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（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，中國 北京 100081）
【摘 要】對婚姻關(guān)系的非法律構(gòu)成要件的第三人介入行為，如通奸、婚外戀等行為構(gòu)成了今天社會的一個嚴重問題，多有學(xué)者傾向通過修改立法條文將其納入法律規(guī)范領(lǐng)域，這種聲音在某種程度上因占據(jù)了道德高點而獲得了支持，但卻忽略了法律對道德規(guī)范領(lǐng)域的侵蝕所可能帶來的消極影響，英美以及大陸法系德國的相關(guān)刑事、民事法律均保持了對這一問題的某種克制，但來自對中華傳統(tǒng)較好傳承的臺灣地區(qū)的立法及司法判例中暴露的問題帶給我們一些更有價值的實踐反思。
關(guān)鍵詞 第三人介入；婚姻關(guān)系；社會傳統(tǒng)
婚姻關(guān)系構(gòu)成了維系人類社會存續(xù)的最基本關(guān)系，而對婚姻關(guān)系的保護是各國民事乃至刑事法律制度的重要組成部分，“一夫一妻制”奠定了現(xiàn)代法治文明社會的基礎(chǔ)。國外對于第三人介入婚姻關(guān)系的情形存在著諸多司法及理論分類，對此我國的相關(guān)理論研究和司法實務(wù)呈現(xiàn)著巨大的滯后性，首先我國沒有一個關(guān)于“婚姻第三人”的法律概念，對“配偶權(quán)”①的探討和婚姻關(guān)系身份的保護也仍然停留在較為表面的分類研究中，對其“侵權(quán)”本質(zhì)的探討仍然機械的停留在“要件符合”②的關(guān)注中，而較少的分析其背后的諸多價值糾葛，這或許是大陸法系傳統(tǒng)和“法條主義”③傾向的法官及法學(xué)者的某種局限，但這種分析研究模式往往掩蓋了婚姻關(guān)系的特殊性和復(fù)雜性。
我們認為第三人對婚姻關(guān)系的介入干擾具體包括，配偶一方同第三人之間存在著重婚、同居、通奸等不正當(dāng)?shù)男袨?，本文立足探討以上更為直接的非法律?gòu)成要件的來自第三人的婚姻侵擾行為， 與之相應(yīng)，就社會實際而言，通奸、婚外情以其形式更為隱蔽、處事更為低調(diào)、規(guī)避同現(xiàn)行法律的直接對抗而處在道德和輿論批判的邊緣，卻鮮有借助法律手段的懲治先例，本文對第三人介入婚姻關(guān)系的探討，也以“通奸”這種不同于立法明確懲治的其他破壞婚姻關(guān)系的行為為探討對象。
一方面這些社會問題因缺少法律規(guī)制在今天十分突出；另一方面，我們相信其更能反映第三人介入婚姻關(guān)系的責(zé)任的本質(zhì)，同時也希望通過這種分析能夠回答究竟能否以及是否必要通過法律手段調(diào)整以上關(guān)系。
1 立法“缺失”與社會關(guān)注的矛盾評析
婚姻關(guān)系的重要性也凸顯了對其破壞諸因素研究探討的社會意義，我國《刑法》第258條及相關(guān)司法解釋，以及《婚姻法》第46條明確規(guī)定了對“重婚、同居”應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任，說明我國法律已經(jīng)確立了明確的責(zé)任追究和損害賠償制度，但對于當(dāng)今社會大量存在著的如通奸、婚外情等實質(zhì)上侵蝕破壞著婚姻關(guān)系的行為缺乏具體有效的規(guī)制手段。
1.1 該領(lǐng)域的立法謙抑性
法律規(guī)范始終保持著在這一領(lǐng)域的謙抑性，是由于婚姻家庭及其衍生關(guān)系有著不同于其他社會關(guān)系的復(fù)雜面，其調(diào)整有時不得不依賴道德等社會自我調(diào)整機制的運作。即使在道德失范狀態(tài)下，法律的能動介入也常常會帶來一些事與愿違的負面影響，如在1967年英國法律委員會出具的《婚姻及相關(guān)訴訟——財產(chǎn)性救濟》④的工作報告中指出的，立法對第三人介入婚姻關(guān)系的過度法律保護可能鼓勵“當(dāng)事人相互傷害對方尊嚴、夫妻串通合謀對所謂通奸第三方的敲詐行為”⑤。
從相關(guān)的司法審判實踐中可以看到，我國法律對配偶一方同第三人通奸行為上表現(xiàn)出了某種克制⑥， 第三者及配偶過錯方未有以重婚、公開同居等明目張膽的對抗我國現(xiàn)有婚姻制度時，并不會承擔(dān)刑事、民事等法律責(zé)任，對此雖然筆者沒有查閱到其立法的價值考量和司法的價值選擇，但中間是否存在類似于英國法律工作委員會的顧慮，也是不無可能的。
但是如果賦予了對通奸行為中的第三人和夫妻過錯方非財產(chǎn)侵害時的賠償責(zé)任追究機制，我們可以提出以下質(zhì)疑：其是否為夫妻共謀的敲詐勒索提供了某種便利，如果發(fā)生，立法如何救濟；通奸行為對受害方配偶的傷害能否通過金錢救濟，其金錢標(biāo)準的衡量是否會滋生諸如“同命不同價”等類似的社會問題，對此盡管存在著立法及學(xué)理的解釋，但筆者認為其仍然是缺乏實踐操作可能的。
1．2 規(guī)制與否的道德反思
我們也不能否認，這一問題的敏感性在一定程度上正是由于缺乏立法規(guī)制導(dǎo)致的。加之道德文化傳統(tǒng)及現(xiàn)代輿論傳媒的推波助瀾加大了這一問題的影響力，甚至是超越了其本身可能具有的研究意義，他人干擾導(dǎo)致婚姻破裂的情形有很多，除此仍不能否認夫妻感情自身首先出現(xiàn)問題是部分“通奸”行為發(fā)生的前提，對此我們?nèi)绾卧u判？是否必須通過法律手段的強行介入是否是對人性的某種束縛？我們認為，將對通奸等侵擾侵擾婚姻關(guān)系的行為仍置于道德約束的領(lǐng)域，而不宜法律的強行介入，對此我們將在下文展開論述。
2 關(guān)于第三人介入婚姻責(zé)任追究的差異規(guī)定——以不同國家和地區(qū)為比較
2．1 對于第三人介入婚姻關(guān)系的司法選擇及趨勢
在我國“第三者尚不是一個法律概念”⑦，“公序良俗系指社會的一般道德，是特定社會環(huán)境所遵從的倫理要求”⑧。對此法官在涉及婚外戀行為的案例評析意見中認為“在立法上并未明確區(qū)分標(biāo)的不法與原因的不法，學(xué)界亦有不同觀點，司法實踐中只能行使自由裁量權(quán)進行個案考量”⑨。
而世界各國的立法規(guī)制也更有迥異，在英國1970《法律改革（雜項規(guī)定）法》第4條廢除了妻子通奸為原因的侵權(quán)損害賠償之訴，也即意味著對于通奸行為不再予以強制性的法律懲治。
同樣在美國“通奸之訴呈消亡之勢”⑩；在大陸法系，德國、瑞士等國的法律用語中存在著“第三人干擾婚姻關(guān)系”的立法規(guī)制，在德國，對婚姻關(guān)系免受第三人侵擾的條件有諸多立法限制，如必須“基于婚姻生活之空間范圍遭受不法侵害”，在瑞士，對第三人介入時婚姻關(guān)系的保護采用了將婚姻整體擬人化的做法，但就目前的司法判例而言，對于“通奸”等第三人介入婚姻關(guān)系時的責(zé)任追究也偏向于對“夫妻基于婚姻，有其相互間之權(quán)利義務(wù)，應(yīng)與其二人和第三人間之權(quán)利義務(wù)，不同處理”。
2.2 臺灣地區(qū)對于第三人介入婚姻關(guān)系的立法選擇及原因
而在我國臺灣《民法》第195條第1項、第3項分別規(guī)定了“不法侵害……，被害人雖受非財產(chǎn)上之損害，亦的請求賠償相當(dāng)之金額”，“于不法侵害他人……基于配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)重大者”，等用以調(diào)整第三人對婚姻關(guān)系干擾的法律責(zé)任問題。在此問題上臺灣地區(qū)的司法實務(wù)似乎走得更遠：臺灣高等法院將第三人對婚姻關(guān)系的侵擾的認定擴大到了第三人對婚姻中妻子一方“親吻嘴臉、撫部、親密相攜出游、親昵接吻、深夜共宿”等均將造成配偶他方精神損害。
然而即便如此在實踐中“法院于個案中決定撫慰金之?dāng)?shù)額時，斟酌之因素通常十分寬泛，欠缺可得操作及檢驗之標(biāo)準”由此而導(dǎo)致了一系列諸如上訴量的日益頻繁、當(dāng)事人訟累曠日持久以及司法資源的浪費，由此帶來的卻未必是婚姻關(guān)系之風(fēng)氣的煥然一新。
3 非法律構(gòu)成要件的第三人介入行為的法律責(zé)任評析
對于以“通奸行為”為代表的非法律構(gòu)成要件的第三人介入婚姻關(guān)系的行為，立法及司法實踐都保持著一定程度的克制，但在社會輿論中以及理論研究中卻存在著不同的聲音，對此我國古已有之將“通奸”之妻子“浸豬籠”的殘酷私刑，誠然這種殘酷刑罰是封建時代的特定歷史局限下的產(chǎn)物，是人類不開化的表現(xiàn)。對婚姻關(guān)系，這一獨特身份關(guān)系的保護不應(yīng)當(dāng)機械的借助于法律武器給予調(diào)整。盡管我國學(xué)者在對非法律構(gòu)成要件的第三人介入行為有著基于“行為違法性、損害事實存在，行為上的主觀過錯、行為與后果之間的因果關(guān)系”的全面比照，但我們要指出的是，即使行為與行為之間有著邏輯上的法律要件上的相似性，也不能就此言明二者之間應(yīng)當(dāng)使用同樣的法律處理模式，而忽略了法律作為一種社會行為規(guī)范并非總是第一位的。
包括對比臺灣地區(qū)在這一問題上的規(guī)制后不斷出現(xiàn)的越來越多的問題，都提供給了可資借鑒的對于我國婚姻制度的一些思考。這些問題突出表現(xiàn)在如何將良好的司法愿景落實到審判實踐中，非重婚、同居類的第三人介入通常面臨取證困難的問題，由此而產(chǎn)生的諸如上述“親吻嘴臉、撫部、親密相攜出游、親昵接吻、深夜共宿”的“通奸程度”的認定，取證的困難，私人偵探的合法化問題，對此不是單單通過對“通奸”、“婚外情”等行為的立法否定評價就可以一勞永逸的。
4 結(jié)語
我們認為至少在目前的社會實踐中，對非法律構(gòu)成要件的第三人介入婚姻關(guān)系更多的應(yīng)當(dāng)通過社會規(guī)范、道德規(guī)范予以調(diào)整，并通過完善現(xiàn)行《婚姻法》的其他一些規(guī)定，鼓勵、引導(dǎo)更為平等和優(yōu)良的夫妻關(guān)系，以及通過婦聯(lián)組織，婦女兒童保護組織，甚至是居民委員會等發(fā)揮對婚姻關(guān)系的調(diào)節(jié)控制作用，當(dāng)然對非法律構(gòu)成要件第三人介入婚姻的其他一些行為，目前仍然應(yīng)當(dāng)保留法律的控制可能，并為進一步的理論及實務(wù)研究提供余地。
