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2011年開始民間借貸糾紛案件持續(xù)上升，至2012年更是以幾何式倍數(shù)增長，至此它已經(jīng)成為法院案件收案的重要類型。民間借貸糾紛案件呈現(xiàn)案件總量高位運行，案件審結(jié)低位徘徊的現(xiàn)象。為緩解辦案壓力，部分基層法院將民間借貸糾紛案件一概以速裁程序?qū)徖?，也有基層法院則對一些系列案件采用立案調(diào)解的模式審結(jié)，這種方式在提高審理效率的同時也或多或少存在問題。
（一）固有模式之現(xiàn)狀
1、異軍突起的速裁程序
速裁程序作為民事訴訟程序的簡化形式，通過合理會賠法官與當(dāng)事人訴訟事項，以及通過強(qiáng)化法官的訴訟指揮權(quán)和當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)等方式來加快訴訟進(jìn)程的效果。
自2003年最高人民法院在《關(guān)于落實23項司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》中指出："對簡單的民事案件適用簡易程序速裁，減輕涉訴群眾的訴累"之后，速裁庭如雨后春筍般建立起來，也成為東部沿海城市在應(yīng)對2011年－2012年期間高發(fā)的金融案件必不可少的機(jī)構(gòu)之一。
民間借貸糾紛案件作為案情簡單，法律關(guān)系單一的案件，一方面當(dāng)事人為節(jié)省訴訟時間，另一方面法院為加快案件辦理效率，通常會選擇速裁程序進(jìn)行審理。正是速裁程序的異軍突起，極大地緩解了民間借貸糾紛等金融案件帶來的高收案量的沖擊。雖然我們倡導(dǎo)適用速裁程序需要當(dāng)事人合意，也提出速裁程序適用于訴訟的各個階段，但沒有具體的規(guī)定。因此，在東部沿海地區(qū)，一些基層法院在民間借貸糾紛案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民間借貸糾紛案件適用速裁程序?qū)徖怼?/p>
2、調(diào)解中心與商事業(yè)務(wù)庭
部分未設(shè)立速裁庭的基層法院，也有一些法院設(shè)立了調(diào)解中心，對簡單的案件進(jìn)行立案前的調(diào)解，并制作法律文書予以確認(rèn)。調(diào)解中心的出現(xiàn)，其性質(zhì)上與速裁程序接近，但又有所區(qū)別。在民間借貸糾紛高發(fā)期間，調(diào)解中心同樣起到了減少當(dāng)事人訴累，合理分配司法資源的作用。
當(dāng)然調(diào)解中心不是真正的訴訟程序，因此，在這些法院中，審理民間借貸糾紛案件主要還是負(fù)責(zé)商事案件的業(yè)務(wù)庭，其審理也按照簡易程序或者普通程序進(jìn)行審理。
（二）固有模式之分析
縱觀上述幾種審理模式，不論是速裁程序還是調(diào)解中心的調(diào)解或者商事業(yè)務(wù)庭一般審理，筆者發(fā)現(xiàn)，經(jīng)速裁程序與調(diào)解中心的案件，其再審率較其他程序?qū)徖矸绞礁摺?/p>
筆者以近三年L市再審案件為藍(lán)本分析如下：
1、基本情況
2010年至2012年期間，L市共受理的再審案件52件，其中民間借貸案件37件。2011年，L市民間借貸糾紛案件收案總量達(dá)1562件，隨之而來的是民間借貸再審案件達(dá)32件，較上一年度上升433％。2012年在受理的5件再審案件中，民間借貸糾紛案件占40％。
2、案件總體特點：
一是以虛假訴訟為主。從2010年、2011年受理的案件總量上看，涉及虛假訴訟的案件占當(dāng)年總量的0.46％和2.05％。以2011年為例，當(dāng)年L市受理的再審案件中涉及虛假訴訟案件達(dá)100％。
二是經(jīng)速裁程序或者調(diào)解程序進(jìn)入再審為主。
以2011年為例，當(dāng)年進(jìn)入再審程序的民間借貸糾紛案件，一審均以調(diào)解結(jié)案；又以2012年為例，該年涉及民間借貸糾紛的案件，由于被告方送達(dá)不至徑直判決的占20％。原本以期通過速裁程序或者立案調(diào)解給當(dāng)事人減輕訴累的初衷，卻被一些當(dāng)事人惡意利用，成為牟取自身利益的工具。
