時(shí)間：2023-08-15 16:55:30
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制售假劣藥品犯罪給人民群眾生命健康安全帶來(lái)嚴(yán)重威脅，嚴(yán)重破壞了醫(yī)藥市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。本文對(duì)近年來(lái)在全國(guó)有較大影響的制售假劣藥品事件進(jìn)行研究，對(duì)司法機(jī)關(guān)在辦理該類事件中遇到的法律問(wèn)題進(jìn)行了分析，并對(duì)法律適用提出了一些意見和建議。
【關(guān)鍵詞】假劣藥品犯罪 法律問(wèn)題 法律適用
醫(yī)藥消費(fèi)，性命所系。然而由于制售假劣藥品能帶來(lái)豐厚的利潤(rùn)，制售假劣藥品屢禁不止，無(wú)處不在。給人民群眾生命健康安全帶來(lái)嚴(yán)重威脅，嚴(yán)重破壞了醫(yī)藥市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。為了依法有效打擊制售假劣藥品犯罪，筆者對(duì)近年來(lái)報(bào)刊、網(wǎng)站公布的我國(guó)發(fā)生的重特大假劣藥品安全事件進(jìn)行了收集，對(duì)司法機(jī)關(guān)辦理該類犯罪案件中遇到的問(wèn)題進(jìn)行的分析，著重就其中的法律適用問(wèn)題作了初步的研究。
一 、辦理假劣藥品犯罪案件中遇到的法律的問(wèn)題。
（一）對(duì)于“假劣藥品”如何認(rèn)定把握標(biāo)準(zhǔn)不一。
司法實(shí)踐中將假劣藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等同一刑法制售假劣藥罪確認(rèn)的假藥，使得制售假劣藥品的人被追究刑事責(zé)任的比例小，僅以2006年7月至2007年10月底為例，全國(guó)藥監(jiān)部門共查處制售假劣藥品等違法案件28萬(wàn)多件，移交司法機(jī)關(guān)只有440多件，僅占總數(shù)的0.15%。而且對(duì)一些在全國(guó)影響大的制售假劣藥品案件，因藥監(jiān)部門不能確認(rèn)其是假劣藥品，已未移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。如被列為2006年十大假劣藥案第一號(hào)：“欣弗”事件。2006年7月至8月3日青海、廣西、浙江、黑龍江和山東等省、自治區(qū)陸續(xù)出現(xiàn)部分患者使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥業(yè)有限公司生產(chǎn)的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液(又稱欣弗)后，出現(xiàn)胸悶、心悸、心慌、寒戰(zhàn)、腎區(qū)疼痛、腹痛、腹瀉、惡心、嘔吐、過(guò)敏性休克、肝腎功能損害等臨床癥狀。全國(guó)各省最新通報(bào)，注射該藥品的死亡案例為11人，不良反應(yīng)至少達(dá)到99例。8月15日SFDA的調(diào)查結(jié)果是：安徽華源2006年6月至7月生產(chǎn)的欣弗未按批準(zhǔn)的工藝參數(shù)滅菌，降低滅菌溫度，縮短滅菌時(shí)間，增加滅菌柜裝載量，影響了滅菌效果。經(jīng)中國(guó)藥品生物制品檢定所對(duì)相關(guān)樣品進(jìn)行檢驗(yàn)，結(jié)果表明，無(wú)菌檢查和熱原檢查不符合規(guī)定。國(guó)家藥監(jiān)局未確認(rèn)這些不任命規(guī)定的欣弗為假藥，而是將其確定為不良事件。因此沒(méi)有一人被追究刑事責(zé)任，本有關(guān)責(zé)任人只受到行政處分。
（二）如何認(rèn)定“足以嚴(yán)重危害人體健康” 不好把握
根據(jù)刑法第一百四十一條規(guī)定，構(gòu)成制售假藥犯罪需具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件，雖然最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的司法推定，但由于該解釋存在一些不足，造成具體案件在適用解釋時(shí)難以把握。加之目前制售假劣藥品呈現(xiàn)了二個(gè)特點(diǎn)一是呈現(xiàn)出“非致命性”特點(diǎn)，目前的造假，不治病但也不會(huì)直接危害人身健康；二是90%的制售假劣藥品都是標(biāo)明主治某類慢性病。目前制售假劣藥很少有符合上述解釋。如某地查處一銷售假狂犬疫苗，有300多名患者使用了這種假藥，無(wú)一人發(fā)生死亡。由于狂犬病病毒的潛伏期較長(zhǎng)，有的患者要20年后才發(fā)病，據(jù)醫(yī)生介紹狂犬病毒攜帶者不作任何處理的的發(fā)病率僅為40分之一，只注射了真的狂犬病疫苗不注射血清疫苗的仍有發(fā)病的可能。經(jīng)省藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，這些假的狂犬疫苗的成分只是生理鹽水。由于解釋中沒(méi)有規(guī)定疫苗屬于“足以嚴(yán)重危害人體健康”情形。該省藥監(jiān)局專家有人會(huì)認(rèn)為由于狂犬病的上述因素，不符合解釋第三條的（2）、（3）、（4）項(xiàng)，如狂犬疫苗的成分含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的就可確定足以嚴(yán)重危害人體健康，否則不能確定，這些假狂犬疫苗經(jīng)檢驗(yàn)沒(méi)含有毒有害物質(zhì)。因此不能定足以嚴(yán)重危害人體健康。有的專家認(rèn)為狂犬病只能預(yù)防，而無(wú)法治愈，凡是制售假狂犬疫苗就足以嚴(yán)重危害人體健康。
（三）如何認(rèn)定假藥與嚴(yán)重后果的因果關(guān)系存在分歧
如何認(rèn)定假藥與嚴(yán)重后果的因果關(guān)系，是理論界和司法實(shí)踐中爭(zhēng)論的問(wèn)題，存在各種各樣的學(xué)說(shuō)。司法機(jī)關(guān)特別是法院對(duì)該罪的認(rèn)定采取的是必然因果關(guān)系說(shuō)，即當(dāng)危害行為中包含著危害結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)，并符合規(guī)律地產(chǎn)生了危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間就是必然因果關(guān)系；只有這種必然因果關(guān)系，才能確定假藥是造成嚴(yán)重后果的因果關(guān)系，為此法院對(duì)適用刑法第一百四十一條后二款案件和第一百四十二條時(shí)，要求還很苛刻，要求在省藥監(jiān)局在鑒定上要確定假藥與“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，“致人死亡或?qū)θ梭w健康造成特別嚴(yán)重危害”的嚴(yán)重后果有必然的因果關(guān)系，否者不敢在定罪量刑時(shí)適用該條款。例如2004年 12月31日浙江省義烏市法院對(duì)震驚全國(guó)的浙江“3·21”銷售假藥案件宣判。該案主犯柯典杰、趙建良以銷售偽劣產(chǎn)品罪分別被判處有期徒刑10年，并各處罰金50萬(wàn)元。 這起銷售假冒“賀普丁”（治療乙肝用藥，對(duì)艾滋病有輔助療效）、“立止血”（針劑，臨床止血搶救用藥）、“善寧”（針劑，癌癥患者搶救用藥）等進(jìn)口高檔藥品的案件。涉案金額超過(guò)500萬(wàn)元。經(jīng)有關(guān)藥品質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗(yàn)，這些藥品根本不含有任何藥物成分。不法分子借助掛靠正規(guī)醫(yī)藥公司使假藥進(jìn)入正規(guī)渠道流通，將假藥銷售到36家醫(yī)療單位，其中相當(dāng)一部分藥品已被患病人員使用。有一名因大量失血而緊急搶救的病人，在連打17針假冒“立止血”后，搶救無(wú)效死亡。
（四）制售假劣藥品行為如何處理存在分歧
我國(guó)現(xiàn)有法律和司法解釋在辦理制售假劣藥品案件時(shí)存在很多不完善的地方。造成辦理制售假劣藥品犯罪案件時(shí)在處理上存在分歧：主要有以下方面：
(1)對(duì)制售假劣藥品行為定罪上存在分歧。
一是在刑法理論和司法實(shí)踐中，有些人認(rèn)為，要確立嚴(yán)格責(zé)任，來(lái)加大對(duì)制售假劣藥品犯罪的打擊力度。所謂嚴(yán)格責(zé)任，（嚴(yán)格的責(zé)任），又稱絕對(duì)責(zé)任（完全的責(zé)任），是指在某些犯罪中，行為人的行為“只要具備了犯罪行為方面的某些特定要素，那么，被告人對(duì)事實(shí)的無(wú)知或認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤（不管這些錯(cuò)誤多么合理），就不能作為抗辯的理由”，就會(huì)被追究刑事責(zé)任。具體來(lái)講，嚴(yán)格責(zé)任主要有如下一些特征：第一，嚴(yán)格責(zé)任既包括不問(wèn)主觀罪過(guò)而定罪的“實(shí)體意義”上的嚴(yán)格責(zé)任，又包括不問(wèn)主觀罪過(guò)而起訴的“程序意義”上的嚴(yán)格責(zé)任。第二，在起訴或者定罪處罰時(shí)，不需要考慮主觀罪過(guò)，只需要證明被告有法律所規(guī)定的某種行為或者造成了某種結(jié)果。第三，被告人不能以對(duì)事實(shí)、法律的無(wú)知或錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或者已盡了最大努力來(lái)防止危害結(jié)果的發(fā)生作為抗辯的理由，除非法律有特別的規(guī)定。
二是有人撰文認(rèn)為目前司法機(jī)關(guān)將制售假劣藥品行為定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。違反定罪量刑必須遵循“主客觀相統(tǒng)一”的原則和罪刑相適應(yīng)原則；是對(duì)刑法第一百四十一條和第一百四十二條研究不深，屬于定性錯(cuò)誤。
（2）本罪的罰金的比行政處罰還要輕。
目前我國(guó)懲治制售假劣藥犯罪案件中出現(xiàn)了罰金比行政處罰還要輕的怪現(xiàn)象。按照刑法的規(guī)定，制售假藥的罰金為“銷售金額50%以上2倍以下”，而藥品管理法的處罰幅度為“違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額2倍以上5倍以下罰款”，不但處罰幅度不一致，而且在處罰基數(shù)上，刑法的“銷售金額”往往比“生產(chǎn)、銷售貨值金額”低得多，致使罰金數(shù)額要比罰款低得多。違法代價(jià)低，不足以與其違法犯罪行為取得的預(yù)期暴利相比。
（3）制售假劣藥品犯罪案件取證難，而證據(jù)要求又過(guò)于嚴(yán)格。調(diào)查取證困難。由于受地方保護(hù)主義等多種因素制約，許多案件在初查階段，取證非常困難，如跨區(qū)域作案者，在甲地生產(chǎn)假劣藥品，在乙地丙地銷售，策劃制假的首要分子本人并不露面，只與生產(chǎn)假劣藥品的工廠主管人員單線聯(lián)系，一旦被公安機(jī)關(guān)查獲，扣留的只是一些假劣藥品，抓到的也只是一些“馬仔”，這些人中有的人甚至根本不知情，從而增加調(diào)查取證難度，且證據(jù)間難以形成鎖鏈，給案件準(zhǔn)確定性帶來(lái)不便。
二、辦理制售假劣藥品犯罪案件法律適用問(wèn)題的意見
對(duì)于上述辦理制售假劣藥品犯罪案件存在的問(wèn)題，筆者提出以下意見，供同事們參考。
（一）對(duì)于“假劣藥品”的理解和認(rèn)定
我國(guó)刑法第141條規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”刑法第142條規(guī)定：“本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品?！币虼宋覀儗?duì)假劣藥品的理解應(yīng)是我國(guó)《藥品管理法》第48條和第49條規(guī)定的范圍?！端幤饭芾矸ā返?8條用列舉法的方式將有下列情形之一者為假藥： 1、藥品所含成分的名稱與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)不符合。2、以非藥品冒充藥品。 3、以他種藥品冒充此種藥品（一般是一種低價(jià)藥品冒充一種高價(jià)藥品）。另外，有下列情形之一的藥品按假藥處理： 1、國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止使用的。 2、依照《藥品管理法》必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的。 3、變質(zhì)不能藥用的。4、被污染不能藥用的。 5、使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的。 6、所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。《藥品管理法》第49條規(guī)定，劣藥是指藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處： 1、未標(biāo)明有效期或者更改有效期的； 2、不注明或者更改生產(chǎn)批號(hào)的； 3、超過(guò)有效期的；4、直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的； 5、擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的； 6、其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。
司法實(shí)踐中認(rèn)定某藥品是否為假劣藥品時(shí)，按照《藥品管理法》第48條和49條確定的范圍就可確定。那種將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為假劣藥品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是錯(cuò)誤的
我國(guó)已加入世界衛(wèi)生組織，在理解假藥的概念時(shí)可參照世界衛(wèi)生組織公報(bào)指出凡是性質(zhì)或者來(lái)源不符合藥品上的標(biāo)簽和說(shuō)明的藥都叫假藥
（二）對(duì)于“足以嚴(yán)重危害人體健康”的理解和認(rèn)定。
