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黃先生與妻子章某于201 3年3月17日登記離婚，十天后的3月27日，章某向黃先生出具了一張10萬元的借條，借條中未約定借款期限，也未約定借款利息。
【審理】
一審法院判決駁回原告黃先生對被告章某的全部訴訟請求。原告上訴后，二審法院查明的事實與一審認定的事實一致，判決駁回上訴，維持原判。
【焦點】
本案在審理過程中對借款是否實際發(fā)生，被告是否應當歸還原告借款10萬元，存在兩種意見：一種意見認為被告章某已經(jīng)出具借條給原告黃先生，原、被告之間就形成了合法有效的民間借貸關(guān)系，被告應按照借條的約定履行還款義務，故原告要求被告歸還借款10萬元，應予以支持；另一種意見認為民間借貸合同為實踐性合同，對于大額借款在原告僅提供借條沒有提供證據(jù)證明借款已實際交付的情況下，借款合同并未生效，原告要求被告歸還借款沒有事實和法律依據(jù)，原告的訴求應予以駁回。
【評析】
筆者同意第二種意見。
隨著社會經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，民間借貸糾紛案件逐年增加且案情也越來越復雜，存在高利貸、利息預先在本金中扣除、尚欠的利息作為借款出具借條等各種各樣的情形，出現(xiàn)了職業(yè)放貸人這一行業(yè)，虛假訴訟也逐年增加。因此，應加大對借貸關(guān)系合法真實性審查力度．從而有效甄別、嚴厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”，維護金融安全和社會穩(wěn)定。就本案而言，筆者認為：
一、借款合同并未生效。民間借貸具有實踐性特征，借貸合同的成立，既要有當事人的合意，又要有交付錢款的事實。我國合同法規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。從這一條款可以看出，認定民間借貸合同為實踐性合同，即只有借款實際交付了，借款合同才生效。本案中借款金額較大，原告只提供了借條這一民間借貸法律關(guān)系成立的形式要件，并沒有提交借款的來源、借款的交付方式和交付地點等這樣一些證據(jù)，來證明款項的實際交付，不符合民間借貸法律關(guān)系成立的實質(zhì)要件，故借款合同并未生效。
二、款項是否交付的舉證責任應由原告承擔。民間借貸法律關(guān)系的成立需符合形式要件和實質(zhì)要件。借款合同的訂立和款項交付是兩項不同的事實，債權(quán)人對自己主張的兩項事實均應承擔相應的舉證責任。對于有些小額借款，出借人具有一定的支付能力，又作出了合理解釋，雙方當事人都主張是現(xiàn)金交付，這時除了借條又沒有其它憑證的，一般可視為完成了舉證責任，認定交付借貸事實存在。而對于一些大額借款，出借人只有借條是遠遠不夠的，需要對自己的經(jīng)濟實力、與債務人之間的關(guān)系，當?shù)亟灰琢晳T及相關(guān)證人證言等進行舉證，以此來證明自己的主張是否能夠成立。金額大小的界定，法官會鑒于當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展狀況并結(jié)合個案具體情況裁量。本案原告主張現(xiàn)金交付，有借據(jù)但沒有提供履行合同交付義務的時間、地點、方式或者經(jīng)過的證據(jù)，原告應承擔舉證不能的法律后果。
關(guān)鍵詞：民間借貸 非法吸收公眾存款 區(qū)分 效力
區(qū)別非法吸收公眾存款與民間借貸的概括標準
從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度觀察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項金融業(yè)務。也就是說，普通的民間借貸，只是一般的借貸合同關(guān)系，并不構(gòu)成一項金融業(yè)務，吸收存款雖然也可從私法角度解釋為一種借款合同關(guān)系或儲蓄合同關(guān)系，但其本身就是一項金融業(yè)務，二者的核心區(qū)別在于前者除了限制最高利率限制以外，并無其他公法上的規(guī)制，屬于當事人自治范疇。后者則受到從業(yè)資格、許可制度、經(jīng)營規(guī)則等一系列金融法規(guī)的規(guī)制。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務，就應屬于非法吸收公眾存款行為。這就需要進一步明確構(gòu)成“吸收存款業(yè)務”的要件。從商法的角度分析，營業(yè)性的構(gòu)成要素有二，一是持續(xù)性而不是偶爾一次的活動，二是把交易相對方當作抽象的客戶對待，即以一種能夠顯示的方式表示將與不特定的或潛在的客戶從事一定的交易。按照這一理論，構(gòu)成“吸收存款業(yè)務”的關(guān)鍵要素在于，在商業(yè)模式上，把向其提供款項的人當作一個其業(yè)務交易中的客戶而不是特定的借款方，具體表現(xiàn)就是吸收方通過某種方式顯示，按照格式化的或固定的還本付息交易條件向不特定的或潛在的相對方收取一定款項，而對客戶的數(shù)量和吸收款項的規(guī)模沒有限制。
非法吸收公眾存款構(gòu)成要件的標準及行為封閉性判斷要素
2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），主要對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關(guān)概念、特征、行為方式以及定罪量刑標準等內(nèi)容進行了規(guī)定。但是《解釋》所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要件，仍然存在一些需要加以明確問題，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，除了前述概括性標準以外，還需要對《解釋》所規(guī)定非法吸收公眾存款行為的要件進行分析。
（一）認定“借用合法經(jīng)營形式吸收資金”應從嚴掌握
《解釋》把未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金作為非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。未經(jīng)批準的情形暫且不論，但是“借用合法經(jīng)營形式”本身意味著借入方具備合法經(jīng)營資格。如果對“借用合法經(jīng)營形式”的認定過于寬泛，容易導致原本合法的民間借貸被認定為非法吸收公眾存款行為。筆者認為，有必要對借用合法經(jīng)營形式吸收資金的認定從嚴掌握，從借款人的經(jīng)營形式或資金使用形式進行限定。