三是案件標(biāo)的額較大，牽涉面較廣。
調(diào)解案件以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)，而速裁案件則要求案情簡單明了。從近年進(jìn)入再審程序的案件上看，部分一審期間調(diào)解或者速裁的案件，其標(biāo)的額較大，尤其是系列案件，總標(biāo)的額達(dá)百萬，且此類案件牽涉的面較廣，涉及人員達(dá)數(shù)十人。在2011年再審的民間借貸糾紛系列案件中，涉及人員達(dá)三十多人，涉案的標(biāo)的額最大的達(dá)45萬元，最小的也有3.5萬元。
較高的再審率和改判發(fā)回率，我們不得不思考，固有模式對民間借貸糾紛案件審理，出現(xiàn)的缺陷與不足。
二、現(xiàn)行審理模式之缺陷
（一）缺陷之一：自由選擇之下的個人非法利益的牟取
采用速裁程序?qū)徖淼陌讣疤崾?雙方當(dāng)事人均同意放棄或者縮短法律規(guī)定的有關(guān)應(yīng)訴答辯和證據(jù)交換期限等訴訟期間。"也就是說，速裁程序的啟動需要原、被告雙方當(dāng)事人的合意。事實上，東部沿海的大部分基層法院，對民間借貸糾紛案件，雙方當(dāng)事人無異議的，大多先由速裁庭進(jìn)行審理，而這些案件也大多以調(diào)解的形式結(jié)案。雖然當(dāng)事人程序的選擇權(quán)已然融入實際操作中，但過多的自由選擇也出現(xiàn)了弊端。
實踐中，涉及民間借貸糾紛案件當(dāng)事人互相串通，利用速裁程序自由選擇、程序簡單等特點，虛擬案件事實，騙取法院裁判文書的情形屢見不鮮。近兩年民間借貸糾紛案件的高發(fā)，一些瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)主利用速裁程序，或者虛構(gòu)民間借貸事實，或者虛構(gòu)債權(quán)人，或者自愿調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，制作調(diào)解書，騙取法院法律文書，參與執(zhí)行分配，以達(dá)到躲避債務(wù)，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的。但在隨后執(zhí)行中，往往被其他關(guān)聯(lián)案件當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)，繼而進(jìn)入再審。
（二）缺陷之二：案件效率與程序公正的沖突。
采用一般程序?qū)徖淼陌讣?，一方面為提高案件審理效率，縮短案件審理期限，對民間借貸糾紛案件而言，就意味著案件從立案到審結(jié)只要短短的幾天，另一方面被告送達(dá)地址的缺失為案件順利審結(jié)造成極大的困擾。大量的實踐證明，送達(dá)仍然是民間借貸糾紛案件面臨的主要問題。從送達(dá)方式而言，民間借貸糾紛案件被告或因欠債外出打工或因地址變更，甚至無法查詢，因此通常采用公告送達(dá)或者留置送達(dá)。法律上所規(guī)定的留置送達(dá)必須要有見證人在場并簽字，從實踐上看，這一做法很難實現(xiàn)。另一種公告送達(dá)的方式雖然在程序上合理合法，但由于民間借貸糾紛案件被告送達(dá)地址的不確定性，容易造成原告為達(dá)到訴訟目的，刻意隱瞞被告已變更地址的事實。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隱瞞被告變更地址的事實，繼而進(jìn)入再審程序的案件。
送達(dá)問題在任何一個程序中都存在，在民間借貸糾紛案件高發(fā)的現(xiàn)在，問題尤其突出。提高審判效率為優(yōu)先，那么在送達(dá)案件的問題上，送達(dá)的責(zé)任更多地轉(zhuǎn)嫁給原告，極有可能造成程序上的不公正；若嚴(yán)格送達(dá)程序，未送達(dá)案件需要逐一進(jìn)行后續(xù)的地址確認(rèn)，責(zé)任更多地由法院承擔(dān)，那么在審判效率上勢必有所影響。