“兩高”在《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定了對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的司法推定，指出生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”： 含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的； 不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的； 所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的； 缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的。 這一規(guī)定對(duì)于司法實(shí)踐無(wú)疑具有一定的指導(dǎo)意義。經(jīng)過(guò)六年的司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)這四種情形存在一些問(wèn)題，造成部分本應(yīng)符合“足以嚴(yán)重危害人體健康”的案件不能確定。如某省查辦的一起避孕藥造假案，其中大部分是仿冒一家知名制藥企業(yè)生產(chǎn)的米非司酮片。收繳的假藥貨值4萬(wàn)余元，不足5萬(wàn)元。經(jīng)省藥檢所檢驗(yàn)確定該假藥所含的主要是淀粉和少量激素類藥物成分，該藥監(jiān)所對(duì)照《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定的四種情形，因此不符合②、③、④款；這一假藥所含激素類成分屬于對(duì)人體有毒有害的，但每片假藥只含這些激素0.01mg，專家認(rèn)定這種激素對(duì)足以嚴(yán)重危害人體健康需一次性服用1000mg，制假者在說(shuō)明書中規(guī)定每天吃二次，每次一片。要連續(xù)服用十多年才足以嚴(yán)重危害人體健康，為此藥檢所無(wú)法出具符合法釋規(guī)定的檢測(cè)報(bào)告，只能依據(jù)現(xiàn)有的工作制度和標(biāo)準(zhǔn)，做出一份所含成分的檢測(cè)報(bào)告。為了符合法釋要求，省藥監(jiān)局只能組織藥品評(píng)審專家組對(duì)假藥含有的部分藥物成分進(jìn)行評(píng)審分析，專家組只能就假藥含有對(duì)人體有毒、有害的激素類藥物成分，作出“長(zhǎng)期服用足以嚴(yán)重危害人體健康”的鑒定結(jié)論。而“長(zhǎng)期服用”是一個(gè)模糊概念，與法釋原義不符，在定罪上就要大打折扣。避孕藥品是一種用量很大的特殊藥品。避孕藥造假的性質(zhì)極其惡劣，當(dāng)育齡夫婦服用了米非司酮有效成分缺乏或劑量不足的假避孕藥，會(huì)造成避孕失敗而意外懷孕，這時(shí)只有接受手術(shù)或藥物流產(chǎn)，蒙受痛苦和風(fēng)險(xiǎn)。而計(jì)劃生育基本國(guó)策現(xiàn)階段決不能動(dòng)搖，中國(guó)又將在“十一五”時(shí)期面臨第四次生育高峰。面對(duì)如此嚴(yán)峻的形勢(shì)，合格的避孕藥品猶如可靠的堤壩。但是，對(duì)假避孕藥這種既危害婦女身心健康、又破壞國(guó)策的造假行為，應(yīng)當(dāng)屬于“足以嚴(yán)重危害人體健康”的范圍。為此“兩高”在原來(lái)的基礎(chǔ)上修改制定了《關(guān)于辦理制售假劣藥品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的征求意見稿。征求意見稿第一條分二款規(guī)定了對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的司法推定，第一款規(guī)定縣級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)結(jié)論出具證明，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：(1)依照國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)含有有毒有害物質(zhì)而含有，或者含有的有毒有害物質(zhì)超過(guò)國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的； (2)依照國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)含有其他化學(xué)成分而含有，可能貽誤診治的； (3)不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的；(4)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超過(guò)規(guī)定范圍，可能貽誤診治的。第二款縣級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具證明，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”： (1)無(wú)藥品生產(chǎn)許可證和批準(zhǔn)文號(hào)，且屬于處方藥的； (2)未標(biāo)明藥品成份，或者捏造藥品成份名稱，無(wú)法檢驗(yàn)的； (3)屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品或者疫苗的； (4)以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒或者兒童為主要使用對(duì)象的；
轉(zhuǎn)貼于 (5)屬于注射劑藥品的。
“足以嚴(yán)重危害人體健康”是指尚未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，但是已經(jīng)達(dá)到了對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的邊緣或警戒線狀態(tài)。越過(guò)此界線，就會(huì)對(duì)人體造成嚴(yán)重危害。從某種意義上說(shuō)，這種狀態(tài)已經(jīng)對(duì)人體健康構(gòu)成嚴(yán)重威脅。筆者認(rèn)為對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的理解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是科學(xué)判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)、以藥理學(xué)、藥效學(xué)、病理學(xué)、毒理學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。二是一般人的判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份、效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)，以一般人的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。
為進(jìn)一步完善對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的認(rèn)定和理解，筆者建議“兩高”在頒布《關(guān)于辦理制售假劣藥品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》時(shí)增加以下內(nèi)容：
1、藥品檢驗(yàn)部門進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，應(yīng)用抽簽和跨市州以上級(jí)地區(qū)進(jìn)行交叉檢驗(yàn)。以避免目前普遍存在的地方保護(hù)主義積弊問(wèn)題而導(dǎo)致檢驗(yàn)形同虛設(shè)。
2、由于我國(guó)各省藥監(jiān)部門人員主要是制藥或銷藥出生的，他們是藥理學(xué)和藥效學(xué)方面的專家，但他們?cè)诓±?、毒化特別是臨床醫(yī)療方面的知識(shí)不足，這種由于知識(shí)缺陷的專家作出的是否“足以嚴(yán)重危害人體健康的”證明必然存在一些問(wèn)題。為此筆者建議各級(jí)國(guó)家食品藥品監(jiān)督局和衛(wèi)生部門牽頭成立由當(dāng)?shù)厮幚怼⑺幮?、病理、毒理、臨床醫(yī)學(xué)等專家組成的鑒定組，由該鑒定組根據(jù)藥品檢驗(yàn)部門檢驗(yàn)出的假藥成分，利用藥理學(xué)、藥效學(xué)、病理學(xué)、毒化學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)等方面的綜合知識(shí)和技能判斷某一假劣藥品是否具有“足以嚴(yán)重危害人體健康”。
（三）對(duì)于因果關(guān)系的理解和認(rèn)定
人體受到創(chuàng)傷或患病，經(jīng)搶救后出現(xiàn)嚴(yán)重后果一般都是多種原因?qū)е拢鄶?shù)情況假劣藥品的使用不是致人體嚴(yán)重后果的唯一原因。在多因一果的情況下，如果認(rèn)為數(shù)個(gè)原因都對(duì)結(jié)果的產(chǎn)生起決定作用，就會(huì)產(chǎn)生困難，特別是假劣藥品犯罪案件中，由于致人體出現(xiàn)嚴(yán)重后果的原因之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)，要按照必然因果關(guān)系學(xué)確定使用假劣藥品這一原因是否對(duì)結(jié)果產(chǎn)生起了決定作用，可能更加困難。因此藥監(jiān)部門在確定假藥是造成“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，“致人死亡或?qū)θ梭w健康造成特別嚴(yán)重危害”往往難以確定。為此筆者在制售假劣藥品刑事案件中按照量刑的輕重分別采用必然因果關(guān)系、偶然因果關(guān)系和疫學(xué)因果關(guān)系。對(duì)判處死刑的案件采用必然因果關(guān)系確定假藥的使用與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。對(duì)七年以上有期徒刑至無(wú)期徒刑的可采用偶然因果確定假藥的使用與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。對(duì)七年以下有期徒刑的采用疫學(xué)因果關(guān)系確定假藥的使用與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。為此筆者建議兩高”在頒布《關(guān)于辦理制售假劣藥品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》時(shí)比照《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中按照肇事者在交通事故中所負(fù)責(zé)任大小決定追究刑事責(zé)任的范圍。確定假藥在造成危害結(jié)果上的作用大小，分為全部作用，主要作用和次要作用，并分別作出應(yīng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。
（四）制售假劣藥品行為的定性和處理
1、 堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，否定嚴(yán)格責(zé)任
制售假劣藥品的構(gòu)成還應(yīng)當(dāng)以知道或者應(yīng)當(dāng)知道“足以嚴(yán)重危害人體健康”為條件，如果只是知道假藥，而不知道“足以嚴(yán)重危害人體健康”的，可以構(gòu)成其他罪，但不構(gòu)成本罪。如 2006年4月19日，廣州中山大學(xué)附屬第三醫(yī)院按廣東省醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)中心的規(guī)定，開始采用在藥品采購(gòu)中唯一中標(biāo)的“齊二藥”亮菌甲素注射液。65名陸續(xù)使用該藥品的患者，部分出現(xiàn)了腎衰竭等嚴(yán)重癥狀，13名患者死亡，2人病情加重（今年1月一人死亡）。同年5月，“齊二藥”亮菌甲素注射液被認(rèn)定為假藥，全國(guó)緊急查封。廣州市中級(jí)人民法院2008年3月29日對(duì)齊齊哈爾第二制藥有限公司假藥案作出一審宣判，該公司副總經(jīng)理朱傳華等5名被告人因犯重大責(zé)任事故罪，被分別判處有期徒刑7年至4年不等。法院審理查明，本案被告人、齊二藥檢驗(yàn)室主任陳桂芬在檢驗(yàn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)“藥用丙二醇”相對(duì)密度超標(biāo)，遂向本案被告人、齊二藥主管生產(chǎn)和質(zhì)量管理的副總經(jīng)理朱傳華匯報(bào)。朱傳華兩次授意陳等人出具虛假的檢驗(yàn)合格報(bào)告書，導(dǎo)致工業(yè)用丙二醇和二甘醇被投入了藥品生產(chǎn)。被告人陳桂芬和朱傳華明知“藥用丙二醇”相對(duì)密度超標(biāo)，所生產(chǎn)的亮菌甲素注射液是假藥，但齊二藥檢驗(yàn)室主任陳桂芬只是初中文化，采購(gòu)員鈕忠仁看不懂化驗(yàn)資料；驗(yàn)藥的化驗(yàn)室主任陳桂芬學(xué)歷是初中一年級(jí)，沒(méi)有受過(guò)培訓(xùn)，不具備藥物檢驗(yàn)的知識(shí)技能，他們不可能明知這些假藥會(huì)造成治人死亡的結(jié)果，因此本案的公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)都沒(méi)將這一在全國(guó)重大影響的案件定為制售藥品罪，而是按照主客觀相統(tǒng)一的原則，確定本案構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
2、制售假劣藥品犯罪案件的定罪和處理必須遵循刑法規(guī)定的原則
根據(jù)我國(guó)《刑法》第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條和第一百四十九條的規(guī)定，辦理制售假劣藥品犯罪案件的定罪問(wèn)題可能有三種情況：
