時間：2023-08-14 16:41:50
序論：在您撰寫法律與利益的關(guān)系時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系。文章對“狹隘論”、“現(xiàn)象、本質(zhì)論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結(jié)果論”等幾種對立觀點進(jìn)行了評析。
關(guān)鍵詞：法學(xué)基本理論、環(huán)境資源法、調(diào)整論、法律關(guān)系、環(huán)境資源法律關(guān)系、人與自然的關(guān)系、人與人的關(guān)系
有關(guān)通過法律調(diào)整人與自然關(guān)系的各種觀點，即有關(guān)環(huán)境資源法既調(diào)整人與自然的關(guān)系、又調(diào)整與環(huán)境資源有關(guān)的人與人的關(guān)系的各種觀點，本文稱為環(huán)境資源法學(xué)的調(diào)整論，簡稱為調(diào)整論。調(diào)整論的法律關(guān)系論是運用法律關(guān)系理論來闡明法律調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，它不僅在調(diào)整論中居于重要地位，而且對于傳統(tǒng)法學(xué)理論中的法律關(guān)系理論也是一種挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
一、追問法律關(guān)系
（一）問題的提起
運用法律關(guān)系理論來否定環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，是中國法學(xué)界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關(guān)系理論是：法律是調(diào)整社會關(guān)系的，法律關(guān)系是社會關(guān)系即人與人的關(guān)系，人與自然的關(guān)系不是社會關(guān)系，因而人與自然的關(guān)系過去不是、現(xiàn)在不是、將來也不是法律調(diào)整的對象；法律關(guān)系的主體只能是人，法律關(guān)系只是主體和主體之間的關(guān)系即人與人的關(guān)系，主體和客體或人與自然之間不能構(gòu)成法律關(guān)系；法律只能調(diào)整法律關(guān)系即主體之間的人與人關(guān)系，由于人與自然的關(guān)系不是法律關(guān)系，因而法律不能調(diào)整人與自然的關(guān)系。例如，《環(huán)境法學(xué)》之所以認(rèn)為環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系，就是因為不能“把環(huán)境法律關(guān)系視為人與物的關(guān)系、人與環(huán)境要素的關(guān)系或人與自然的關(guān)系。就法律關(guān)系本身來說，只能是法律關(guān)系主體之間的關(guān)系，即人與人的關(guān)系”。[3]王燦發(fā)教授也認(rèn)為：“法調(diào)整的是社會關(guān)系，而社會關(guān)系只有在人與人之間才能產(chǎn)生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產(chǎn)生社會關(guān)系。社會關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整，成為法律關(guān)系……不管環(huán)境和人的關(guān)系如何聯(lián)系緊密和重要，但它總是人與物之間的關(guān)系，而無法變成人與人之間的關(guān)系，更無法變成法律關(guān)系，因為環(huán)境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?！盵4]李愛年教授之所以反對環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的觀點，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關(guān)系”。 [5]
筆者也認(rèn)為，法律的確是調(diào)整人與人的關(guān)系的，傳統(tǒng)社會科學(xué)中所講的社會關(guān)系是人與人的關(guān)系。但是，筆者想補充一句，法律除了可以調(diào)整人與人的社會關(guān)系外，還可以調(diào)整人與自然的關(guān)系；法律調(diào)整人與人的關(guān)系和調(diào)整人與自然的關(guān)系并不是一個互相排斥、有你無我的關(guān)系，而是一個可以并存、共容的現(xiàn)象；人與自然的關(guān)系不是自然物與自然物的關(guān)系（即物與物的關(guān)系），而是與人有關(guān)的關(guān)系；隨著人類社會與自然的融合，當(dāng)代社會關(guān)系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關(guān)系，新的社會學(xué)理論和其他社會科學(xué)理論認(rèn)為，社會關(guān)系可以分為各種不同的類型（如物質(zhì)社會關(guān)系、思想社會關(guān)系、生產(chǎn)關(guān)系、階級關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、政治關(guān)系等），當(dāng)代社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系這兩個方面；同樣，法律關(guān)系或法律所調(diào)整的社會關(guān)系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關(guān)系。運用法律關(guān)系是人與人的關(guān)系這一觀點，否定環(huán)境資源法可以調(diào)整人與自然的關(guān)系，屬于運用概念推理去否定對方觀點的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點，其前提是該概念或定義應(yīng)該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運用該概念進(jìn)行推理所得出的結(jié)論也是不正確或全面的。關(guān)于環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，其實質(zhì)是對法律關(guān)系僅僅是人與人的關(guān)系這一法律關(guān)系基本概念的挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
調(diào)整論認(rèn)為，要區(qū)別法定關(guān)系與法律關(guān)系、現(xiàn)實關(guān)系與想象關(guān)系、原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系這三組概念，主張法律關(guān)系向法定關(guān)系接近、想象關(guān)系與現(xiàn)實關(guān)系脫鉤、侵權(quán)關(guān)系與原始關(guān)系分開。環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系；法律關(guān)系是一個專門術(shù)語，法律關(guān)系理論中的“法律關(guān)系”概念是對法律規(guī)定、控制的各種關(guān)系即法定關(guān)系的選擇、概括和理論抽象，法律關(guān)系概念中的關(guān)系是法學(xué)家對各種法定關(guān)系的選擇與取舍，不等于法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在的各種關(guān)系。法律規(guī)定的關(guān)系種類很多，包括人與人的關(guān)系、物與物的關(guān)系、人與物的關(guān)系，其中有些關(guān)系（如法律主體人與主體人之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家定義為法律關(guān)系，而另一些關(guān)系（如法律主體人與客體物之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家排除在法律關(guān)系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規(guī)定的人與自然的關(guān)系（包括主體人與客體自然之間的關(guān)系）納入到法律關(guān)系的范疇，將法律關(guān)系與法定關(guān)系統(tǒng)一起來?，F(xiàn)實關(guān)系是指現(xiàn)行法律規(guī)定和實施中存在的關(guān)系，例如現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系，就是主體人對物的占有關(guān)系或占有狀態(tài)；想象的物權(quán)關(guān)系是指現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系在將來或今后可能發(fā)生、但目前并沒有發(fā)生的關(guān)系和狀態(tài)。調(diào)整論認(rèn)為，在分析具體的法律關(guān)系時，不能把想象的關(guān)系當(dāng)作現(xiàn)實的關(guān)系，而應(yīng)該將想象關(guān)系與現(xiàn)實關(guān)系脫鉤，這樣才能抓住法律關(guān)系的本質(zhì)與特征。原始關(guān)系是指法律規(guī)定的關(guān)系，例如法律規(guī)定的債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系；侵權(quán)關(guān)系因為原始關(guān)系的存在，有可能發(fā)生的因侵犯原始關(guān)系而形成的侵權(quán)關(guān)系，包括行政侵權(quán)和民事侵權(quán)，例如因阻礙和侵犯物權(quán)所有人占有其物、債權(quán)所有人交易其物所形成的侵權(quán)關(guān)系。調(diào)整論主張，應(yīng)該將原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系分開；如果在界定原始關(guān)系時，引入侵權(quán)關(guān)系，就會搞亂原始法律關(guān)系的性質(zhì)和特點，得出“物權(quán)是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權(quán)利”，“物權(quán)關(guān)系包括因侵權(quán)產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“人對物的關(guān)系，實質(zhì)上反映的是人與人之間的關(guān)系”的結(jié)論；就會得出債權(quán)是“特定當(dāng)事人之間得請求為特定行為的法律關(guān)系，并排斥他人干涉的權(quán)利”、“債權(quán)關(guān)系包括因侵犯債權(quán)行為而產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“債權(quán)人與債務(wù)人之間的平等主體關(guān)系，實質(zhì)上反映的是民事主體與侵權(quán)行政機關(guān)的不平等的行政關(guān)系”的結(jié)論。
調(diào)整論認(rèn)為，環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法所規(guī)定的人與自然的關(guān)系；環(huán)境資源法能否調(diào)整人與自然的關(guān)系，和人與自然關(guān)系是否被傳統(tǒng)法律關(guān)系理論認(rèn)可為法律關(guān)系無關(guān)，即使目前某些法學(xué)家不承認(rèn)法律規(guī)定的人與自然關(guān)系是一種法律關(guān)系，也不能否認(rèn)現(xiàn)實法制實踐中人與自然關(guān)系的存在，更不意味著環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系；因為環(huán)境資源法對人與自然關(guān)系的調(diào)整，屬于環(huán)境資源法的功能和現(xiàn)實作用問題，而傳統(tǒng)法律關(guān)系理論是否將人與自然的關(guān)系認(rèn)定為法律關(guān)系主要是對法律關(guān)系定義的理解問題；但是，如果法律關(guān)系理論將法律規(guī)定的人與自然關(guān)系視為法律關(guān)系則更有利于發(fā)揮法律調(diào)整人與自然關(guān)系的作用，因為這意味著法律對人與自然關(guān)系的調(diào)整有了法律關(guān)系理論的指導(dǎo)。因此，調(diào)整論主張，環(huán)境資源法律關(guān)系應(yīng)該是由環(huán)境資源法的規(guī)定和實施所確認(rèn)、形成、變更和消滅的人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系。包括法律關(guān)系理論在內(nèi)法學(xué)理論是法律現(xiàn)象和法制建設(shè)實踐的產(chǎn)物，是用來解釋現(xiàn)有法律現(xiàn)象、指導(dǎo)今后法律發(fā)展的理論，既不能以傳統(tǒng)的法學(xué)理論或法理邏輯來束縛環(huán)境資源法律和環(huán)境資源法學(xué)對豐富多彩的現(xiàn)實生活的適應(yīng)，也不能以不完善的法律和法學(xué)理論來阻礙法律和法制建設(shè)的進(jìn)步與發(fā)展，法律和法學(xué)理論都應(yīng)該與時俱進(jìn)。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實用主義的法律觀，他確信存在著公認(rèn)的社會標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價值模式，他認(rèn)為：“法理學(xué)的傳統(tǒng)使我們服從客觀標(biāo)準(zhǔn)。……我們無法超越自我的局限性，也無法認(rèn)識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內(nèi)，這仍然是一個應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想?！盵6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強調(diào)：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。……法律所體現(xiàn)的乃是一個民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理?！盵7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發(fā)表了《法律的道路》這篇在美國法學(xué)著作中引證最多的論文。[8]該文在當(dāng)時美國社會歷史發(fā)生轉(zhuǎn)型的條件下，提出了一系列影響深遠(yuǎn)的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者”。[9]這句話或多或少有點傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團的法律家群體即中國法學(xué)家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進(jìn)程證明，他提出的一些與當(dāng)時主流法學(xué)理論相左的新命題是正確的。