民間借貸行為從經(jīng)營形式或者資金使用形式及借款合同約定的角度，總體可以分為兩大類：第一類為資金的使用完全符合約定，第二類則為沒有用于合同的約定用途。其中第一種情況顯然不應認定為借用合法經(jīng)營形式吸收資金。第二種情況也應具體分析：一是將所籌集的資金用于與銀行相競爭的業(yè)務，如貨幣和資本的經(jīng)營。這種行為觸犯了國家強制性的規(guī)定，侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護的法益，應當認定為非法借用合法經(jīng)營形式吸收存款。二是合同約定的用途完全是虛構(gòu)的，合法的經(jīng)營資格雖然存在，但根本沒有相關(guān)的經(jīng)營活動，這種情況下借款人的行為是一種詐騙行為，依據(jù)具體情況應構(gòu)成詐騙罪或者集資詐騙罪；三是籌資的資金沒有用于約定的用途，但用于另外一種合法用途。個人認為這種責任還是不宜用刑事責任來規(guī)制，而應當通過民事責任來解決當事人的風險承擔問題，用行政監(jiān)管措施對借款人的行為予以規(guī)制，對相對弱勢的群體進行傾斜性保護。
（二）承諾給予還本付息或回報不應成為界定非法吸收公眾存款的標準
《解釋》把承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報作為認定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。首先，合法借貸關(guān)系也允許承諾還本付息。將承諾還本付息作為一項標準，容易造成把合法借貸認定為非法集資的現(xiàn)象。從現(xiàn)狀來看，在民間借貸市場，無息貸款是非常少見的，承諾給予回報是目前民間借貸市場中的一種常態(tài)，若將還本付息作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件之一，則很容易導致打擊非法集資行為的一種不當擴張，增加了合法民間借貸的風險。至于對于承諾回報過高的處理問題。首先應判斷承諾回報的高低，筆者認為應當從借款人所實際從事或者宣稱的用途來判斷，如果所承諾回報與借款人所宣稱的或者實際用途的回報率相差顯著，根本不能實現(xiàn)，則應當認為這是一種過高的回報。在我國，目前并未對高利貸行為有完整的法律規(guī)定，法律僅僅規(guī)定對超過法定利率4倍的利息率不予保護，這種規(guī)定并不能有效抑制高利貸行為的發(fā)生。從香港的經(jīng)驗來看，設(shè)置兩個利率限制標準，一種利率相對較低，另一種利率相對較高。違反不同的利率限制會產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律后果，超過相對較低的利率時，承擔的是欺詐的民事責任，而超過相對較高的利率時，即是一種犯罪行為，應當承擔刑事責任，這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現(xiàn)法律責任的梯級過渡。值得借鑒。
（三）關(guān)于吸收資金方式公開性與吸收對象公眾性的認定
《解釋》第一條第二款和第四款把通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金作為認定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件。這一規(guī)定旨在強調(diào)非法吸收公眾存款罪的公開性和公眾性。其中第四款中規(guī)定的向社會不特定對象籌集資金目前被認為是民間借貸和非法吸收公眾存款最核心的區(qū)別。對于籌資活動來說，籌資對象的特定性和不特定性是一個相對的概念，有的學者包括該《解釋》認為這種特定和不特定性的區(qū)分標準在于具體的人數(shù)，筆者認為，這種做法并不可行?！疤囟ā迸c“不特定”最核心的區(qū)別應在于行為的封閉性，這種封閉性既體現(xiàn)在借款活動的外在表現(xiàn)上，也體現(xiàn)在借款人對借款活動的一種自我控制。具體來說，是否具有封閉性可以從以下三個標準進行判斷：
1.借款數(shù)額。借款的數(shù)額是判斷是否具有封閉性的基礎(chǔ)，任何民間借貸活動都是以資金為基礎(chǔ)，沒有資金的需求和供給就不可能產(chǎn)生民間借貸市場。在一般民間借貸活動中，主要參與者是中小企業(yè)，這些中小企業(yè)進行借貸的初衷都是為了在銀行借不出錢的情況下可以快速便捷的獲得資金，滿足自身持續(xù)運營的需求。因此借貸資金的數(shù)額應以能夠滿足借款人自身的需求為限。資金滿足了借款人的需求后，就要考察借款人的后續(xù)行為，如果借款人不再通過各種方式籌集資金，那么就符合封閉性的要求；相反，如果后續(xù)仍然在繼續(xù)籌集資金，即籌集資金的數(shù)額已經(jīng)超過了實際需求，那么這種行為就違反了封閉性。
2.公開宣傳。公開宣傳，是指借款人通過一定的方式向一定群體對其籌資行為進行宣傳以獲得資金。其手段多種多樣，包括但不限于媒體、推介會、傳單、手機短信等。此標準的判斷核心在于借款人是否進行了公開宣傳，并且基于公開宣傳吸收了資金，如果借款人的行為符合了該標準，那么就可以認定借款人的借款行為不具有封閉性。從而以一種顯示于外部的方式向不特定的客戶發(fā)出了要約邀請，從行為方式上來說與商業(yè)銀行等金融機構(gòu)吸收存款的行為相類似，吸收人的行為屬于非法金融業(yè)務行為。
3.存在經(jīng)常性的營業(yè)活動。雖然在現(xiàn)實中有些借款的活動沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款行為作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，那么也應當認定這種行為具有公開性和公眾性。其核心表現(xiàn)是對提供款項的人數(shù)不進行限制，并且按照定型化方式即時吸收資金，“來者不拒”。這體現(xiàn)出借款人對自己的借款范圍并沒有進行必要的控制，處于一種放任的狀態(tài)，按照定型化方式即時吸收存款。
上述三個判斷標準是層層遞進的。首先，對于一個借貸行為最直觀的判斷來自于借貸的資金，所以將借款的數(shù)額作為首要判斷條件。如果籌資的數(shù)額明顯超過了借款人本身的實際需要，那么就可認定借款行為破壞了封閉性。其次，即使借款人籌集的資金沒有明顯超過其實際所需要的資金數(shù)額，但是如果借款是通過一種公開宣傳，以向公眾發(fā)出要約邀請的方式進行，就應當認定借款行為不具有封閉性；最后，雖然沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，具有方式定型化和即時吸收資金的特點，也可以認為其借款行為并不具有封閉性。