注釋：
①魏振瀛.民法[M].4版.北京:北京大學(xué)出版社,2010:642-643.
②賈靜.論第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任[J].政法論叢,2013,10(5).
③理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2009:38.
④Law Reform [Miscellaneous Provisions] Act[Z].
⑤The English Law Commission Working Paper No.9 (1967), paras: 128-132[Z].
⑥有學(xué)者通過使用“通奸”、“性行為”、“損害賠償”等
關(guān)鍵詞 在司法案例額數(shù)據(jù)庫中檢索相關(guān)案例的方式，研究了部分關(guān)于通奸等第三人侵擾婚姻關(guān)系的司法判例是發(fā)現(xiàn)，法庭對于單純的通奸行為并未給予原告方的損害賠償要求，參見孫維飛：《通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2013年第3期.對此我們認為這也是同我國當(dāng)前相關(guān)法律精神相一致的.
⑦賈靜.論第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任[J].政法論叢,2013,10(5).
⑧.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京大學(xué)出版社,2006:1-2.
⑨孫建國,主編.2012年上海市第一中級人民法院案例精選[M].北京:人民法院出版社,2013,4:163.
⑩孫維飛.通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013(3).
關(guān)鍵詞：物業(yè)服務(wù)企業(yè) 歸責(zé)原則 違約責(zé)任 過錯推定原則 構(gòu)成要件
在2003年的《物業(yè)管理條例》第三十六條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)管理合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)未能履行物業(yè)管理合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。該條款內(nèi)容對物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容不具體，操作性較差。但多年來該條款一直是業(yè)主要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任的直接依據(jù)。 2007年8月新修訂《物業(yè)服務(wù)條例》繼續(xù)延用了上述條款，導(dǎo)致在實踐中對于相同的案件，不同法院往往作出截然不同的判決，其原因在于對物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)賠償民事責(zé)任的歸責(zé)原則認識不同，在民法體系中侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的歸責(zé)原則不同，因此在分析物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全賠償責(zé)任歸責(zé)原則之前，應(yīng)先分析物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全賠償責(zé)任的性質(zhì)。
物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全賠償責(zé)任的性質(zhì)
物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全賠償責(zé)任是指在物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)范圍內(nèi)發(fā)生的因第三人違法犯罪行為造成業(yè)主的財產(chǎn)或人身損害，業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。目前的法學(xué)界對物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全賠償責(zé)任性質(zhì)的分析存在三種學(xué)說。
侵權(quán)說。該學(xué)說認為業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間雖然是一種合同關(guān)系，但是在住宅小區(qū)內(nèi)由于違法犯罪的違法行為給業(yè)主的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)益造成直接損害，與物業(yè)服務(wù)公司提供的安全服務(wù)存在瑕疵有因果關(guān)系，根據(jù)《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”業(yè)主有權(quán)要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)根據(jù)過錯大小要求其賠償相應(yīng)損失。
違約說。該學(xué)說認為物業(yè)服務(wù)合同是業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間就房屋及配套的設(shè)施、設(shè)備和相關(guān)場地進行維護、養(yǎng)護、管理，維護相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生、小區(qū)秩序的維護和保安等活動形成合同，其性質(zhì)一般認定為委托合同，根據(jù)《合同法》第107條第二款規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任。”因此物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對業(yè)主承擔(dān)違約賠償責(zé)任。
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合說。該學(xué)說認為物業(yè)服務(wù)企業(yè)違約行為直接導(dǎo)致了業(yè)主的人身、財產(chǎn)受到損害，業(yè)主有權(quán)根據(jù)其損失的大小，選擇要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。
筆者認為違約說比較合理和可取。首先，全體業(yè)主以合同的形式將住宅小區(qū)的管理權(quán)委托于物業(yè)服務(wù)企業(yè)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)根據(jù)合同完成管理事務(wù)并取得報酬，業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間是合同關(guān)系，在小區(qū)內(nèi)由于第三人的違法行為給業(yè)主的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)造成直接損害，與物業(yè)服務(wù)公司提供的安全服務(wù)有直接關(guān)系，業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)其賠償相應(yīng)的損失依據(jù)也應(yīng)該是按照合同約定的內(nèi)容來索賠。同時按照《合同法》第107條第1款規(guī)定“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決?！币虼宋飿I(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。其次，在住宅小區(qū)內(nèi)發(fā)生的違法行為造成業(yè)主損失的案件中，作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)違約應(yīng)僅是就物業(yè)服務(wù)企業(yè)怠于履行職責(zé)、管理設(shè)施出現(xiàn)問題等承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不能將第三人造成業(yè)主的全部損失轉(zhuǎn)嫁給物業(yè)服務(wù)企業(yè)，這樣可能使得物業(yè)服務(wù)企業(yè)不堪重負，甚至?xí)?dǎo)致該產(chǎn)業(yè)的衰亡。
物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則
歸責(zé)原則，是指當(dāng)事人應(yīng)憑何種依據(jù)來使其負責(zé)。這種依據(jù)實際上反映了法律的評價標(biāo)準，是責(zé)任的核心問題，一定的歸責(zé)原則決定著責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)姆秶Ｍ瑫r歸責(zé)原則也直接決定著損害后果在當(dāng)事人之間的合理分配，對當(dāng)事人的利益影響甚遠。在民法體系中民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是截然不同的。民事侵權(quán)責(zé)任是以過錯原則為主，無過錯為輔的歸責(zé)原則。而合同違約責(zé)任是以無過錯原則為普遍原則，以過錯原則為特別原則。