從總體上看，關(guān)于法律關(guān)系的法學(xué)理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進(jìn)的理論，法定關(guān)系、法律關(guān)系及其構(gòu)成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關(guān)于調(diào)整人與自然關(guān)系的環(huán)境資源法律關(guān)系理論，并不是否定法律關(guān)系理論，而是致力于對傳統(tǒng)法律關(guān)系理論的繼承和改進(jìn)，致力于法定關(guān)系與法律關(guān)系的統(tǒng)一。
（二）法律關(guān)系范疇的歷史發(fā)展
從法學(xué)理論發(fā)展史看，法律關(guān)系是法學(xué)家為解釋法律現(xiàn)象特別是法律制定和實施過程中所出現(xiàn)的事物或現(xiàn)象之間的相互關(guān)系而形成的一個術(shù)語，也是現(xiàn)代法學(xué)理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環(huán)境資源法律關(guān)系的理論，有必要考察一下法律關(guān)系理論的歷史發(fā)展過程。
關(guān)于法律關(guān)系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據(jù)張文顯主編的《法理學(xué)》，“法律關(guān)系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權(quán)關(guān)系。根據(jù)羅馬法，“債”的意義有二：債權(quán)人得請求他人為一定的給付；債務(wù)人有應(yīng)請求而為一定的給付。債本質(zhì)上是根據(jù)法律，要求人們?yōu)橐欢ǖ姆ㄦi。法鎖的觀念為近代法律關(guān)系理論的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)。但是，當(dāng)時法和權(quán)利、法律關(guān)系之間沒有明確的概念分界。[10]據(jù)周永坤著的《法理學(xué)——全球視野》，“法律關(guān)系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系：“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務(wù)”。[11]據(jù)何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關(guān)系。其特征為：債是特定的雙方當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）的連鎖關(guān)系；債的標(biāo)的是給付；債權(quán)人的請求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)?！盵12]顯然，上面所引證的三種說法（實質(zhì)上是不同翻譯）都不是法律關(guān)系的定義，而是解釋債這種法律現(xiàn)象時的說法，也不是用法律關(guān)系來解釋所有法律現(xiàn)象（如物權(quán)），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關(guān)系”包括所有的法律關(guān)系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關(guān)系”反推出“法律關(guān)系包括債這種關(guān)系”的結(jié)論。從上述涉及法律關(guān)系的三種說法可知，與債這種法律關(guān)系有關(guān)的因素包括如下5項：人（包括債權(quán)人、債務(wù)人、他人、我們、人們、當(dāng)事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務(wù)。其中給付某物的行為即法律規(guī)定的義務(wù)。稍加分析可知，由上述5項因素可以形成如下幾類關(guān)系：一是人與人之間的關(guān)系（即“人們”內(nèi)部的關(guān)系）；二是人與物之間的關(guān)系（包括“人們”與某物的關(guān)系、“人們”內(nèi)部中的某人與物的關(guān)系）；三是人的行為與人的關(guān)系、人的行為與物的關(guān)系、人的行為與義務(wù)的關(guān)系；四是國家法律與人的關(guān)系、國家法律與人的行為的關(guān)系、國家法律與物的關(guān)系、國家法律與義務(wù)的關(guān)系等。分析上述四類關(guān)系可知：人與人的關(guān)系和人與物的關(guān)系是最主要的關(guān)系；人的行為體現(xiàn)了義務(wù)，人的行為與人、與物的關(guān)系實際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關(guān)系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關(guān)系也就是中介與主體、中介與對象的關(guān)系，無論是人與人之間的關(guān)系還是人與物之間的關(guān)系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關(guān)系，國家法律與人的行為的關(guān)系，國家法律與物的關(guān)系，國家法律與義務(wù)的關(guān)系，實際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務(wù)）的關(guān)系。
值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關(guān)系”或“法鎖”僅指債權(quán)關(guān)系。在羅馬法中，除了債權(quán)外還有物權(quán)，而債權(quán)與物權(quán)是有區(qū)別的，物權(quán)享有人可以直接對物實施權(quán)力即直接占有物、使用物，而債權(quán)則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權(quán)法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關(guān)系。[13]如果同時考慮物權(quán)和債權(quán)的法律關(guān)系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關(guān)系的本意應(yīng)該包括法律規(guī)定的由人的行為所產(chǎn)生的人與人之間的關(guān)系和人與物之間的關(guān)系。使筆者不能理解的是，為什么有的學(xué)者從上述羅馬法中的債的法律關(guān)系或法鎖中得出了所有法律關(guān)系只是人與人的關(guān)系的結(jié)論？
法律關(guān)系作為一個明確術(shù)語是19世紀(jì)的事。到19世紀(jì)，歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果（1764～1844）根據(jù)羅馬法業(yè)已闡明的權(quán)利主體旨在設(shè)定、變更及消滅民事法律關(guān)系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關(guān)系”這一概念。德國法學(xué)家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關(guān)系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關(guān)系的類別為邏輯線索，確定了德國現(xiàn)代民法的基本框架。他一方面說法律關(guān)系是“法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系”[14]，另一方面將物權(quán)看作是人與物之間的關(guān)系，并將民事法律關(guān)系分為與生俱來的權(quán)利、人對物的關(guān)系和人與人的關(guān)系三類。[15]也就是說，他的法律關(guān)系中包括人與人的法律關(guān)系和人與物的法律關(guān)系。人役權(quán)分為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)，在羅馬人看來，人役權(quán)是人與物之間的關(guān)系。[16]從古至今的民法學(xué)界雖然對物權(quán)的定義、性質(zhì)和特點有不同理解和認(rèn)識，但大都肯定，物權(quán)就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權(quán)利，即都肯定物權(quán)體現(xiàn)人與物的關(guān)系。繼歷史法學(xué)派之后，奧斯?。ˋustin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學(xué)說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學(xué)派對法律關(guān)系這一概念的分析作出了貢獻(xiàn)。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發(fā)表的《基本的法律關(guān)系》對法律關(guān)系進(jìn)行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應(yīng)用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關(guān)系的概念，還從邏輯角度對“權(quán)利—義務(wù)關(guān)系”、“特權(quán)—無權(quán)關(guān)系”、“權(quán)力—責(zé)任關(guān)系”、“豁免—無能關(guān)系”等復(fù)雜的法律關(guān)系現(xiàn)象進(jìn)行了剖析。1927年，美國西北大學(xué)教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關(guān)系》（Jural Relations）一書，分20章系統(tǒng)地探討了法律關(guān)系的一般理論。從此，法律關(guān)系成為法理學(xué)的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關(guān)系包括人與人之間的法律關(guān)系、人與物之間的法律關(guān)系以及由自然法則所確定的法律關(guān)系，并且不同類型的法律有不同的法律關(guān)系，有時法學(xué)家在分析某種法律關(guān)系時強調(diào)人與人的關(guān)系并不意味著他不承認(rèn)人與物（即人與自然）的法律關(guān)系。既然18世紀(jì)以前的某些法學(xué)家都能夠承認(rèn)諸如物權(quán)之類的法律表示人對物的直接關(guān)系，為什么人類進(jìn)入21世紀(jì)后，我國某些法學(xué)家卻反而不敢承認(rèn)諸如環(huán)境資源法之類的法律表示人對自然的直接關(guān)系呢？這是一個值得我們深思的問題。