缺陷之三：單打獨斗式審理
從目前審理民間借貸糾紛案件來看，法院是應(yīng)對民間借貸糾紛的主要部分，而商事業(yè)務(wù)庭則是首當(dāng)其沖。單一的審理模式出現(xiàn)的是人手短缺、司法資源嚴(yán)重匱乏、錯案瑕疵案層出不窮的局面。規(guī)范民間借貸制度尚未建立，小額貸款制度尚在摸索階段，政府引導(dǎo)力度不夠，越來越多的民間借貸糾紛隨著經(jīng)濟(jì)的起伏涌向法院。法官一面忙于應(yīng)對不斷增長的案件，一面無暇顧及可能會出現(xiàn)的差錯，也就談不上案件討論、審執(zhí)兼顧、預(yù)防虛假訴訟幾個字了。
近年來類似于一審階段送達(dá)不至、審核材料不仔細(xì)、執(zhí)行不到位等已經(jīng)成為案件再審、改判發(fā)回重審的案件主要原因。
三、建立科學(xué)的民間借貸案件審理模式
隨著民間借貸糾紛案件在數(shù)量上的增多，其法律關(guān)系也從原本簡單到現(xiàn)在復(fù)雜多變的，筆者認(rèn)為在審理民間借貸糾紛案件應(yīng)建立科學(xué)的審理方式：
（一）提高訴訟效率：建立小額訴訟程序
小額訴訟程序是指基層法院及排除法庭審理的數(shù)額較小、案件事實清楚、爭議不大的某幾種特定類型的案件所適用的簡易程序。①它區(qū)分于速裁程序，更為便捷和簡單，建立小額訴訟程序能夠緩解短缺的司法資源，提高訴訟效率，適合小額的民間借貸糾紛案件。
1、小額的限定。筆者認(rèn)為，民間借貸糾紛案件中，對于小額訴訟案件，比如一萬元以下或者五萬元以下案件，可以以當(dāng)事人選擇為基礎(chǔ)進(jìn)入該程序。
對于訴訟標(biāo)的的確定，不妨參考其他國家。在日本，規(guī)定30萬日元以下，德國則規(guī)定為1200馬克以下。②我國最高院也成規(guī)定了"對當(dāng)事人的劃入關(guān)系單一，事實清楚，爭議標(biāo)的金額不足5萬元（含本數(shù)）的給付之書，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認(rèn)為，可以參照這一規(guī)定，將民間借貸糾紛案件進(jìn)入小額訴訟的標(biāo)的最高限定為5萬元。
2、當(dāng)事人的選擇權(quán)。速裁程序中，要適用速裁程序必須要求當(dāng)事人合意。小額訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)以原告選擇權(quán)為主。比如在德國，小額訴訟的適用取決于原告訴狀的確定的數(shù)額而不需要當(dāng)事人的申請。日本則賦予原告對程序的選擇，也賦予被告程序轉(zhuǎn)化的權(quán)利。我國法律充分保護(hù)當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利，因此既可以按照訴狀的數(shù)額來確定，也可以按照原告方的申請來啟動，當(dāng)然對于被告方應(yīng)當(dāng)賦予異議申請的權(quán)利。
（二）保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益：完善速裁程序
速裁程序是目前普遍適用的程序，筆者認(rèn)為雖然最高院規(guī)定了速裁程序的適用范圍是事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的案件，但仍然比較寬泛。就民間借貸糾紛案件而言，大部分案件都是事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，而且爭議也不大。也就是這樣的案件，卻在當(dāng)下最容易被虛假訴訟案件所偽裝。
因此民間借貸糾紛案件不能夠單一地，一概地劃入速裁程序，只可以對事實清楚，法律關(guān)系簡單，標(biāo)的額較小的案件采用速裁程序，以避免當(dāng)事人利用速裁程序進(jìn)行惡意訴訟。