(1)只構(gòu)成《刑法》第141條、142條生產(chǎn)、銷售假藥罪或生產(chǎn)、銷售劣藥罪。行為人制售假劣藥品的行為，發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”；制售假劣藥品的數(shù)量未達(dá)到第140條規(guī)定的之罪標(biāo)準(zhǔn)的，即銷售金額不足5萬(wàn)元的；或者當(dāng)場(chǎng)查獲的假劣藥品價(jià)值15萬(wàn)元以下。例如生產(chǎn)、銷售假藥，賣了2萬(wàn)元，但是足以危害人體健康的，只構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪。
（2）只構(gòu)成《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。行為人制售假劣藥品的行為，發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”。制售假劣藥品的數(shù)量達(dá)到第140條規(guī)定的之罪標(biāo)準(zhǔn)的，即銷售金額5萬(wàn)元以上的；或者當(dāng)場(chǎng)查獲的假劣藥品價(jià)值15萬(wàn)元以上。例如生產(chǎn)、銷售劣藥，賣了500萬(wàn)元，但是沒(méi)有造成人體損害的結(jié)果，只能構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，不能構(gòu)成生產(chǎn)銷售劣藥罪。因?yàn)樯a(chǎn)銷售劣藥罪要求造成損害人體健康的后果才構(gòu)成犯罪。
(3)不構(gòu)成犯罪。行為人制售假劣藥品的行為，發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”；制售假劣藥品的數(shù)量未達(dá)到第140條規(guī)定的之罪標(biāo)準(zhǔn)的，即銷售金額不足5萬(wàn)元的；或者當(dāng)場(chǎng)查獲的假劣藥品價(jià)值15萬(wàn)元以下；
(4)行為同時(shí)構(gòu)成《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪或第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪。行為人制售假劣藥品既達(dá)到第140條之罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，又發(fā)生了危險(xiǎn)或者結(jié)果具備《刑法》第141條或第142條之罪構(gòu)成的，出現(xiàn)一行為犯數(shù)法條的情況。根據(jù)《刑法》第一百四十九條規(guī)定：“行為同時(shí)構(gòu)成《刑法》第140條之罪和第141條至第148條之罪的定罪處罰。適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰。不數(shù)罪并罰?！崩缧袨槿松a(chǎn)銷售假藥罪，銷售額達(dá)到5萬(wàn)元以上，同時(shí)又足以危害人體健康的，同時(shí)觸犯《刑法》第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條之生產(chǎn)銷售假藥罪。再如行為人生產(chǎn)銷售劣藥，銷售額達(dá)到5萬(wàn)元以上，同時(shí)造成危害人體健康結(jié)果的，同時(shí)觸犯《刑法》第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第142條之生產(chǎn)銷售劣藥罪。司法實(shí)踐中我們對(duì)具體的案件定罪時(shí)就要按照刑法第149條規(guī)定來(lái)確定罪名，哪個(gè)罪的量刑重就定哪個(gè)。如2006年浙江最大制售假藥案，只有初中文化的被告人王某某，在不到一年的時(shí)間里，用淀粉等制出價(jià)值高達(dá)2.41億元的某種國(guó)際專利品牌藥品，據(jù)浙江省藥品檢驗(yàn)所鑒定，在查獲的王某某生產(chǎn)的這些片劑均系假藥，其中有部分是淀粉制成，有部分含的對(duì)人體有危害的成分比真藥高出三倍，專家確認(rèn)100毫克這種假藥片劑足以嚴(yán)重危害人體健康，本案已完全符合制售假藥品罪的構(gòu)成要件；檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，被告人王某某的行為除涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥和偽劣產(chǎn)品罪外，同時(shí)未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。另外，未經(jīng)商標(biāo)所有人權(quán)許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，給國(guó)際品牌造成負(fù)面影響，因此還構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。因這些假藥未造成符合刑法141條后二款的情形，因此如按制售假藥定罪，只適用第一款刑期為三年以下有期徒刑。按涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，可適用15年以上至無(wú)期徒刑。檢察機(jī)關(guān)根據(jù)刑法第一百四十九條之規(guī)定，決定以涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪對(duì)被告人王某某提起公訴。
3、加大追贓力度，依法追究其家屬、親友窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售的刑事責(zé)任，可增大制售假劣藥品犯罪分子的犯罪成本，從而減少因罰金刑比行政處罰輕的弊端。
在貪利性犯罪中，犯罪分子為了逃避罪責(zé)，減少經(jīng)濟(jì)的損失，抱著“犧牲我一人，幸福一家子”僥幸心理，以種種理由對(duì)贓款贓物去向拒不交代，以達(dá)到獲取不當(dāng)?shù)美姆缸锬康?。追贓的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值并不亞于甚至超過(guò)其刑罰價(jià)值，因此藥品監(jiān)督管理部門、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院要按照有關(guān)規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人違法所得的財(cái)物及其孳息，都應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。追繳贓款贓物從理論上可以概括為六個(gè)方面：（1）犯罪分子采用非法手段直接獲得的贓款贓物。（2）由贓款贓物轉(zhuǎn)換的其他財(cái)物。（3）犯罪分子變賣給他人或贈(zèng)與給他人的贓物。（4）犯罪分子利用贓款當(dāng)作資本通過(guò)合法經(jīng)營(yíng)途徑所的收益。（5）犯罪分子利用贓款作資本通過(guò)非法經(jīng)營(yíng)途徑獲取收益。（6）采用其他非法手段所得的收入。
加大對(duì)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是制售假劣藥品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。筆者查閱了相關(guān)資料，我們對(duì)于制售假劣藥品之家屬使用其制假來(lái)的錢，或者幫助轉(zhuǎn)移、隱匿這些制售假藥來(lái)的錢的行為，都沒(méi)有相關(guān)報(bào)導(dǎo)有追究家屬的刑事責(zé)任的，對(duì)制售假劣藥品的家屬以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任，將比任何道德說(shuō)教都有用。對(duì)家屬以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任，也將使得制售假劣藥品犯罪的成本加大，從而減少犯罪發(fā)生的幾率。在這種成本增加的前提下，他們的行為也可能相對(duì)減少。
浙江省工商局經(jīng)檢總隊(duì)選取了試點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法辦案以來(lái)查處的一些典型案例，以及在“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)百日?qǐng)?zhí)法專項(xiàng)行動(dòng)”和“紅盾網(wǎng)劍”專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)中查處的一些典型網(wǎng)絡(luò)違法案件，在公布案件的同時(shí)附上了相關(guān)評(píng)析，除了反映執(zhí)法辦案平臺(tái)的一些特點(diǎn)和功效，更從不同角度提示了目前網(wǎng)絡(luò)違法行為的多樣性、復(fù)雜性、危害性，以提醒消費(fèi)者警惕網(wǎng)購(gòu)陷阱。
一、廣州市“葉詩(shī)黛”網(wǎng)店銷售不合格商品案
2018年6月14日，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局根據(jù)2017年杭州市流通領(lǐng)域（網(wǎng)絡(luò)）商品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果（報(bào)告編號(hào)：1711704295）顯示，淘寶店鋪“葉詩(shī)黛”銷售的“歐美時(shí)尚大包中年女士包包媽媽手提包單肩斜挎包復(fù)古簡(jiǎn)約真皮女包”，產(chǎn)品經(jīng)浙江方圓檢測(cè)集團(tuán)股份有限公司抽樣檢測(cè)不合格，不合格項(xiàng)目為：振蕩沖擊性能。當(dāng)事人涉嫌銷售不合格產(chǎn)品，余杭區(qū)局對(duì)其進(jìn)行立案調(diào)查。
經(jīng)系統(tǒng)數(shù)據(jù)排查，淘寶店鋪“葉詩(shī)黛”由廣州市花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)新?lián)P村八隊(duì)寶軒莊自編88號(hào)的黃某開設(shè)，辦案人員利用“互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法辦案系統(tǒng)”協(xié)查并調(diào)取當(dāng)事人涉嫌違法的相關(guān)數(shù)據(jù)并推送給當(dāng)事人黃某進(jìn)行了違法數(shù)據(jù)確認(rèn)。根據(jù)執(zhí)法人員的調(diào)查及當(dāng)事人的陳述，被抽檢的商品“歐美時(shí)尚大包中年女士包包媽媽手提包單肩斜挎包復(fù)古簡(jiǎn)約真皮女包”，同一批次進(jìn)貨量為20個(gè)，進(jìn)貨單價(jià)：130元，銷售單價(jià)：188元，案發(fā)前已全部銷售完畢，當(dāng)事人涉嫌違法銷售產(chǎn)品貨值金額：3760元，違法所得：1160元。
當(dāng)事人黃某在淘寶“葉詩(shī)黛”店鋪銷售不合格產(chǎn)品的行為，已違反《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條的規(guī)定，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局利用“互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法辦案系統(tǒng)”依法對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行了處罰。
評(píng) 析
“互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法辦案系統(tǒng)”有效解決了證據(jù)交互難題。在案中，執(zhí)法人員通過(guò)執(zhí)法辦案系統(tǒng)自動(dòng)獲取了該商品頁(yè)面的交易記錄，銷量有326件，涉嫌違法金額61288元，考慮到商品抽檢的批次問(wèn)題，執(zhí)法人員在將上述證據(jù)推送給商家時(shí)，要求商家確認(rèn)或提供同一批次數(shù)據(jù)的證據(jù)，以便案件調(diào)查更精準(zhǔn)、合法，商家在線收到該調(diào)查筆錄后，進(jìn)行在線的證據(jù)舉證，及時(shí)上傳了同一批次的進(jìn)貨憑證，顯示該批次商品數(shù)量是20件，進(jìn)貨單價(jià)為130元，違法銷售額為3760元，通過(guò)商家在系統(tǒng)的自主舉證，與執(zhí)法人員進(jìn)行良好的線上互動(dòng)和溝通，為執(zhí)法辦案提供了便利，后續(xù)處罰告知、處罰決定均得到了商家的認(rèn)可，當(dāng)事人主動(dòng)放棄聽證，及時(shí)通過(guò)支付寶在線繳納了罰款。
二、杭州余杭區(qū)“hoons紅繩旗艦店”網(wǎng)絡(luò)銷售不合格商品案
2018年6月14日，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局根據(jù)2017年杭州市流通領(lǐng)域（網(wǎng)絡(luò)）商品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果（報(bào)告編號(hào)：浙紡監(jiān)字第201731153號(hào)）顯示，天貓“hoons紅繩旗艦店”銷售的商品“蠶絲被冬被春秋被100%桑蠶絲子母被純蠶絲被芯”（貨號(hào)1221）檢驗(yàn)結(jié)果為不合格。當(dāng)事人涉嫌銷售不合格產(chǎn)品，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)其進(jìn)行立案調(diào)查。
經(jīng)系統(tǒng)數(shù)據(jù)排查，天貓“hoons紅繩旗艦店”由位于杭州市余杭區(qū)塘棲鎮(zhèn)富塘路21號(hào)的杭州某科技產(chǎn)業(yè)有限公司開設(shè)。辦案人員利用“互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法辦案系統(tǒng)”協(xié)查并調(diào)取當(dāng)事人涉嫌違法的相關(guān)數(shù)據(jù)并推送給當(dāng)事人進(jìn)行了違法數(shù)據(jù)確認(rèn)。該商品同一批次生產(chǎn)量：4條，生產(chǎn)成本：320元/條，銷售價(jià)格：547.43元/條，案發(fā)前已全部銷售完畢，當(dāng)事人違法銷售產(chǎn)品貨值金額：2189.75元，違法所得：909.75元。
