(yōu)越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能存在兩種不同意義上的關(guān)系。其一是醫(yī)療機構(gòu)的財務(wù)狀況因醫(yī)療事故賠償金的支付而惡化,醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步會受到不利的影響。其二是醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)和管理質(zhì)量,醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)責(zé)任感和診療水平因醫(yī)療事故賠償而得到提高,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展因此而得到促進。在考察醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展的關(guān)系時,不應(yīng)當(dāng)像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫(yī)療賠償議論中成為熱門話題的醫(yī)療責(zé)任保險制度(主張限制賠償?shù)拇鹩浾邌栆卜浅ｊP(guān)注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應(yīng)當(dāng)利用效用成本分析, 對各種手段作出適當(dāng)?shù)脑u價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫(yī)療責(zé)任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償?shù)男в迷谀撤N意義上是比較差的。限制賠償?shù)奶攸c是醫(yī)療機構(gòu)對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應(yīng)賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能發(fā)生的不利影響。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險的特點是保險范圍內(nèi)的損失由保險機構(gòu)承擔(dān)賠償,醫(yī)療機構(gòu)只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔(dān)賠償責(zé)任。所以, 在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫(yī)療機構(gòu)就無須賠償,醫(yī)療事業(yè)因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當(dāng)然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責(zé)任制,只要不發(fā)生醫(yī)療事故,醫(yī)療機構(gòu)就不存在花錢賠償?shù)膯栴}。醫(yī)療責(zé)任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風(fēng)險的制度,保險金的支付與是否真的發(fā)生醫(yī)療事故無關(guān)。支付保險金必然加重醫(yī)療機構(gòu)的負擔(dān),從這個意義上講,醫(yī)療責(zé)任保險也可能會給醫(yī)療事業(yè)帶來不利影響,尤其是在保險費負擔(dān)過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現(xiàn)階段,談?wù)撫t(yī)療責(zé)任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫(yī)療責(zé)任保險, 至少在保險費率上還是相當(dāng)?shù)偷?當(dāng)然, 筆者不排除在對醫(yī)療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償?shù)某杀撅@然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利為代價的。隨著個人化的人權(quán)觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質(zhì)就會變得更加嚴重。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險卻在客觀上有助于患者獲得應(yīng)當(dāng)獲得的賠償,有助于對患者權(quán)利的充分救濟(在未加入責(zé)任保險的醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生了損害額高于其償付能力的醫(yī)療事故的情況下,患者獲得賠償?shù)臋?quán)利將得不到完全的實現(xiàn))。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛(wèi)生部匯報表明, 衛(wèi)生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫(yī)療責(zé)任保險制度這一情況作為理由。據(jù)此筆者推測, 也許在衛(wèi)生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫(yī)療責(zé)任保險制度, 醫(yī)療機構(gòu)大都加入了醫(yī)療責(zé)任保險, 只要我國的醫(yī)療事業(yè)仍然具有公共福利性的事業(yè), 我國的經(jīng)濟水平還不夠高, 醫(yī)療機構(gòu)的償付能力仍然有限, 就仍然應(yīng)當(dāng)堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調(diào)建立醫(yī)療責(zé)任保險制度對于解決醫(yī)患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權(quán)益和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所具有的重要意義, 但并未主張以醫(yī)療責(zé)任保險制度來取代現(xiàn)行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛(wèi)生部匯報之所以會無視醫(yī)療責(zé)任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權(quán)益的切實保障,又有助于減輕醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療機構(gòu)的自身利益和服務(wù)能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫(yī)療責(zé)任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調(diào)的限制賠償政策的事實根據(jù)論有關(guān), 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應(yīng)當(dāng)犧牲個人利益的傳統(tǒng)觀念的影響有關(guān)。 (三) 對其他相關(guān)問題的評論
1． 關(guān)于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛(wèi)生部匯報, 對醫(yī)療事故被害人追求金錢賠償?shù)挠? 似乎都很憂慮。她們似乎擔(dān)心, 如果不事先明確對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒雒鞔_的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫(yī)療事故案件中就會設(shè)法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經(jīng)出現(xiàn)過的所謂天價判決就會重現(xiàn)。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛(wèi)生部和最高法院看來, 我國醫(yī)療事故賠償?shù)乃疁? 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經(jīng)到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒霈F(xiàn)行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關(guān)于國窮則人命賤的邏輯
關(guān)于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當(dāng)流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應(yīng)當(dāng)遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫(yī)療事故來敲竹杠發(fā)橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關(guān)和適用機關(guān), 應(yīng)當(dāng)警惕和肅清這種觀點的影響, 應(yīng)當(dāng)從人權(quán)保障的觀點出發(fā), 反省現(xiàn)行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關(guān)于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規(guī)定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫(yī)療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應(yīng)適用條例所規(guī)定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫(yī)療侵權(quán)賠償?shù)淖罱K拔毛者不是醫(yī)療機構(gòu)而是廣大患者, 那么, 醫(yī)療侵權(quán)賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫(yī)療事故機構(gòu)沒有任何實質(zhì)性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫(yī)療侵權(quán)賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當(dāng)醫(yī)療事故機構(gòu)的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權(quán)益保護法和產(chǎn)品責(zé)任法那樣的加重型或嚴格型的民事責(zé)任法, 由于會導(dǎo)致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據(jù)呢? 它能夠確切反映醫(yī)療損害賠償金負擔(dān)的實際狀況嗎? 它將醫(yī)療事故被害患者與廣大患者的利益關(guān)系視為對立的關(guān)系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應(yīng)當(dāng)成為醫(yī)療事故賠償政策的制定依據(jù)和醫(yī)療案件審理的法律適用選擇的依據(jù)嗎? ③ 醫(yī)療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫(yī)利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫(yī)利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫(yī)療事故時請求完全賠償?shù)臋?quán)利嗎? 即便是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉(zhuǎn)嫁賠償負擔(dān), 因此必將招來社會輿論的強烈譴責(zé)嗎?