物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則主要是反映在《合同法》和《物業(yè)管理條例》中，其中《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任?！币罁?jù)上述規(guī)定表明違約責(zé)任的構(gòu)成要件：一是違約行為；二是無免責(zé)事由。該構(gòu)成要件不以過錯為條件，這一規(guī)定在理論界被概括為嚴格責(zé)任原則，因此目前《合同法》以嚴格原則又稱為無過錯原則為普遍，以過錯原則為特別。過錯原則主要是在分散于《合同法》分則中對一些合同作特殊的規(guī)定。業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的合同應(yīng)當(dāng)屬于《合同法》的調(diào)整范圍。
與此同時，根據(jù)我國《物業(yè)管理條例》第36條第2款規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！笨梢?，該條規(guī)定確定其歸責(zé)原則要求兩個方面，一是有違約行為；二是有損害事實發(fā)生，這項規(guī)定與上述《合同法》規(guī)定無過錯原則是一致的，其共同之處都是不要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)存在過錯，只要有違約行為和損害事實發(fā)生即可，就可以要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)顯然缺乏公正，因此在實踐中很多法院在審理此類案件時都按照過錯原則來審理，而從現(xiàn)有的法律、法規(guī)看，又對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的該過錯原則沒有詳細的論述，因此導(dǎo)致了在實踐中同樣的案例有不同的判決結(jié)果，當(dāng)事人也承擔(dān)不同的法律責(zé)任，這與我國當(dāng)前構(gòu)建的法治國家是極其不符的。
一、招標(biāo)過程中的法律責(zé)任
招標(biāo)采購行為屬于要約邀請。根據(jù)《合同法》第15條第1款規(guī)定:“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)、公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！备鶕?jù)合同法原理,發(fā)出要約邀請的一方一般不會承擔(dān)法律責(zé)任。對于招標(biāo)采購而言, 采購人無法保證投標(biāo)人中標(biāo),采購人也不對投標(biāo)人在投標(biāo)中的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從發(fā)出招標(biāo)采購公告開始至投標(biāo)截止日期為止,這段期間屬于要約邀請階段,在此期間內(nèi),招標(biāo)人在不違背誠信原則的前提下,可以對招標(biāo)文件進行補充、修改,甚至撤銷招標(biāo)公告,即便是投標(biāo)人已經(jīng)為投標(biāo)做了準備,招標(biāo)人就因此給投標(biāo)人造成的損失仍無須承擔(dān)任何責(zé)任。這種損失可以算做是投標(biāo)人的商業(yè)風(fēng)險。
在招標(biāo)階段,合同尚未成立,當(dāng)事人不可能承擔(dān)違約責(zé)任。締約過失責(zé)任的承擔(dān)有嚴格的法律規(guī)定,因為締約過失責(zé)任是對合同自由的一種限制?！逗贤ā芬缶喖s過失只能發(fā)生在合同訂立過程中,嚴格地講,要約邀請并不是合同訂立的過程,只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此,締約過失責(zé)任只能發(fā)生在要約、承諾階段。即:只有在要約發(fā)出后,合同成立前,當(dāng)事人才有承擔(dān)締約過失責(zé)任的可能。在要約生效前,雙方只是一般人之間的信用,談不上締約雙方之間的信用,因此也就不存在締約過失的問題。
不能將投標(biāo)保證金視為法律上的定金，除非另有約定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條規(guī)定:“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質(zhì)的,當(dāng)事人主張定金權(quán)利的,人民法院不予支持?！憋@然,人民法院不允許對當(dāng)事人沒有使用“定金”一詞的資金按照定金處理。從合同的角度看,“招標(biāo)人自身原因致使招標(biāo)工作失敗”范圍非常寬泛,無法準確進行界定。例如,標(biāo)底計算錯誤就應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致招標(biāo)失敗(因為招標(biāo)項目的標(biāo)底只能有一個)。目前國際項目的招標(biāo)投標(biāo),投標(biāo)人經(jīng)常會超過上百家,隨著我國建筑業(yè)的不斷規(guī)范,就同一項目競標(biāo)的投標(biāo)人也會日益增多,若僅因為要約邀請人的過錯就向所有的要約人雙倍返還投標(biāo)保證金,這一風(fēng)險是招標(biāo)人或招標(biāo)機構(gòu)無法承受的。
二、投標(biāo)行為的法律責(zé)任
投標(biāo)人對自己的投標(biāo)行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?在招標(biāo)采購的建設(shè)工程領(lǐng)域中,對投標(biāo)人投標(biāo)行為的約束尚不規(guī)范,在具體投標(biāo)過程中,為了獲取中標(biāo),經(jīng)常發(fā)生投標(biāo)人高報施工方案和質(zhì)量目標(biāo)、低報工程價款與工期目標(biāo)的現(xiàn)象,投標(biāo)人待中標(biāo)以后則不再按照投標(biāo)文件組織施工,項目結(jié)束時,各項目標(biāo)也均未達到,給招標(biāo)人造成很大的經(jīng)濟損失。這些現(xiàn)象歸根到底是因為投標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)不夠明確,因此,對投標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)進行分析十分必要。
投標(biāo)人針對招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告所做出的投標(biāo)行為則應(yīng)視為要約。因為,投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件雖然不如合同內(nèi)容具體,但卻是對招標(biāo)文件的實質(zhì)性響應(yīng),并且其中對投標(biāo)報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標(biāo)、工期目標(biāo)等均做出了詳盡的陳述。在投標(biāo)文件中,投標(biāo)人所列舉的條款在中標(biāo)后都將寫入合同,在整個項目的施工過程中,投標(biāo)人都要受這些條款的約束,一旦違反,招標(biāo)人即可追究其法律責(zé)任。這恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構(gòu)成要件,因此投標(biāo)行為屬于要約?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第29條規(guī)定:“投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件,并書面通知招標(biāo)人。補充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分?！卑凑铡逗贤ā返脑?在投標(biāo)過程中,招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間即開標(biāo)時間應(yīng)為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回,招標(biāo)人在此期間對投標(biāo)文件的補充、修改或撤回應(yīng)屬于要約的撤回。要約生效以后,即對要約人產(chǎn)生約束,自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前,投標(biāo)人不得補充、修改或撤回投標(biāo)文件,否則將會承擔(dān)法律責(zé)任。此處責(zé)任的性質(zhì),應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。
在招標(biāo)投標(biāo)過程中,投標(biāo)即為要約,中標(biāo)通知書即為承諾,而開標(biāo)之后至確定中標(biāo)人之前的期間即為要約生效后,合同成立之前的期間。所以,招標(biāo)人與投標(biāo)人對在此期間內(nèi)因為故意或過失而導(dǎo)致對方當(dāng)事人損失的行為,如假借訂立合同,惡意進行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況,投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo),投標(biāo)人弄虛作假,騙取中標(biāo)等,應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。
締約過失責(zé)任一般以損害事實的存在為成立條件,只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對方損失時,才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。一般認為,締約過失責(zé)任中的損失主要是信賴利益的損失,即當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效,但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費用支出。因此,招標(biāo)人和投標(biāo)人在開標(biāo)至定標(biāo)期間所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標(biāo)、投標(biāo)文件等進行招標(biāo)或投標(biāo)行為所發(fā)生的費用。