當(dāng)事人杭州某科技產(chǎn)業(yè)有限公司在天貓“hoons紅繩旗艦店”銷售不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的的行為，已違反 《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條的規(guī)定，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局利用“互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法辦案系統(tǒng)”依法對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行了處罰。
評(píng) 析
辦案系統(tǒng)對(duì)交易快照的直接調(diào)取，為網(wǎng)絡(luò)違法行為的查處提供鐵證。而違法經(jīng)營(yíng)者往往心存僥幸，自以為執(zhí)法機(jī)關(guān)未掌握證據(jù)而百般抵賴。本案中，執(zhí)法人員通過(guò)辦案系統(tǒng)獲取商家的商品銷售數(shù)據(jù)為4件，當(dāng)事人第一次不認(rèn)可證據(jù)，陳述辯稱該4件商品中部分是其員工購(gòu)買的。后執(zhí)法人員二次推送調(diào)查筆錄告知其網(wǎng)上抽檢的產(chǎn)品是由第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)網(wǎng)上正常購(gòu)買的，辦案系統(tǒng)通過(guò)交易單號(hào)直接調(diào)取平臺(tái)提供的交易記錄足以證實(shí)銷售行為是屬實(shí)的。通過(guò)教育，當(dāng)事人認(rèn)可其違法數(shù)據(jù)和金額，認(rèn)可余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依法對(duì)其做出的行政處罰，在處罰決定書下達(dá)的半小時(shí)內(nèi)即在線繳納了罰款。
三、廈門市“playboy清婷網(wǎng)絡(luò)專賣店”虛假?gòu)V告案
2018年7月4日，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局接到對(duì)天貓平臺(tái)“playboy清婷專賣店”的舉報(bào)，稱該商家在廣告中標(biāo)稱“抑菌”功效涉嫌夸大宣傳。經(jīng)執(zhí)法人員數(shù)據(jù)排查，發(fā)現(xiàn)“playboy清婷專賣店”店鋪由廈門市清婷貿(mào)易有限公司開設(shè)。該公司涉嫌存在廣告違法行為。余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)其進(jìn)行立案調(diào)查。
經(jīng)系統(tǒng)數(shù)據(jù)排查，天貓店鋪“playboy清婷專賣店”于 2017年3月6日起，在其銷售的“花花公子男鞋春季增高休閑皮鞋男真皮男士運(yùn)動(dòng)鞋增高跑步鞋 鞋子男”產(chǎn)品頁(yè)面上宣傳“抑菌”功能，無(wú)相關(guān)檢測(cè)報(bào)告。當(dāng)事人在2017年4月7日，修改產(chǎn)品銷售頁(yè)面，改正了上述違法行為。上述違法行為期間，涉案產(chǎn)品共銷售210筆，銷售金額 48089元。當(dāng)事人在其天貓店鋪產(chǎn)品銷售頁(yè)面宣傳“抑菌”功能，無(wú)相關(guān)檢測(cè)報(bào)告的行為，違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》第四條的規(guī)定，屬于利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》第五十五條的規(guī)定，鑒于當(dāng)事人及時(shí)糾正了違法行為，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依法對(duì)其進(jìn)行了減輕處罰。
評(píng) 析
網(wǎng)絡(luò)辦案打破時(shí)空概念，讓經(jīng)營(yíng)者足不出戶完成案件調(diào)查與處罰執(zhí)行，省時(shí)省力省心。該案中，公司負(fù)責(zé)人收到處罰決定書后，特意致電辦案人員，要求盡快來(lái)繳納罰款。得知余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局利用網(wǎng)上互動(dòng)的方式查辦網(wǎng)絡(luò)案件，全程網(wǎng)上操作，不需要前來(lái)現(xiàn)場(chǎng)繳納罰款，他激動(dòng)的表示這樣的創(chuàng)新模式給他們帶來(lái)了巨大的便利，并在案件處罰中，能充分考慮當(dāng)事人主動(dòng)糾正錯(cuò)誤降低危害后果的做法，較之傳統(tǒng)的線下辦案要跑多趟做筆錄、送達(dá)、告知、繳納罰款等，方便了很多，此類高效執(zhí)法、便民服務(wù)的做法，必須點(diǎn)贊。在處罰決定書下達(dá)當(dāng)天，當(dāng)事人即履行了繳納罰款的義務(wù)。
四、廣東揭陽(yáng)市“DEE德藝廚房餐具廚具工廠店”虛假宣傳案
2018年7月25日，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局接到對(duì)淘寶平臺(tái)“DEE德藝廚房餐具廚具工廠店”店鋪的舉報(bào)，反映其在銷售“出口德國(guó)304不銹鋼筷子10雙套裝家用方形防滑加厚韓式餐具鐵快子”產(chǎn)品詳情頁(yè)面上宣傳“無(wú)腐蝕點(diǎn) 不生銹 不滋生細(xì)菌 健康首選”，經(jīng)執(zhí)法人員利用“互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法辦案系統(tǒng)”網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)排查，發(fā)現(xiàn)該“DEE德藝廚房餐具廚具工廠店”由揭陽(yáng)市榕城區(qū)榕東街道榕東念慈體育館后面彭勾黃村的朱某開設(shè)。當(dāng)事人涉嫌虛假宣傳，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)其進(jìn)行立案調(diào)查。
經(jīng)系統(tǒng)數(shù)據(jù)排查，該網(wǎng)店于2017年3月12日起進(jìn)行了上述宣傳，于2017年3月19日修改產(chǎn)品銷售頁(yè)面，改正了上述違法行為。上述違法行為期間，涉案產(chǎn)品共銷售151筆，銷售金額3895.8元。
當(dāng)事人在其淘寶店鋪產(chǎn)品銷售頁(yè)面宣傳“無(wú)腐蝕點(diǎn) 不生銹 不滋生細(xì)菌 健康首選”的行為，違反了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條的規(guī)定，鑒于當(dāng)事人及時(shí)糾正了違法行為，可適用《行政處罰法》第二十七條予以減輕處罰，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依法對(duì)其進(jìn)行了罰款處罰。
評(píng) 析
該案的特殊意義在于，解決了傳統(tǒng)辦案中對(duì)過(guò)去宣傳頁(yè)面取證難的困擾。調(diào)查中，執(zhí)法人員通過(guò)辦案系統(tǒng)獲取的網(wǎng)店的交易快照，核實(shí)的舉報(bào)內(nèi)容，并將交易快照、交易記錄、違法區(qū)間等信息推送給當(dāng)事人，當(dāng)事人收到證據(jù)推送后，及時(shí)舉證了“其在2017年3月18日晚上及時(shí)改正”的情況，證明了自己主動(dòng)改正錯(cuò)誤的情形，執(zhí)法人員依法予以減輕處罰，得到了當(dāng)事人的高度認(rèn)可，對(duì)行政處罰未提出陳述申辯，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2018年8月14日15時(shí)53分向商家下達(dá)處罰決定書，商家在3分鐘后即在線繳納了罰款。
五、麗水松陽(yáng)縣“檸檬家原創(chuàng)定制”網(wǎng)店違法互聯(lián)網(wǎng)廣告案
2018年6月1日，杭州市余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局接到消費(fèi)者對(duì)淘寶“檸檬家原創(chuàng)定制”店鋪的舉報(bào)，反映使用了“當(dāng)下最流行的、永遠(yuǎn)不過(guò)時(shí)、最主要、絕對(duì)不起球、絕對(duì)放心、最新一波、給你最貼心的呵護(hù)、極致優(yōu)雅、頂級(jí)制作、最佳舒適體驗(yàn)”等用詞。接到該舉報(bào)后，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)該網(wǎng)店進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)排查，發(fā)現(xiàn)“檸檬家原創(chuàng)定制”店鋪由浙江麗水松陽(yáng)縣的鐘某開設(shè)，該店屬無(wú)固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地的淘寶個(gè)人店。執(zhí)法人員利用“互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法辦案系統(tǒng)”快速調(diào)取相關(guān)交易快照后發(fā)現(xiàn)舉報(bào)基本屬實(shí)，該網(wǎng)店涉嫌存在廣告違法行為。余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局立即對(duì)鐘某進(jìn)行立案調(diào)查。
經(jīng)系統(tǒng)數(shù)據(jù)排查，該網(wǎng)店于2016年12月5日起，在其 “2016冬裝新品皮毛一體韓版時(shí)尚寬松顯瘦中長(zhǎng)款羊羔毛拼接皮草外套”產(chǎn)品頁(yè)面上宣傳時(shí)使用上述內(nèi)容。當(dāng)事人在被投訴舉報(bào)后，于2016年12月9日修改產(chǎn)品銷售頁(yè)面 ，改正了上述違法行為。違法行為期間，涉案產(chǎn)品共銷售44筆，銷售金額12314.66元。
當(dāng)事人在其淘寶店鋪產(chǎn)品銷售頁(yè)面宣傳“廣告違法宣傳內(nèi)容”的行為，違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》第七條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，屬于廣告使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》第三十九條的規(guī)定，鑒于當(dāng)事人及時(shí)糾正了違法行為，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依法對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行了從輕處罰。
評(píng) 析
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)主體查實(shí)難，是網(wǎng)絡(luò)案件難以成案的主要原因之一。該案當(dāng)事人系個(gè)人淘寶店主，當(dāng)事人鐘某因個(gè)人經(jīng)營(yíng)淘寶店無(wú)固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，故該案中當(dāng)事人有聯(lián)系方式，卻無(wú)固定的認(rèn)證地址，導(dǎo)致廣告者所在地的地址問(wèn)題難以確認(rèn)，在辦理該案中，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為個(gè)人淘寶店無(wú)固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的情況是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)的一種特殊情況，做為第三方平臺(tái)所在地的市場(chǎng)監(jiān)管部門，應(yīng)該對(duì)此類存在管轄爭(zhēng)議的違法行為負(fù)起監(jiān)管責(zé)任，也讓“無(wú)根案件落地生根”。
六、嘉興海鹽縣查處全國(guó)首例利用技術(shù)手段實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案
2018年4月20日，嘉興市海鹽縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局接從事網(wǎng)絡(luò)送餐服務(wù)的“閃電小哥”平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商舉報(bào)稱：其同行“美團(tuán)外賣”海鹽商--嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、“餓了么”海鹽商--上海友昂投資有限公司分別采用修改商家配送范圍等手段迫使同時(shí)上線“美團(tuán)外賣”、“餓了么”及 “閃電小哥”平臺(tái)的商家退出“閃電小哥”平臺(tái)，給部分商家和“閃電小哥”平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商帶來(lái)不同程度的經(jīng)濟(jì)損失。
經(jīng)調(diào)查，海鹽縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2018年7月認(rèn)定這兩起案件的當(dāng)事人：嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海友昂投資有限公司為維持其市場(chǎng)占有率，分別通過(guò)“蜜蜂 美團(tuán)銷售助手”及“軒轅”軟件，采用縮小相關(guān)商家在其平臺(tái)的配送范圍或?qū)⑴渌头秶O(shè)置到錢塘江出?？跓o(wú)人區(qū)內(nèi)等不當(dāng)技術(shù)手段，強(qiáng)迫其平臺(tái)商家關(guān)閉或停止在“閃電小哥”平臺(tái)經(jīng)營(yíng)后才予以恢復(fù)的行為，違反了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條第二款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。并分別對(duì)兩當(dāng)事人作出了責(zé)令停止違法行為并處罰款20萬(wàn)元的行政處罰。