4． 關(guān)于分配的公正論
答記者問所強調(diào)的雙贏論也好, 衛(wèi)生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫(yī)療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關(guān)方面的利益, 只考慮對被害人的權(quán)利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫(yī)療侵權(quán)損害賠償實質(zhì)上是將醫(yī)療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫(yī)療機構(gòu)所投入或創(chuàng)造的,為不特定多數(shù)患者所共享的財富)的一部分分配給醫(yī)療侵權(quán)的特定被害人個人。醫(yī)療侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆藴蕦嵸|(zhì)上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫(yī)療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫(yī)療資源就越多,為廣大患者所共享的醫(yī)療資源就越少。如果將民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則適用于醫(yī)療事故的賠償,那么就可能會導(dǎo)致醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發(fā)調(diào)整醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關(guān)系,使其比較公正。
筆者承認, 醫(yī)療損害賠償制度的設(shè)計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設(shè)計一樣,應(yīng)當(dāng)考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關(guān)系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關(guān)系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關(guān)系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應(yīng)當(dāng)把自己認為的公正說成是利害關(guān)系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當(dāng)代表性的、公開并且民主的協(xié)商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
① 等價有償確實是民法通則所規(guī)定的民事活動的原則之一， 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單， 民法通則所調(diào)整的社會關(guān)系并非都是商品交換關(guān)系(比如民法通則所調(diào)整的人身關(guān)系和身分關(guān)系在本質(zhì)上不是商品關(guān)系)。即使民法通則所調(diào)整的商品關(guān)系也未必一定必須是實行等價有償原則的關(guān)系( 比如基于自愿的贈與關(guān)系和無息借貸關(guān)系， 基于公法干預(yù)的那部分非完全收費的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系)。
② 更為重要的是， 就損害賠償關(guān)系的法律調(diào)整而言， 等價有償原則并不意味著損害賠償關(guān)系的調(diào)整應(yīng)當(dāng)以該項損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系是否體現(xiàn)了等價有償為原則， 換言之， 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應(yīng)當(dāng)與受害人在該項損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致， 而是意味著應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上， 筆者認為， 民法通則關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定所體現(xiàn)的實際賠償原則， 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中適用的結(jié)果， 是等價有償原則的具體體現(xiàn)。就民法調(diào)整的醫(yī)患關(guān)系而言， 等價有償原則對醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(即醫(yī)療事故賠償關(guān)系的前提關(guān)系)的作用在一定范圍內(nèi)或一定程度上受到了體現(xiàn)公共福利政策的公法的制約， 因而醫(yī)療服務(wù)關(guān)系在一定范圍內(nèi)或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則，但是，我們不能以醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(盡管是一定范圍內(nèi)的)的不完全等價有償性為由，否定實際賠償原則在醫(yī)療事故賠償關(guān)系中的適用。
③ 從比較法的角度看， 現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢之一是其權(quán)利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式)，它不僅作用于傳統(tǒng)的私法關(guān)系領(lǐng)域(商品經(jīng)濟關(guān)系，私人之間的關(guān)系)，而且作用于帶有一定公法性質(zhì)的社會關(guān)系領(lǐng)域( 公共福利的提供和利用關(guān)系， 國家與私人之間的行政管理關(guān)系)。其重要的背景之一是人權(quán)保障范圍的擴大。資本主義國家的現(xiàn)代民法是如此， 社會主義市場經(jīng)濟國家的民法更應(yīng)當(dāng)如此。在損害賠償問題上，不論侵權(quán)發(fā)生在什么領(lǐng)域， 都應(yīng)當(dāng)貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權(quán)領(lǐng)域設(shè)立懲罰性賠償制度的問題另當(dāng)別論)。