4.關(guān)于“口口相傳”認定。在實踐中，“口口相傳”也是一個很難判斷的問題。在借款人完成了合同中相應的承諾，出借人得到本金和利息之后，就會產(chǎn)生 “口碑”，出借人有可能會向其他人進行宣傳，進而吸引更多的人提供借款。筆者認為，有必要對口口相傳的現(xiàn)象進行區(qū)分?！翱诳谙鄠鳌毙袨椋梢苑譃閮深悾阂皇恰罢嬲钡摹翱诳谙鄠鳌爆F(xiàn)象，即借款人完成了在借款合同中的承諾，在一定范圍內(nèi)取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人人為制造一定的現(xiàn)象，以“口口相傳”的形式變相進行公開宣傳，這種行為實質(zhì)上就是一種公開宣傳行為，已經(jīng)破壞了封閉性。“真正”的“口口相傳”，借款人對“口口相傳”現(xiàn)象而形成的資金來源在數(shù)額、范圍、借款形式以及營業(yè)性上根據(jù)自身需求進行了必要限制，虛假的“口口相傳”借款人沒有對前述相關(guān)因素進行限制，這體現(xiàn)了借款人主觀上的一種放任。
不同情形下以民間借貸名義從事相關(guān)活動的效力認定
筆者認為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：
首先是性質(zhì)認定，即對于以借款關(guān)系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務或集資詐騙行為。其次是根據(jù)性質(zhì)進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關(guān)系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。如果屬于非法金融活動，但不構(gòu)成犯罪，出借方與吸收存款方的關(guān)系應當認定為無效合同，按照無效合同處理原則解決其糾紛。如果不能認定為非法吸收公眾存款或集資詐騙等非法金融業(yè)務，則應按照借貸合同處理。原則上應確認其為有效的合同。在法律允許的范圍內(nèi)，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。三是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認可的合法民間借貸關(guān)系的效力認定，即企業(yè)之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。企業(yè)之間的借貸活動是否合法，理論中雖有爭論，但在司法實踐中，依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和《貸款通則》等法律法規(guī)，普遍把企業(yè)之間的貸款活動認為是上述法律法規(guī)規(guī)定的非法金融業(yè)務，認定其行為無效。筆者認為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機構(gòu)相類似的金融業(yè)務。如果企業(yè)之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對不特定客戶的一種借貸業(yè)務，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應列入合法的民間借貸行為之中。
關(guān)鍵詞：民間借貸；法律屬性；立法
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判為非法經(jīng)營罪的民間借貸“涂漢江案”，2006年浙江本色商貿(mào)有限公司的“吳英案”，2009年的浙江麗水美容院“杜益敏案”，到2010年的“臺州吳英案”，民間借貸案件接踵而至，然而，民間借貸是經(jīng)濟金融領(lǐng)域中建立在熟人社會之上的一種資金融通渠道，它自身的法制缺陷隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展不斷顯現(xiàn)，許多業(yè)界專家認為，監(jiān)管缺失和法律缺位是民間借貸始終游離在灰色地帶的重要原因，“法律何時為民間借貸松綁”的呼聲提上日程。
一、民間借貸的法律屬性分析
需要強調(diào)的是，私法與公法的區(qū)分原則為：私法是以個人自由選擇為特征，公法則以強制和拘束力為內(nèi)容；前者強調(diào)自主決定，后者須有法律依據(jù)及一定權(quán)限，任何社會在決定如何以公法或私法形成國民生活時，我們都應對此有清楚的認識。對民間借貸，我們首先應明確其具備的公法和私法屬性，以便對民間借貸在整個法律體系的定位有清晰的認識。
首先，民間借貸是指在合法自愿的前提下，個人之間、企業(yè)之間或個人與企業(yè)之間的一種游離于國家金融管制之外的融資活動。從其定義出發(fā)我們可得知民間借貸法律關(guān)系滿足民法構(gòu)成的部分要件，即合法自愿、平等主體、財產(chǎn)關(guān)系。因而，符合民法構(gòu)成要件的法律關(guān)系可由民法體系進行規(guī)制。從現(xiàn)行法律對民間借貸的法律規(guī)定來看，由于相關(guān)專門性的法律法規(guī)還未出爐，在民法體系中合同法的借款合同則為其主要參考對象。即合同法屬于民法體系，民法體系則統(tǒng)屬于私法范疇，民間借貸則具有私法屬性則不可置疑。
其次，由于現(xiàn)代社會生活的復雜，為有效率合理規(guī)范的必要，屬于私法性質(zhì)的法律中設(shè)公法規(guī)定，頗為常見并日益增加的趨勢。民間借貸的自愿平等的私法屬性毋庸置疑，然而，我們應正視：民間借貸本身是作為國家金融體系的補充手段，即自然人或企業(yè)在國家的金融系統(tǒng)中不能獲得融資而尋求的另外一種融資途徑。既然作為融資補充方式，必定由國家強制手段即以公權(quán)力形式進行干預民間借貸活動，使其符合國家意志而存在。
二、我國民間借貸的立法構(gòu)想
1.明確民間借貸的立法思想
法律原則是作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的那些綜合性、指導性和穩(wěn)定性的原理和價值準則，反映著執(zhí)政者或立法者以法的形式確定的思想理論和基本立場。進行民間借貸基本立法首先要求政府轉(zhuǎn)變對民間借貸的態(tài)度:應是支持而不是壓制，事實表明，民間借貸之所以存在發(fā)展是與其自身符合市場需求相吻合的，如政府不能端正態(tài)度，必對我國中小企業(yè)融資發(fā)展產(chǎn)生阻礙，最終難免影響我國經(jīng)濟發(fā)展。
2.勾勒民間借貸的法律框架
民間金融由灰色地帶走向陽光化，國家有關(guān)部門必須將相關(guān)民間借貸活動的法律法規(guī)完備化、系統(tǒng)化。民間借貸涉足到公法和私法的范疇，必須進行統(tǒng)籌規(guī)定，比如在民法領(lǐng)域?qū)γ耖g借貸進行定位，在其合同法中載入民間借貸合同的內(nèi)容；在刑法中破壞金融管理秩序章節(jié)中加入民間借貸詐騙罪等類似規(guī)定，此舉乃為彌補法律的空缺，使其在整個法律體系中形成相互呼應的效應，做到法律結(jié)構(gòu)的完整性才能保證民間借貸活動具有系統(tǒng)性的法律體系，即有私權(quán)的自由自愿保障又有合理調(diào)控公法手段，才能更好地引導民間借貸走向正常軌道。