三、中標(biāo)行為的法律責(zé)任
在我國目前的招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域中,定標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)并不明確,許多建設(shè)項目在發(fā)出中標(biāo)通知書以后,招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽訂合同或者改變中標(biāo)結(jié)果,還有一些中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目,但卻均得不到任何制裁,而受損失一方當(dāng)事人也找不到相應(yīng)的法律依據(jù)來維護自己的合法權(quán)益,因此,應(yīng)對中標(biāo)行為進一步剖析,以明確其責(zé)任性質(zhì)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)團購；團購模式；法律關(guān)系
一、網(wǎng)絡(luò)團購概述
1.網(wǎng)絡(luò)團購定義
網(wǎng)絡(luò)團購，是指一定數(shù)量互不相識的消費者通過團購團購網(wǎng)站提供的團購渠道組織成團、信息共享、共同采購，以降低交易成本和交易風(fēng)險，獲取產(chǎn)品價值最大化的一種理。這種電子商務(wù)模式可以稱為C2B(Consumer to Business)，需要借助于即時通訊和社交網(wǎng)絡(luò)(將消費者聚合以形成交易，區(qū)別于傳統(tǒng)的B2C、C2C電子商務(wù)模式。
新型的網(wǎng)絡(luò)團購模式源于美國的Group－on，其營運模式是每日推出一件商品(deal of the day)，如果通過網(wǎng)上認購這件商品的用戶達到指定數(shù)量，全部人就可以用特定的折扣價格購買這件商品，否則交易就告吹。若交易成功，Groupon就向出售商品的商戶收取傭金。中國最早出現(xiàn)團購情形是大型企業(yè)為了降低成本而集合所有子公司進行的一種大宗采購采購；后來有消費者自發(fā)組織的團購，將自發(fā)團購產(chǎn)品信息在網(wǎng)站上；現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)團購，是絕大多數(shù)由專業(yè)的團購網(wǎng)站組織的，溝通商家提供低折扣商品并組織大量消費者購買。
2.網(wǎng)絡(luò)團購的模式
對網(wǎng)絡(luò)團購模式的研究可以分為兩類，一類是對網(wǎng)絡(luò)團購組織模式的研究，一類是對網(wǎng)絡(luò)團購運作模式的研究。所謂組織模式就是指網(wǎng)絡(luò)團購的內(nèi)容是什么，它是網(wǎng)絡(luò)團購的內(nèi)在特點。運作模式是指網(wǎng)絡(luò)團購是如何運行的，它是網(wǎng)絡(luò)團購的具體表現(xiàn)形式。
錢大可從團購運作模式方面分析認為網(wǎng)絡(luò)團購組織模式主要包括自發(fā)團購模式、網(wǎng)絡(luò)營銷團購模式和商業(yè)團購模式這三類。自發(fā)團購是最初的團購形式，由上網(wǎng)消費者自發(fā)組織起來向廠商進行批量購買，其通常的組織方式是具有相同購買意向的消費者群或個人利用網(wǎng)絡(luò)工具(如BBS)等建立針對某一產(chǎn)品的團購主題，吸引更多的消費者加入，形成一定規(guī)模的團體后與產(chǎn)品廠商議價，最終以較低的價格獲得所需的產(chǎn)品或服務(wù)。自發(fā)團購模式一般比較不規(guī)范，具有偶然性。網(wǎng)絡(luò)營銷團購模式是指廠商通過組織自身產(chǎn)品的團購取得網(wǎng)絡(luò)團購的主動權(quán)，將網(wǎng)絡(luò)團購納入自身網(wǎng)絡(luò)營銷體系，從而形成網(wǎng)絡(luò)營銷團購模式。在現(xiàn)實中，商業(yè)團購模式占了絕大多數(shù)，自發(fā)團購模式也有一定數(shù)量，而網(wǎng)絡(luò)營銷團購模式則比較少見。錢大可認為，商業(yè)團購模式由自發(fā)團購模式衍生而來該模式由商業(yè)網(wǎng)站提供第三方服務(wù)平臺，針對某類商品(如化妝品、衣服等)通過議價吸引消費者加入，從而形成一定的數(shù)量優(yōu)勢。商業(yè)團購服務(wù)比較規(guī)范，項目一般具有較好的延續(xù)性。
筆者以為，目前最流行的新型網(wǎng)絡(luò)團購模式即Groupon模式是商業(yè)團購模式的變化體，由業(yè)內(nèi)有影響的個人或?qū)I(yè)的團購服務(wù)公司(團購網(wǎng)站)進行召集，將有意向購買同一產(chǎn)品的消費者組織起來，大量向廠家或總進行購買行為，從而在保證質(zhì)量的情況下，獲得產(chǎn)品超低價格和服務(wù)保障。在這個新的模式下，商家所追求的是通過口碑營銷方式，產(chǎn)生廣告效益。采取的方法往往是做出巨大的讓利，即使這可能導(dǎo)致與每一個消費者之間的交易都無法獲利，甚至可能導(dǎo)致虧本，目的在于促使大量的消費者愿意購買商家的產(chǎn)品或體驗其服務(wù)；一旦參與的消費者給予商家積極的評價，就大大提高了商家未來的市場銷售。
二、網(wǎng)絡(luò)團購中涉及到的法律關(guān)系及法律責(zé)任承擔(dān)
由于網(wǎng)絡(luò)團購的具體形式不同，相對應(yīng)的參與主體的權(quán)利義務(wù)也各不相同?；谇笆鲫P(guān)于網(wǎng)絡(luò)團購的介紹，在此從三個方面分別予以分析。由于前兩種網(wǎng)絡(luò)團購與一般的貨物買賣并無本質(zhì)差別，具體的商品買賣主體只涉及到購買者和銷售者。因此雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也比較明確。相對而言，最復(fù)雜的是第三種形式的專業(yè)團購，最容易引發(fā)糾紛，在這里重點分析。
1.在商家組織的網(wǎng)絡(luò)團購中，商家與消費者之間直接形成買賣合同關(guān)系。商家不僅是團購的組織者，也是買賣合同的當(dāng)事人，他們對商品、服務(wù)的質(zhì)量承擔(dān)保證責(zé)任。一旦商品出現(xiàn)質(zhì)量問題，商家應(yīng)當(dāng)對消費者承擔(dān)違約責(zé)任。
2.在消費者自發(fā)組織的團購中，團購組織者即團長與團員之間是委托的法律關(guān)系。團員是委托人，團長是人，團長的權(quán)根據(jù)團員的授權(quán)委托而產(chǎn)生，團長在接受委托后按照團員的指示購買商品。在這種情況下，與團長的行為相關(guān)的法律后果均應(yīng)由團員承擔(dān)，團長作為團購活動的組織者并不以營利為目的，純粹為了自己和團員的共同利益而做出自發(fā)組團行為，與團購成員并未形成商品買賣法律關(guān)系，如果因買賣合同出現(xiàn)糾紛，則團長對商家的違法行為無須承擔(dān)法律責(zé)任。但是，如果團長濫用權(quán)，與商家惡意串通損害團員利益，例如代團員購買假冒偽劣商品、對團員實施欺詐行為等，則團長和商家應(yīng)當(dāng)對團員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，團員可向團長或商家任何一方主張賠償。
3.在團購網(wǎng)站組織的網(wǎng)絡(luò)團購關(guān)系中，由于團購網(wǎng)站的不同形式導(dǎo)致其涉及到的法律關(guān)系也不同，可以將大致分為以下四類：
第一類，團購網(wǎng)站作為中介為商家和消費者提供居問服務(wù)――團購網(wǎng)站與買賣雙方形成居間合同關(guān)系。團購網(wǎng)站通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系眾多的消費者和商家，促使消費者與商家商最終達成購買合同，也就是說團購網(wǎng)站所提供的服務(wù)實際是中介服務(wù)。盡管團購網(wǎng)站也參與了買賣雙方的討價還價過程，但是因為最終訂立買賣合同的是消費者本人與商家，因此對于買賣中所發(fā)生諸如產(chǎn)品質(zhì)量問題、消費者拖欠貨款問題等，均與團購網(wǎng)站這個團購網(wǎng)站沒有關(guān)系。因為團購網(wǎng)站只是為買賣雙方傳遞信息、居間撮合，符合合同法中所規(guī)定的居間行為，無論其接受哪一方委托，從哪一方收取報酬，都不應(yīng)對買賣合同承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果團購網(wǎng)站與某一方合謀，對另一方實施欺詐，則應(yīng)與欺詐者承擔(dān)連帶責(zé)任。事實上這一類情形并不是Groupon模式的主要方面，因為新型的團購情形下消費者很少自己組織起來聯(lián)系團購網(wǎng)站，通過團購網(wǎng)站的居間服務(wù)與商家建立合同關(guān)系。但是，現(xiàn)實中存在消費者參加團購網(wǎng)站的“你想團什么”活動發(fā)表團購意向，然后團購網(wǎng)站根據(jù)用戶的需求進而尋找商家和產(chǎn)品的情形，這種情形是否應(yīng)該定性為居間服務(wù)有待討論。
第二類，團購網(wǎng)站作為商家的人參與商品買賣――團購網(wǎng)站與商家形成關(guān)系。我國民法通則第六十三條的規(guī)定：“公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼耍瑢τ趫F購網(wǎng)站在商家授權(quán)范圍內(nèi)以被人名義實施商品買賣行為，如果侵害到消費者的權(quán)利則應(yīng)依照法律規(guī)定由商家一方承擔(dān)。當(dāng)然，如