(5) 在支持限制醫(yī)療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關(guān)聯(lián)的意見認為，在醫(yī)療事故賠償問題上，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。也就是說， 醫(yī)療事故被害人所享有的獲得賠償?shù)臋?quán)利應(yīng)當(dāng)與其承擔(dān)的付款義務(wù)相一致， 付款義務(wù)的大小決定了受償權(quán)的大小; 醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其收取醫(yī)療費的權(quán)利相一致， 收費權(quán)利的大小決定了賠償義務(wù)的大小。否則， 就是違反了權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。依筆者之見， 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權(quán)利與義務(wù)相一致這種表述本身是否妥當(dāng)， 這種見解不是把權(quán)利義務(wù)相一致理解為權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性( 通常大概有幾種的含義， 比如，人們在享有和行使其法律上的權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)履行其承擔(dān)的法律上的義務(wù);不能只享有法律上的權(quán)利，不承擔(dān)法律上的義務(wù)，反之亦然;在特定的法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人享有的權(quán)利就是另一方當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)，反之亦然 )，而是理解為人在法律上的權(quán)利和義務(wù)的對等性， 即任何人享受的法律上的權(quán)利必須和他所承擔(dān)的法律上的義務(wù)相對等。這種理解顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻?guī)定人的權(quán)利或義務(wù)的法都是以這種見解為依據(jù)的，那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數(shù)場合， 這種見解不符合我國現(xiàn)行法的實際。
② 即使在醫(yī)患關(guān)系這一特定的法領(lǐng)域， 這種見解也存在明顯的不當(dāng)之處。因為按照這種見解的邏輯， 就應(yīng)當(dāng)徹底取消我國公共醫(yī)療服務(wù)行業(yè)所存在的非常有限的福利性或公益性， 應(yīng)當(dāng)徹底實行有病無錢莫進來的醫(yī)療服務(wù)政策。
③ 如果這一見解在醫(yī)療事故賠償關(guān)系的法領(lǐng)域真的可以被認為是妥當(dāng)?shù)脑挘?那么， 如前所述，合理的賠償標準就應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療費自付率和損害賠償率成正比，或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來， 權(quán)利義務(wù)一致論絕非是支持適用條例賠償規(guī)定的論據(jù)， 恰恰相反，它實際上是反對適用條例的論據(jù)。
3. 醫(yī)療機構(gòu)的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當(dāng)?shù)?。即使能夠成立，也不?yīng)當(dāng)以此為由限制醫(yī)療侵權(quán)被害人就其所受損害獲得全部賠償?shù)臋?quán)利。
(1) 醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定，本身就是不恰當(dāng)?shù)?。因為它根本不能反映現(xiàn)實情況的多樣性:各個醫(yī)療機構(gòu)的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫(yī)療機構(gòu)，對于不同數(shù)額的賠償，其償付能力可能不同;不同的醫(yī)療機構(gòu)，對于同等數(shù)額的賠償，其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點， 對于一家實力雄厚的大醫(yī)院而言，即使是一件高達百萬元的賠償，也許算不了什么; 而對于窮鄉(xiāng)僻壤的一間連工資也發(fā)不出的合作醫(yī)療站而言，即使是一件不足千元的賠償，也許足以使它關(guān)門倒閉。
(2) 即使醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限這一判斷在現(xiàn)實中的特定的某個案件中也許能夠成立，但由于這一判斷的對象只不過是個別事實，該事實不具有一般性或典型性或唯一性，因此該事實與所謂的醫(yī)療福利性一樣，不具有立法事實的性格。所以， 該事實不應(yīng)當(dāng)被條例起草者在設(shè)計醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴蕰r作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時考慮醫(yī)療機構(gòu)的償付能力的話， 那么就應(yīng)當(dāng)在條例第49條第1款中就此事實因素作出規(guī)定。只有這樣，條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫(yī)療機構(gòu)的償付能力有限這一事實具有相當(dāng)?shù)钠毡樾裕⑶蚁喈?dāng)多數(shù)的醫(yī)療機構(gòu)在償付能力上的差異和相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度，以致于條例起草者在設(shè)計統(tǒng)一適用的賠償標準時，可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮， 在立法政策上， 這種考慮也是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
① 醫(yī)療事故的被害人應(yīng)當(dāng)按照什么標準獲得賠償?shù)膯栴}，換言之，發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照什么標準對被害人進行賠償?shù)膯栴}， 是醫(yī)療事故賠償案件的當(dāng)事人在法律上有何權(quán)利義務(wù)的問題。條例起草者在解決醫(yī)療事故當(dāng)事人在損害賠償方面的權(quán)利義務(wù)這一問題時，當(dāng)然要對各種各樣的損害作出政策上的評價， 確定什么樣的損害應(yīng)當(dāng)賠償， 什么樣的損害不應(yīng)當(dāng)賠償， 并在此基礎(chǔ)上規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶痛_定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額計算標準， 即確定統(tǒng)一的賠償請求權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容。這里的關(guān)鍵問題在于，在確定賠償范圍和賠償標準，即確定求償權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容的時候，到底應(yīng)當(dāng)考慮什么，不應(yīng)當(dāng)考慮什么，到底應(yīng)當(dāng)以什么為基準對某項損失是否應(yīng)當(dāng)作為賠償項目，對某一程度以上的損失是否應(yīng)當(dāng)賠償進行評價。依筆者之見，醫(yī)療機構(gòu)的償付能力不應(yīng)當(dāng)被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)當(dāng)賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題，不應(yīng)當(dāng)用賠償義務(wù)人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權(quán)的范圍和數(shù)額。 條例起草者的錯誤在于，她把應(yīng)當(dāng)性與可能性混為一談，用可能性否定或限制應(yīng)當(dāng)性。按照條例起草者的邏輯， 我國民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則是完全錯誤的，因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產(chǎn)品責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的，因為它們也都沒有考慮賠償義務(wù)人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的，因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于，國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產(chǎn)來賠償受害的私人);至于破產(chǎn)法則是錯過了頭的，因為它甚至讓資不抵債的企業(yè)關(guān)門倒閉，讓工人們失業(yè)。