1、對于金額問題的限定，在學(xué)界有許多不同的劃分。筆者認(rèn)為我國最高院已經(jīng)規(guī)定了"對當(dāng)事人的劃入關(guān)系單一，事實清楚，爭議標(biāo)的金額不足5萬元（含本數(shù)）的給付之書，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認(rèn)為，可以參照這一規(guī)定，與小額訴訟程序一樣，將民間借貸糾紛案件進(jìn)入速裁的標(biāo)的最高限定為5萬元。
2、當(dāng)事人的選擇權(quán)的限定?；诿耖g借貸糾紛案件的特點，一般情況下，當(dāng)事人可以選擇速裁程序，但是過度的自由選擇適得其反。筆者認(rèn)為有兩種情況應(yīng)當(dāng)限定：
一是對不能夠進(jìn)行直接送達(dá)的民間借貸糾紛案件能夠自由選擇速裁程序。公告、留置等民間借貸糾紛案件，有可能會出現(xiàn)被告地址不確定、被告真實性確認(rèn)等復(fù)雜問題，這些問題是查明案件是否是虛假訴訟的關(guān)鍵，因此這種情形下，當(dāng)事人不能夠單一地選擇。
二是超過速裁程序限定標(biāo)的額的案件不能夠自由選擇速裁程序。大標(biāo)的額或者較大標(biāo)的額的民間借貸糾紛案件往往涉及到企業(yè)破產(chǎn)或者個人非法集資等問題，牽涉面較廣，牽涉案件類型較多，這類案件極有可能混雜著部分虛假訴訟案件，因此不能夠選擇。
（三）加強(qiáng)審查力度：一般程序中案件的審理
一是標(biāo)的額較大案件需要經(jīng)過謹(jǐn)慎審查。要對一些標(biāo)的額較大、涉案被告為同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特別授權(quán)的借貸案件重點審查。這類案件不能夠輕易進(jìn)入速裁程序或者進(jìn)行立案前的調(diào)解，應(yīng)當(dāng)以一般的簡易程序或者普通程序進(jìn)行審理，使原、被告雙方進(jìn)行充分的答辯。
二是證據(jù)認(rèn)定的細(xì)化。對涉及借貸事實的有關(guān)證據(jù)，特別是現(xiàn)金交付的案件，要對交付憑證、交易習(xí)慣、當(dāng)事人之間的關(guān)系等進(jìn)行詳細(xì)審查，對非現(xiàn)金支付的案件，要對銀行交易憑證、當(dāng)事人支付能力以及支付方式等進(jìn)行詳細(xì)核查，進(jìn)行綜合判斷。對利率超過人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率4倍之外的利息明確不予保護(hù)，對可能涉及非法集資等違法行為，及時移送公安進(jìn)行偵查。
（四）更新審理理念：仔細(xì)對待每一個案件
對民間借貸糾紛案件的審理曾一度停留在案件法律關(guān)系簡單，借貸關(guān)系明了，審理難度不大的層面上，即便是出現(xiàn)幾個虛假訴訟案件，也是極其個別。直到近幾年，虛假訴訟案件上升，民間借貸糾紛出現(xiàn)復(fù)雜化，比如賭博借貸、模糊借貸、集團(tuán)案等出現(xiàn)，使原本審理民間借貸糾紛案件方式受到前所未有的沖擊。
因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)摒棄原有的審理觀念，為了調(diào)解而調(diào)解，為了結(jié)案而結(jié)案，要與時俱進(jìn)，將每一個民間借貸糾紛案件進(jìn)行仔細(xì)審核、分析，要盡可能地避免虛假訴訟案件出現(xiàn)。
（五）社會聯(lián)動：健全民間借貸相關(guān)制度
一是規(guī)范小額貸款制度。近兩年之所以民間借貸案件突發(fā)增長，重要原因之一就是大量的小型企業(yè)受到國際金融影響，繼而破產(chǎn)。這些小型企業(yè)的資金主要來源是周邊的朋友、親屬等熟人關(guān)系介紹的借貸。一旦企業(yè)破產(chǎn)，無法歸還欠款，繼而產(chǎn)生系列的民間借貸糾紛案件。因此規(guī)范小額貸款制度有利于規(guī)范民間資本的規(guī)范流動。
二是設(shè)立民間借貸登記備案制度。民間借貸登記備案制度使民間借貸合法化、規(guī)范化，明確民間借貸的資金用途，并能夠避免高息非法借貸的發(fā)生。目前溫州已經(jīng)開始試點實施了這一制度。