3.落實民間借貸的專門立法
只有專門性的立法才能保障法律行為具體的法律依據(jù)及操作程序的合法性，《貸款人條例》無疑點亮了民間借貸活動的規(guī)范性、合法性的曙光?！顿J款人條例》是由央行起草并于2008年提交國務院法制辦，目的在于通過國家立法形式規(guī)范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，打破信貸市場所有資源都被銀行壟斷的局面。各界人士對《貸款人條例》的出爐予以滿懷期待，早在2005年央行《2004年中國區(qū)域金融運行報告》時就明確表示，“要正確認識民間融資的補充作用”，但至今該法仍是“猶抱琵琶半遮面”，據(jù)相關(guān)人士表示《放貸人條例》暫時不會推出，但涉及民間借貸的內(nèi)容將會放在央行正在推進的《貸款通則》里面。無論怎樣，民間借貸的已進入立法籌備程序，其落實工作正在有序進行，或許待立法時機成熟之時，民間借貸的專門立法終會展現(xiàn)在我們眼前。
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之所以出現(xiàn)這種近年來公共事件討論中絕無僅有的情況，原因很多。例如，案件本身疑點重重且包含一系列案中案、適用法律明顯不當?shù)?。對于一個死刑判決來說，這諸多疑點中的任何一個，都應該足以促使法院對判決進行認真審核。而針對其中的案中案一吳英被捕前收到裝有子彈的匿名恐嚇信；遭綁架期間被迫簽下空白文件且法院以此文件為依據(jù)作出缺席裁定；被捕后資產(chǎn)被警方違規(guī)拍賣，人們有理由認為，參與這一系列事件的公權(quán)部門有瀆職濫權(quán)之嫌。雖然這一切事關(guān)吳英案的定性，但一二審法院還是在案中案成謎的情況下以集資詐騙罪對吳英作出了死刑判決。
詐騙罪，各國皆有，但“非法集資”―說卻極具中國特色。眾所周知，在金融壟斷的背景下，―方面民企向銀行貸款難，另一方面高通脹和銀行低利率造成了事實上的存款負利率。民間高息借貸，對于民企而言，有其被迫承擔制度性不公導致的生存發(fā)展成本高的一面，但也不啻為一種自救途徑；對民間資金而言，則是保值升值的可行之路。
我國歷史上曾經(jīng)有著發(fā)達的、信譽良好的民間借貸和民間金融信貸體系。幾年前筆者在山西參觀過一家銀號，從其歷史可以發(fā)現(xiàn)，至遲在清代，我國已經(jīng)形成相當規(guī)模的、規(guī)范運作的民間金融信貸體系。但這個體系以及與其長期并存的民間借貸，被1949之后的全面國有化進程打斷。改革開放后，民間自主創(chuàng)業(yè)蓬勃興起，民間借貸也自發(fā)興起，在民營經(jīng)濟極為活躍的浙江，吳英式借貸非常普遍。然而，事實上廣泛存在的民間借貸卻沒有法律地位，更無非官方金融機構(gòu)的立足之地。“非法集資”入刑后，一個“面對公眾”，民間借貸就成“非法集資”，攤上了“擾亂金融秩序”的罪名。法與非法、罪與非罪的邊界如此模糊，使急需資金的創(chuàng)業(yè)者隨時面臨不可預期的法律風險。
就吳英案而言，其所背負的這一罪名能否成立，仍是一個問題。在現(xiàn)有的司法解釋下，只有借貸對象是不特定人群才構(gòu)成集資詐騙罪的成立要件。然而吳英借貸的對象始終是包括親友在內(nèi)的特定11人，但檢方和法院在并無證據(jù)證明吳英委托過這11人發(fā)展借貸網(wǎng)絡的情況下，便把這11人背后存在的借貸網(wǎng)算在吳英頭上，完成了將吳英借貸對象由特定11人向不特定人群的擴展，并以這種無證據(jù)且邏輯有虧的推演認定吳英面向社會公眾集資。此外，在詐騙認定上，法院無視吳英被綁架前后發(fā)生的一系列事件加劇了吳英企業(yè)資金鏈斷裂以及公安局違規(guī)拍賣使吳英資產(chǎn)嚴重縮水等客觀隋況，因此，其對吳英被捕后無法歸還的3.8億資金數(shù)目的認定，也難以令人信服。退一步講，即使承認法院認定的3.8億這一事實，也沒有法律依據(jù)能把“還不起”等同于“以非法占有為目的”的詐騙。現(xiàn)實中，吳英既沒有攜款逃之夭夭，也未像目前媒體披露的“涉民間借款22億”的溫州某集團在逼人入股時使用“解聘”之類的強制手段。因此，說吳英詐騙未免過于牽強。
此外，集資詐騙罪要判死刑必須滿足一個要件，即刑法第199條的“給國家和人民造成特別重大損失”。而吳英是向自然人借貸，根本扯不上“國家和人民”，將第199條用于吳英案，是明顯濫用。
1民間金融的基本理論探討
1．1民間金融的內(nèi)涵界定
隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，民間金融活動日趨頻繁，究其內(nèi)涵，國內(nèi)外學者提出了諸多觀點，見仁見智，至今尚未形成統(tǒng)一的定論。國際上，由于各國具體國情和法制傳統(tǒng)的差異，以及各學術(shù)流派研究的方法與側(cè)重點不同，對民間金融內(nèi)涵的界定莫衷一是。美國學者施密特將民間金融界定為依靠社會法律體系之外的對象運行的金融活動，其與正規(guī)金融之間的區(qū)別在于交易過程中依靠的對象不同;德國學者卡莫爾教授將民間金融界定為游離于國家官方金融體系以外的，不受官方信用控制的金融交易活動［1］。國內(nèi)學界對民間金融內(nèi)涵的界定也提出了種種觀點，可謂見仁見智。張學軍教授認為民間金融是指相對于國家金融制度和銀行組織，自發(fā)形成的民間信用活動;胡德青先生則將民間金融界定為非金融機構(gòu)的自然人之間、企業(yè)之間以及自然人與企業(yè)之間游離于國家正規(guī)金融機構(gòu)以外的、以資金借貸為主的融資活動［2］。綜合上述觀點的共同之處，并對不同之處進行利弊權(quán)衡，筆者認為對于民間金融的定義應做如下界定:民間金融是指游離于在國家金融監(jiān)管當局的監(jiān)管之外，非國家正規(guī)金融機構(gòu)的自然人之間、企業(yè)之間以及自然人與企業(yè)之間的資金融通活動。
1．2當前我國民間金融的特征
其一，融資規(guī)模急劇擴大。隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，民間資本急劇膨脹，民間金融的涉及范圍越來越廣，交易總量也持續(xù)擴張。中信證券研究報告認為，2011年我國的民間融資市場總規(guī)模至少超過4萬億元。融資規(guī)模的急劇擴大一方面滿足了部分融資主體的經(jīng)濟需求，另一方面折射出我國民間金融的泡沫性風險。其二，利率彈性大，且趨于高利率化。我國民間金融通常根據(jù)借款的主體、用途、時間長短、急緩程度來確定利率，利率的彈性很大，既有發(fā)生在親戚朋友之間的互助式無息、低息借貸，又有等于或略高于銀行利率的普通借貸，也有“利滾利”試的高利貸。此外，從整體上看，民間金融的利率趨于高利化，特別是高于銀行利率的民間借貸，其利率水平持續(xù)增高。其三，潛在風險巨大。根據(jù)中國社會科學院的2012年社會藍皮書，當前我國民間借貸面臨著融資規(guī)模、融資結(jié)構(gòu)、利率價格、信用違約等風險，多重風險交織，使得我國民間金融市場面臨著巨大的潛在危機。其中最為突出的問題是，有相當比例的民間資本并未進入實體經(jīng)濟，支持實體生產(chǎn)，而是轉(zhuǎn)入“錢生錢、利滾利”的投機性金融鏈條之中。