② 筆者不知道條例第1條所規(guī)定的“保護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益”這一立法宗旨與條例限制賠償?shù)囊?guī)定有無關(guān)系，也不知道條例起草者在設(shè)計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關(guān)論述中也許可以發(fā)現(xiàn)，答記者問似乎把二者聯(lián)系在一起，似乎把條例限制賠償?shù)囊?guī)定理解為保護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益.也就是說，大概在答記者問看來，較之其他侵權(quán)領(lǐng)域的賠償義務(wù)人，在同等情況下醫(yī)療事故機構(gòu)應(yīng)當(dāng)少賠， 少賠是醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益; 條例之所以要賦予醫(yī)療機構(gòu)這樣的權(quán)益， 理由之一是醫(yī)療機構(gòu)的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實， 如果條例起草者也是如此認為的話， 那么，不僅條例限制賠償?shù)囊?guī)定， 而且條例所規(guī)定的“維護醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益”的立法宗旨，作為立法政策都是非常不妥當(dāng)?shù)?。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫(yī)療機構(gòu)這一特定群體少賠的特權(quán).從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛(wèi)生部之所以把醫(yī)療機構(gòu)的償付能力（有限）作為限制賠償?shù)睦碛芍唬?當(dāng)然不是僅僅為了維護醫(yī)療機構(gòu)的利益。衛(wèi)生部匯報表明， 她顯然是想通過維護醫(yī)療機構(gòu)的利益來維護廣大患者的就醫(yī)利益。大概在衛(wèi)生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣)， 如果不限制賠償而實行實際賠償原則， 那么醫(yī)療機構(gòu)就可能會因賠償負擔(dān)過重發(fā)生運營上的困難甚至倒閉， 原本能夠向廣大患者提供的醫(yī)療服務(wù)就會受到嚴重影響。不僅如此， 醫(yī)療機構(gòu)也可能將其因支付賠償金而受到的經(jīng)濟損失， 通過某種方式轉(zhuǎn)嫁到廣大患者的頭上， 加重廣大患者的就醫(yī)負擔(dān)。
不過在筆者看來， 盡管這種顧慮本身也許有一定道理， 但采用限制賠償?shù)姆绞絹砘乇軐嶋H賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償， 現(xiàn)行條例所規(guī)定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫(yī)療機構(gòu)而言， 仍然是難以對應(yīng)的。一旦發(fā)生損害額較高的醫(yī)療事故， 這些醫(yī)療機構(gòu)就完全可能面臨資不抵債的危機， 更不用說繼續(xù)為廣大患者繼續(xù)提供原有質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)。② 醫(yī)療事故機構(gòu)大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉(zhuǎn)嫁損失的念頭(如果它想轉(zhuǎn)嫁的話)。所以， 現(xiàn)行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償?shù)膱龊纤赡芤鸬挠绊憦V大患者就醫(yī)利益的后果。按照醫(yī)療機構(gòu)償付能力有限論的邏輯， 要避免賠償對醫(yī)療機構(gòu)運營能力和對廣大患者利益的負面影響， 徹底的辦法是完全免除醫(yī)療機構(gòu)的賠償責(zé)任。
4． 經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償?shù)恼?dāng)理由
說我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段，國家還不富裕， 人民生活水平在總體上還比較低， 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由， 否定實際賠償原則對醫(yī)療事故賠償?shù)倪m用， 說條例限制賠償是合理的，人們也許就難以理解了。
所謂“經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一判斷，當(dāng)然是就我國與發(fā)達國家的比較而言的。它不是關(guān)于我國國內(nèi)某一地區(qū)的經(jīng)濟狀況的判斷，并不涉及國內(nèi)不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平的狀況。那么， 我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問，至少就相當(dāng)一部分地區(qū)而言， 答案應(yīng)當(dāng)是后者。
答記者問和衛(wèi)生部匯報之所以強調(diào)我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高，其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經(jīng)濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度，就像發(fā)達國家那樣，老百姓一般能夠付得起相當(dāng)高額的醫(yī)療費，其生命健康利益或生存利益具有相當(dāng)高的可期待價值，其生存費用也達到了相當(dāng)高的水準; 醫(yī)療機構(gòu)能夠賺取高額的醫(yī)療收入因而實力雄厚，在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下有能力承擔(dān)高額的賠償費; 醫(yī)療事故的被害者可以像發(fā)達國家的醫(yī)療事故被害者那樣，有可能或有“資格”獲得相當(dāng)高額的賠償金。既然如此， 在我國經(jīng)濟水平還不高的現(xiàn)在和未來相當(dāng)長的時期內(nèi)，在醫(yī)療事故賠償問題上，就不得不對患者群體的對醫(yī)療事故賠償?shù)牟磺袑嶋H的過大期待加以合理的限制。