評(píng) 析
這兩起案件為查處利用技術(shù)手段進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為積累了經(jīng)驗(yàn)，有利于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。其中嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案作為全國(guó)首例查處的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件成功入選國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局在“2018市場(chǎng)監(jiān)督管理論壇”上的“反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行政執(zhí)法十大典型案件”。
七、杭州余杭區(qū)查處“免費(fèi)試用” “拍A發(fā)B”新型刷單炒信案
2018年6月，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局收到舉報(bào)，反映名為“美麗啪”的網(wǎng)站存在幫助電商刷單的行為。經(jīng)過(guò)前期細(xì)致的摸排和精心的準(zhǔn)備，余杭局于7月10日對(duì)涉案公司開展執(zhí)法行動(dòng)，一舉查實(shí)了杭州美名科技有限公司組織天貓、京東等第三方交易平臺(tái)的商家，以商品免費(fèi)試用的名義進(jìn)行虛假交易，進(jìn)而提升商品交易量的違法事實(shí)。
經(jīng)查明，杭州美名科技有限公司開發(fā)了“美麗啪”平臺(tái)，并于2017 年10月以商品免費(fèi)試用平臺(tái)名義上線運(yùn)營(yíng)，對(duì)外宣傳通過(guò)免費(fèi)試用可以幫助電商提高店鋪信譽(yù)，以此吸引商家和用戶使用該平臺(tái)。在商品試用過(guò)程中，當(dāng)事人通過(guò)設(shè)置試用條件、流程等方式，引導(dǎo)用戶前往商家店鋪購(gòu)買試用商品，下單后商家發(fā)貨給用戶為另一商品（多數(shù)為低價(jià)值的贈(zèng)品），即“拍A發(fā)B”的交易模式，交易完成后，商家通過(guò)“美麗啪”平臺(tái)將購(gòu)買試用商品的貨款返還給用戶。截止2018年7月10日被查獲，共有3495家電商通過(guò)“美麗啪”平臺(tái)進(jìn)行商品試用42107次，其中虛假交易式的商品試用17453次，在第三方交易平臺(tái)產(chǎn)生虛假交易記錄63萬(wàn)余條。當(dāng)事人通過(guò)“美麗啪”平臺(tái)共收取商家會(huì)員費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用17965907.73元，獲利8036863.09元。
余杭區(qū)局認(rèn)為，當(dāng)事人開發(fā)運(yùn)營(yíng)了“美麗啪”平臺(tái)，以幫助提高店鋪信譽(yù)吸引商家使用該平臺(tái)，同時(shí)指導(dǎo)、協(xié)助、審核商家的虛假交易式的商品試用活動(dòng)，屬新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第二款的組織虛假交易的行為，根據(jù)新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條第一款的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人停止上述違法行為，并處罰款150萬(wàn)元。
評(píng) 析
當(dāng)事人對(duì)外宣傳“美麗啪”是商品免費(fèi)試用平臺(tái)，但對(duì)于“什么是試用”、“試用是不是交易”在法律上沒(méi)有明確的規(guī)定，如果不能抓住“免費(fèi)試用”的本質(zhì)，就會(huì)被假象迷惑。本案中，“美麗啪”平臺(tái)商家進(jìn)行商品試用時(shí)，要求用戶前往其電商平臺(tái)上的店鋪內(nèi)下單購(gòu)買的指定商品，與實(shí)際發(fā)貨給用戶的商品并不一致，即“拍A發(fā)B”的虛假交易模式，幫助商家以較低的成本提高了店內(nèi)商品的交易量，達(dá)到了刷單炒信的目的。浙江天貓網(wǎng)絡(luò)公司在得知余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局查處“美麗啪”平臺(tái)后，主動(dòng)協(xié)助配合區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局查處通過(guò)“美麗啪”進(jìn)行虛假交易的天貓商家。目前，相關(guān)商家違法情況正在調(diào)查處理中。
八、金華查處跨境電商刷單案
1月3日，金華市市場(chǎng)監(jiān)督管理局根據(jù)線索，獲悉美國(guó)福布斯新聞網(wǎng)報(bào)道中國(guó)跨境零售存在刷單現(xiàn)象的線索后，對(duì)一起跨境電商虛構(gòu)交易、刷單炒信案件進(jìn)行立案查處，這是新反法施行后，全省查處的第一例跨境電商刷單案。
經(jīng)查，當(dāng)事人義烏市QS電子商務(wù)有限公司是一家經(jīng)營(yíng)跨境網(wǎng)絡(luò)交易的公司，該公司在速賣通、wish等跨境電商平臺(tái)上共開設(shè)了499家網(wǎng)店，并使用ERP系統(tǒng)管理上述網(wǎng)店。2017年1月份，當(dāng)事人為提升WISH平臺(tái)上網(wǎng)店的信譽(yù)和銷量排行，提高產(chǎn)品銷量，采用將其他交易平臺(tái)上的真實(shí)客戶信息導(dǎo)出，雇傭?qū)Ｈ死脤?dǎo)出的真實(shí)客戶信息在WISH網(wǎng)站上虛假注冊(cè)，虛假下單，使用跨境物流發(fā)送包裹的方式進(jìn)行虛構(gòu)交易。2017年1月份至案發(fā)時(shí)止，當(dāng)事人采用上述方式，共虛假注冊(cè)了3999個(gè)WISH的買家賬號(hào)，虛構(gòu)交易共計(jì)27092單，僅2017年8月份一個(gè)月就采用上述方式虛構(gòu)交易3121單，客戶名為Heaven McGeeha的美國(guó)消費(fèi)者一個(gè)月就收到空包裹29個(gè)。
當(dāng)事人通過(guò)虛假注冊(cè)、虛構(gòu)交易的方式，提升自己網(wǎng)店的商業(yè)信譽(yù)。上述行為構(gòu)成了《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十九條第（四）項(xiàng)的規(guī)定情形，屬于虛構(gòu)交易行為。由于當(dāng)事人積極主動(dòng)配合調(diào)查，及時(shí)停止違法行為，主動(dòng)減輕違法行為危害后果，2月8日，經(jīng)金華市局案審會(huì)討論決定，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條第一款、第二十五條之規(guī)定，決定責(zé)令當(dāng)事人立即停止違法行為，處罰款人民幣140000元。
評(píng) 析
Wish是一家跨境電商平臺(tái)，以中國(guó)賣家為主，購(gòu)買對(duì)象為海外用戶。目前平臺(tái)上聚集了超過(guò)40萬(wàn)賣家，其中九成來(lái)自中國(guó)，2016年，中國(guó)賣家通過(guò)Wish出口額近30億美元。本案中當(dāng)事人刷單行為都是發(fā)生在wish跨境電商平臺(tái)，并不像福布斯新聞中說(shuō)的是在阿里巴巴速賣通上刷單，實(shí)際上是美國(guó)人自己開的電商平臺(tái)在刷單，損害了中國(guó)電商平臺(tái)在世界的形象。該案查處，反映了我們監(jiān)管部門對(duì)電商平臺(tái)商家的違規(guī)現(xiàn)象治理的及時(shí)性和客觀性，彰顯執(zhí)法部門整治不法的堅(jiān)強(qiáng)決心。
九、杭州余杭區(qū)查處特大互聯(lián)網(wǎng)傳銷案
2017年12月，余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管部門根據(jù)舉報(bào)對(duì)當(dāng)事人杭州達(dá)辰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司旗下的“達(dá)人店”平臺(tái)涉嫌網(wǎng)絡(luò)傳銷行為開展調(diào)查。2018年7月6日下達(dá)處罰決定書，根據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條的規(guī)定，沒(méi)收違法所得 2412928.73元，并處罰款150萬(wàn)元，罰沒(méi)合計(jì)391.30萬(wàn)元。
經(jīng)查，“達(dá)人店”APP是當(dāng)事人設(shè)計(jì)開發(fā)并于2016年6月啟用的一款移動(dòng)購(gòu)物平臺(tái)，銷售包括化妝品、生活用品、食品、服飾箱包等全類目產(chǎn)品，通過(guò)邀請(qǐng)注冊(cè)會(huì)員的方式不斷發(fā)展“達(dá)人店”平臺(tái)會(huì)員也稱達(dá)人店長(zhǎng)，通過(guò)給予邀請(qǐng)人一定的獎(jiǎng)勵(lì)提成的方式來(lái)促使會(huì)員不斷的發(fā)展其他會(huì)員加入，形成上下線關(guān)系，同時(shí)根據(jù)直接或間接邀請(qǐng)的人員團(tuán)隊(duì)人數(shù)量設(shè)置了“達(dá)人店長(zhǎng)、班主任、系主任、分院長(zhǎng)”4個(gè)級(jí)別，并以下線團(tuán)隊(duì)的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)按一定比例計(jì)算和給付上線各級(jí)別人員報(bào)酬，屬團(tuán)隊(duì)計(jì)酬分配利益。在該模式中，普通達(dá)人店長(zhǎng)直接邀請(qǐng)的新達(dá)人店長(zhǎng)銷售產(chǎn)品的時(shí)候，可獲得單筆訂單銷售傭金的10%作為提成，上線的班主任可獲得單筆訂單銷售傭金的16%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)，上線的系主任可獲得單筆訂單銷售傭金的5%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)，上線的分院長(zhǎng)可獲得單筆訂單銷售傭金的6%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)；班主任直接邀請(qǐng)的達(dá)人店長(zhǎng)銷售產(chǎn)品的時(shí)候，可獲得單筆訂單銷售傭金+單筆訂單銷售傭金的16%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)，上線的系主任可獲得單筆訂單銷售傭金的5%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)，上線的分院長(zhǎng)可獲得單筆訂單銷售傭金的6%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)；系主任直接邀請(qǐng)的達(dá)人店長(zhǎng)銷售產(chǎn)品的時(shí)候，可獲得單筆訂單銷售傭金+單筆訂單銷售傭金的16%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)，上線的分院長(zhǎng)可獲得單筆訂單銷售傭金的6%作為銷售獎(jiǎng)勵(lì)。
2016年6月成立至2017年12月，共計(jì)達(dá)人店長(zhǎng)114959人（含班主任2396名，系主任221名，分院長(zhǎng)14名）?！斑_(dá)人店”產(chǎn)品銷售總收入達(dá)5752.2228萬(wàn)元，產(chǎn)品銷售返利共計(jì)882.3236萬(wàn)元，貨款支出441.5372萬(wàn)元。
評(píng) 析
傳銷是經(jīng)濟(jì)“毒瘤”，影響社會(huì)穩(wěn)定，危害人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全。近年來(lái)，有的打著新經(jīng)濟(jì)、新業(yè)態(tài)的名義從事網(wǎng)絡(luò)傳銷，隱蔽性強(qiáng)、涉及面廣、社會(huì)危害大。全省各級(jí)工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門，堅(jiān)持打早、打先、打小，突出打擊以“消費(fèi)返利”“資金互助”“虛擬貨幣”“投資理財(cái)”“網(wǎng)絡(luò)游戲”等為幌子的網(wǎng)絡(luò)傳銷活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和消費(fèi)安全。
十、紹興嵊州市線上線下一體化發(fā)力查處多平臺(tái)協(xié)同網(wǎng)絡(luò)售假案
2018年2月26日，根據(jù)線索，嵊州市市場(chǎng)監(jiān)管局執(zhí)法人員，對(duì)當(dāng)事人朱某麗、朱某會(huì)開設(shè)的“ZZZZ小豬豬”淘寶店、“嵊州市絲韻服飾商行”1688店開展現(xiàn)場(chǎng)檢查。發(fā)現(xiàn)有用于銷售的“LV”、“CHANEL”、“GUCCI”品牌箱包、圍巾等，并發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人通過(guò)手機(jī)微信、淘寶店鋪等多種網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)方式進(jìn)行銷售，現(xiàn)場(chǎng)查扣上述品牌商品共計(jì)90件，事后經(jīng)商標(biāo)持有人鑒定均為假冒商品，并經(jīng)價(jià)格認(rèn)定部門認(rèn)定貨值788650元。