真正將法律關(guān)系作為重大范疇研究的是蘇聯(lián)法學(xué)界，十月革命之后的法學(xué)家一般將法律關(guān)系作為法律權(quán)利和義務(wù)的上位概念，即將權(quán)利和義務(wù)作為法律關(guān)系的組成要素。但是，蘇聯(lián)法學(xué)界對法律關(guān)系的理解也有不同的觀點。在20世紀(jì)30年代，有些學(xué)者曾從心理學(xué)的角度認(rèn)識法律關(guān)系，杰尼索夫等人曾對此進(jìn)行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進(jìn)行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的社會關(guān)系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關(guān)系變成法律關(guān)系”是唯心主義的觀點，立法者的制定法不能使本質(zhì)上非法的社會關(guān)系變成法律關(guān)系。1982年出版的《法的一般理論》則強調(diào)國家的作用，認(rèn)為“法律關(guān)系是根據(jù)法律產(chǎn)生的、具有主體法律權(quán)利和義務(wù)的、由國家強制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯(lián)系”。[17]對上述“社會關(guān)系”和“人與人之間個體化的社會聯(lián)系”存在著不同的理解。在蘇聯(lián)法學(xué)界占主流地位的法律關(guān)系理論是，法律關(guān)系是一種意志關(guān)系，有關(guān)法律關(guān)系的理論主要是民事法律關(guān)系的理論。即使是在蘇聯(lián)法學(xué)界，對法律關(guān)系也一直存在不同觀點，其中從法律關(guān)系的客體即對法律關(guān)系進(jìn)行分類的觀點，顯示了蘇聯(lián)法學(xué)界對客體物在法律關(guān)系中重要作用和地位的認(rèn)識，實際上指出了存在著人與物的法律關(guān)系；其中按哲學(xué)和社會學(xué)上的分類，將法律關(guān)系分為從生產(chǎn)關(guān)系中直接產(chǎn)生的原有的法律關(guān)系和間接產(chǎn)生的法律關(guān)系，也表明了法律關(guān)系反映人與物的關(guān)系。[18]
國外有關(guān)法律關(guān)系的理論之所以沒有沿著物權(quán)所揭示的人與物的關(guān)系發(fā)展，而是沿著債權(quán)所揭示的人與人的關(guān)系發(fā)展，之所以沒有專門、系統(tǒng)的闡述有關(guān)人與自然的關(guān)系，并不是由于法學(xué)家的失職或無能，而是有著深刻的社會和歷史原因。第一，在20世紀(jì)60年代以前，人類所面臨的環(huán)境資源問題或人與自然關(guān)系的失調(diào)問題還不太嚴(yán)重，環(huán)境污染和資源危機還沒有成為嚴(yán)重的社會、政治、經(jīng)濟和生態(tài)問題，也沒有成為重要的法律問題或法學(xué)研究問題；第二，在20世紀(jì)60年代以前，人與人的關(guān)系一直是包括法學(xué)在內(nèi)的人文社會科學(xué)研究的主要問題和主要領(lǐng)域，這時的人文社會科學(xué)是以主客二分法為模式、以主體與客體相分離為基本特征、以極端的人類中心主義為核心的現(xiàn)代主義科學(xué)，人與自然的關(guān)系一直沒有成為法學(xué)研究的重要問題；第三，在20世紀(jì)60年代以前，環(huán)境保護(hù)事業(yè)、后現(xiàn)代主義和環(huán)境科學(xué)、生態(tài)科學(xué)、環(huán)境倫理學(xué)、自然哲學(xué)。環(huán)境社會學(xué)和環(huán)境法學(xué)等專門研究人與自然關(guān)系的科學(xué)或?qū)W科還沒有產(chǎn)生和成型。
關(guān)鍵詞：信托受益權(quán)；資產(chǎn)證券化；破產(chǎn)隔離
中圖分類號：F830.91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）20-0313-03
一、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的歷史背景
我國資產(chǎn)證券化起始于《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》。2005年4月，人民銀行與銀監(jiān)會聯(lián)合了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》；同年11月，銀監(jiān)會《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》。此次資產(chǎn)證券化試點的基礎(chǔ)資產(chǎn)僅限于信貸資產(chǎn)，并且，在以積累證券化經(jīng)驗為主要目的的基礎(chǔ)上，為控制風(fēng)險，試點銀行更多的是以優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)來進(jìn)行證券化業(yè)務(wù)。
2008年4月，中國人民銀行了《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》?；诖宿k法，銀行間交易商協(xié)會于2012年了《銀行間債券市場非金融企業(yè)資產(chǎn)支持票據(jù)指引》。該行業(yè)規(guī)定率先突破了我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)僅限于信貸資產(chǎn)的模式，將非金融企業(yè)符合法律法規(guī)規(guī)定、權(quán)屬明確、能夠產(chǎn)生可預(yù)測現(xiàn)金流的財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利或財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利的組合作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，在銀行間債券市場發(fā)行資產(chǎn)支持票據(jù)。截至2015年5月，已有21家企業(yè)在銀行間市場交易商協(xié)會注冊了資產(chǎn)支持票據(jù)。該類證券化業(yè)務(wù)為我國非金融企業(yè)利用證券化業(yè)務(wù)進(jìn)行融資作出了有益嘗試。①
我國金融機構(gòu)證券化業(yè)務(wù)的進(jìn)一步突破發(fā)生在2013年。2013年5月，證監(jiān)會了《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》。從結(jié)構(gòu)上來看，以往的信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，由銀行業(yè)金融機構(gòu)作為發(fā)起人，以信貸資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，信托投資公司或銀監(jiān)會批準(zhǔn)的其他機構(gòu)作為受托人發(fā)行資產(chǎn)支持證券。而在《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中，以證券公司為受托人，并未限制發(fā)起人的身份，并極大地拓寬了基礎(chǔ)資產(chǎn)的范圍。2014年11月19日，證監(jiān)會了《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》的升級版――《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，對基礎(chǔ)資產(chǎn)采取負(fù)面清單的管理模式，②同時規(guī)定符合條件的基金子公司可以開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，進(jìn)一步放松了資產(chǎn)證券化的監(jiān)管要求，《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》同時廢止。2014年12月24日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會了《資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)負(fù)面清單指引》，將地方政府及地方融資平臺為債務(wù)人的基礎(chǔ)資產(chǎn)、礦產(chǎn)資源開采收益權(quán)、土地出讓收益權(quán)、特定情形下與不動產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)資產(chǎn)、最終投資標(biāo)的作為上述資產(chǎn)的信托受益權(quán)等基礎(chǔ)資產(chǎn)列入負(fù)面清單。
我國信托受益權(quán)證券化主要是在《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》及其相關(guān)配套文件的框架下進(jìn)行的。
二、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的合法性分析
信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的合法性分析，主要是指信托受益權(quán)能夠作為證券化的合格基礎(chǔ)資產(chǎn)。盡管如前所述，在實證層面這一點已無須贅墨，但筆者仍然希望在法理層面，從基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性、確定性和可轉(zhuǎn)讓性三方面進(jìn)行更為深入的剖析。
（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性
基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性是指委托人欲作為證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利必須在法律上具有獨立的權(quán)利形態(tài)或權(quán)利外觀（比如所有權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）[1]。這是資產(chǎn)證券化的首要問題，與專項計劃資產(chǎn)的獨立性、破產(chǎn)隔離等重大問題休戚相關(guān)。
一種獨立的、類型化了的權(quán)利有別于一種權(quán)利的某項權(quán)能。然而，這種區(qū)別卻是證券化實務(wù)操作中經(jīng)常被忽視的一個問題。比如，在信貸資產(chǎn)證券化中，為避免債權(quán)轉(zhuǎn)讓時通知債務(wù)人的義務(wù)對轉(zhuǎn)讓效力和交易進(jìn)度的影響，實務(wù)中存在剝離出債權(quán)中的收益權(quán)能――“債權(quán)收益權(quán)”代替?zhèn)鶛?quán)本身作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的做法。表面上看，這種以某種權(quán)能代替權(quán)利本身作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，可以規(guī)避一些法律上的強制性規(guī)定，然而這類基礎(chǔ)資產(chǎn)無法滿足獨立性和破產(chǎn)隔離的要求。這是因為，本應(yīng)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受托人的債權(quán)，在權(quán)屬上仍屬于委托人，在委托人破產(chǎn)時，債權(quán)仍會被視為委托人的破產(chǎn)財產(chǎn)。此時，由于債權(quán)已是法律通過類型化――法律將各種權(quán)能匯聚成“權(quán)利束”――所確定的獨立的、整體的權(quán)利類型，法定的每一項權(quán)能都會作為債權(quán)的一部分，通過債權(quán)這一整體被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇，收益權(quán)能自然也不例外。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)內(nèi)的債權(quán)中的收益權(quán)能，作為債權(quán)的一部分，是法定財產(chǎn)權(quán)；而被人為剝離出的收益權(quán)能，也就是作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的所謂的“債權(quán)收益權(quán)”，只是委托人與受托人之間約定的一種合同權(quán)利而已?！柏敭a(chǎn)權(quán)區(qū)別于合同權(quán)利的屬性在于其強制性：不僅可以對抗原來的授權(quán)者，而且可以對抗以后受讓該財產(chǎn)的其他占有人或該財產(chǎn)上的其他權(quán)利?！盵2]因此，所謂的“債權(quán)收益權(quán)”只是屆時已被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的債權(quán)收益權(quán)能的“鏡像”，囿于債之效力（受托人可以主張委托人給付收益），受托人只能作為普通債權(quán)人等待清償，無法主張破產(chǎn)隔離對抗第三人，受益人的利益亦無法得到有效保障。因此，若想達(dá)到破產(chǎn)隔離的效果，就要保證所轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)資產(chǎn)是法律所類型化的獨立權(quán)利類型。
那么，信托受益權(quán)是否為法律所類型化的獨立權(quán)利類型呢？答案是肯定的。我國《信托法》明確規(guī)定了信托受益權(quán)這一獨立的權(quán)利類型，其權(quán)能主要包括信托利益分配請求權(quán)、信托財產(chǎn)歸屬權(quán)、不當(dāng)處置撤銷請求權(quán)、非法強制執(zhí)行異議請求權(quán)、知情權(quán)等。
然而，與“債權(quán)收益權(quán)”做法類似，在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了以“信托收益權(quán)”代替信托受益權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓進(jìn)而融資的做法。如前所述，此番以部分權(quán)能代替權(quán)利作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的做法應(yīng)予避免。
（二）基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性
基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性主要包括基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍上的確定性和權(quán)屬上的確定性兩方面。