關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經(jīng)濟上的價值之間應(yīng)當(dāng)具有什么樣的關(guān)系的問題，本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經(jīng)濟發(fā)展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認，在我國相當(dāng)范圍的不同地區(qū)，經(jīng)濟發(fā)展的水平存在著巨大差異。在已經(jīng)相當(dāng)富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農(nóng)村，不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的消費能力或負擔(dān)能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經(jīng)濟價值(觀)存在著相當(dāng)程度的差異， 而且兩地醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)濟實力也大都存在著相當(dāng)程度的差距，就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一事實，對于證明條例限制賠償政策的合理性而言，是不合格的，沒有關(guān)聯(lián)性的。因為這一事實認定僅僅是關(guān)于整個國家經(jīng)濟狀況的判斷，而條例的限制賠償規(guī)定所適用的對象是發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)展水平可能存在巨大差異的國內(nèi)不同地區(qū)的醫(yī)療事故賠償案件?；趪H比較的我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高這一事實認定，顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫(yī)療事故賠償標準問題的依據(jù)。
5． 四項事實根據(jù)與條例關(guān)于限制賠償規(guī)定的實際關(guān)系有關(guān)限制性規(guī)定存在的主要問題[59]
議論至此，有必要概觀一下上述四項事實根據(jù)與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定(第50條)的實際關(guān)系并對有關(guān)限制性規(guī)定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行為的高風(fēng)險性”似乎與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定沒有什么明顯的關(guān)系。
(1) 條例關(guān)于賠償項目的規(guī)定。
如前所述，條例未將患者本人因醫(yī)療事故致殘喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失和死亡而導(dǎo)致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關(guān)于賠償項目的列舉是完全列舉，所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失。
依筆者之見， 四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行業(yè)的福利性”和“醫(yī)療機構(gòu)的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償?shù)氖聦嵏鶕?jù)。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現(xiàn)狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述，民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶畠?nèi)（當(dāng)然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關(guān)于這兩項損害賠償?shù)囊?guī)定）。值得注意的是，在衛(wèi)生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償?shù)耐鈬暮团_灣的醫(yī)療侵權(quán)賠償制度的有關(guān)情況已為我國法學(xué)界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關(guān)的規(guī)定。因此，衛(wèi)生部當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道這些情況。據(jù)此筆者推測，衛(wèi)生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是，衛(wèi)生部匯報中沒有提及這個重要問題，答記者問對此也沒有直接發(fā)表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍，就應(yīng)當(dāng)將殘疾患者因喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失納入賠償范圍，更應(yīng)當(dāng)將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定。
① 關(guān)于誤工費賠償數(shù)額的限制(患者有固定收入的，對收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費計算，自殘疾之月起最長賠償30年)、被扶養(yǎng)人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算)和精神損害撫慰金數(shù)額的限制(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算，造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年)的規(guī)定，大概也與“醫(yī)療的福利性”和“醫(yī)療機構(gòu)的償付能力”這兩條考慮有關(guān)，也可能與“我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一考慮有關(guān)。另外，關(guān)于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數(shù)限制大概也是如此?！鞍凑蔗t(yī)療事故發(fā)生地……計算”之類的規(guī)定， 顯然是考慮了不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同這一因素，與四項事實根據(jù)似乎都沒有關(guān)系。
② 條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定明顯違反了實際賠償原則。其中關(guān)于誤工費數(shù)額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關(guān)根據(jù)損失的具體情況作出判斷，預(yù)先在立法上作出一刀切式的規(guī)定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關(guān)于賠償標準的規(guī)定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現(xiàn)了充分救濟的民事賠償法的精神。關(guān)于精神損害撫慰金數(shù)額的限制性規(guī)定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛(wèi)生部在起草該規(guī)定時到底有沒有認真考慮過醫(yī)療侵權(quán)致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關(guān)情況(包括筆者的醫(yī)療侵權(quán)案件)中深切感到，這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員，不是由于病入膏肓不可挽救，不是由于醫(yī)務(wù)人員單純技術(shù)上的差錯，而是由于醫(yī)務(wù)人員對患者診療的明顯的嚴重失職，甚至是放任不管見死不救，導(dǎo)致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治， 原本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的嚴重殘疾發(fā)生了，原本可能得到或應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵炀鹊纳鼏适Я?。