經(jīng)查，當(dāng)事人注冊(cè)suntoflyer、zwjian、syfs86、syfs1988、syfs1516、syfs1616、ppjie55、ppjie321、ximei606、siyunfs等微信賬號(hào)，建立發(fā)圖、下單、倉(cāng)庫(kù)（特價(jià)活動(dòng)）等客戶群，通過(guò)微信看圖群及朋友圈向顧客推送商品，再由微信交易號(hào)、下單號(hào)下單或發(fā)送淘寶店、1688店的商品交易鏈接下單完成銷售“LV”、“CHANEL”、“GUCCI”等品牌商品。執(zhí)法人員獲悉相關(guān)線索后，進(jìn)行大量排摸與案前分析，并將現(xiàn)場(chǎng)摸排與阿里巴巴的技術(shù)支持有機(jī)結(jié)合，在錯(cuò)綜復(fù)雜的交易網(wǎng)中，精確鎖定違法經(jīng)營(yíng)主體，線上線上同步分析研判，及時(shí)關(guān)注其淘寶店、微信等網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的動(dòng)態(tài)，現(xiàn)場(chǎng)檢查中一舉查扣涉案商品及關(guān)鍵數(shù)字證據(jù)，第一時(shí)間聯(lián)系盤石軟件（上海）有限公司司法鑒定，并提取交易記錄，出具鑒定意見書，做實(shí)證據(jù)鏈。鑒于此案數(shù)額具大，目前移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：檔案管理；法律法規(guī)；職責(zé)
中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2851（2012）-03-0201-01
一、檔案法規(guī)的立法本意
《檔案法》明確指出“檔案是指過(guò)去和現(xiàn)在的國(guó)家機(jī)制，社會(huì)組織的及個(gè)人從事政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、技術(shù)、文化、宗教等活動(dòng)直接形成的對(duì)國(guó)家和社會(huì)有保存價(jià)值的各種文字，圖聲像等不同形式的歷史記錄”。并且具體規(guī)定了“一切國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位都有保護(hù)檔案的法定義務(wù)”，同時(shí)規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)檔案工作的領(lǐng)導(dǎo)，把檔案事業(yè)的建設(shè)列入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃”，具體表明了檔案事業(yè)應(yīng)當(dāng)在各級(jí)人民政府的直接領(lǐng)導(dǎo)下展開檔案收集，整理工作的重要意義和作用，同時(shí)規(guī)定了“檔案工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級(jí)管理的原則，維護(hù)檔案完整和安全，便于社會(huì)各方面的利用”的工作體制和崇高的工作目標(biāo)。
二、檔案管理的法律界定
《檔案法》第十條：“對(duì)國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)立卷歸檔的材料，必須按照規(guī)定，定期向本單位檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員移交，集中管理，任何人不得據(jù)為己有，國(guó)家規(guī)定的不得歸檔的材料，禁止擅自歸檔”。這一規(guī)定不僅對(duì)檔案機(jī)構(gòu)和檔案工作人員對(duì)應(yīng)當(dāng)歸檔或者不得歸檔的材料做出嚴(yán)格的規(guī)定，也對(duì)立卷歸檔的材料如何定期歸檔，集中管理做出了明確的時(shí)間限制。本法的第十一條，第十二條規(guī)定了“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織必須按照國(guó)家規(guī)定，定期向檔案館移交檔案”，“博物館、圖書館、紀(jì)念館等單位保存的文物、圖書資料同時(shí)是檔案的可以按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，有上述單位自行管理”，上項(xiàng)規(guī)定明確了持有須歸檔由檔案管理機(jī)構(gòu)保存的檔案，各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織應(yīng)負(fù)有定期移交檔案的法定義務(wù)，同時(shí)對(duì)現(xiàn)存于檔案機(jī)構(gòu)之外的具有檔案屬性的文物、圖書資料由各單位執(zhí)行管理的具體方法以及與檔案管理機(jī)構(gòu)必須在利用上形成有效地互相協(xié)作，以保證文獻(xiàn)資料的公益性利用?！稒n案法》的第十五條至第十八條具體規(guī)定了“檔案保存價(jià)值，保存期限的標(biāo)準(zhǔn)以及檔案銷毀的程序和辦法，由行政管理部門制定”，禁止擅自銷毀檔案的規(guī)定，確保了檔案的保存價(jià)值和有價(jià)值檔案的安全。對(duì)檔案的安全保管和檔案的有序轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、出賣、復(fù)制、保管都做出了相關(guān)規(guī)定。對(duì)于立卷歸檔的材料和屬于國(guó)家所有的檔案《檔案法》以第十八條做出了“禁止攜運(yùn)出境”的禁止性規(guī)定。
三、對(duì)《檔案法實(shí)施辦法》的解讀
《檔案法實(shí)施辦法》的頒布施行，加強(qiáng)了人們對(duì)《檔案法》各條規(guī)定的理解，國(guó)家行政機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家立法機(jī)構(gòu)依法公布實(shí)施的《檔案法》，在充分尊重立法本意和保留各條原意的相對(duì)獨(dú)立性和連貫性的前提下，以實(shí)施辦法或?qū)嵤┘?xì)則的方式對(duì)《檔案法》的施行進(jìn)行了有權(quán)解釋。從而使《檔案法》的執(zhí)行更具可行性和操作性。對(duì)《實(shí)施辦法》的理解，貴在工作的實(shí)施和踐行，《檔案法》和《實(shí)施辦法》是內(nèi)涵與外延之間的緊密邏輯關(guān)系，各條款之間絕不可能出現(xiàn)和發(fā)生原則上的沖突和語(yǔ)義上的重復(fù)，它們之間的區(qū)分僅在于前者是法律，后者是法規(guī)，都是必須切實(shí)貫徹一體遵照?qǐng)?zhí)行的規(guī)則，任何人不得隨意解釋和曲解，更不允許對(duì)嚴(yán)肅的法律法規(guī)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。
四、檔案法規(guī)的限制性規(guī)定和禁止性規(guī)定
第一條為貫徹落實(shí)《旅游安全管理暫行辦法》，特制定本細(xì)則。
第二章安全管理
第二條旅游安全管理工作實(shí)行在國(guó)家旅游管理部門的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，各級(jí)旅游行政管理部門分級(jí)管理的體制。
第三條各級(jí)旅游行政管理部門依法保護(hù)旅游者的人身、財(cái)物安全。
第四條國(guó)家旅游行政管理部門安全管理工作的職責(zé)是：
（一）制定國(guó)家旅游安全管規(guī)章，并組織實(shí)施；
（二）會(huì)同國(guó)家有關(guān)部門對(duì)旅游安全實(shí)行綜合治理，協(xié)調(diào)處理旅游安全事故和其它安全問(wèn)題；
（三）指導(dǎo)、檢查和監(jiān)督各級(jí)旅游行政管理部門和旅游企事業(yè)單位的旅游安全管理工作；
（四）負(fù)責(zé)全國(guó)旅游安全管理的宣傳、教育工作，組織旅游安全管理人員的培訓(xùn)工作；
（五）協(xié)調(diào)重大旅游安全事故的處理工作；
（六）負(fù)責(zé)全國(guó)旅游安全管理方面的其他有關(guān)事項(xiàng)。
第五條縣級(jí)以上（含縣級(jí)）地方旅游行政管理部門的職責(zé)：
（一）貫徹執(zhí)行國(guó)家旅游安全法規(guī)；
（二）制定本地區(qū)旅游安全管理的規(guī)章制度，并組織實(shí)施；
（三）協(xié)同工商、公安、衛(wèi)生等有關(guān)部門，對(duì)新開業(yè)的旅游企事業(yè)單位的安全管理機(jī)構(gòu)、規(guī)章制度及其消防、衛(wèi)生防疫等安全設(shè)施、設(shè)備進(jìn)行檢查，參加開業(yè)前的驗(yàn)收工作；
（四）協(xié)同公安、衛(wèi)生、園林等有關(guān)部門，開展對(duì)旅游安全環(huán)境的綜合治理工作，防止向旅游者敲詐、勒索、圍堵等不法行為的發(fā)生；
（五）組織和實(shí)施對(duì)旅游安全管理人員的宣傳、教育和培訓(xùn)工作；
（六）參與旅游安全事故的處理工作；
（七）受理本地區(qū)涉及旅游安全問(wèn)題的投訴；
（八）負(fù)責(zé)本地區(qū)旅游安全管理的其它事項(xiàng)；
第六條旅行社、旅游飯店、旅游汽車和游船公司。旅游購(gòu)物商店、旅游娛樂(lè)場(chǎng)所和其它經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)的企事業(yè)單是旅游安全管理工作的基層單位，其安全管理工作的職責(zé)是：
（一）設(shè)立安全管理機(jī)構(gòu)，配備安全管理人員；
（二）建立安全規(guī)章制度，并組織實(shí)施；
（三）建立安全管理責(zé)任制，將安全管理的責(zé)任落實(shí)到每個(gè)部門、每個(gè)崗位、每個(gè)職工；
（四）接受當(dāng)?shù)芈糜涡姓芾聿块T對(duì)旅游安全管理工作的行業(yè)管理和檢查、監(jiān)督；
（五）把安全教育、職工培訓(xùn)制度化、經(jīng)常化，培養(yǎng)職工的安全意識(shí)，普及安全常識(shí)，提高安全技能，對(duì)新招聘的職工，必須經(jīng)過(guò)安全培訓(xùn)，合格后才能上崗；
（六）新開業(yè)的旅游企事業(yè)單位，在開業(yè)前必須向當(dāng)?shù)芈糜涡姓芾聿块T申請(qǐng)對(duì)安全設(shè)施設(shè)備、安全管理機(jī)構(gòu)、安全規(guī)章制度的檢查驗(yàn)收，檢查驗(yàn)收不合格者，不得開業(yè)；
（七）堅(jiān)持日常的安全檢查工作，重點(diǎn)檢查安全規(guī)章制度的落實(shí)情況和安全管理漏洞，及時(shí)消除不安全隱患；
（八）對(duì)用于接待旅游者的汽車、游船和其它設(shè)施，要定期進(jìn)行維修和保養(yǎng)，使其始終處于良好的安全技術(shù)狀況，在運(yùn)營(yíng)前進(jìn)行全面的檢查，嚴(yán)禁帶故障運(yùn)行；
（九）對(duì)旅游者的行李要有完備的交接手續(xù)，明確責(zé)任，防止損壞或丟失；
（十）在安排旅游團(tuán)隊(duì)的游覽活動(dòng)時(shí)，要認(rèn)真考慮可能影響安全的諸項(xiàng)因素，制定周密的行程計(jì)劃，并注意避免司機(jī)處于過(guò)分疲勞狀態(tài)；
（十一）負(fù)責(zé)為旅游者投保；
（十二）直接參與處理涉及本單位的游安全事故，包括事故處理、善后處理及賠嘗事項(xiàng)等；
（十三）開展登山、汽車、狩獵、探險(xiǎn)等特殊旅游項(xiàng)目時(shí)，要事先制定周密的安全保護(hù)預(yù)案和急救措施，重要團(tuán)隊(duì)需按規(guī)定報(bào)有關(guān)部門審批。
第三章事故處理
第七條凡涉及旅游者人身、財(cái)物安全的事故均為旅游安全事故。
第八條旅游安全事故分為輕微、一般、重大和特大事故四個(gè)等級(jí)：
（一）輕微事故是指一次事故造成旅游者輕傷，或經(jīng)濟(jì)損失在1萬(wàn)元以下者；
（二）一般事故是指一次事故造成旅游者重傷，或經(jīng)濟(jì)損失在1萬(wàn)至10萬(wàn)（含1萬(wàn)）元者；
（三）重大事故是指一次事故造成旅游者死亡或旅游者重傷致殘，或經(jīng)濟(jì)損失在10萬(wàn)至100萬(wàn)（含10萬(wàn)）元者；
（四）特大事故是指一次事故造成旅游者死亡多名，或經(jīng)濟(jì)損失在100萬(wàn)元以上，或性質(zhì)特別嚴(yán)重，產(chǎn)生重大影響者。
第九條事故發(fā)生后，現(xiàn)場(chǎng)有關(guān)人員應(yīng)立即向本單位和當(dāng)?shù)芈糜喂芾聿块T報(bào)告。
第十條地方旅游行政管理部門在接到一般、重大、特大安全事故報(bào)告后，要盡快向當(dāng)?shù)厝嗣裾畧?bào)告，對(duì)重大、特大安全事故，要同時(shí)向國(guó)家旅游行政管理部門報(bào)告。
第十一條一般、重大、特大安全事故發(fā)生后，地方旅游行政管理部門和有關(guān)旅游企事業(yè)單位要積極配合有關(guān)方面，組織對(duì)旅游者進(jìn)行緊急援救，并妥善處理善事宜。
第四章獎(jiǎng)勵(lì)與懲罰
第十二條對(duì)在旅游安全管理工作中有下列先進(jìn)事跡之一的單位，由各級(jí)旅游行政管理部門進(jìn)行評(píng)比考核，給予表?yè)P(yáng)和獎(jiǎng)勵(lì)：
（一）旅游安全管理制度健全，預(yù)防措施落實(shí)，安全教育普及，安全宣傳和培訓(xùn)工作扎實(shí)，在防范旅游安全事故方面成績(jī)突出，一年內(nèi)未發(fā)生一般性事故的；
（二）協(xié)助事故發(fā)生單位進(jìn)行緊急救助、避免重大損失，成績(jī)突出的；
（三）在旅游安全其它方面做出突出成績(jī)的。
第十三條對(duì)在旅游安全管理工作中有下列先進(jìn)事跡之一的個(gè)人，由各級(jí)旅游行政管理部門進(jìn)行評(píng)比考核，給予表?yè)P(yáng)和獎(jiǎng)勵(lì)；
（一）熱愛(ài)旅游安全工作，在防范和杜絕本單位發(fā)生安全事故方面成績(jī)突出的；
（二）見義勇為，救助旅游者，或保護(hù)旅游者財(cái)物安全不受重大損失的；
（三）及時(shí)發(fā)現(xiàn)事故隱患，避免重大事故發(fā)生的；
（四）在旅游安全其它方面做出突出成績(jī)的。
第十四條對(duì)在旅游安全管理工作中有下列情形之一者，由各級(jí)旅游行政管理部門檢查落實(shí)、對(duì)當(dāng)事人或當(dāng)事單位負(fù)責(zé)人給予批評(píng)或處罰：
（一）嚴(yán)重違反旅游安全法規(guī)，發(fā)生一般、重大、特大安全事故者；
（二）對(duì)可能引發(fā)安全事故的隱患，長(zhǎng)期不能發(fā)現(xiàn)和消除，導(dǎo)致重大、特大安全事故發(fā)生者；