所謂范圍上的確定性，是指作為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)能夠與委托人的其他資產(chǎn)明確的區(qū)分開。雖然目前信托受益權(quán)登記制度已在如上海自貿(mào)區(qū)等地點實行了區(qū)域性的試點，但全國性的信托受益權(quán)登記制度尚未成型。目前信托受益權(quán)的范圍主要是藉由委托人與受托人簽訂的信托合同確定的，雙方會在信托合同中明確約定三方當(dāng)事人、基礎(chǔ)資產(chǎn)、期限等，從而確定信托受益權(quán)的范圍。
所謂權(quán)屬上的確定性，是指基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)屬應(yīng)該明確，不能存在爭議、權(quán)屬不清的情形。我國《信托法》第43條規(guī)定，信托受益權(quán)由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。
也有學(xué)者認(rèn)為，基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性還應(yīng)包括概念上的確定性。目前我國理論界就信托受益權(quán)法律性質(zhì)的主要學(xué)說有債權(quán)說，物權(quán)說，剩余索取權(quán)說等。債權(quán)說認(rèn)為，受益權(quán)的主體性權(quán)利是一種對受托人享有的財產(chǎn)請求權(quán)，請求的內(nèi)容是給付信托利益。信托生效后，信托財產(chǎn)的所有權(quán)已歸屬于受托人，信托財產(chǎn)也由受托人管理、運用與處分，受益人對信托財產(chǎn)本身并不享有直接的物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，享有的只是請求受托人支付信托利益的債權(quán)性權(quán)利。物權(quán)說則認(rèn)為，信托財產(chǎn)的獨立性、代位性與同一性，以及信托受益權(quán)具備的物權(quán)上的追及與優(yōu)先效力（如受益人對信托財產(chǎn)非法強制執(zhí)行時的異議撤銷權(quán)、受托人不當(dāng)處置時的異議撤銷權(quán)）、類似物權(quán)的直接支配力（同上），以及針對信托財產(chǎn)的物上請求權(quán)（如請求第三人返還、請求受托人恢復(fù)原狀等），總體表明了信托受益權(quán)的物權(quán)性質(zhì)[3]。而剩余索取權(quán)說則借鑒了股東在公司破產(chǎn)中的剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，從固定收益與剩余收益的角度來對信托受益權(quán)進(jìn)行界定。由于《信托法》規(guī)定受托人除約定外不能取得報酬，除報酬外不得利用信托財產(chǎn)為自己謀利。因此，受托人對信托財產(chǎn)享有的是固定收益的債權(quán)，而受益人所享的受益權(quán)在范圍上等于信托財產(chǎn)減去受托人報酬，再減去信托財產(chǎn)管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益權(quán)屬于剩余索取權(quán)。雖然國內(nèi)學(xué)理上的探討十分熱烈且未有定論，但是無論信托受益權(quán)究竟為上述何種法律性質(zhì)，其作為一種確定的、獨立的權(quán)利類型，權(quán)屬明確，可以依法轉(zhuǎn)讓，能夠滿足破產(chǎn)隔離的要求，那么目前這種理論上的不確定性就尚不能構(gòu)成信托受益權(quán)證券化的障礙。況且從實證角度，監(jiān)管規(guī)則業(yè)已肯定了信托受益權(quán)作為合格基礎(chǔ)資產(chǎn)可以進(jìn)行證券化業(yè)務(wù)。
（三）基礎(chǔ)資產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性
由于在證券化過程中，基礎(chǔ)資產(chǎn)要由委托人轉(zhuǎn)讓給受托人以滿足專項計劃的獨立性和破產(chǎn)隔離，因此基礎(chǔ)資產(chǎn)理應(yīng)具備可轉(zhuǎn)讓性。我國《信托法》第48條規(guī)定了信托受益權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性：“受益人的信托受益權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承，但信托文件有限制性規(guī)定的除外?！?/p>
由于我國信托受益權(quán)登記制度僅在部分地區(qū)試點，尚未在全國范圍內(nèi)鋪開，因此目前我國還沒有規(guī)?；男磐惺芤鏅?quán)交易平臺。在轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓方與受讓方仍需到信托公司完成信托受益權(quán)的變更登記才能完成轉(zhuǎn)讓，信托受益權(quán)的流動性較差。正因如此，目前信托受益權(quán)需要通過證券化這一途徑來加強流動性。即使日后全國性的信托受益權(quán)登記制度和信托受益權(quán)交易平臺建立起來，證券化作為一種可以在期限上、基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍、現(xiàn)金流分配順序等方面可以有著更為靈活的結(jié)構(gòu)化安排的方式，具有諸如信用增級、分散風(fēng)險等直接轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押所不具備的優(yōu)點，仍具備十分重要的價值。
三、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的法律關(guān)系
信托受益權(quán)證券化運作中的主要參與者包括原始權(quán)益人（受益人）、計劃管理人、托管人、信用增級機構(gòu)、信用評級機構(gòu)和投資者。由于涉及信托受益權(quán)，所以在原始權(quán)益人向?qū)ｍ椨媱澽D(zhuǎn)讓信托受益權(quán)之前，原始權(quán)益人（受益人）還應(yīng)與信托公司（受托人）、委托人建立信托法律關(guān)系。雖然受托人、委托人不直接參與信托受益權(quán)的證券化活動，但信托法律關(guān)系的建立是獲取信托受益權(quán)的先決條件。因此，此二者亦是信托受益權(quán)證券化活動不可或缺的參與者。
信托受益權(quán)證券化產(chǎn)品的交易結(jié)構(gòu)如下（圖1）[4]：
圖1
從圖1不難看出，信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化核心的法律關(guān)系主要在原始權(quán)益人、SPV（專項計劃）與受益憑證持有人之間。在我國，一方面，SPV除財產(chǎn)獨立于原始權(quán)益人與管理人外，是否具有獨立的法律人格尚不明確；另一方面，信托受益權(quán)的受讓和受益憑證的發(fā)放，更多的也是以管理人的名義。因此，以“穿透”的視角觀之，我國信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化核心的法律關(guān)系主要為原始權(quán)益人、管理人與受益憑證持有人三方之間的法律關(guān)系。
（一）原始權(quán)益人與管理人之間的法律關(guān)系
不同于《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》和《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化監(jiān)督管理辦法》中明確將發(fā)起人與管理人之間的法律關(guān)系明確為信托關(guān)系，《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中并未明確原始權(quán)益人與管理人之間的法律關(guān)系。雖然在《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》第三條第二款曾規(guī)定“專項計劃資產(chǎn)為信托財產(chǎn)”，但《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》將“信托財產(chǎn)”刪去，只在第三條與第四條規(guī)定了專項計劃財產(chǎn)的獨立性?！蹲C券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中亦采取了如此做法。①
雖然《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》最終并未明確原始權(quán)益人與管理人之間為信托法律關(guān)系，但是從專項計劃的獨立性思考，若是原始權(quán)益人只是簡單的將信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給管理人成立SPV，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)專項計劃財產(chǎn)與原始權(quán)益人的單向破產(chǎn)隔離，但卻無法同時實現(xiàn)專項計劃財產(chǎn)與管理人之間的雙向破產(chǎn)隔離。因此，筆者認(rèn)為，實質(zhì)上原始權(quán)益人與管理人之間仍為信托關(guān)系，介于原始權(quán)益人與管理人之間的SPV（專項計劃）的法律性質(zhì)為信托財產(chǎn)。
至于為何不直接規(guī)定專項計劃為信托財產(chǎn)而采取規(guī)定專項計劃獨立性的間接式做法，可能是監(jiān)管層基于目前金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀考慮。若《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中明確了專項計劃資產(chǎn)為信托財產(chǎn)，則證券公司及基金管理公司子公司有經(jīng)營信托公司業(yè)務(wù)之嫌。
（二）管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系
管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系實質(zhì)上仍然處于信托關(guān)系框架下。總體來看，信托受益權(quán)證券化中，原始權(quán)益人（受益人）、管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系，構(gòu)成了一個二次的信托法律關(guān)系，與原始的信托中的委托人、受托人、原始權(quán)益人之間的信托法律關(guān)系實質(zhì)上是相同的。但由于我國未明確信托受益權(quán)證券化中專項計劃的信托財產(chǎn)屬性，故這種實質(zhì)上為信托關(guān)系而名義上并不確定的法律關(guān)系是否適用《信托法》中關(guān)于委托人（原始權(quán)益人）、受托人（管理人）、受益人（受益憑證持有人）權(quán)利義務(wù)的規(guī)定存在爭議。
彌補這種不確定性的解決之道主要在于《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)與實務(wù)中簽訂的《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》。實踐中，投資者與證券公司簽署《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》，證券公司向投資者發(fā)行信托收益支持證券，轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)，投資者進(jìn)行認(rèn)購，成為受益憑證持有人和新的受益權(quán)人。雙方主要依據(jù)《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》和《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中的相關(guān)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。
（三）原始權(quán)益人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系
原始權(quán)益人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系同樣應(yīng)為信托法律關(guān)系。與管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系類似，這兩種法律關(guān)系都是通過《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》和《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》中規(guī)定的具體的權(quán)利義務(wù)來為其提供可操作性，并回避其名義上是否為信托法律關(guān)系的爭議。
綜上，隨著我國推進(jìn)資產(chǎn)證券化的步伐不斷加快，信托受益權(quán)證券化已具備合法性基礎(chǔ)。在信托受益權(quán)證券化實務(wù)中，我們需要在不違背法理的基礎(chǔ)上，厘清信托受益權(quán)證券化的法律關(guān)系，避免信托受益權(quán)證券化的法律風(fēng)險。同時，監(jiān)管層應(yīng)盡快明文確定包括信托受益權(quán)證券化在內(nèi)的多種資產(chǎn)證券化結(jié)構(gòu)的信托法律關(guān)系屬性，為信托受益權(quán)證券化過程中權(quán)利義務(wù)的確定提供法律依據(jù)，并進(jìn)一步保證包括信托受益權(quán)證券化在內(nèi)的各種資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的規(guī)范化。