2民間金融立法原則明晰
2．1明確性原則
法律的規(guī)范性、強制性和權(quán)威性要求法律規(guī)范內(nèi)容自身必須清晰明了，法律概念的內(nèi)涵必須明確，邏輯必須嚴謹，并且避免出現(xiàn)自相矛盾或規(guī)范不清之處。法律是公民行為的最重要的規(guī)范，直接關(guān)切著公民的權(quán)利與義務。倘若公民不能從法律上知曉其行為的法律性質(zhì)與法律后果，必定會使其陷入一種“行為困惑”的窘境，那么法律對人們的規(guī)范作用將大打折扣［3］。民進金融不僅涉及合會、私人錢莊、普通借貸、高利貸等諸多法律類型，而且對于合法借貸、非法集資等行為類型也極為錯綜復雜。規(guī)范民間金融的法律更應秉承明確化原則，將相關(guān)概念的法律性質(zhì)及其法律后果清晰地、規(guī)范化地規(guī)定在相關(guān)法律中。
2．2分類規(guī)范原則
立法上應根據(jù)民間金融的不同類型進行分類規(guī)范，具體來講，主要分為以下四種類別:第一，普通民間借貸。該種類型的民間借貸利率低于、等于或者略高于同期銀行利率。這種簡單的民間金融屬于民事主體之間平等、自愿地支配其資金流動，并自己承擔風險的活動。對于此種金融活動，體現(xiàn)的是民事主體意思自治的精神，應當受到的法律保護。第二，高利貸。高利貸是指高于正常利率的貸款，該行為干擾了正常的金融秩序，同時利用他人的急需資金的特殊情況而掘取高額不當利潤，損害了他人利益，法律應對其予以否定。第三，合會。合會是一種一定地域范圍內(nèi)的具有互質(zhì)的自發(fā)性群眾融資組織。合會在我國有著十分悠久歷史，如今在浙閩一帶十分盛行，有著廣泛的市場需求，對于民間閑置資金的配置和民間的融資問題都有著積極的作用。法律上應對其進行合理規(guī)范，并予以保護。第四，私人錢莊。私人錢莊是指沒有經(jīng)過國家相關(guān)機構(gòu)審批而設(shè)立的的金融機構(gòu)，其與銀行類似，通過吸收存款、發(fā)放貸款來進行運營。私人錢莊的存在不僅對國家的金融秩序造成了嚴重的威脅，同時極大地加劇了國家的金融風險，法律應對其予以取締。
2．3利益協(xié)調(diào)原則
平衡協(xié)調(diào)原則，是指民間金融的相關(guān)立法要從社會的整體利益和國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展出發(fā)，來調(diào)整民間融資法律關(guān)系，以促使社會整體利益與個體利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一［4］。作為統(tǒng)指導、統(tǒng)領(lǐng)法律規(guī)范的基本原則，利益協(xié)調(diào)原則要求追求民間金融的相關(guān)立法應統(tǒng)籌國家利益與個體利益、統(tǒng)籌社會效益與經(jīng)濟效益、統(tǒng)籌經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序、統(tǒng)籌形式公平與實質(zhì)公平。需要注意的是，利益“協(xié)調(diào)”不等于利益“平衡”。進一步講，實現(xiàn)融資主體之間利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，僅需民間金融主體所得到利益在自己創(chuàng)造的利益總和之中占有一個相對合理的比例即可，而并不要求融資主體之間利益的絕對對等。
3我國相關(guān)立法現(xiàn)狀及缺陷檢討
我國《合同法》第197條至第211條對借貸合同作出了若干規(guī)定，最高院出臺的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》則更為系統(tǒng)、具體地規(guī)范了民間借貸法律關(guān)系。中國人民銀行出臺的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》對地下錢莊、高利貸及非法集資等非法金融活動予以否定。此外，我國《刑法》建立了非法民間金融的刑事處罰制度。《刑法》涉及非法民間金融犯罪的罪名主要有三類:第175條規(guī)定了高利轉(zhuǎn)貸罪，第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，第192條規(guī)定了集資詐騙罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則對非法集資類行為做了更為深入、具體的規(guī)定。盡管我國對民間金融做出了一系列的法律規(guī)范，但民間金融的相關(guān)立法仍存在著不盡完善之處，具體體現(xiàn)在如下三個方面:
3．1民間金融法律地位缺失
目前我國民間金融已經(jīng)步入高級階段，融資交易的規(guī)模巨大、范圍廣泛、方式靈活等特點，客觀上使得與正規(guī)金融相對應的民間金融可以快速適應和滿足該種需求。然而，至今為止我國沒有一部法律來確立民間金融的法律地位，法律層面上尚未對民間金融予以明確的肯定或否定，民間金融主體的權(quán)利與義務尚待明確。我國民間金融活動雖然“大張旗鼓”，但只能是“猶抱琵琶半遮面”。民間金融法律地位的缺失，使得民間金融活動游離于法律之外，致使民間金融主體的權(quán)利與義務很難得到法律的保障。
3．2對超過法定最高利率民間借貸的法律后果規(guī)定不明
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的司法解釋規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行同期利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保護。然而，法律并沒有對超出該司法解釋所規(guī)定的最高利率的融資行為規(guī)定某種處罰，這就導致民間金融特別是擔保公司等機構(gòu)提供的短期融資中，高利貸現(xiàn)象非常泛濫，對我國的金融秩序構(gòu)成了潛在的威脅。
3．3非法集資類犯罪法律規(guī)定不盡合理