果作為人的團購網(wǎng)站超越權(quán)限損害商家的利益，應(yīng)當(dāng)對商家承擔(dān)賠償責(zé)任?，F(xiàn)在大多數(shù)團購網(wǎng)站都是采取這種方式與商家建立短期合作關(guān)系，對于在此種情況下消費者遇到的譬如商品質(zhì)量問題、提供服務(wù)不符合合同要求等諸多問題首先是應(yīng)該直接找商家尋求賠償或彌補的，如果團購網(wǎng)站確實有無權(quán)或超越權(quán)的行為時，商家可以要求團購網(wǎng)站承擔(dān)一定責(zé)任。
第三類，團購網(wǎng)站接受商家委托后以自己名義買賣商品――團購網(wǎng)站與消費者直接形成買賣合同關(guān)系。團購網(wǎng)站以自己名義采購商品后，在網(wǎng)站團購信息，直接與消費者建立買賣合同關(guān)系，從消費者處收取一定的報酬。此種接受商家委托形式的團購，屬于合同法中所說的委托合同。因為團購網(wǎng)站在接受委托后，是以自己名義進行商品買賣，原則上這類委托合同是應(yīng)當(dāng)區(qū)分交易對方是否知曉此種委托的委托人。如果知曉，則團購網(wǎng)站實施的行為直接約束商家和消費者；如果不知曉，則團購網(wǎng)站實施的行為只在其與消費者之間生效，而在商家與團購網(wǎng)站之間，應(yīng)當(dāng)按照他們之間的委托合同處理。如果團購網(wǎng)站接受商家委托后以自己名義向消費者售賣商品出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵問題時，消費者在不知曉團購網(wǎng)站與商家之間的委托關(guān)系時當(dāng)然可以直接找團購網(wǎng)站要求承擔(dān)違約責(zé)任，如果消費者知曉團購網(wǎng)站的委托行為則既可以向團購網(wǎng)站也可以向商家提出要求?，F(xiàn)實中這種情形在此基礎(chǔ)上有所簡化并有了新發(fā)展，專業(yè)的B2C網(wǎng)站以自己的網(wǎng)絡(luò)為平臺組織團購，典型代表就是京東商城自己組織的京東團，每天推出幾款團購，有些是以京東商城自己的商品和服務(wù)為載體直接面向消費者的，有些是其他商家的。很顯然這種情況下如果消費者遇到質(zhì)量或服務(wù)問題是可以直接要求京東商城承擔(dān)違約責(zé)任的，如果是其他商家的責(zé)任也可以通過京東商城要求該商家承擔(dān)一定的責(zé)任。
第四類，網(wǎng)絡(luò)團購網(wǎng)站通過網(wǎng)絡(luò)向不特定的買賣雙方發(fā)出邀請，組織他們在特定時間、地點進行貿(mào)易洽談，促成交易。反之，如果團購網(wǎng)站向買賣雙方均作出承諾，亦應(yīng)根據(jù)其承諾是否兌現(xiàn)決定責(zé)任承擔(dān)。這種團購形式隨著團購行業(yè)的發(fā)展壯大和消費需求的產(chǎn)生將會越來越多，例如2011年5月28日中國團購網(wǎng)組織的“第十八屆大型家具建材團購盛典”活動，邀請眾多商家和消費者前來洽談購物，并提供團購折扣。在此種團購模式下，往往團購網(wǎng)站要向參與洽談的買方或者賣方，甚至是買賣雙方收取一定費用。對于買賣雙方經(jīng)過協(xié)商自行達成的交易，團購網(wǎng)站原則上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，如果團購網(wǎng)站就賣方商品向消費者作出承諾、如確保質(zhì)量合格的承諾、有問題先行賠付的承諾的，如果其承諾不能兌現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
三、對網(wǎng)絡(luò)團購糾紛處理的一些建議
網(wǎng)絡(luò)團購的糾紛案例屢見不鮮，消費者的投訴集中于以下：商家沒有交付團購中聲稱的商品，商家交付的商品與團購中宣傳的很多差異，商家沒有按時交貨，商家沒有披露關(guān)于產(chǎn)品或銷售條件的全部有關(guān)信息；網(wǎng)站提提供虛假信息；商家退貨服務(wù)差等等。這些行為侵犯了消費者的知情權(quán)、保真權(quán)(合同、網(wǎng)絡(luò)信息和光噶的真實性、完整性和準確性)，為防止此類網(wǎng)絡(luò)團購欺詐案件的再次發(fā)生當(dāng)然需要各方面的努力，首先建議消費者應(yīng)做到：
1.了解賣方有關(guān)信息。查明你在與誰交易，在付款之前確認賣方真是身份，對于不能查明的要警惕。有些銷售者利用QQ、msn等作為郵件標(biāo)題或聯(lián)系方式，沒有具體的辦公地址和聯(lián)系電話，這樣聯(lián)系起來不但不方便也不確信。
查看一下賣方是如何與其他買家交易的。查明付款方式，如何確認付款。查明退貨措施，如果對商品不滿意是否可以全額退款，如何退款。如果退貨是否需要付運費和再次儲存的費用。
2.了解產(chǎn)品。在團購之前要明確你買的什，仔細閱讀對方關(guān)于商品和服務(wù)的說明，若果展示了照片，花時間仔細看一下。在購買之前查看商品的而相關(guān)價格，確認是公平交易。如果太廉價，要警惕商品的質(zhì)量?？瓷唐肥欠裼匈|(zhì)量保證，如果需要到哪里獲得售后服務(wù)，許多銷售者并沒有專門的售后服務(wù)。在購買之前確定。
3.了解團購網(wǎng)站。查明團購網(wǎng)站是如何運作的。并非某個團購網(wǎng)站的跪著當(dāng)然適用于其他團購網(wǎng)站。盡量選擇一些信譽好的規(guī)模較大的團購網(wǎng)站。有些團購網(wǎng)站會有團購指南這一介紹，瀏覽一下可以減少受騙可能性。查看其他消費者對網(wǎng)站的評論會有一定的幫助作用，但是要警惕“托”的虛假證明。
[關(guān)鍵詞]水利工程 法律責(zé)任 構(gòu)建
一、水利、環(huán)保行政機關(guān)的環(huán)境法律責(zé)任構(gòu)建
從行政機關(guān)的行政職權(quán)出發(fā),建立健全行政職權(quán)、落實行政職責(zé)。實際上,所有的行政機關(guān),都有保護環(huán)境的義務(wù)和責(zé)任,限于權(quán)利的分工,我們主要強調(diào)水利、環(huán)保行政機關(guān)環(huán)境法律責(zé)任。在水利工程環(huán)境影響評價法制中,應(yīng)明確加以規(guī)定。
1.建立健全行政機關(guān)的環(huán)保職責(zé)。應(yīng)該在水利工程環(huán)境影響評價法律中,將涉及執(zhí)法水利工程項目的各個行政機關(guān)規(guī)定一定的環(huán)境保護義務(wù),承擔(dān)相應(yīng)的環(huán)境保護的責(zé)任。如環(huán)保工作是美國政府各部門的共同責(zé)任,大家都管,而不是環(huán)保部門一家來管,政府的各個部門都設(shè)有環(huán)保機構(gòu),都負有保護環(huán)境的法定職責(zé)。相比之下,我國的環(huán)境管理體系還不夠完善,除國家環(huán)保局外,其他政府部門環(huán)境管理機構(gòu)還相當(dāng)薄弱,與其所承擔(dān)的環(huán)境保護任務(wù)不相適應(yīng),亟待加強和完善。
2.完善環(huán)境執(zhí)法力度。由于執(zhí)法者的環(huán)境法律意識不強,特別是很多地方領(lǐng)導(dǎo)為了水利工程項目的政治利益和經(jīng)濟利益,而干擾了環(huán)境執(zhí)法。由于環(huán)保法律大多規(guī)定的法律責(zé)任要求不嚴,對環(huán)境違法者大多執(zhí)行行政制裁,缺少嚴厲的刑事制裁條款,不能震懾違法者。重要的是我們要完善環(huán)境司法訴訟制度,對環(huán)境違法者提起司法訴訟,由法院進行司法審判,提高環(huán)境執(zhí)法效力。
3.建立行政機關(guān)環(huán)境執(zhí)法的監(jiān)督制度。任何公民或團體都可提起環(huán)境法的訴訟,來保證水利工程環(huán)境影響程度最低。公民或團體不僅可以對違反環(huán)境義務(wù)的水利工程建設(shè)方提訟,還可以對未履行環(huán)保義務(wù)的行政機關(guān)提訟,以此來監(jiān)督和推動國家行政機關(guān)環(huán)境執(zhí)法力度。
二、水利工程建設(shè)各方的環(huán)境法律責(zé)任構(gòu)建
水利工程建設(shè)各方的環(huán)境法律責(zé)任應(yīng)該是一個相互監(jiān)督的體系,但實際上卻往往被水利工程建設(shè)單位一方操縱,忽視了水利工程建設(shè)中的環(huán)境影響評價法制。在構(gòu)建水利工程環(huán)境影響評價法制中,我們必須明確各方的環(huán)境法律責(zé)任,采取嚴厲的懲罰措施。
1.水利工程建設(shè)單位環(huán)境責(zé)任。建設(shè)單位在水利工程開工前,應(yīng)當(dāng)就落實環(huán)境保護的措施進行全面系統(tǒng)的布置,明確施工單位的環(huán)境法律責(zé)任。詳細編寫《施工期環(huán)境保護規(guī)定》,要針對水利工程項目的特點,根據(jù)有關(guān)環(huán)境保護的法規(guī),具體編寫環(huán)境保護條款,水利工程建設(shè)單位對水利工程環(huán)境保護負主要責(zé)任,不能只是走形式、走過場,來應(yīng)付行政機關(guān)的環(huán)境監(jiān)督,否則,應(yīng)受到嚴懲。在水利工程環(huán)境影響評價法制中,對于造成環(huán)境問題的主要責(zé)任人應(yīng)設(shè)定民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定,對水利工程建設(shè)單位應(yīng)處以罰金。