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[關(guān)鍵詞]國際貿(mào)易 國際貿(mào)易慣例 國際貿(mào)易公約 國際貿(mào)易合同
2001年中國加入了世界貿(mào)易組織，從此，國際貿(mào)易在中國迅猛發(fā)展，到去年中國入世十周年，中國出口增長了4.9倍，進(jìn)口增長了4.7倍，為我國經(jīng)濟的發(fā)展注入了強大活力。隨著國際貿(mào)易的增多，我們對國際貿(mào)易慣例的認(rèn)識也越來越直接。但是，無論是在理論界還是務(wù)實界，對國際貿(mào)易慣例的認(rèn)知還爭論頗大，為增加共識，讓我們在國際貿(mào)易中更有效地利用好慣例，保護(hù)自己在國際貿(mào)易中的正當(dāng)利益，本文就此問題進(jìn)行粗淺的研究與分析，敬請行家指正。
一、什么是國際貿(mào)易慣例
從字義上理解，國際貿(mào)易慣例是指在國際貿(mào)易長期實踐活動中形成的具有較普遍性指導(dǎo)意義的更便捷于雙方貿(mào)易活動的習(xí)慣性做法。國際貿(mào)易以前主要是指單純的商品實物貿(mào)易行為，包括因之而必須的運輸、裝卸、結(jié)算等服務(wù)，而隨著世界經(jīng)濟不斷向一體化發(fā)展，現(xiàn)在的國際貿(mào)易范疇還包括了知識產(chǎn)權(quán)、專利技術(shù)與專有技術(shù)、勞務(wù)輸出等無形產(chǎn)品的國際貿(mào)易。但目前的國際貿(mào)易慣例主要是針對商品貿(mào)易的，而對于無形產(chǎn)品的貿(mào)易慣例仍在形成中。
國際貿(mào)易慣例通常有兩種表現(xiàn)形式，一是已經(jīng)通過有關(guān)國際組織形成了文字的通用慣例，如國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等；二是雖沒有成文，但在國際貿(mào)易活動中被貿(mào)易雙方都默認(rèn)許可的交易方式與行為。國際貿(mào)易慣例在國際貿(mào)易活動中均得到普遍遵守，是從事國際貿(mào)易的人員所必須熟知的重要內(nèi)容。
國際貿(mào)易慣例只是一種貿(mào)易中的默契行為，是貿(mào)易中雙方的行為的自然化規(guī)范，雖然它不是法律，但因為是長期操作的習(xí)慣行為方式，因而對當(dāng)事人雙方具有一定的行為約束力。慣例有無實際約束力，主要看貿(mào)易雙方對它的認(rèn)同，如果貿(mào)易合同中雙方未明確拒絕某種慣例，該慣例無需在合同中成文，也可視為合同的部分，雙方都應(yīng)該按該慣例的方式與行為來執(zhí)行，那它就具有約束力；如果合同中對某種慣例方式與行為提出了明確的異議，不接受該慣例行為方式，則該慣例對雙方就不具約束力；如果該慣例被合同采用認(rèn)可，那它自然具有約束力。我國對慣例的約束力采取明示的方法，也就是說，只有在合同中明確規(guī)定采用的貿(mào)易慣例才對當(dāng)事人有約束力。同時，我們國家《民法通則》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《海商法》等都明確指出，對國家法律與締約公約沒有明確規(guī)定的，仍可沿用國際貿(mào)易慣例。
二、國際貿(mào)易慣例的形成歷史
國際貿(mào)易慣例是由國際商業(yè)貿(mào)易活動中長期習(xí)慣做法而形成的，在商業(yè)貿(mào)易實踐中不斷完善與規(guī)范，因而它是一個永不停止過程。最早的形成，是起源幾個主要貿(mào)易口岸的國際大公司在貿(mào)易活動中的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些國際貿(mào)易組織便對這些習(xí)慣進(jìn)行搜集整理成文，并向國際上，以文字的形式形成了國際貿(mào)易中可操作的行為規(guī)范。也就是成文的國際貿(mào)易慣例。成文的國際慣例并非包含了所有的慣例，有些慣例因為已深入貿(mào)易骨髓，所以成文后有的慣例也又從文本中刪節(jié)出來，但這些慣例仍是貿(mào)易中必不可少的原則。隨著全球經(jīng)濟的一體化，國際貿(mào)易也不斷擴大，國際貿(mào)易慣例也越來越多，有的通過國家與國家之間結(jié)締公約，有的甚至編進(jìn)了相關(guān)國家的法律。隨著經(jīng)濟的發(fā)展與貿(mào)易的頻繁，慣例也會在發(fā)展中根據(jù)貿(mào)易的需要不斷改變與優(yōu)化。慣例因便捷和規(guī)范貿(mào)易活動而產(chǎn)生，也將為更方便的國際貿(mào)易而形成。
三、國際貿(mào)易慣例與法律公約的比較
1、國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約的比較
國際貿(mào)易公約是由兩國或多國政府簽訂的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范，它是指導(dǎo)締約國之間國際貿(mào)易的準(zhǔn)則。國際貿(mào)易公約分為強制約束力公約與任意性公約。對于強制性公約，它是締約國在國際貿(mào)易中必須遵守的原則，在國內(nèi)法與公約發(fā)生沖突時，只能以公約為準(zhǔn)則。從這里看，國際貿(mào)易公約的法律效力要高于國際貿(mào)易慣例。而任意性公約則不具強制約束力，其法律地位還不如國際貿(mào)易慣例?！秶H貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定，在國際貿(mào)易慣例與該公約中規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先采用國際貿(mào)易慣例的規(guī)定。
2、國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法的比較
國際貿(mào)易慣例所規(guī)范的領(lǐng)域大多沒與國內(nèi)法重疊，所以，有些國家把慣例直接加進(jìn)了國內(nèi)法，作為規(guī)范行為，有些國家則把慣例獨立于國內(nèi)法之外，直接用于國際貿(mào)易行為的規(guī)范，無需國內(nèi)法來約束。而我國國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范，對于強制性規(guī)范，國際貿(mào)易慣例必須服從國內(nèi)法對強制性規(guī)范的行為，而對于任意性規(guī)范，則可不相一致，且在某種意義上講，國際貿(mào)易慣例在法律效力上還優(yōu)于國內(nèi)任意性規(guī)范。
1.三大利益主體的法律關(guān)系
1.1高校與教師之間的法律關(guān)系
在社會市場經(jīng)濟體制的發(fā)展的大背景下，高校與教師之間的法律關(guān)系已出現(xiàn)了質(zhì)的改變。在過去，計劃經(jīng)濟體制下的學(xué)校擁有著尤其有限的自主權(quán)，任命制下的教育行政法律關(guān)系是該時期高校與教師之間的關(guān)系。但是隨著對教育體制的深化改革，政府對高校教育活動的管制呈逐漸放寬的趨勢。于1993年頒布的《教師法》中明確規(guī)定了學(xué)校應(yīng)逐步實行聘任制，且學(xué)校與教師應(yīng)在雙方地位平等的前提下進(jìn)行聘任工作。此項法規(guī)體現(xiàn)了高校與教師之間的關(guān)系在聘任制下是教育民事法律關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》第1條中指出當(dāng)事業(yè)單位與工作人員由于聘任的相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛或矛盾時可以根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定進(jìn)行處理。因此從該視角看這種聘任與被聘任的關(guān)系亦是勞動合同的關(guān)系，也是傳統(tǒng)意義上的雇傭關(guān)系。
1.2高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
1.2.1特別權(quán)力關(guān)系
高校與學(xué)生之間形成的“特別權(quán)力關(guān)系”是依據(jù)大陸法系公法學(xué)說進(jìn)行定義的。我國《高等教育法》中有規(guī)定明確指出高校是履行特定職能的公法主體，其依法享有特定職能范圍內(nèi)的特別權(quán)力。而這種特別權(quán)力包括自定規(guī)章、自主判斷以及自主管理。在此基礎(chǔ)上生成的學(xué)校與學(xué)生之間的公法關(guān)系無論是強制形成的，還是由當(dāng)事人選擇的結(jié)果，權(quán)力主體擁有著概括的命令支配權(quán)力，相對方則有服從的義務(wù)。這種管理與服從關(guān)系，根據(jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論，法律對該關(guān)系不進(jìn)行調(diào)整和救濟。
1.2.2平權(quán)型法律關(guān)系
平權(quán)型法律關(guān)系，亦稱民事法律關(guān)系，在高校與學(xué)生之間也w現(xiàn)著該關(guān)系。高校與學(xué)生在此法律關(guān)系均以民事主體的身份存在，雙方的意志是自由的，沒有強制與被強制的現(xiàn)象，雙方依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。因此在此關(guān)系下學(xué)校失去了在“特別權(quán)力關(guān)系”中擁有的概括支配、命令的權(quán)力，學(xué)生也無接受、容忍、服從的義務(wù)，例如學(xué)校因住宿費及教材費的收取等事項而與學(xué)生之間構(gòu)成的法律關(guān)系。
1.3 教師與學(xué)生之間的法律關(guān)系
1.3.1教育與被教育的關(guān)系
《教師法》明確了教師和學(xué)生間的法律關(guān)系無疑是教育與被教育的關(guān)系?！督處煼ā分杏忻鞔_規(guī)定了教師的職業(yè)性質(zhì)是進(jìn)行教育教學(xué)的專業(yè)人員，教師的使命是教書育人，培養(yǎng)高素質(zhì)的社會主義建設(shè)者和接班人。該規(guī)定指出對于學(xué)生，教師擔(dān)負(fù)著教育教學(xué)的職責(zé)和具有進(jìn)行教育的義務(wù)。故教師的法定職責(zé)是在國家教育方針的指導(dǎo)下開展教學(xué)活動，對學(xué)生進(jìn)行教育。
1.3.2 管理與被管理的關(guān)系？
在教育教學(xué)活動中，管理必不可少，科學(xué)的管理是教學(xué)活動不條不紊進(jìn)行的保障，只有教學(xué)秩序正常才有可能實現(xiàn)教學(xué)的目的，保證教學(xué)的質(zhì)量，達(dá)到教育的標(biāo)準(zhǔn)。如《教師法》中指出教師有責(zé)任對學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展進(jìn)行指導(dǎo)，并且對學(xué)生的品行和學(xué)業(yè)成績進(jìn)行評定。可見教師對學(xué)生的管理亦是教師的法定職責(zé)，同時也是教育教學(xué)活動中必不可少的一項內(nèi)容。
1.3.3 保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系
在教育教學(xué)活動中，教師不僅擔(dān)負(fù)著教書育人和科學(xué)管理學(xué)生的職責(zé)，同時還必須維護(hù)學(xué)生的身心健康以及保護(hù)學(xué)生免受侵害。從而形成了教師與學(xué)生之間的又一法律關(guān)系，即保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系?！督逃ā分械谒氖臈l明確規(guī)定教育部門及學(xué)校應(yīng)依法保護(hù)學(xué)生的身心健康。《教師法》第八條也指出教師有制止損害學(xué)生合法權(quán)益和有害學(xué)生健康成長的行為的義務(wù)。教師對學(xué)生的保護(hù)，不僅是教師應(yīng)具備的職業(yè)道德，更是法律職責(zé)和義務(wù)。
1.3.4 相互尊重的平等關(guān)系
在教學(xué)活動中教師主要是“教”和“師”的身份，“尊師重教”是我國歷來的傳統(tǒng)美德，但這并不代表教師具有高人一等的姿態(tài)，相反，教師應(yīng)該放下不該有的架子，明確自己與學(xué)生之間的關(guān)系，承擔(dān)起尊重學(xué)生、平等對待學(xué)生的法律義務(wù)。無論是對學(xué)生的教育，還是管理與保護(hù)，都是基于對學(xué)生人格尊重的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。這種相互尊重的平等關(guān)系，《教師法》第八條第四款作了明確闡釋。彼此尊重、平等相待既是法律對教師義務(wù)的規(guī)定，更是師德的具體體現(xiàn)。這種關(guān)系的下的師生亦師亦友，能夠讓師生之間敞開心扉去溝通和交流，為教學(xué)活動營造一種良好的教與學(xué)的氛圍，從而收到良好的教學(xué)效果和教學(xué)質(zhì)量。
2.明確法律關(guān)系的必要性
模糊或者淡化法律關(guān)系直接導(dǎo)致法律關(guān)系中的三大利益主體高校、教師和學(xué)生難以認(rèn)清各自的權(quán)利和義務(wù)，忽視了各自所充當(dāng)?shù)慕巧徒巧珣?yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用，進(jìn)而引發(fā)教育教學(xué)活動出現(xiàn)一系列的問題，同時也是目前高等教育領(lǐng)域切實存在的問題。如教學(xué)質(zhì)量下降，學(xué)生超負(fù)荷，高校學(xué)生就業(yè)難，教風(fēng)日下，學(xué)風(fēng)不正等問題。因此三大利益主體明確法律關(guān)系迫在眉睫。
2.1厘清高校與教師的法律關(guān)系，組建高水平教師隊伍