條例所規(guī)定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛(wèi)生部匯報表示，條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛(wèi)生部匯報看來，民法通則的有關(guān)基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，在制定法上與其限制醫(yī)療事故賠償，還不如讓醫(yī)療事故的受害者同其他侵權(quán)的被害者一樣有權(quán)按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所可能帶來的負面影響，不應(yīng)當(dāng)通過限制賠償，而應(yīng)當(dāng)通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述， 限制賠償不是條例的目的， 而是實現(xiàn)條例的宗旨即保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學(xué)科學(xué)的進步的手段。對于這一宗旨本身， 即使是要求損害賠償?shù)尼t(yī)療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心這樣的問題: 為了實現(xiàn)這一目的， 從比較政策論的觀點看， 限制賠償這一現(xiàn)行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優(yōu)越性，是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優(yōu)越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認， 醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能存在兩種不同意義上的關(guān)系。其一是醫(yī)療機構(gòu)的財務(wù)狀況因醫(yī)療事故賠償金的支付而惡化，醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度，醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步會受到不利的影響。其二是醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)和管理質(zhì)量，醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)責(zé)任感和診療水平因醫(yī)療事故賠償而得到提高，醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展因此而得到促進。在考察醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展的關(guān)系時，不應(yīng)當(dāng)像答記者問和條例起草者那樣，只見前者，無視后者。
② 減輕或回避醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響的手段或方法可能有若干種，其中包括最近在我國醫(yī)療賠償議論中成為熱門話題的醫(yī)療責(zé)任保險制度(主張限制賠償?shù)拇鹩浾邌栆卜浅ｊP(guān)注這一制度)。因此， 限制賠償只不過是手段之一， 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案， 政策制定者就應(yīng)當(dāng)利用效用成本分析， 對各種手段作出適當(dāng)?shù)脑u價， 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言， 限制賠償是得不償失的， 效用成本比是較差的(相對于醫(yī)療責(zé)任保險)。第一，在效用方面， 限制賠償?shù)男в迷谀撤N意義上是比較差的。限制賠償?shù)奶攸c是醫(yī)療機構(gòu)對超出限定范圍和標準的損失不予賠償，對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應(yīng)賠償。所以，限定賠償制度只能限制醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能發(fā)生的不利影響。與此不同，醫(yī)療責(zé)任保險的特點是保險范圍內(nèi)的損失由保險機構(gòu)承擔(dān)賠償，醫(yī)療機構(gòu)只有在損失超出保險范圍和標準的情況下，就超出部分承擔(dān)賠償責(zé)任。所以， 在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下， 只要損失未超出保險范圍，醫(yī)療機構(gòu)就無須賠償，醫(yī)療事業(yè)因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當(dāng)然，事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責(zé)任制，只要不發(fā)生醫(yī)療事故，醫(yī)療機構(gòu)就不存在花錢賠償?shù)膯栴}。醫(yī)療責(zé)任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風(fēng)險的制度，保險金的支付與是否真的發(fā)生醫(yī)療事故無關(guān)。支付保險金必然加重醫(yī)療機構(gòu)的負擔(dān)，從這個意義上講，醫(yī)療責(zé)任保險也可能會給醫(yī)療事業(yè)帶來不利影響，尤其是在保險費負擔(dān)過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為，至少在我國的現(xiàn)階段，談?wù)撫t(yī)療責(zé)任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫(yī)療責(zé)任保險， 至少在保險費率上還是相當(dāng)?shù)偷?當(dāng)然， 筆者不排除在對醫(yī)療事故賠償實行實際賠償原則的情況下，保險費率有可能上漲)[60]。第二，在成本方面， 限制賠償?shù)某杀撅@然是比較高的。其中最大的成本在于，它是以限制患者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利為代價的。隨著個人化的人權(quán)觀念在我國社會的逐步確立，這個代價的性質(zhì)就會變得更加嚴重。與此不同，醫(yī)療責(zé)任保險卻在客觀上有助于患者獲得應(yīng)當(dāng)獲得的賠償，有助于對患者權(quán)利的充分救濟(在未加入責(zé)任保險的醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生了損害額高于其償付能力的醫(yī)療事故的情況下，患者獲得賠償?shù)臋?quán)利將得不到完全的實現(xiàn))。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛(wèi)生部匯報表明， 衛(wèi)生部在選擇限制賠償政策時， 與其在起草辦法時[61]不同，沒有將我國尚未健全醫(yī)療責(zé)任保險制度這一情況作為理由。據(jù)此筆者推測， 也許在衛(wèi)生部看來， 即使我國建立了比較健全的醫(yī)療責(zé)任保險制度， 醫(yī)療機構(gòu)大都加入了醫(yī)療責(zé)任保險， 只要我國的醫(yī)療事業(yè)仍然具有公共福利性的事業(yè)， 我國的經(jīng)濟水平還不夠高， 醫(yī)療機構(gòu)的償付能力仍然有限， 就仍然應(yīng)當(dāng)堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調(diào)建立醫(yī)療責(zé)任保險制度對于解決醫(yī)患之間在賠償問題上的矛盾，對于兼顧患者的權(quán)益和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所具有的重要意義， 但并未主張以醫(yī)療責(zé)任保險制度來取代現(xiàn)行的限制賠償制度。