根據(jù)《刑法》及《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資類犯罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為，非法集資類犯罪的最高法定刑為死刑。筆者認為，刑法對非法集資類犯罪存在著如下兩方面不合理之處:其一，“以非法占有為目的”作為非法集資類犯罪的構(gòu)成要件不妥。“目的”畢竟是產(chǎn)生并且存在自然人的內(nèi)心世界，人們很難從客觀行為中精準地把握，在實踐中認定行為人是否具有非法占有為目的極為困難。將“以非法占有為目的”作為認定非法集資類犯罪的前提要件不利于嚴厲地、有效地打擊非法集資類犯罪，以維護國家金融秩序。其二，非法集資類犯罪配置死刑不合理。從刑罰的公正性角度分析，刑罰剝奪權(quán)益的總效用不得超過犯罪行為侵害的總效用，刑罰的嚴厲性也應等于或低于該犯罪的嚴重性，對經(jīng)濟性犯罪的非法集資罪配置死刑，用經(jīng)濟利益衡量人的生命，是對生命的一種侮辱，對犯罪人來講是有失公正的［5］。此外，從刑罰的功利性角度來看，刑罰的目的就是預防犯罪，自由刑和財產(chǎn)刑足以有效的預防非法集資類犯罪，對其配置生命刑就顯得“殺雞用牛刀”了，是對社會資源的一種浪費。
【關(guān)鍵詞】民間借貸 不當?shù)美?無因性證明
一、不當?shù)美攀?/p>
按照通說，不當?shù)美侵笩o法律上的原因受利益，致他人損害者，應付返還義務?！睹穹ㄍ▌t》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。據(jù)此，不當?shù)美幕疽兴模阂环将@得利益，一方受到損失，獲利與受損之間具有因果關(guān)系，獲得利益及利益受損均無法律上的原因。
關(guān)于由民間借貸轉(zhuǎn)化而來的不當?shù)美V，是否違反誠信原則、是否構(gòu)成濫用訴權(quán)、是否違反一事不再理原則的問題，雖然在學界還有所爭議，但筆者認為從當前司法實踐出發(fā)，出于保障當事人利益之目的，應當認可當事人有權(quán)提起不當?shù)美V；雖有違反誠信原則、禁止反言原則之嫌，但為保障權(quán)利人利益此種違反可被接受；民間借貸與不當?shù)美讣陌赣?、法律關(guān)系、訴訟請求等方面考慮均不屬于不同標的，不是同一案件，二者僅是相互牽連，不違反一事不再理原則。
根據(jù)民事訴訟法確立的舉證規(guī)則，應當由主張不當?shù)美囊环綄Ψ喜划數(shù)美麡?gòu)成要件承擔舉證責任。在民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣?，一方獲利、一方受損失、因果關(guān)系的證明都相對容易，舉證難點在于給付無因性的證明，尤其是前訴，前訴不特指民間借貸案件結(jié)束后另行提起不當?shù)美V的情形，亦指當事人在同一案件中將變民間借貸為不當?shù)美那樾巍Ｃ耖g借貸的結(jié)果可能會對不當?shù)美讣a(chǎn)生影響，導致舉證責任分配、案件證明程度更為復雜。以下將通過案例研討“無因性”的證明。
二、“無因性”的證明
關(guān)于無因性證明，如果雙方不存在付款基礎(chǔ)，給付行為明顯欠缺意思表示的案件，不當?shù)美J定較為容易，其中較為典型的是錯誤轉(zhuǎn)賬、錯誤交付等。但在由民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣?，雙方有經(jīng)濟往來的基礎(chǔ)與可能，存在一個甚至是多個法律關(guān)系，這導致此類案件不當?shù)美盁o因性”認定困難。
（一）僅有一個法律關(guān)系時無因性的認定
若雙方僅有一個法律關(guān)系，獲利一方既否認給付原因又否認不當?shù)美模瑧色@利一方提出反駁證據(jù)，就合法占有承擔舉證責任。在最高院（2013）民申字第1639號再審裁定書中，獲利一方否認雙方之間的民間借貸關(guān)系，且在一審、二審庭審中認可雙方無其他經(jīng)濟業(yè)務往來，因此法院認定主張不當?shù)美环揭淹瓿上鄳呐e證責任。獲利一方認為不構(gòu)成不當?shù)美模瑧斁秃戏ㄕ加械氖聦嵆袚e證責任，以主張不當?shù)美环降呐e證。
需要特別說明的是，筆者雖然主張在特定情況下需要由獲利一方就合法占用進行舉證，但這并未改變不當?shù)美讣幕九e證規(guī)則：由主張不當?shù)美环匠袚e證責任。在案件審理過程中，當負有舉證責任的一方完成舉證責任時，則應當由獲利一方就其反駁提供相應證據(jù)，證明其系合法占有。法院所查明的案件事實是動態(tài)變化的，一方證據(jù)形成優(yōu)勢或使法官形成內(nèi)心確信的，則此時應由對方就反駁理由承擔舉證責任，否則應當承擔不利后果。
（二）存在多個法律關(guān)系時無因性的認定
這種情況下，主張不當?shù)美囊环脚e證難度大，其需完全證明款項給付不屬于雙方的任意一個法律關(guān)系。在由民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣?，由于存在其他?jīng)濟往來，債權(quán)人前訴中債權(quán)主張被駁或債務人前訴中的還款主張未被支持，債權(quán)人（債務人）提起不當?shù)美V時，債權(quán)人（債務人）在前訴中的主張未被認可，是其舉證不能的法律后果，并不能據(jù)此直接推定獲利一方收取相應款項沒有法律上的原因。主張不當?shù)美囊环饺詰e證證明款項給付欠缺意思表示，不屬于雙方任一法律關(guān)系項下的款項，否則其不當?shù)美鲝埦蜔o法得到支持。在福建省高院（2015）閩民申字第2691號裁定書中，由于前訴不當?shù)美讣姓J定雙方除民間借貸關(guān)系外，還存在其他經(jīng)濟往來，主張不當?shù)美环綄⒖铐梾R給獲利一方就屬于有正當理由，并非無法律上的原因；主張不當?shù)美环綉e證證明案件符合不當?shù)美?，即獲利一方收取款項沒有合法原因或根據(jù)，否則應由主張不當?shù)美环匠袚e證不利后果。
存在多個法律關(guān)系的不當?shù)美讣校€可能會出現(xiàn)訟爭款項的給付原因在某一具體案件中無法查明的情形。此時即使有前訴判決的存在，亦不得進行有責推定，直接視為無法律上的原因。根據(jù)舉證規(guī)則，主張不當?shù)美环接辛x務證明給付的“無因性”，給付有因或給付原因無法查明的，均屬于主張不當?shù)美环脚e證不能的情形，均應由主張不當?shù)美环匠袚e證不利的后果。在最高人民法院（2013）民申字第2332號裁定書中，法院認為案件是否構(gòu)成不當?shù)美P(guān)鍵在于舉證責任的分配，而不當?shù)美讣斢芍鲝埐划數(shù)美环匠袚e證責任。前訴中主張不當?shù)美环降拿耖g借貸訴求被駁回并不能必然推定給付行為欠缺意思表示，只是基于現(xiàn)有證據(jù)，給付原因無法證明，在查明給付原因之前，不能有責推定，直接視為無法律上的原因。
三、結(jié)論
綜上所述，對于不當?shù)美讣?，應當嚴格按照舉證責任分配規(guī)則，根據(jù)案件實際情況判斷不當?shù)美欠癯闪?。對于由民間借貸轉(zhuǎn)化而來的不當?shù)美讣?，或由其他前訴案件轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣?，不能否認前訴案件對不當?shù)美讣徖砑鞍讣聦嵳J定的影響，但同時也不能僅憑前訴的裁判結(jié)果直接推定或否定給付的“無因性”。