高校與教師之間既存在聘任與被聘任的橫向法律關(guān)系，也具有管理與被管理的縱向法律關(guān)系。在這種關(guān)系當(dāng)中學(xué)校占主導(dǎo)地位，教師起關(guān)鍵作用。
【摘 要】醫(yī)患關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)的準(zhǔn)確界定是徹底解決醫(yī)患糾紛的前提。近幾年來，醫(yī)患糾紛的持續(xù)攀升已成為不爭的事實。從法律角度看，其主要原因在于我國醫(yī)療立法的不完善和法律界對有關(guān)醫(yī)患糾紛諸多問題認(rèn)識上的模糊。其中，醫(yī)患之間法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)確界定首當(dāng)其沖，它是徹底解決醫(yī)患糾紛的前提，并最終對醫(yī)患糾紛的法律適用和醫(yī)療損害賠償責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生深刻的影響。
【關(guān)鍵詞】醫(yī)患關(guān)系；權(quán)利；義務(wù)
通過問卷調(diào)查以及與患者或醫(yī)生的交流，在實踐的法律宣講與對話中，我們發(fā)現(xiàn)醫(yī)方和患者往往就各自的權(quán)力和義務(wù)很難厘清，雙方往往就某一表象上模糊的法律問題而各執(zhí)一詞。其實權(quán)力和義務(wù)本就是法律上的名詞，需要精準(zhǔn)的理解和辨析。
一、醫(yī)務(wù)人員的權(quán)利和義務(wù)
（一）醫(yī)務(wù)人員的權(quán)利
病人到醫(yī)院就診時，醫(yī)務(wù)人員有權(quán)根據(jù)患者病情考慮采用什么治療、檢查、護(hù)理方案，根據(jù)療效有權(quán)隨時修訂治療計劃，促使病人早日康復(fù)，回歸家庭與社會。同時醫(yī)務(wù)工作者在工作過程中，有權(quán)得到病人的尊重，保證其基本人身權(quán)不受侵害。基本人身權(quán)是醫(yī)務(wù)人員最基本的權(quán)利，如果他們最基本的權(quán)利都得不到維護(hù)，那么他們對患者的診治、護(hù)理權(quán)利怎么能得到落實呢？這些權(quán)利不能實現(xiàn)，救死扶傷、治病救人也就無從談起。
醫(yī)務(wù)人員以他特有的技能為人們（或患者）的生命健康服務(wù)，甘當(dāng)人民身體健康的保駕護(hù)航員，他們?yōu)榇藢摇⑸鐣?、醫(yī)療事業(yè)做出了巨大貢獻(xiàn)，他們有權(quán)得到相應(yīng)的經(jīng)濟回報。
（二）醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)
醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)指法律賦予醫(yī)務(wù)人員在執(zhí)業(yè)過程中必須履行的責(zé)任。是他們對患者、對社會應(yīng)負(fù)有的道德職責(zé)，他們的義務(wù)與權(quán)利是相對應(yīng)的，他們的義務(wù)直接關(guān)系到病人的生命與健康。這種義務(wù)是應(yīng)該而且是必須做的，是無條件的，是由醫(yī)務(wù)人員這個特定職業(yè)角色所規(guī)定的，是醫(yī)學(xué)、人類健康的需要。面對病人，應(yīng)把救死扶傷、治病救人這一宗旨放在首位，以其所掌握的全部醫(yī)學(xué)知識、治療手段以及熟練的職業(yè)技術(shù)操作為患者解除軀體、精神上的痛苦。既然已選擇醫(yī)學(xué)這一職業(yè)，就要對其職業(yè)兢兢業(yè)業(yè)、忠于職守，而不能以任何理由忽視這一義務(wù)，否則有失職業(yè)倫理道德，且要承擔(dān)法律責(zé)任。
醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)是行使、享受其權(quán)利的前提，醫(yī)務(wù)人員正當(dāng)、合理的行使其醫(yī)療職責(zé)是對病人和社會應(yīng)盡的義務(wù)，任何偏離這種義務(wù)都是有違醫(yī)學(xué)道德的。因此，醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)學(xué)實踐中享用權(quán)利的同時，不能忘了履行自己作為一名醫(yī)務(wù)工作者的義務(wù)，要把權(quán)利與義務(wù)之間的關(guān)系梳理好，把它們有機的統(tǒng)一于醫(yī)療活動領(lǐng)域中。
二、患者的權(quán)利與義務(wù)
當(dāng)病菌侵入人的機體后，機體就會發(fā)生一系列的變化，從而產(chǎn)生疾病，患者無論是生理還是心理都會表現(xiàn)出一些不正常的表現(xiàn)，導(dǎo)致病人及家人各方面的壓力加大、情感脆弱，希望得到別人更多的關(guān)懷，尤其需要醫(yī)務(wù)人員更多的關(guān)心、關(guān)照。
前些年，社會只注重和強調(diào)了醫(yī)務(wù)人員的權(quán)利與義務(wù)，忽略了病人也是診療過程中的主體，沒有過多強調(diào)患者的權(quán)利與義務(wù)。近些年來，病人的權(quán)利與義務(wù)相繼提出并確定下來。明確病人的義務(wù)，是為了更好的實現(xiàn)病人的生命健康權(quán)、醫(yī)療權(quán)。病人履行義務(wù)一方面是對自身生命健康權(quán)的尊重，另一方面是對醫(yī)生勞動的尊重。
（一）病人的權(quán)利
人的權(quán)利有很多，從生存角度講，生命健康權(quán)是最為基礎(chǔ)的權(quán)利。正如洛克所講：“人類一出生即享有生存的權(quán)利?！焙翢o疑問，我們每個人都要體驗到生、老、病、死的自然歷程。顯然，病魔在這其中是對人的生命健康的致命的摧毀，每一個人都有與病魔的抗?fàn)幉⒌玫街委熍c恢復(fù)的權(quán)利，就好比他對于食物、衣物的需求一樣，否則生存就會受到威脅。
每個人雖然性別、年齡、文化背景、社會地位不同，但他們都有權(quán)到醫(yī)院診治疾病，都應(yīng)該得到醫(yī)務(wù)人員一視同仁的對待，人格受到尊重，獲得公正的治療、護(hù)理。WHO提出，到2000年人人享有基本醫(yī)療保健，每個人有獲得基本醫(yī)療保健的權(quán)利，任何違背這一權(quán)利實現(xiàn)的現(xiàn)象，都是對病人醫(yī)療健康權(quán)利的侵犯，是有悖醫(yī)務(wù)人員救死扶傷的宗旨的。
（二）病人的義務(wù)
權(quán)利與義務(wù)是相輔相成的，病人在享受權(quán)利的同時也要履行他應(yīng)盡的義務(wù)，只有這樣才能保證其權(quán)利的實現(xiàn)。
尊重醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)性勞動，盡力配合其診療護(hù)理。相信他們的技術(shù)能力，與醫(yī)務(wù)人員一起共同戰(zhàn)勝病魔。聽從醫(yī)務(wù)人員的建議，改變各種不利于健康和病情恢復(fù)的不良的生活習(xí)性，樹立健康的現(xiàn)代生活方式。
醫(yī)學(xué)發(fā)展、醫(yī)學(xué)知識的發(fā)展是永恒的，但是醫(yī)務(wù)人員的知識與技能卻是有止境的。另外，醫(yī)學(xué)目前對許多“病魔”的治療尚處于無能為力的狀態(tài)，以上這些都決定了醫(yī)務(wù)人員在這一職業(yè)中所承受的壓力和要擔(dān)當(dāng)?shù)娘L(fēng)險要比從事其他職業(yè)的工作人員高的多。因此，病人有義務(wù)了解這些情況，并對醫(yī)務(wù)工作者的工作特性予以理解和包容。當(dāng)出現(xiàn)醫(yī)療差錯、醫(yī)療事故，引發(fā)醫(yī)療糾紛時，不能意氣用事，應(yīng)用客觀、冷靜的態(tài)度對待問題，或利用法律手段來處理問題，不要對醫(yī)院、醫(yī)務(wù)人員實施暴力，侵害醫(yī)療工作者的人格尊嚴(yán)和人身權(quán)利。
三、“法眼看醫(yī)患”，構(gòu)筑和諧醫(yī)患關(guān)系離不開法律
法律也是調(diào)節(jié)人們行為的一種規(guī)范，它與道德調(diào)節(jié)人們行為的手段不同，主要靠強制性的手段來調(diào)節(jié)人民的行為活動，帶有外在的強制性；而道德調(diào)節(jié)人的行為主要靠社會輿論和人的內(nèi)心信念 ，具有自律性。但二者又是有聯(lián)系的，當(dāng)設(shè)計與制定法律制度時要考慮到公平、公正的價值目標(biāo)，也就是說法律需要以倫理道德作為基礎(chǔ)，反過來，倫理道德也需要法律的保護(hù)，才能使揚善抑惡的善行得到弘揚。
（一）明確醫(yī)患權(quán)利與義務(wù)，為醫(yī)療服務(wù)立法，改善醫(yī)患關(guān)系
在市場化條件下的醫(yī)療制度改革，使醫(yī)患權(quán)利與義務(wù)發(fā)生了偏差，醫(yī)患之間的關(guān)系呈現(xiàn)緊張態(tài)勢，醫(yī)療糾紛時有發(fā)生，不僅患者的生命健康權(quán)沒得到法律保護(hù)，醫(yī)務(wù)人員的人身、人格權(quán)利也沒得到應(yīng)有的保護(hù)，而他們的義務(wù)也同樣沒能通過法律得到落實。目前，國家還沒有旨在專門為醫(yī)患權(quán)利與義務(wù)而設(shè)定的特定法律。為盡快達(dá)到和諧醫(yī)患關(guān)系的目標(biāo)，應(yīng)該依托醫(yī)療制度改革的背景，結(jié)合醫(yī)患之間的特點，為醫(yī)療服務(wù)立法，建立《醫(yī)療服務(wù)法》，依據(jù)法律來緩和醫(yī)患矛盾，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系。
《醫(yī)療服務(wù)法》應(yīng)明確規(guī)定在醫(yī)療活動中，政府、醫(yī)院、醫(yī)務(wù)人員、人民（患者）各自的權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任，以及因各方職責(zé)、義務(wù)落實不到位引發(fā)醫(yī)療糾紛后的法律程序、如何處理，讓醫(yī)患雙方在診療、就醫(yī)活動中有法可依、有法必依、違法必究。
（二）完善醫(yī)療訴訟制度，均衡醫(yī)患雙方的責(zé)任分配
我們發(fā)現(xiàn)，在醫(yī)療糾紛案件中，由于醫(yī)務(wù)人員熟悉其工作環(huán)境、工作流程，擁有大量本學(xué)科的知識，決定了在提供證據(jù)方面醫(yī)務(wù)工作人員處于主導(dǎo)、優(yōu)勢地位。因此，在分配舉證責(zé)任過程中，法律應(yīng)充分考慮到患者的弱勢處境，盡量維護(hù)他們的權(quán)益，保證醫(yī)療訴訟制度的公平性。2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！憋@然，該舉證責(zé)任倒置制度在分配責(zé)任時充分考慮到患者弱勢境況，在舉證責(zé)任分配過程中實現(xiàn)了公平原則。但這項制度的出臺也將會是一把雙刃劍，會產(chǎn)生一些負(fù)面的影響。它可能會致使醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中采取保護(hù)性診療活動，出現(xiàn)過度醫(yī)療現(xiàn)象。
為了遏制醫(yī)務(wù)人員過度醫(yī)療的現(xiàn)象，政府、醫(yī)保局等單位應(yīng)加強對其監(jiān)管，制定出相關(guān)的法律、法規(guī)，明確規(guī)定藥品、醫(yī)學(xué)檢查的適用范圍，發(fā)現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員有過度醫(yī)療的行為時，嚴(yán)格按照相關(guān)法律、法規(guī)處罰。
實施醫(yī)療舉證責(zé)任倒置制度后，醫(yī)方要承擔(dān)主要的醫(yī)療舉證責(zé)任，但并不意味患方就無事可做了，否則醫(yī)療糾紛就會越來越多，以致于醫(yī)務(wù)人員整天被醫(yī)療糾紛纏繞，而沒有更多精力做好救死扶傷的本職工作。為避免這一可怕現(xiàn)象發(fā)生，患方還是要擔(dān)當(dāng)一定的舉證責(zé)任的，有責(zé)任提供在醫(yī)院看病的病歷、輔助檢查等，以利于法官做出公正的判決。
“法眼看醫(yī)患”，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系是一項長期而艱巨的任務(wù)，需要通過政府、醫(yī)患雙方等多方堅持不懈的努力，各司其職，均衡各方的權(quán)利與義務(wù)，使醫(yī)患雙方能夠相互包容、相互信任；同時，還需要將制度的他律性與道德的自律性有機的結(jié)合起來，為達(dá)到和諧醫(yī)患關(guān)系的目標(biāo)奠定基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)
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【關(guān)鍵詞】法律 道德 善良風(fēng)俗 法治 德治
一、問題來源于一個案例
1.案例――來源于柯爾伯格的道德發(fā)展理論
美國心理學(xué)家柯爾伯格用兩難問題研究人的道德發(fā)展,其中“海因茲偷藥”的故事最為有名。內(nèi)容如下:歐洲有個婦人患了特殊的癌癥,生命垂危。醫(yī)生認(rèn)為只有一種藥能救她,就是本城藥劑師最近研制的一種新藥。配制這種藥成本為200元,但藥劑師卻索價2000元。病人的丈夫海因茲到處借錢,最終才湊到1000元。海因茲迫不得已,只好請求藥劑師便宜一點賣給他藥,或者允許他賒賬,但藥劑師說:“我研制這種藥,正是為了賺錢?！焙Ｒ蚱澴咄稛o路,撬開了藥店的門,為妻子偷了藥。
2.問題的提出
這是一個心理學(xué)問題,但是它同樣反映了道德與法律關(guān)系問題,先看一下以下問題。首先,海因茲該不該偷藥?其次,海因茲偷藥救人違反法律嗎?第三,造成海因茲偷藥的原因是什么?第四,海因茲偷藥違法,但是沒有違背道德,應(yīng)不應(yīng)判刑?