2.水利工程設(shè)計單位環(huán)境責(zé)任。設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和水利工程建設(shè)環(huán)境要求標(biāo)準進行設(shè)計,論證施工項目對周邊環(huán)境的影響,防止因設(shè)計不合理而導(dǎo)致環(huán)境事故的發(fā)生。設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)考慮施工安全操作和防護的需要,對涉及施工環(huán)境安全的重點部位和環(huán)節(jié)在設(shè)計文件中注明,并對防范環(huán)境安全事故提出指導(dǎo)意見。采用新結(jié)構(gòu)、新材料、新工藝以及特殊結(jié)構(gòu)的水利工程,設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)在設(shè)計中提出保障施工作業(yè)人員安全和預(yù)防生產(chǎn)安全事故的措施建議。設(shè)計單位和有關(guān)設(shè)計人員應(yīng)當(dāng)對其設(shè)計成果負責(zé)。設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)參與與設(shè)計有關(guān)的環(huán)境安全事故分析,并承擔(dān)相應(yīng)的環(huán)境法律責(zé)任。
3.水利工程施工單位環(huán)境責(zé)任。水利工程施工單位根據(jù)《施工期環(huán)境保護規(guī)定》的各項條款以及水利工程施工合同的要求,負責(zé)施工期間所有的的環(huán)境法律責(zé)任,施工單位主要負責(zé)人對本單位的環(huán)境保護全面負責(zé)。施工單位應(yīng)當(dāng)建立健全環(huán)境保護責(zé)任制度和環(huán)境保護教育培訓(xùn)制度,加大對施工人員環(huán)保知識的宣傳,提高環(huán)保意識。同時還要制定環(huán)境保護規(guī)章制度和操作規(guī)程,對所承擔(dān)的水利工程進行定期和專項環(huán)境檢查,并做好檢查記錄。
4.勘察(測)單位的環(huán)境責(zé)任。勘察(測)單位在勘察(測)作業(yè)時,應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行操作規(guī)程,采取措施保證各類管線、設(shè)施和周邊建筑物、構(gòu)筑物的環(huán)境安全?？辈?測)單位和有關(guān)勘察(測)人員應(yīng)當(dāng)對其勘察(測)成果負責(zé)。禁止有損壞生態(tài)環(huán)境和人文環(huán)境的行為。
5.水利工程監(jiān)理單位環(huán)境責(zé)任。監(jiān)理單位和監(jiān)理人員應(yīng)當(dāng)按照自然環(huán)境法律、法規(guī)、工程建設(shè)合同的合同條款以及水利工程環(huán)境影響評價報告書的項目要求實施監(jiān)理,做好環(huán)境監(jiān)理報告并對水利工程建設(shè)環(huán)境安全承擔(dān)法律責(zé)任。監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計中的環(huán)保措施是否得當(dāng),切實履行環(huán)境保護職責(zé)。監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中,發(fā)現(xiàn)存在環(huán)境破壞情況的,應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改;情況嚴重的,應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時停止施工,并及時向環(huán)保行政主管部門、水利行政部門、流域管理機構(gòu)或者其委托的安全生產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)以及建設(shè)單位報告。
6.水利工程管理單位環(huán)境責(zé)任。很多水利工程管理粗放,水平低,更談不上實施現(xiàn)代化管理,造成了管理單位經(jīng)濟負擔(dān)沉重、管理成本高,又降低了工作效率,影響了水利工程的維護管理,更談不上環(huán)境保護了。我們要規(guī)范水利工程管理單位的法律地位,規(guī)范它保護環(huán)境的法定職責(zé)。
本文主要論述了締約過失責(zé)任的基本概念，針對其特點進行闡述，結(jié)合一些學(xué)者的觀點發(fā)表個人看法和立場，提出：締約過失責(zé)任保護是一種信賴利益的損失觀點，指出新《合同法》的規(guī)定彌補了《民法通則》的不足：其次根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，從違背誠實信用原則和違反保密義務(wù)兩方面對締約過失責(zé)任的承擔(dān)作了說明。再次對締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)進行了簡單分析，筆者認為誠實信用原則說更符合締約過失責(zé)任的要求，因為依賴利益的產(chǎn)生基礎(chǔ)是誠實信用；接著文章又從四個方面對締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件作了詳盡的論述；最后為避免混淆概念，簡述了締約過失責(zé)任在運用過程中與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任 的區(qū)別與聯(lián)系。
關(guān)鍵詞：過失，責(zé)任，先合同義務(wù)，法律依據(jù)，構(gòu)成要件
一、締約過失責(zé)任的概念
何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們的歸納不一。但本質(zhì)上沒有什么區(qū)別，大多數(shù)都認可締約過失是指締約一方當(dāng)事人，違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對方信賴利益上的損失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。
締約過失責(zé)任是由德國著名法學(xué)家耶林最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)報年報》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認為“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)。系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！币株P(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判 例產(chǎn)生了深遠的。
我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！痹摋l的規(guī)定與締約過失責(zé)任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責(zé)任。原來的三部合同法（即《合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》）中也未在具體條款上對締約過失責(zé)任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任。從而完善了合同責(zé)任制度，彌補了《民法通則》的不足。
二、締約過失責(zé)任的特點
關(guān)于締約過失責(zé)任的特點，我國民法學(xué)者余延滿先生認為有兩個：一、締約過失責(zé)任，“以先合同義務(wù)存在為前提，是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)的法律后果。這種先合同義務(wù)是一種基于誠實信用原則而產(chǎn)生的法定義務(wù)。”[1]二、締約過失責(zé)任“僅僅產(chǎn)生于締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中，以雙方當(dāng)事人存在特殊聯(lián)系為前提和基礎(chǔ)。締約上過失責(zé)任（亦即締約過失責(zé)任，筆者注）所保護的是權(quán)利人的信賴利益，而非履行利益?！绷硪幻穹▽W(xué)者王利明先生盡管沒有明確來或歸納締約過失責(zé)任的特點，但從他對締約過失責(zé)任的概念作具體分析中，明顯發(fā)現(xiàn)有三個特征：其一，締約上的過失行為是發(fā)生在訂立合同過程中；其二，是締約人一方違背依誠信用原則所應(yīng)有的義務(wù)；其三，造成他人信賴利益的損失。[2]也有學(xué)者將締約過失責(zé)任的特點歸納為以下四個：
（一）締約過失責(zé)任是締結(jié)合同過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任。王利明先生也認為，“此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷時，締約人才承擔(dān)締約責(zé)任?！?/p>
（二）締約過失責(zé)任是以民法的誠實信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。這一特點也得到絕大多數(shù)學(xué)者的認同。根據(jù)誠實信用原則，締約當(dāng)事人在締約的過程中負有一定的附隨義務(wù)（亦即有些學(xué)者所稱先契約義務(wù)），如互相協(xié)作、互相照顧、互相保護、互相告知、互相忠誠、不得隱瞞瑕疵、不得欺詐等義務(wù)。只有當(dāng)締約人一方違背了其應(yīng)負有的這些義務(wù)并破壞了締約關(guān)系時，才能由其承擔(dān)締約過失責(zé)任。
（三）“締約過失責(zé)任保護的是一種信賴利益的損失?！边@一特點也為大多數(shù)民法學(xué)者所認可?！霸诖箨懛ㄖ?，信賴利益又稱消極利益或消極的契約利益。”一般“是指無過錯合同一方當(dāng)事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失?！痹撠?zé)任的確立應(yīng)以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因為合同一方當(dāng)事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的，締約過失責(zé)任才有可能成立。