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一、法律不禁止民間借貸合同
目前對民間借貸比較明確權(quán)威的定義是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《借貸規(guī)定》）第一條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以《擔保法》規(guī)定的方式設(shè)定擔保的，可以認定為有效。當前法律、行政法規(guī)沒有禁止民間借貸的規(guī)定。有觀點認為，央行1996年的《貸款通則》明確規(guī)定，貸款人系指“在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構(gòu)”，貸款的發(fā)放和使用應當符合國家的法律、行政法規(guī)和中國人民銀行的行政規(guī)章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，嚴格來說是不合法的。筆者認為這個理解并不妥當。從法律解釋來說，并非任何法律條文都可做反對解釋。所謂反對解釋，是指依照法律規(guī)定的文字，推論其反對的結(jié)果，籍以闡明法律的真實含義。比如《刑法》第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。可做反對解釋：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?？梢钥闯觯顿J款通則》第二條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內(nèi)涵來明確或者說限制《貸款通則》的規(guī)范范圍，并非包括條件假設(shè)、行為模式和法律后果的法律規(guī)則，更談不上之間的邏輯關(guān)系，自然不可做反對解釋，認為是對除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規(guī)章都算不上的《貸款通則》，還達不到《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條規(guī)定的效力等級，其作為禁止民間借貸的依據(jù)是不成立的。
最高法院1991年頒布《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護，《借貸規(guī)定》從緩解企業(yè)融資難題、規(guī)范民間借貸市場的實際效應出發(fā)，進一步認可了對企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要而相互拆借資金的行為。第十條規(guī)定，除自然人之間的借款合同外，當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定的合同無效情形列在總則中，屬于一般性的規(guī)定?！督栀J規(guī)定》第十四條對企業(yè)間借貸應當認定無效的情形作出了具體規(guī)定，主要是考慮到生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務，必然嚴重擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂，客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價，可以看作是《合同法》第五十二條第四款的細化，并非對民間借貸合同的禁止性規(guī)定。
二、法律并不禁止民間借貸的不動產(chǎn)抵押登記
國務院《不動產(chǎn)登記暫行條例》賦予了不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記不動產(chǎn)權(quán)利的職權(quán)，第五條規(guī)定了予以登記的包括抵押權(quán)在內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)利。行政機關(guān)的權(quán)力具有權(quán)責一致性，既不可越權(quán)行使，也不可放棄行使。除了第二十二條不予登記的情形外，登記機構(gòu)不應拒絕相對人的登記申請。目前法律、行政法規(guī)對民間借貸的不動產(chǎn)抵押登記并未有禁止性規(guī)定。
有觀點認為，《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》（國土資發(fā)〔2012〕134號》明確規(guī)定：“依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。因此，不符合此規(guī)定的抵押登記不應辦理。筆者認為，此條做反對解釋也是不恰當。德國學者庫魯格認為法律條文可否做反對解釋，取決于“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內(nèi)涵的包含”及“相互的包含”邏輯關(guān)系。依照反對解釋的邏輯規(guī)則，如果將“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準設(shè)立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個可以做反對解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對解釋為“非白馬不是馬”，因為馬的顏色不止白色，其反對解釋自不能成立。既然從《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》做反對解釋不能成立，那么只要不存在第二十二條規(guī)定的不予登記情形，登記機構(gòu)就應按照法律賦予的職責對民間借貸的不動產(chǎn)抵押予以登記。
三、自然人借貸合同的不動產(chǎn)抵押登記不違反抵押權(quán)的從屬性
有觀點認為，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效（《合同法》第二百一十條）。相對人來申請抵押登記時往往款項尚未借出，借款合同尚未生效，且款項是否借出不在登記機構(gòu)的審查范圍，登記機構(gòu)也無法審查。擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效時，擔保合同也無效（《物權(quán)法》第一百七十二條）。因此，登記機構(gòu)進行抵押權(quán)登記時抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權(quán)的從屬性。對借款人來說，進行抵押權(quán)登記后可能面臨借款未到位，借款合同無效的風險。