首先,從法理的角度看,法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的,是由國家制定和認(rèn)可的,并以國家強制力保證實施的,是具體規(guī)定行為規(guī)范的總和。作為一個國家,沒有法律就不能正常運轉(zhuǎn),它必須要有一系列的法律規(guī)定來維護(hù)其在經(jīng)濟、政治和思想方面的統(tǒng)治。
其次,從道德風(fēng)俗的角度看,道德是人類社會特有的,由社會經(jīng)濟關(guān)系決定的,依靠內(nèi)心信念和社會輿論、風(fēng)俗習(xí)慣等方式來調(diào)整人與人之間、個人與社會之間以及人與自然之間的關(guān)系的特殊行為規(guī)范的總和。
3.對于問題的分析
第一,海因茲偷藥是為了救妻子的命,符合他自身利益的需要;藥劑師賣藥賺錢也符合自身利益的需要。針對這一點,為了各自的利益,海因茲和藥劑師都沒有錯,也就是說兩個人都是有各自的理由和原因的。
第二,海因茲偷藥違反了法律,擾亂了社會秩序,但卻是為了救人;藥劑師雖然將藥價抬高十倍,違背道德良心,但是并沒有違反法律。
筆者認(rèn)為,法律不是死板的,不是一成不變的條文,甚至可以通過共同的協(xié)商和民主的程序來改變。而且社會中除了法律還有諸如生命的價值,全人類的正義,個人的尊嚴(yán)等更高的道德原則。所以,海因茲的行為雖然違反了法律,但是在道德上認(rèn)為海因茲有責(zé)任挽救任何人的生命,不管這個人是他的妻子還是他的朋友,或者是路不相識的人。藥劑師的行為沒有違反法律,但是在道德上是說不過去的,并且直接導(dǎo)致了海因茲偷藥這一行為。
二、現(xiàn)代社會中的法律與道德的關(guān)系
人類社會在其長期發(fā)展過程中,逐漸形成了兩大規(guī)范:道德規(guī)范和法律規(guī)范。雖然這兩大規(guī)范之間所依靠的力量、調(diào)節(jié)的范圍,調(diào)節(jié)的方式不同,但是二者之間也存在著密切的關(guān)系。
1.自從國家產(chǎn)生以來,法律與道德就是國家社會健康發(fā)展的重要保障。
道德調(diào)節(jié)和法律調(diào)節(jié)是管理國家社會生活的兩種重要手段。對一個國家或社會來說,法律與道德的關(guān)系如“車之兩輪,鳥之兩翼”,缺一不可。實踐證明,否定道德的力量,只依靠法律手段難以達(dá)到管理社會生活的目的;同樣,只把道德作為管理的唯一手段,認(rèn)為道德萬能,忽視法治建設(shè),同樣不能夠有效維系社會的穩(wěn)定和生產(chǎn)、生活的正常秩序。
(1)法律與道德相輔相成、相互促進(jìn)、共同發(fā)展。
一方面,法律教育的作用,法律制裁的威力,有助于社會主義道德觀念的形成和發(fā)展;另一方面,人們道德水平的提高,又能夠有效促進(jìn)法制建設(shè)的發(fā)展。
(2)法律與道德在內(nèi)容上存在部分重疊現(xiàn)象。
道德所提倡的內(nèi)容會在一些法律規(guī)范中出現(xiàn);同樣,法律規(guī)范中的一些條文,也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容。這些內(nèi)容不僅成為社會對民眾的道德要求,也是國家對民眾的法律要求。我國《憲法》規(guī)定的“愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義”的內(nèi)容,《婚姻法》中規(guī)定的“敬老愛幼”的要求,既是對公民的道德要求,也是法律要求;既是道德規(guī)范,也是法律規(guī)范。
作為社會的基本控制方式,法律與道德你中有我,我中有你,互助共生,共同促進(jìn)人類社會和文明的進(jìn)步與發(fā)展。就法律與道德關(guān)系而言,道德是法律的基礎(chǔ)和靈魂,沒有道德,法律就缺乏根基,將成為徒有其表的沒有靈魂的形式。法律是道德的載體,沒有法律,道德流于空疏,無從落實。
2.現(xiàn)代社會中法律與道德的互補性。
(1)立法應(yīng)該努力制定符合社會道德,像是民法領(lǐng)域,應(yīng)該更多的考慮到社會的一些現(xiàn)實問題,像是人倫、親情、社會習(xí)俗等等的道德準(zhǔn)則。
中國過去的民事司法方面講情理是一個傳統(tǒng),在法治的進(jìn)程中提倡糾紛解決機制的多元化。即使鼓勵老百姓去訴訟,但訴訟和司法并不能解決社會中各種各樣的糾紛。有必要更多的提供一些非訴訟的糾紛解決途徑,使老百姓一方面能夠解決糾紛,同時又可以緩解法律在發(fā)展過程中的過快速度。
(2)當(dāng)然道德并不是永遠(yuǎn)都跟法律保持一種很好的協(xié)調(diào)關(guān)系。
不能因為規(guī)則不近情理,執(zhí)法的某些程序不能理解,就拒絕遵守法律,拒絕依法辦事。道德是不能高于法律的,但是法律與道德是一種和諧的互補關(guān)系。
(3)筆者認(rèn)為法律與道德是互動的,互補的關(guān)系。
法律不是萬能的,它有自身的局限性。法律的適用范圍與道德相比狹窄的多,而且法律的穩(wěn)定性往往也就是它的滯后性;另外,在現(xiàn)實生活中,人們的行動處在變化中,是豐富多彩的,不是一成不變的,用一套僵硬的、機械的規(guī)則,難以取代充滿個性色彩的現(xiàn)實生活中的案例。這就需要一個補充,這個就是道德。在一個國家的立法、執(zhí)法中都離不開道德的支撐?？梢?法律與道德是不可分離的有機整體。
因此,科學(xué)地評價法律與道德之間的關(guān)系,并合理正確的利用這兩種資源,對于建設(shè)中國特色社會主義是具有現(xiàn)實而深遠(yuǎn)意義的。
參考文獻(xiàn):
[1]郭道暉.法理學(xué)精義[M].湖南人民出版社,2005,11(1).