（四）“締約過失責(zé)任是一種彌補性的民事責(zé)任?！睂τ谶@一特點，王利明先生在論述締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別時似乎也予以了認同。但筆者之所以把締約過失責(zé)任看成是一種補充性的民事責(zé)任，并不是因為這種責(zé)任“并沒有在現(xiàn)行法中得以明確的確認，尤其是因為附隨義務(wù)畢竟不是法律明確規(guī)定的義務(wù)，而只是法官司根據(jù)誠實信用原則所解釋出來的義務(wù)?！币驗樗窃诓荒苓m用侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的情況下所采納的一種責(zé)任。也有學(xué)者認為，由于“締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補償性的救濟?！惫P者認為這兩種觀點都從不同的角度來進行了闡述，都是比較強取的。
由于上述第三種觀點對締約過失責(zé)任的特點闡述的比較深入和全面，筆者在本文中采用第三種觀點，亦即認為締約過失責(zé)任具體上述四個特點。
三、締約過失責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù)
（一）違背了誠實信用原則
依《合同法》第四十條的規(guī)定，主要有三種情況：
1、假借訂立合同，惡意進行磋商。這種假借訂立合同進行磋商的行為，當(dāng)事人根本就無訂立合同的誠意，而是采用欺詐、肋迫等手段，違 反法律和公共利益，這樣訂立的合同應(yīng)被宣告為無效。受害人可以以締約過失為依據(jù)向?qū)Ψ秸埱筚r償，而對方也必須承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，當(dāng)事人訂立合同時，應(yīng)將與訂立合同有關(guān)的重要事實予以揭示，如果當(dāng)事人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實甚至提供虛假情況，而給對方造 成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
3、有其他違背誠實信用原則的行為。如“在訂約過程中違背許諾，而給另一方造成損失”。這些行為包括：（1）擅自變更、撤回要約。要約人如在要約有效期限內(nèi)擅自變更或撤回要約，若受要人在要約有效期間內(nèi)已經(jīng)做了必要的準備，支出了費用，則應(yīng)有要約人賠償。（2）違反意向協(xié)議書。雙方的意向書雖不是正式合同，但意向書已使雙方進入了一種特殊的信賴利益關(guān)系。如果在此時一方違反意向書，則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（3）未盡必要的注意義務(wù)。第一，通知義務(wù)。在訂立合同時，要約人因過失未將有關(guān)情況如特定物滅失導(dǎo)致合同履行不能等及時通知要約人，使其相信合同有效成立而增加了財產(chǎn)支出，則可構(gòu)成締約過失責(zé)任。第二，未履行必要的手續(xù)。對某些合同，法律規(guī)定必須要履行必要的手續(xù)，而當(dāng)事人一方由于疏忽大意未履行，導(dǎo)致合同不發(fā)生效力。第三，違反保證合同真實性義務(wù)。主要指違背合同真實性的要求因重大誤解或顯失公平而造成的對方損失。
（二）違反了保密義務(wù)
《合同法》第四十三條的規(guī)定是關(guān)于因違反保密義務(wù)而產(chǎn)生締約過失責(zé)任。當(dāng)事人在訂立合同過程中，有可能了解到對方的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，這些均屬于商業(yè)秘密范疇，締約人如果泄漏了這些商業(yè)秘密或?qū)ζ溥M行了不正當(dāng)使用，則違反了締約過程中的保密義務(wù)，如果因此給對方造成損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約責(zé)任。
依據(jù)以上兩條規(guī)定，締約過失責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失。
四、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)
締約過失責(zé)任產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界上有不同的觀點：
（一）法律直接規(guī)定說。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。
（二）侵權(quán)行為說。此說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。
（三）法律行為說。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責(zé)任契約說。目的契約說認為。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約;默示責(zé)任契約說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。
（四）誠實信用說。此說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約協(xié)商的人，應(yīng)善盡交易上的必要注意義務(wù)，以維護相對人的利益。如果當(dāng)事人 違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護、忠實等義務(wù)，造成相對人損害的，應(yīng)自負賠償責(zé)任。
筆者認為第四種觀點誠實信用原則 說更符合締約過失責(zé)任的要求，因為信賴利益的產(chǎn)生基礎(chǔ)是誠實信用。
從的來看，誠實信用最初只是作為市場經(jīng)濟活動 中道德準則而出現(xiàn)，但在被立法者規(guī)定為民法典的一個法律條文之后，已成為一項法律規(guī)范，被奉為民法的最高指導(dǎo)原則，學(xué)者甚至將其稱為“帝王條款”，從羅馬法至今，誠實信用原則已經(jīng)成為人們在債權(quán)關(guān)系中必須遵循的一項原則性規(guī)范，不僅在合同執(zhí)行、解釋中應(yīng)遵循這一原則，在合同締結(jié)過程中，同樣遵循這一原則。在締結(jié)合同過程中，雙方當(dāng)事人都有各自的利益，而信賴利益是連接 雙方利益的橋梁，正是基于對對方的信賴，雙方才能建立起合同關(guān)系，在當(dāng)事人之間，若需雙方利益達到平衡，必以誠實信用原則作為約束機制，具體講，就是要求當(dāng)事人要尊重他人的利益，不得損人利已，在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益 和社會利益 的前提下追求自己的利益。
簡言之，就是要保護相對方的利益，具體到合同的締約過程中，當(dāng)事人以下義務(wù)：
1、協(xié)力義務(wù)。雙方負有應(yīng)共同努力盡力促成契約締結(jié)的義務(wù)，雙方一經(jīng)接觸，實際上已負有先合同義務(wù)；2、告知義務(wù)。當(dāng)事人一方應(yīng)如實向?qū)Ψ疥囀錾唐焚|(zhì)量等情況，對于在合同簽訂過程 中必須向?qū)Ψ疥囀龅氖马?，不得隱瞞。3、保護義務(wù)。雙方當(dāng)事人一旦進入締約階段，就有對對方財產(chǎn)及人身的保護義務(wù)。4、保密義務(wù)。雙方在締約合同 的過程中，不得將對方的一些商業(yè)秘密告知締約當(dāng)事人以外的其他人，以防止對方當(dāng)事人的利益受損。5、照顧義務(wù)。任何一方當(dāng)事人都必須在平等的基礎(chǔ)上進行協(xié)商，不得利用上的優(yōu)勢地位和其他手段牟取不正當(dāng)利益。
違反這些義務(wù)，就將導(dǎo)致信賴利益的損失，當(dāng)事人之間存在的信賴利益，必須有誠實 信用作保證，若誠信原則遭到違反，必將導(dǎo)致締約過失責(zé)任。所以，筆者認為締約過失責(zé)任的依據(jù)應(yīng)是誠實信用原則。
五、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件
（一）合同雖未成立，一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)
締約過失責(zé)任作為一種責(zé)任形態(tài)，必須以先合同義務(wù)的存在及違反作為條件，先合同義務(wù)，是指合同成立之前，訂立合同的當(dāng)事人依據(jù)誠信原則所承擔(dān)的協(xié)力，通知、保護、保密等義務(wù)。先合同義務(wù)不同于合同義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)不是依法成立的合同，而是誠信原則。當(dāng)事人一旦進入締約過程中，就應(yīng)當(dāng)推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當(dāng)事人依據(jù)誠信原則 給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關(guān)并涉及對方財產(chǎn)、人身安全的事由。先合同義務(wù)的發(fā)生以雙方進入訂立合同過程為標(biāo)志。如果當(dāng)事人 雙方之間沒有形成締約關(guān)系，當(dāng)然不發(fā)生締約過失。
（二）相對人一方因此受有損失