傳統(tǒng)民法理論認為，抵押權(quán)具有從屬性，抵押權(quán)的成立以債權(quán)的存在為前提，債權(quán)若不存在，則抵押權(quán)也不成立。但隨著社會的發(fā)展，為促進社會經(jīng)濟活躍和充分發(fā)揮抵押物的效用，法學理論界對抵押權(quán)的從屬性已經(jīng)從寬要求，只要將來實行抵押權(quán)，拍賣抵押物的時候，有被擔保債權(quán)存在即可，在抵押權(quán)成立的時候有無債權(quán)的存在無關(guān)緊要。因為抵押權(quán)旨在擔保債權(quán)的清償，因此抵押權(quán)實行時（即取得抵押物的交換價值時），必須要有可得而確定的擔保債權(quán)存在。這也是最高額抵押的理論基礎(chǔ)。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是采納這一觀點的。德國民法典第一千一百一十三條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定。瑞士民法更進一步，其民法典第八百二十四條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔保。從司法實踐看，最高法院對此也是認可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發(fā)展有限責任公司（以下簡稱蓮花湖旅游公司）與武漢世紀宏祥物業(yè)管理有限公司湖北蓮花湖物業(yè)有限公司借款擔保合同糾紛案中認為，湖北省高級人民法院在一審中推定了四份房屋他項權(quán)證所涉抵押合同與主債權(quán)之間的對應關(guān)系，上述推定的事實與二審查明的事實相符。其中，陽抵字第05-98008號房屋他項權(quán)證系1998年4月2日頒發(fā)，早于其擔保的1998年9月30日簽訂的98023號銀行承兌契約所產(chǎn)生的主債權(quán)；陽抵字第05- 970060號房屋他項權(quán)證系1997年7月4日頒發(fā)，早于其擔保的1997年7月24日訂的98038號人民幣資金借款合同所產(chǎn)生的主債權(quán)。因先設(shè)定抵押權(quán)后訂立主債權(quán)合同是雙方當事人之間的真實意思表示，現(xiàn)行法律亦無抵押權(quán)不得先于主債權(quán)設(shè)定的禁止性規(guī)定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，故抵押權(quán)不能先于主債權(quán)設(shè)定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前，不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理抵押登記時均要求提供抵押合同和主債權(quán)合同，因此在登記時無論被擔保的債權(quán)在登記時是否有效成立，只要被擔保的主債權(quán)金額和擔保范圍可以確定，則第三人可以據(jù)此評估進行法律行為面臨的風險，有效起到保護交易安全的作用。
另一方面，由于我國實行債權(quán)形式主義的登記模式，《物權(quán)法》第十五條區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為的不同效力，那么理所應當?shù)?，申請人之間形成成立抵押權(quán)的合意，并由登記機構(gòu)以登記的形式固定下來，依《物權(quán)法》的規(guī)定而生設(shè)立物權(quán)的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。由于我國不承認物權(quán)行為的無因性，則物權(quán)行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權(quán)也隨之無效。此時縱然抵押權(quán)已經(jīng)登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權(quán)登記，不至于影響抵押人的利益。
四、民間借貸合同的效力不應由不動產(chǎn)登記機構(gòu)審查
有觀點認為民間借貸合同是否有效，登記機構(gòu)難以認定，因此登記機構(gòu)應謹慎登記，甚至不予登記。筆者認為，從《借貸規(guī)定》關(guān)于民間借貸合同效力的規(guī)定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第五十二條的規(guī)定情形就可認定生效?！督栀J規(guī)定》第十四條規(guī)定的非自然人間的民間借貸合同不應存在的情形可以看做是《合同法》第五十二條的細化類型。
目前，法律、行政法規(guī)并未針對民間借貸合同進行專門的禁止性定，《合同法》第五十二條規(guī)定的情形是所有有效的合同都不應存在的情形。因此，如果說登記機構(gòu)需要審查民間借貸合同的效力，難道不應該同樣審查買賣合同、贈予合同的效力么？如果登記機構(gòu)需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的情形（《借貸規(guī)定》第十四條第一款），難道不應該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形么。對登記機構(gòu)而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務，只會將登記機構(gòu)推入尷尬境地，徒然承擔了重大的責任，卻既無能力進行實質(zhì)審查，也無權(quán)力認定審查結(jié)果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機構(gòu)何德何能可以經(jīng)自由心證徑行判定。同理，除違反違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的情形外，登記機構(gòu)也不應審查民間借貸合同是否存在《借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形。要求民間借貸產(chǎn)生的合法債權(quán)才可以作為抵押權(quán)登記中的主債權(quán)只會給自己套枷鎖。申言之，登記機構(gòu)在民間借貸合同抵押登記中需要承擔的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務，這就包括對合同是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的審查。除此之外對合同效力的審查都是給自己背一個無法承擔的重擔，合同效力的審查也不應成為登記機構(gòu)的審查內(nèi)容。
五、民間借貸合同被認定無效時不動產(chǎn)登記機構(gòu)不需要擔責