在筆者看來， 衛(wèi)生部匯報之所以會無視醫(yī)療責(zé)任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權(quán)益的切實保障，又有助于減輕醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療機構(gòu)的自身利益和服務(wù)能力的影響， 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫(yī)療責(zé)任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性， 這不僅與二者所強調(diào)的限制賠償政策的事實根據(jù)論有關(guān)， 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應(yīng)當(dāng)犧牲個人利益的傳統(tǒng)觀念的影響有關(guān)。 (三) 對其他相關(guān)問題的評論
1． 關(guān)于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛(wèi)生部匯報， 對醫(yī)療事故被害人追求金錢賠償?shù)挠?似乎都很憂慮。她們似乎擔(dān)心， 如果不事先明確對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒雒鞔_的限制并明確排除民法通則的適用， 患者在醫(yī)療事故案件中就會設(shè)法盡量利用實際賠償原則漫天要價，在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經(jīng)出現(xiàn)過的所謂天價判決就會重現(xiàn)。面對這種憂慮， 筆者的疑問是， 在衛(wèi)生部和最高法院看來， 我國醫(yī)療事故賠償?shù)乃疁剩?我國患者的生命健康利益的實際價值， 到底是合情合理的， 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決， 難道真的已經(jīng)到了離譜的地步， 并有四處蔓延之勢， 以至于有必要在立法上對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒霈F(xiàn)行條例這樣的限制， 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關(guān)于國窮則人命賤的邏輯
關(guān)于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題， 長期以來， 有一種相當(dāng)流行的觀點， 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來， 中國既然是個人口眾多的窮國， 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別， 那么， 對中國的老百姓而言， 他們可期待的生命健康利益的價值就應(yīng)當(dāng)遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情， 想要提高自己個人的生命健康價值， 那就是想入非非的漫天要價， 就是無理要求， 或者就是想借醫(yī)療事故來敲竹杠發(fā)橫財。在筆者看來， 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定， 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關(guān)和適用機關(guān)， 應(yīng)當(dāng)警惕和肅清這種觀點的影響， 應(yīng)當(dāng)從人權(quán)保障的觀點出發(fā)， 反省現(xiàn)行的賠償政策和裁判方針所存在的問題， 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關(guān)于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規(guī)定的議論中， 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明， 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說， 醫(yī)療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上， 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應(yīng)適用條例所規(guī)定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是， ① 按照羊毛論的邏輯， 既然醫(yī)療侵權(quán)賠償?shù)淖罱K拔毛者不是醫(yī)療機構(gòu)而是廣大患者， 那么， 醫(yī)療侵權(quán)賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度， 成了對醫(yī)療事故機構(gòu)沒有任何實質(zhì)性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此， 那么取消而不是限制醫(yī)療侵權(quán)賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當(dāng)醫(yī)療事故機構(gòu)的替罪羊， 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權(quán)益保護法和產(chǎn)品責(zé)任法那樣的加重型或嚴格型的民事責(zé)任法， 由于會導(dǎo)致廣大消費者被拔去更多的毛， 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據(jù)呢? 它能夠確切反映醫(yī)療損害賠償金負擔(dān)的實際狀況嗎? 它將醫(yī)療事故被害患者與廣大患者的利益關(guān)系視為對立的關(guān)系， 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應(yīng)當(dāng)成為醫(yī)療事故賠償政策的制定依據(jù)和醫(yī)療案件審理的法律適用選擇的依據(jù)嗎? ③ 醫(yī)療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫(yī)利益而作出自我犧牲， 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫(yī)利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫(yī)療事故時請求完全賠償?shù)臋?quán)利嗎? 即便是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員， 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論， 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉(zhuǎn)嫁賠償負擔(dān)， 因此必將招來社會輿論的強烈譴責(zé)嗎?