民事責(zé)任般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責(zé)任也不例外，只有當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)造成相對人損害時，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學(xué)術(shù)界觀點不一。一般言之，被害人得請求的，若無加害行為時，其所處的狀態(tài)故應(yīng)該以信賴利益為原則。德國和日本的學(xué)說判例中，認為在締約過失責(zé)任的情況下，賠償?shù)臄?shù)額以不得超過履行利益為限。即不應(yīng)該超過當(dāng)事人在訂立合同時所應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。通說認為，在締約過失責(zé)任的情況下，所應(yīng)賠償?shù)臑樾刨嚴娴膿p失，即無過錯當(dāng)事人信賴 合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立，無效、被 撤銷等造成的損失。
信賴利益的損失包括直接損失和間接損失，直接損失包括：1、締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標(biāo)的物所支出的其他合理費用等。2、準備履行所支出的費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的其他合理費用等；3、受害人支出上述費用所推動的利息損失；4、其他直接的費用支出，間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成的損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。
（三）違反先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人有過錯
過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒在盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同一方也不承擔(dān)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
（四）一方過錯與另一方損失之間要有因果關(guān)系
這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結(jié)果的出現(xiàn)系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失因一方的過錯，即使發(fā)生在締約過程中，即使出現(xiàn)了信賴利益的損害，也不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認定。
六、締約過失責(zé)任和幾個概念的關(guān)系
（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
1、產(chǎn)生的前提不同
締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規(guī)定，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任，而違約責(zé)任是一種違反合同的責(zé)任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責(zé)任就無從談起。
2、責(zé)任的承擔(dān)方式不同
締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，由法律直接規(guī)定，它的責(zé)任形式只有一種，即損害賠償。而違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實際履行等，也可以法定的責(zé)任形式予以補救。
3、賠償?shù)姆秶煌?/p>
締約過失責(zé)任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當(dāng)事人的利益恢復(fù)到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害，也包括期待利益的損害。違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。
（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
1、責(zé)任的前提不同
締約過失責(zé)任產(chǎn)生于為締約而進行接觸磋商的當(dāng)事人之間，并且雙方在締約過程中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系
2、責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)不同
締約過失責(zé)任違反的是依據(jù)誠實信用的原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護及保密等義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產(chǎn)的一般義務(wù)。
3、責(zé)任方式不同
締約過失責(zé)任的責(zé)任方式只限于賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括其他財產(chǎn)責(zé)任形式和非財產(chǎn)責(zé)任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)名譽、消除、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍也是不同的。締約過失責(zé)任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。
4、歸責(zé)原則不同
締約過失責(zé)任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責(zé)任原則。而侵權(quán)責(zé)任除適用過失責(zé)任外，還可適用無過失責(zé)任，公平責(zé)任原則。
締約過失責(zé)任是一個古老的問題，但對我們來說是一個新生事物、隨著的、法制的進步、司法實踐的豐富，它會越來越完善，對規(guī)范社會經(jīng)濟活動中日益增長的締約行為都將具有重大影響和深遠意義，因此，繼續(xù)締約過失責(zé)任也可以說是合同法建設(shè)的一大進步。 注釋：
（1）轉(zhuǎn)引自孫禮海主編《中華人民共和國合同法立法資料選》。法律出版社1999年3月第1版第168頁
（2）王利明著《違約責(zé)任論》。政法大學(xué)出版社1996年3月第1版
：
1、王利明著：《違約責(zé)任論》中國大學(xué)出版社，1998年版
2、王澤鑒編：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版
3、郭明瑞、房紹坤：《新合同法原理》，中國人民大學(xué)出版社2000年版
4、施天濤編《合同法釋論》中國人民大學(xué)出版社 2000版
5、王利明編《合同法》北京大學(xué)出版社 2000年版
你院（90）經(jīng)請字第2號“關(guān)于購銷合同當(dāng)事人延長履行期限后保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的請示”收悉。經(jīng)研究，原則同意你院關(guān)于本案保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的處理意見。
但據(jù)所附材料看，本案似為詐騙犯宋孝良借用被保證人單位名義（包括單位合同、公章、帳戶），以簽訂合同為名，騙取債權(quán)人貨款。對此，保證人并不知情。如情況屬實，因被保證人出借單位合同、公章及帳戶，使宋孝良得以行騙，給債權(quán)人造成的7萬多元經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)由被保證人自行承擔(dān)，保證人則不應(yīng)對此承擔(dān)保證責(zé)任。
附：江蘇省高級人民法院關(guān)于購銷合同當(dāng)事人延長履行期限后保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的請示
（90）經(jīng)請字第2號
最高人民法院：
我省鹽城市中級人民法院在審理鹽城市第二農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司（以下簡稱生資公司）訴東臺市安豐多種經(jīng)營經(jīng)理部（以下簡稱經(jīng)理部）、鹽城市化工供銷公司（以下簡稱化工公司）購銷合同返還貨款糾紛一案中，對化工公司是否承擔(dān)保證責(zé)任問題，現(xiàn)向你院請示。
一、基本案情1988年6月4日，經(jīng)理部與生資公司簽訂了一份由經(jīng)理部供給生資公司2500條柴褶的購銷合同。合同規(guī)定：貨款總額137500元正；6月13日前交貨，結(jié)算方式為銀行匯款或匯票結(jié)算。合同還規(guī)定了質(zhì)量標(biāo)準、驗收方法等內(nèi)容。合同簽訂后，化工公司于1988年6月6日為經(jīng)理部提供了款項擔(dān)保。
6月13日前，經(jīng)理部、生資公司都未履行合同。6月17日，雙方未經(jīng)擔(dān)保人的同意，將合同履行期延長，并在原合同上增加了：“需方貨款匯至供方后，如有損失，則保證單位負責(zé)賠償。”6月18日，生資公司向經(jīng)理部付款137500元，后經(jīng)理部不能交貨，貨款也不能退還。生資公司起訴要求經(jīng)理部的保證人化工公司賠償損失。
二、我院意見我院認為：購銷合同中的保證人，只能對經(jīng)其同意的保證內(nèi)容承擔(dān)保證責(zé)任，該案供、需雙方未經(jīng)保證人同意，變更合同的履行期限，應(yīng)視為新的法律關(guān)系成立，原合同中的保證人對此而產(chǎn)生的糾紛不負保證責(zé)任。