（三）旅游安全設(shè)施、設(shè)不符合標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求，長(zhǎng)期無(wú)人負(fù)責(zé)，不予整改者；
（四）旅游安全管理工作混亂，造成惡劣影響者。
第五章附則
［關(guān)鍵詞］法律解釋 公眾預(yù)測(cè)可能性 許霆案
［中圖分類號(hào)］D90［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A［文章編號(hào)］1009-5349（2011）07－0014－02
有人說(shuō)，中國(guó)的文化傳統(tǒng)向來(lái)只重結(jié)果而不重方法，在適用法律上亦是如此。但是近年來(lái)，中國(guó)在司法實(shí)踐中不斷運(yùn)用各種法律的解釋方法以彌補(bǔ)立法不足（本文僅談?wù)摻忉岓w制）。但是由于復(fù)雜的社會(huì)原因及解釋體制中的非理性成分，其弊端日益顯露，其與法治的沖突亦日甚一日。比如：法律解釋相互之間的矛盾和沖突，法律解釋對(duì)法律的超越甚至明顯違反……司法解釋的非個(gè)案性導(dǎo)致司法解釋質(zhì)的變異――立法化等。②毫無(wú)疑問(wèn)，這些弊端將有礙于我國(guó)法治國(guó)家的建設(shè)。
一、法律解釋的含義和作用
（一）法律解釋的含義
法律解釋，通常是指制定法（成文法）的解釋，即“為理解法律規(guī)定的內(nèi)容、法律或者立法者的思想或觀點(diǎn)而進(jìn)行的邏輯推理活動(dòng)”。③談到法律解釋，就必然會(huì)涉及到法律解釋的對(duì)象。臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮認(rèn)為，法律解釋的對(duì)象是作為法律意旨表達(dá)方式的法律文本（text），包括法律規(guī)范的條文、立法文獻(xiàn)，如立法理由書、草案、審議記錄等，以及立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、技術(shù)等附隨情況。④由此可知，法律解釋會(huì)受到法律文本的制約。
法律解釋是法律適用過(guò)程中不可或缺的一部分。法律適用的目標(biāo)即作出合理的法律決定。公正合理的法律決定首先要具備可預(yù)測(cè)性，這是形式法治要求，即應(yīng)當(dāng)盡量避免武斷和恣意，將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，并按照一定方法適用法律規(guī)范。其次，要具備正當(dāng)性（可接受性），就是符合社會(huì)普遍的價(jià)值觀、道德觀，讓老百姓心服口服，這是實(shí)質(zhì)法治的要求。作為法律適用的一部分，法律解釋同樣也要具備可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性（可接受性）。
（二）法律解釋的作用
法律解釋不僅具有必要性，其作用也十分多樣。首先，法律解釋是要闡明法律用語(yǔ)的含義，從而達(dá)到填補(bǔ)法律空白的作用。其次，法律解釋要將不確定的法律概念或者概括條款具體化。使得法官在面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)之時(shí)，也可以正確適用法律，減少法官手中的自由裁量權(quán)，保持法律的公正性和權(quán)威性。第三，法律規(guī)范的沖突也需要由法律解釋加以調(diào)和。
二、法律解釋的局限性――以許霆案為例
幾乎所有解釋方法都有自身無(wú)法克服的缺陷。下面，筆者將根據(jù)“許霆案”來(lái)分析法律解釋存在的局限性。
（一）“許霆案”反映出法律解釋的局限性
1.相關(guān)司法解釋的空白反映出法律解釋可預(yù)測(cè)性的缺失。2006年4月的“許霆案”轟動(dòng)一時(shí)。由于我國(guó)當(dāng)時(shí)的司法解釋對(duì)于盜竊罪中的秘密竊取以及ATM機(jī)是否屬于金融機(jī)構(gòu)都無(wú)明確規(guī)定。因此，對(duì)于該案的定性，許霆的行為是否構(gòu)成犯罪，在理論界和司法實(shí)踐部門引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論?！盁o(wú)罪的觀點(diǎn)中有不當(dāng)?shù)美f(shuō)、無(wú)效交易說(shuō)……罪刑法定說(shuō)等種種主張。在認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，又有著構(gòu)成侵占罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等不同的觀點(diǎn)?！雹葜詫?duì)同一問(wèn)題產(chǎn)生不同的結(jié)論，首先是因?yàn)槊糠N解釋方法本身具有不確定性，因而造成了法律解釋的不確定性；其次，相關(guān)司法解釋的空白賦予了法官一定自由裁量權(quán)；第三，由于受到“經(jīng)驗(yàn)主義”的影響，就容易造成法律決定可預(yù)測(cè)性的缺失，造成“同案不同判”。
2.“許霆案”的一審判決反映出法律解釋正當(dāng)性的缺失。當(dāng)一審以盜竊金融機(jī)構(gòu)罪判處其無(wú)期徒刑時(shí)，輿論幾乎一邊倒地認(rèn)為判決顯失公正。造成法律解釋缺乏正當(dāng)性的原因，除了解釋方法本身的局限性以外，很大一方面是一些法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)，執(zhí)著于探求立法者原意，未曾考慮能夠滿足社會(huì)普遍認(rèn)可的價(jià)值和道德要求，于是形成了過(guò)于主觀化的法律解釋。筆者認(rèn)為法律解釋缺乏正當(dāng)性的具體原因主要有以下三點(diǎn)：
（1）歷史原因?，F(xiàn)行法律解釋制度的主干是立法解釋，而立法解釋完全是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的產(chǎn)物。中國(guó)古代的基本法理念之一是“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”。即臣子只是守護(hù)法律的奴才，無(wú)權(quán)解釋法律。這種制度的背后之理由是：法律解釋的目標(biāo)在解釋立法者的意思，立法者的意思是什么，當(dāng)然只有立法者自己最清楚。⑥雖然傳統(tǒng)法律已被否定，但是這種法觀念卻深藏于文化之中，成為當(dāng)代中國(guó)立法解釋制度的觀念基礎(chǔ)。
（2）現(xiàn)實(shí)原因。導(dǎo)致我國(guó)目前很多法律解釋主觀化的原因，歸根結(jié)底是法律解釋目的的主觀說(shuō)和客觀說(shuō)之爭(zhēng)。主觀解釋認(rèn)為，“立法者當(dāng)時(shí)的‘主觀’意志應(yīng)當(dāng)具有關(guān)鍵意義，而客觀解釋則主張具有法律約束力的法律內(nèi)容應(yīng)該停留在包含‘客觀法律意志’的文意和體系中”。⑦即解釋的目標(biāo)是尋求立法者的當(dāng)時(shí)的實(shí)際意圖。按照客觀論，解釋的目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)法律的合理含義（reasonable meaning），即法律在立法者頒布之后就脫離出來(lái)并從此獨(dú)立，立法者的意志無(wú)關(guān)緊要，法律解釋就是闡釋法律本身蘊(yùn)含的意旨。⑧在各國(guó)司法實(shí)踐中，客觀說(shuō)得到了普遍的承認(rèn)，但是在我國(guó)司法實(shí)踐中“主觀說(shuō)”被廣泛運(yùn)用。
（3）法律解釋方法本身的缺陷。我國(guó)民法學(xué)者梁慧星曾將法律解釋的方法總結(jié)為文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋等等。⑨然而，一些學(xué)者的研究表明，這些法律解釋方法由于其自身的局限性，可能無(wú)法為法官裁判疑難案件提供可靠的指導(dǎo)。甚至法官在從事補(bǔ)充法律漏洞、續(xù)造法律等明顯具有造法性質(zhì)的活動(dòng)時(shí)，也仍會(huì)宣稱自己在進(jìn)行“解釋”，因?yàn)椤敖忉尅边@個(gè)概念具有欺騙性和掩飾功能，往往會(huì)使人誤認(rèn)為法官的決定是從法律本身邏輯引導(dǎo)出來(lái)的。⑩
（二）法律解釋正當(dāng)性與法律解釋可預(yù)測(cè)性的博弈
最終，最高院對(duì)許霆適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰，“許霆案”以二審改判五年有期徒刑而告終。不可否認(rèn)法院為“許霆案”找到了現(xiàn)行的法律規(guī)定進(jìn)行判決，表面上符合了法律決定的可預(yù)測(cè)性；法院進(jìn)入二審又為減刑找到了刑法的相關(guān)規(guī)定，看起來(lái)符合了社會(huì)普遍的價(jià)值和道德的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，符合了法律決定的正當(dāng)性。但對(duì)于許霆案量刑是否妥當(dāng)，筆者表示質(zhì)疑。正如趙秉志認(rèn)為，“一審原審判處無(wú)期徒刑顯屬過(guò)重，而重審改判為5年有期徒刑，又顯屬矯枉過(guò)正，量刑過(guò)輕，判處10年左右的有期徒刑也許更為適當(dāng)?！睂?duì)此，筆者也表示贊同。
縱然，社會(huì)公眾看到改判的結(jié)果熱烈歡呼自己的勝利，但不得不讓人產(chǎn)生一種司法獨(dú)立并未切實(shí)得到保障的質(zhì)疑。所以，公眾的預(yù)測(cè)可能性不可避免地會(huì)被誤解為“民憤”，被認(rèn)為擾亂了法官裁判，妨礙了司法公正，而實(shí)際上兩者卻截然不同。因此，法律解釋正當(dāng)性與可預(yù)測(cè)性的博弈將長(zhǎng)期存在。
三、改變我國(guó)目前法律解釋之局限性的路徑
要求法律概念超越時(shí)空，“放諸四海而皆準(zhǔn)，俟諸百世而不惑”，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。因此，法律解釋具有與時(shí)俱進(jìn)的鮮明特性，這是各國(guó)法律適用實(shí)踐的共性。
（一）法律解釋“客觀說(shuō)”應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)光大
法律解釋“客觀說(shuō)”具有保障法律解釋與時(shí)俱進(jìn)的重要功能，通過(guò)對(duì)立法者本意的不斷修正，使立法持續(xù)保持清新活潑。而且，立法解釋在西方國(guó)家早期也存在過(guò)。在古羅馬，隨著王權(quán)的增強(qiáng)，法律解釋出現(xiàn)了立法化趨勢(shì)，到查士丁尼立法時(shí)，完全將法律解釋立法化，其結(jié)果是幾乎中斷了羅馬法的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，為了使我國(guó)的法律具有長(zhǎng)期的活力，避免法律解釋立法化趨勢(shì)出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)將法律解釋“客觀說(shuō)”應(yīng)用在法律適用實(shí)踐之中。
（二）法律解釋“主觀說(shuō)”與“客觀說(shuō)”相結(jié)合
幾乎所有法學(xué)家都在為了協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和法律的變遷性而苦思冥想，但是如何才能擺脫這個(gè)困境呢？正如臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒所說(shuō)：“法律解釋的目的固在解釋客觀化的法律意旨，但是法律意旨的探求仍應(yīng)斟酌立法者具體的規(guī)范意思、價(jià)值判斷及利益衡量，不能完全排除立法者意思于不顧。在此意義上，法律解釋實(shí)乃屬結(jié)合客觀意旨與主觀意思，致力于實(shí)踐正義的一種過(guò)程?！币虼?，我國(guó)的法律解釋應(yīng)當(dāng)以客觀說(shuō)為基礎(chǔ)，同時(shí)尊重立法者的立法意圖，即當(dāng)法律規(guī)范的文字未能恰當(dāng)表述立法者的立法意圖時(shí)，就需要法院通過(guò)法律解釋恢復(fù)原意。
四、結(jié)語(yǔ)
法律是一種人類為了和諧相處而不得已而達(dá)成的共識(shí)。這種共識(shí)并不排斥人們對(duì)法律的各種誤讀。在走向和諧的過(guò)程中，符合公眾的預(yù)測(cè)可能性，符合社會(huì)的情理性要求，符合法律公平正義的要求，不僅成為法律解釋追求的價(jià)值目標(biāo)，也變成進(jìn)行法律解釋時(shí)需要遵循的重要原則。只有正確認(rèn)識(shí)理解法律解釋的作用和局限性，才能有效做到對(duì)法律進(jìn)行合理的解釋，促進(jìn)法治的健康發(fā)展。
注釋：
①Peter de Cruz:“Comparative Law in a Changing World”(second edition),Cavendish Publishing Limited,1999,P265.
②⑥周永坤.論自由的法律.山東出版社,2006年12月版,第332頁(yè),第335頁(yè).
③孔祥俊.法律方法論(第二卷).人民法院出版社,2006年版,第494頁(yè).
④張志銘.法律解釋操作分析.中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版,第29頁(yè).
⑤趙秉志.“許霆案”塵埃落定后的法理思考.來(lái)源于刑法網(wǎng),最后訪問(wèn)于2011年6月17日..
⑦⑧(德)伯恩•魏士(著),丁小春等(譯).法理學(xué).法律出版社,2003年版,第341頁(yè),第345-346頁(yè).
⑨梁慧星.民法解釋學(xué).中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995年版,第214-246頁(yè).
⑩梁迎修.超越解釋――對(duì)疑難案件法律解釋方法功能之反思.學(xué)習(xí)與探索,2007年,第2期(總第169期),第114頁(yè).
沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué).北京大學(xué)出版社,1992年版,第467頁(yè).
(美)羅斯科•龐德.法律史解釋.華夏出版社,1989年版,第1頁(yè).
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[10]周永坤.論自由的法律.山東出版社,2006年12月版.