論文摘要：在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預(yù)測性等等。在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強調(diào)作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護(hù)法治的立場上，國內(nèi)外諸多學(xué)者在質(zhì)疑聲中從不同的角度論證了法律領(lǐng)域的客觀性問題，然而，從知識社會學(xué)的角度對法律領(lǐng)域客觀性問題進(jìn)行梳理，對于反思當(dāng)下中國的法治具有知識性的貢獻(xiàn)。
一、導(dǎo)言
在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。后現(xiàn)代主義代表著反現(xiàn)代主義、反基礎(chǔ)主義、反本質(zhì)主義的價值理念，強調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、不確定性、差異性、不可預(yù)測性，等等。在后現(xiàn)代思潮之下，法律活動儼然演變成了一場游戲，甚至出現(xiàn)了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰(zhàn)著人們對法治的信仰。司法裁判是解決社會糾紛，實現(xiàn)社會正義的終局方式，司法裁判領(lǐng)域恰恰是現(xiàn)代主義的重災(zāi)區(qū)。幾乎司法裁判領(lǐng)域的所有因素都被解構(gòu)了，法律本身被質(zhì)疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實成了法官任意打扮的小丑，判決結(jié)果受到了法官“法感”的左右。
法律的不確定性興起于20世紀(jì)60年代，此前法律的確定性是公認(rèn)的正確命題。機械法學(xué)是法律確定性的最佳代表，機械法學(xué)排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動售貨機的角色。此時法律領(lǐng)域的客觀性似乎得到了堅固的維護(hù)。但自由法學(xué)打開了封閉的大門，承認(rèn)世界的不可預(yù)測與人們認(rèn)識能力的有限性，法律不再是確定不變的規(guī)約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學(xué)和后現(xiàn)代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進(jìn)一步擊潰。從法律概念到法律結(jié)構(gòu)，法律的確定性與客觀性被完全地解構(gòu)了。美國現(xiàn)實主義法學(xué)派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規(guī)則到事實都遭到了懷疑。
在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對話等詞匯不斷進(jìn)人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強調(diào)作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學(xué)過多加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對于事實的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實讓位于法律事實，從法律事實讓位于法官事實，都反映了事實的主觀化趨勢。
如果這些學(xué)術(shù)思潮發(fā)生在法治發(fā)達(dá)的西方國家，至少有完善的制度與優(yōu)秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發(fā)生在法治建設(shè)中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統(tǒng)久遠(yuǎn)，法治脆弱的中國，法律的權(quán)威尚未建立，基本的現(xiàn)代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構(gòu)法律與司法裁判是危險的。當(dāng)前，不是去過分強調(diào)司法裁判領(lǐng)域的主觀性，而是需要樹立人們對司法裁判領(lǐng)域客觀性的信心。不是將法律解構(gòu)的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實實的正義。所以，在后現(xiàn)代思潮的學(xué)術(shù)背景下，結(jié)合中國法治的發(fā)展階段，必須堅決地站在維護(hù)法律解釋與裁判的客觀性，維護(hù)法治的現(xiàn)代立場。“法律本身是否具有客觀性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提?！北疚脑谝欢ǔ潭壬鲜窃谀娉绷鞫鴦樱踔潦抢仙Ｕ?，但筆者堅信在中國語境下，捍衛(wèi)法律解釋與裁判的客觀性勢在必行。
二、法律領(lǐng)域客觀性的挑戰(zhàn)
對于客觀性的挑戰(zhàn)可謂來勢洶洶，本文沒有按照時間順序進(jìn)行一一地展示，只是勾勒了挑戰(zhàn)的主要脈絡(luò)。目的是知識上的系統(tǒng)化，期望為客觀性的拯救有一個指南的效果。
日本學(xué)者來棲三郎的言論最激進(jìn)和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據(jù)的法律即可以將人類生活規(guī)范無遺;又倘若不做此想，便會感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負(fù)責(zé)任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。
在西方，自由主義法學(xué)派在批判法律客觀性或者確定性時，是以概念法學(xué)為靶子展開批評的，耶林和赫克論述了概念法學(xué)的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系?，F(xiàn)實主義法學(xué)派更是有過之無不及，盧埃林是“規(guī)則懷疑論”的代表，堅持反對法律的預(yù)測性，主張法官能動地創(chuàng)造法律;弗蘭克是“事實懷疑論者”，認(rèn)為法律適用中事實無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學(xué)派從語言學(xué)進(jìn)行解構(gòu)，加強了對法律的懷疑。
肯尼迪從規(guī)則內(nèi)在矛盾角度解構(gòu)法律，哈斯納斯從法律原則的內(nèi)在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結(jié)論。社會法學(xué)派通過引人社會學(xué)因素，將法律邏輯自足和事實的確定進(jìn)行了一定程度的顛覆。哲學(xué)解釋學(xué)的興起，本體論的解釋學(xué)過多地加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。
在中國，近年來受西方后現(xiàn)代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實的模糊性等呼聲不絕于耳。面對復(fù)雜的司法環(huán)境，司法能動主義的聲音也在響起，法官面對法律時的姿態(tài)發(fā)生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰(zhàn)。所以，筆者以為在當(dāng)下堅持克制主義的司法立場，維護(hù)法律和法律解釋的客觀性，最終實現(xiàn)客觀的裁判尤其具有實踐意義。
三、法律領(lǐng)域客觀性的拯救
(一)法律文本客觀性問題
安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認(rèn)為，與法律有關(guān)的客觀性涉及兩個方面:適用于當(dāng)下個案的法律規(guī)范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。
波斯納認(rèn)為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為法律是實實在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學(xué)意義上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為，雖然人們沒有共同的意識形態(tài)，但如果他們有科學(xué)的世界觀，可以對法律問題達(dá)成一致的意見。波斯納對這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態(tài)度，波斯納通過運用反基礎(chǔ)主義與懷疑主義的實用哲學(xué)方法質(zhì)疑了本體論和科學(xué)意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”?！敖徽勔饬x上的客觀性”強調(diào)對話、協(xié)商過程，但不以形成共識為必要，試圖限制法官的悠意，努力發(fā)現(xiàn)法官行為中的可預(yù)測因素?！敖徽勔饬x上的客觀性”的理論基礎(chǔ)是實用主義哲學(xué)和法律活動理論。同時，波斯納認(rèn)為道德哲學(xué)對于建構(gòu)“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認(rèn)為道德哲學(xué)無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。
馬默堅持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學(xué)的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學(xué)意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談?wù)撝械年愂鲋胬硇栽谟谶@個事實，即存在一個客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認(rèn)為一個特定種類的陳述是客觀的，當(dāng)且僅當(dāng)該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認(rèn)將真值賦予他對此事主觀主義者的那類陳述的可能。
哈特指出法律規(guī)則由日常語言構(gòu)成，而語言存在“意思中心”與“開放結(jié)構(gòu)”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區(qū)域，而“開放結(jié)構(gòu)”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅持客觀主義立場，認(rèn)為法律可以具有一個無可爭議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進(jìn)人這一領(lǐng)域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。
德沃金是法律客觀性的堅強捍衛(wèi)者，他將法律區(qū)分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認(rèn)為法律是一種建構(gòu)性解釋活動的結(jié)果。因為法律規(guī)范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學(xué)說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內(nèi)在者的立場和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學(xué)而言，其間接地維護(hù)了法律的客觀性。
沃爾豪特(Donald Walkout)在價值客觀性上區(qū)分了德國的理念論(idealist)和經(jīng)驗主義的看法。前者指價值的客觀性就是超越個人的控制;后者在三個層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認(rèn)識論上的客觀性，形而上的客觀性。
就國內(nèi)而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關(guān)于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認(rèn)為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學(xué)又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當(dāng)作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當(dāng)作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認(rèn)為價值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個體;客觀性意味著公共性并非否定場域的依賴性，可以基于一定的社會公共意識而存在;要求主體間性，體現(xiàn)于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準(zhǔn)有共識。
其實，不論學(xué)界關(guān)于法律客觀性有多少的界定，筆者認(rèn)為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠為人們所預(yù)期。換言之，法律具有可預(yù)測性，能夠指導(dǎo)人們的行為，并根據(jù)這種預(yù)期安排自己的行動。這樣界定的客觀性更具有指導(dǎo)司法活動的現(xiàn)實意義。 (二)法律解釋的客觀性
在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關(guān)的內(nèi)容，“哈特的法理學(xué)中與法律解釋問題最相關(guān)的是他提出的法律開放性特質(zhì)的論述，企圖在形式主義法學(xué)和規(guī)則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅持一種客觀主義的立場認(rèn)為具有內(nèi)在觀點的人們通過閱讀法律規(guī)則，可以確定地找到規(guī)則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認(rèn)為通過承認(rèn)規(guī)則，可以將法律規(guī)范與其他社會規(guī)范區(qū)別開，確立法律的獨立體系，在經(jīng)過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。
德沃金主張“建構(gòu)性的解釋”。這種解釋分為三個階段，在前解釋階段，人們憑借經(jīng)驗確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內(nèi)容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調(diào)整自己為客體實際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務(wù)。德沃金提出“內(nèi)在觀察者”的觀點，認(rèn)為從內(nèi)在參與者而言，法律仍然在法官的責(zé)任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內(nèi)在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責(zé)任去發(fā)現(xiàn)“隱藏的法律”，正確地對待規(guī)則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場上，容易引發(fā)主觀與客觀的爭論，但是內(nèi)在的視角可以消解主觀與客觀的爭論，解釋者作為實踐者，解釋就可以避免任意。
波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強調(diào)解釋上的說服力。認(rèn)為法律推論的最終標(biāo)準(zhǔn)不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認(rèn)識論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統(tǒng)一性，而不是形而上的實體和嚴(yán)格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質(zhì)的，形成共識的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認(rèn)為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機構(gòu)在文化和政治上更加同質(zhì)。他認(rèn)為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進(jìn)行法律推理，因此，法律就會表現(xiàn)為客觀、非個人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個文化解釋團體為前提的。同時，他還認(rèn)為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準(zhǔn)則。
貝蒂是立足方法論研究解釋學(xué)。為了維護(hù)解釋文化傳統(tǒng)經(jīng)典中傳統(tǒng)意義的客觀性，貝蒂嚴(yán)格區(qū)分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認(rèn)為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學(xué)為文化傳統(tǒng)經(jīng)典解釋理論提供了可操作的方法。
德國法學(xué)家科殷認(rèn)為“在進(jìn)行法學(xué)解釋時，解釋的前提也是客觀的態(tài)度，客觀的態(tài)度在法學(xué)里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進(jìn)行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴(yán)重違反法學(xué)家的職業(yè)倫理之一種。哈貝馬斯認(rèn)為“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會現(xiàn)實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面。這兩個方面的緊張關(guān)系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執(zhí)于一個學(xué)科的眼光，而持開放的態(tài)度，不同的方法論立場(參與者和觀察者)，不同的理論目標(biāo)(意義詮釋、概念分析和描述、經(jīng)驗說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民)，以及不同的語用研究態(tài)度(診釋學(xué)的、批判的、分析的等)，對這些都要持開放態(tài)度。
在政治實踐中，客觀主義法律解釋與三權(quán)分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實人”的政治傳統(tǒng)。孟德斯鴻的分權(quán)學(xué)說認(rèn)為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴(yán)格。漢密爾頓認(rèn)為法律的解釋權(quán)應(yīng)該屬于法院，但是也擔(dān)心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機關(guān)原意的情況。法官對于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機關(guān)意志的集中升華。
陳金釗教授站在維護(hù)法治的立場上，認(rèn)為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學(xué)診釋學(xué)相比，法律解釋的客觀性主要表現(xiàn)為合法性和診釋共同體的認(rèn)可。合法性就是解釋結(jié)果與法律文本設(shè)定的規(guī)范意旨一致，解釋主題表達(dá)了對法律的忠誠。解釋共同體的認(rèn)可就是職業(yè)群體中形成一定程度的共識。
無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護(hù)法治的穩(wěn)定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態(tài)，即在維護(hù)法治的立場上不隨意地解釋法律，堅持司法克制主義的立場，達(dá)到法律解釋結(jié)果的客觀。
四、結(jié)語—反思中國語境