4． 關(guān)于分配的公正論
答記者問所強調(diào)的雙贏論也好， 衛(wèi)生部匯報所主張的兼顧論也好， 都表明以公正公平為醫(yī)療事故賠償政策的價值取向， 反對不顧其他有關(guān)方面的利益， 只考慮對被害人的權(quán)利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來，醫(yī)療侵權(quán)損害賠償實質(zhì)上是將醫(yī)療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫(yī)療機構(gòu)所投入或創(chuàng)造的，為不特定多數(shù)患者所共享的財富)的一部分分配給醫(yī)療侵權(quán)的特定被害人個人。醫(yī)療侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆藴蕦嵸|(zhì)上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫(yī)療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬，賠償標準越高，意味著流入被害人個人的口袋里的醫(yī)療資源就越多，為廣大患者所共享的醫(yī)療資源就越少。如果將民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則適用于醫(yī)療事故的賠償，那么就可能會導(dǎo)致醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發(fā)調(diào)整醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關(guān)系，使其比較公正。
筆者承認， 醫(yī)療損害賠償制度的設(shè)計，如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設(shè)計一樣，應(yīng)當(dāng)考慮分配的公正。但是， 公正是一個相對性的觀念， 利害關(guān)系的各方可能各有自己的公正觀，并且可能互相對立，既定的對利害關(guān)系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關(guān)系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應(yīng)當(dāng)把自己認為的公正說成是利害關(guān)系各方共有的公正。依筆者之見， 分配是否公正的問題， 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性， 只能以其是否是通過具有相當(dāng)代表性的、公開并且民主的協(xié)商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責(zé)任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的種類為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
筆者在研究經(jīng)濟法責(zé)任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。
一、法律責(zé)任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。
（2）后果說。該說認為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生。”[3]其實，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。
（3）責(zé)任說。該說認為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。
（4）手段說。該說認為法律責(zé)任是對違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責(zé)，是依法強制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價就是譴責(zé)，社會關(guān)系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關(guān)系的描述。
（5）狀態(tài)說。該說認為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。
（6）負擔(dān)說。該說認為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認并強制或承受的合理的負擔(dān)。[7]該說缺陷是認為法律責(zé)任只能由專門國家機關(guān)確認是不符合實踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，如果是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認。
（7）責(zé)任能力說。該說認為法律責(zé)任乃是一種對自己行為負責(zé)、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務(wù)的客觀要素,是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。
筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
按照不同標準，可以對法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容是否涉及有財產(chǎn)賠償為標準，可分為財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質(zhì)不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點認為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點認為是按照法律責(zé)任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟責(zé)任（是經(jīng)濟法律責(zé)任的簡稱）和違憲責(zé)任。[17]
筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對責(zé)任進行周延地劃分。
第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學(xué)的，人大常委會認定的經(jīng)濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關(guān)、檢查機關(guān)和審判機關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨特的責(zé)任形式。有學(xué)者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，這時原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19]是獨特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因為法院是審判機關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動追究行為人的責(zé)任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。“刑法并不創(chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學(xué)者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責(zé)其工作不負責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對其進行行政處分的行政機關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責(zé)任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責(zé)任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應(yīng)該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作
出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]
筆者認為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個體與個體之間的責(zé)任和個體與國家之間的責(zé)任。個體與個體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個體與國家之間的責(zé)任可以分為個體對國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對個體承擔(dān)的責(zé)任。個體對國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機關(guān)來確定。國家對個體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．
[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念分析［J］．法學(xué)，1997，10．
[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新認識法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．
[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[27]、[28]李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學(xué)出版社，2003．372．
[29]葛洪義．法理學(xué)教程［M］．中國法制出版社，2000．281．