食品安全事件的頻發(fā)，使食品安全問(wèn)題成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活及社會(huì)發(fā)展所面臨的重大難題之一。2013年5月4日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）正式施行，本文以該司法解釋為切入點(diǎn)，試論危害食品安全刑事犯罪的法律適用問(wèn)題。
一、辦理危害食品安全刑事犯罪的法律依據(jù)
（一）《刑法修正案八》對(duì)食品犯罪刑事立法的修正?！缎谭ㄐ拚赴恕穼?duì)食品犯罪立法做了較大的修正，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，加大了處罰力度。具體表現(xiàn)為：一是對(duì)相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件做出了修改。如取消了刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪 “足以嚴(yán)重危害人體健康”的構(gòu)成要件，使該罪由狀態(tài)犯變?yōu)樾袨榉福粚?duì)刑法第143條的修改將“不符合食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”改為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”；將“食源性疾患”修改為“食源性疾病”。二是對(duì)刑罰部分進(jìn)行了完善。如第141條、第143和第144條都取消了單處罰金刑和比例式的罰金刑適用標(biāo)準(zhǔn)。另外，針對(duì)第141條、143條增加了適用較重刑罰的條件。除“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”以外，增加“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的作為第二檔加重處罰情節(jié)之一，除“致人死亡”以外，增加“或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的作為第二檔加重處罰情節(jié)之一。同時(shí)，在刑法第144條中的基本量刑檔中刪去了“拘役”的規(guī)定，第二檔情節(jié)條件中刪除了“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”， 降低了處罰的門檻。三是增加了食品監(jiān)管瀆職罪?！缎谭ㄐ拚赴恕吩谛谭ㄖ性黾恿艘粭l作為408條之一，即“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，或者，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。
（二）《解釋》對(duì)危害食品安全刑事犯罪的完善?！督忉尅访鞔_了相關(guān)罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，提出了相關(guān)罪名的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一了新型疑難案件的法律適用意見，主要體現(xiàn)在以下六個(gè)方面：明確界定了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；從嚴(yán)懲處食品濫用添加行為；嚴(yán)厲打擊食品非法添加行為；首次明確生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)；依法懲治非法從事生豬屠宰、經(jīng)營(yíng)行為；依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪的共犯以及食品虛假?gòu)V告犯罪。
二、我國(guó)食品安全刑法保護(hù)的缺陷
《刑法修正案八》及《解釋》對(duì)食品安全犯罪做出的調(diào)整，是對(duì)近年來(lái)食品安全犯罪嚴(yán)峻形勢(shì)和公眾要求嚴(yán)懲食品安全犯罪呼聲的回應(yīng)，也是實(shí)現(xiàn)了與《食品安全法》等法律的有機(jī)銜接，但是，現(xiàn)有的危害食品安全犯罪的刑事立法與我們“切實(shí)保障廣大人民群眾生命健康安全，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”的需求還是存在差距的，仍有一定的缺陷。
（一）刑法調(diào)控范圍過(guò)窄。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的食品安全犯罪僅規(guī)定了兩種行為方式即生產(chǎn)和銷售,我國(guó)《食品安全法》第四章規(guī)定的卻是生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),兩者規(guī)定并不一致。其他法律形式對(duì)食品安全的保護(hù)只能起到補(bǔ)充作用,而刑事法律卻為我們守著食品安全的最后底線。因此,我們要根據(jù)食品的分類管理來(lái)確立刑事保護(hù)的范圍和程度,而不是一味地放縱,讓昧心的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者逍遙法外。
（二）與行政立法銜接不暢。由于目前我國(guó)涉及食品安全的執(zhí)法部門多且行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不一，給不法分子造成了可趁之機(jī)，故應(yīng)該統(tǒng)一執(zhí)法部門及力度，減少真空區(qū)域及部門之間的互相推諉。食品安全標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，也給司法鑒定帶來(lái)一些困擾。
（三）將食品安全犯罪的主觀方面設(shè)置為故意不利于全面打擊犯罪。食品安全犯罪的主觀方面要求故意，主觀過(guò)失則不構(gòu)成相應(yīng)罪名。《刑法修正案八》中也未涉及到食品安全犯罪的過(guò)失犯問(wèn)題。事實(shí)上，在食品生產(chǎn)領(lǐng)域，由于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者等相關(guān)人員安全意識(shí)的淡薄及能力上的原因，難免會(huì)因業(yè)務(wù)過(guò)失引發(fā)食品安全事故。比如在食品原材料采購(gòu)領(lǐng)域，采購(gòu)者可能因懈怠、人情等原因不盡職履行查驗(yàn)義務(wù)。再如在食品生產(chǎn)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存過(guò)程中，由于責(zé)任人的疏忽可能導(dǎo)致食品變質(zhì)、過(guò)期、混入有毒有害物質(zhì)，都可能導(dǎo)致食品藥品安全事故的發(fā)生。食品安全關(guān)涉民生和社會(huì)穩(wěn)定，因此從業(yè)者應(yīng)該被賦予更高的注意義務(wù)。過(guò)失犯罪由于缺少立法規(guī)制，不能以生產(chǎn)銷售假藥等相關(guān)罪名懲處，而只能按重大責(zé)任事故等罪名處理，這樣一來(lái)，刑罰相對(duì)就較低了，這不利于全面、有效打擊食品過(guò)失犯罪。
三、我國(guó)食品安全刑法保護(hù)的完善
如果在刑法分則中設(shè)專節(jié)規(guī)制危害食品安全犯罪，那么應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行基本犯罪和延伸犯罪的基礎(chǔ)上增設(shè)相關(guān)罪名等，以此完成罪名設(shè)置層面的完善。
（一）增設(shè)新罪名?，F(xiàn)行危害食品安全犯罪的罪名設(shè)置之所以滯后，主要原因在于與《中華人民共和國(guó)食品安全法》的不匹配。例如：《食品安全法》為了保障食品安全而對(duì)系列主體規(guī)定了如召回不安全食品等系列義務(wù)，但刑法未在危害食品安全犯罪中將不作為規(guī)制為犯罪，更未將造成重大損害后果的行為進(jìn)行定罪量刑，故應(yīng)當(dāng)增加拒不召回不安全食品罪等不作為型犯罪，以促使生產(chǎn)者在發(fā)現(xiàn)不安全食品后積極召回，防止、減少危害結(jié)果的發(fā)生。
一、指導(dǎo)思想
以黨的十七大精神為指導(dǎo)，認(rèn)真貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，按照構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)要求，根據(jù)國(guó)務(wù)院糾風(fēng)辦2010年糾風(fēng)工作的實(shí)施意見和省、市委有關(guān)精神，堅(jiān)持“清理、整頓、規(guī)范、發(fā)展”的工作原則，深入開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，全面規(guī)范律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)行為，切實(shí)解決律師和律師事務(wù)所損害服務(wù)客戶及當(dāng)事人利益的問(wèn)題，促進(jìn)律師事務(wù)所規(guī)范化、法制化、制度化建設(shè)，有效維護(hù)健康、公平、有序的律師法律服務(wù)市場(chǎng)，努力實(shí)現(xiàn)我市律師業(yè)又好又快的發(fā)展。
二、工作重點(diǎn)
重點(diǎn)對(duì)律師事務(wù)所規(guī)范管理、執(zhí)業(yè)行為等方面存在的突出問(wèn)題進(jìn)行治理。包括律師事務(wù)所變更事項(xiàng)、收案收費(fèi)、收費(fèi)票據(jù)、審批登記、委托、案件討論、結(jié)案歸檔等是否符合法律法規(guī)、制度規(guī)范的要求，清理、整改管理不規(guī)范、制度不落實(shí)的問(wèn)題，糾正違規(guī)執(zhí)業(yè)行為，查處違法執(zhí)業(yè)案件，制定整改措施，完善律師管理工作長(zhǎng)效機(jī)制。
三、組織領(lǐng)導(dǎo)
成立全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)律師事務(wù)所開展專項(xiàng)治理工作，市司法局副局長(zhǎng)任組長(zhǎng)，市法律援助中心主任、公律科科長(zhǎng)、政工科科員、公律科科員為成員。局公律科具體負(fù)責(zé)組織、督導(dǎo)和檢查工作，協(xié)調(diào)全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作有關(guān)事宜，指導(dǎo)各律師事務(wù)所在律師隊(duì)伍中開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，向上級(jí)主管部門報(bào)告律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作信息和工作總結(jié)，宣傳報(bào)道專項(xiàng)治理工作中的典型事跡。
各律師事務(wù)所主任專門負(fù)責(zé)組織本所專項(xiàng)治理工作，并指定1名聯(lián)絡(luò)員負(fù)責(zé)向局公律科隨時(shí)報(bào)告工作信息。
四、方法步驟
（一）動(dòng)員部署階段（2012年1月7日至14日）
根據(jù)市司法局的部署要求，成立市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，制定《市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作實(shí)施方案》，召開全市律師事務(wù)所主任工作會(huì)議，對(duì)開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作進(jìn)行動(dòng)員部署。各律師事務(wù)所要結(jié)合各自實(shí)際制定本所的具體落實(shí)方案，召開全所律師和工作人員會(huì)議進(jìn)行專題動(dòng)員部署。各律師事務(wù)所要及時(shí)制定本所開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理實(shí)施方案，于1月20日前報(bào)局公律科。
（二）自查自糾階段（2012年1月15日至2月28日）
自查自糾以律師事務(wù)所為單位組織實(shí)施，首先應(yīng)組織律師學(xué)習(xí)律師管理法律法規(guī)及司法行政機(jī)關(guān)有關(guān)文件規(guī)定、本所管理制度，然后組織律師開展個(gè)人自查自糾。在此基礎(chǔ)上，召開律師事務(wù)所管理會(huì)議或合伙人會(huì)議對(duì)本所進(jìn)行自查自糾，認(rèn)真分析查找本所執(zhí)業(yè)活動(dòng)、教育管理等各項(xiàng)工作中存在的問(wèn)題。自查自糾階段結(jié)束時(shí)，各所應(yīng)將自查自糾階段的基本情況及自查出來(lái)的問(wèn)題于2月28日前報(bào)局公律科。
律師自查自糾要以《律師法》第四十七、四十八、四十九條規(guī)定的違法處罰行為為重點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行自查自糾。律師事務(wù)所的自查自糾的主要內(nèi)容：一是律師事務(wù)所住所、章程、協(xié)議是否符合法律法規(guī)的規(guī)定要求，律師事務(wù)所資產(chǎn)、設(shè)立人數(shù)是否符合法定數(shù)額，律師事務(wù)所辦理變更名稱、負(fù)責(zé)人、章程、合伙協(xié)議、住所、合伙人等重大事項(xiàng)是否符合法定程序；二是律師事務(wù)所建立的執(zhí)業(yè)管理、利益沖突審查、收費(fèi)與財(cái)務(wù)管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等23項(xiàng)制度是否落實(shí)，案件審批、文書登記、公章、出庭函等是否符合管理規(guī)定，對(duì)律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)是否做到隨時(shí)跟蹤監(jiān)督、指導(dǎo)；三是律師事務(wù)所是否有除從事法律服務(wù)以外的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本所律師有否掛靠、兼任其他職業(yè)問(wèn)題；四是律師事務(wù)所是否有違反規(guī)定接受委托、收取費(fèi)用，以詆毀其他律師事務(wù)所、律師或者支付介紹費(fèi)等不正當(dāng)手段承攬業(yè)務(wù)，違反規(guī)定接受有利益沖突案件等違法違規(guī)執(zhí)業(yè)行為；五是律師事務(wù)所是否存在拒絕履行法律援助義務(wù)和向司法行政機(jī)關(guān)提供虛假材料或者有其他弄虛作假行為；六是本所律師是否存在《律師法》第四十七、四十八、四十九條規(guī)定的應(yīng)受到行政處罰的執(zhí)業(yè)行為。
（三）集中整治階段（2012年3月1日至7月30日）
對(duì)律師事務(wù)所教育管理、執(zhí)業(yè)活動(dòng)等律師工作進(jìn)行深入分析，全面梳理，查找存在的突出問(wèn)題，集中力量進(jìn)行整治。我局將采取組織律師管理人員到律師事務(wù)所進(jìn)行實(shí)地檢查、考核等方式，監(jiān)督指導(dǎo)律師事務(wù)所對(duì)自查出來(lái)的問(wèn)題進(jìn)行整改，協(xié)調(diào)解決律師事務(wù)所在辦案過(guò)程中遇到的實(shí)際問(wèn)題；通過(guò)查閱有關(guān)文書登記、歸檔案卷和實(shí)地考察了解律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)狀況，檢查各項(xiàng)管理制度的建立與落實(shí)情況。集中力量、集中時(shí)間查處投訴舉報(bào)律師和律師事務(wù)所違法執(zhí)業(yè)案件。
市局?jǐn)M將集中全市律師管理科長(zhǎng)分組到全市13個(gè)法院抽查部分屬于律師辦理歸檔的案卷，對(duì)全市律師執(zhí)業(yè)再進(jìn)行一次專項(xiàng)檢查，堅(jiān)決打擊違法執(zhí)業(yè)、損害當(dāng)事人利益的行為，同時(shí)，對(duì)查處的違法違規(guī)執(zhí)業(yè)問(wèn)題進(jìn)行通報(bào)。
（四）建章立制階段（2012年8月1日至9月16日）
各律師事務(wù)所針對(duì)存在的問(wèn)題，依據(jù)律師管理法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)范的要求，制定整改措施，修訂完善本所律師管理制度和律師執(zhí)業(yè)規(guī)則。我局將根據(jù)司法部、省司法廳、市局《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見》的要求，制定完善我市律師管理制度和措施。
（五）檢查總結(jié)階段（2012年9月17日至10月15日）
各律師事務(wù)所對(duì)本所開展專項(xiàng)治理工作進(jìn)行總結(jié)，總結(jié)報(bào)告于2012年9月30日前報(bào)局公律科。局公律科將我市律師行業(yè)開展專項(xiàng)治理工作總結(jié)報(bào)告于10月15日前報(bào)市司法局。
四、工作要求
認(rèn)真做好全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，是今明兩年司法行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)。各律師事務(wù)所要加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)籌安排，精心組織，確?；顒?dòng)取得實(shí)效。
（一）統(tǒng)一思想,提高認(rèn)識(shí)。開展全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，有利于增強(qiáng)廣大律師法律法規(guī)和服務(wù)為民的意識(shí)，提高依法執(zhí)業(yè)、誠(chéng)信執(zhí)業(yè)的自覺(jué)性；有利于完善律師行業(yè)監(jiān)管機(jī)制，促進(jìn)律師事務(wù)所規(guī)范化建設(shè)；有利于整改不規(guī)范執(zhí)業(yè)問(wèn)題，打擊違法執(zhí)業(yè)行為，確保律師法律服務(wù)市場(chǎng)規(guī)范、有序。各律師事務(wù)所要高度重視，深刻認(rèn)識(shí)開展全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作的重要性、必要性和緊迫性，切實(shí)增強(qiáng)抓好律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作的責(zé)任感和使命感。