注釋：
民間借貸是指在借貸雙方都認(rèn)定有效，發(fā)生在公民、法人、以及其他組織之間的資本借貸行為。值得注意的是，《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)指出民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。不可否認(rèn)，民間借貸具有及時、簡便、靈活等特點，對銀行信貸體系起著拾遺補(bǔ)缺的作用。特別是在目前銀根緊縮的大背景下，民間借貸可謂是中小企業(yè)的“及時雨”。然而，民間借貸高利潤的背后也存在高風(fēng)險。一方面，民間借貸的合法性一直飽受質(zhì)疑，民間借貸有向高利貸方向發(fā)展的趨勢。另一方面，民間借貸沒有嚴(yán)格的法律規(guī)范，其借貸程序不規(guī)范，給民間借貸糾紛的發(fā)生埋下隱患。
二、民間借貸存在的主要問題
（一）借貸程序混亂，信用缺失嚴(yán)重。
我國民間借貸基本是各司各法，沒有一個統(tǒng)一的借貸程序，主要表現(xiàn)為：借貸手續(xù)不齊全、不規(guī)范，借貸缺乏有效的擔(dān)保，借貸隨意性強(qiáng)，借貸資金用于非法領(lǐng)域。這些問題造成了民間借貸的信用缺失，不僅使出借人和借入人的利益都得不到保證，而且還擾亂了正常的金融秩序。除此之外，民間借貸參與者對于借貸違約情況的處理手段非常單一和粗暴，雇傭打手，施加酷刑等違法行為屢禁不止，嚴(yán)重影響了社會的和諧和穩(wěn)定。
（二）新債償還舊債，惡性資金循環(huán)。
一般來說，民間借貸的利息較高。在一定程度上，民間借貸在短期內(nèi)確實能解決中小企業(yè)融資難問題。然而，中小企業(yè)為此付出的代價也十分沉重。中小企業(yè)本身盈利能力較低，民間借貸沉重的利息包袱壓得許多中小企業(yè)喘不過氣來。因此，不少中小企業(yè)就靠借新債還舊債來緩解自身的債務(wù)壓力，形成一個惡性的資金循環(huán)鏈條。一旦資金鏈斷裂，借出人血本無歸，隨之引起一系列社會糾紛。
（三）立法嚴(yán)重欠缺，缺少有效監(jiān)管。
目前，我國關(guān)于民間借貸的立法缺位的。第一，沒有個人破產(chǎn)制度，這直接引發(fā)了借貸關(guān)系破裂后借貸雙方的激烈沖突，引發(fā)社會矛盾。第二，法律對于民間借貸、高利貸、非法集資的法條解釋都較為簡略，不能實行切實有效的監(jiān)管。第三，由于民間借貸問題的敏感性很高，相關(guān)部門對于民間借貸糾紛的處理也十分簡單，不能起到規(guī)范民間借貸市場的作用。
三、解決民間借貸問題的建議
（一）適當(dāng)降低信貸門檻，努力提高金融服務(wù)。
民間借貸需求之所以如此旺盛，很大一部分原因是銀行的信貸門檻過高，中小企業(yè)拿不到貸款?？梢院敛华q豫地說，銀行的“惜貸”行為是造成民間借貸飛速發(fā)展的主要原因。也正是由于民間借貸的瘋狂需求，導(dǎo)致了其畸形的發(fā)展。因此，降低信貸門檻，提高金融服務(wù)水平，這是緩解民間借貸畸形發(fā)展的一劑良藥。
（二）引導(dǎo)民間借貸發(fā)展，促成游資和企業(yè)對接。
民間借貸對正規(guī)金融的補(bǔ)充作用是不言而喻的，政府應(yīng)該加以積極的引導(dǎo)。努力把民間借貸從“地下”帶到“地上”，這應(yīng)該是中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期金融改革的一個重要方向。政府應(yīng)該適當(dāng)放寬民間借貸的制度條件，允許成了小額貸款公司，使民間借貸和企業(yè)的需求對接起來，讓民間借貸陽光化、產(chǎn)業(yè)化。最終形成一條利息合理、用途合法、借貸程序規(guī)范，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)的良性循環(huán)資金鏈。
（三）加強(qiáng)金融知識宣傳，提高居民的風(fēng)險意識。
民間借貸要規(guī)范化，不能缺少借貸主體的正確參與和積極配合。然而，目前我國居民的金融知識普遍偏少，大多數(shù)人對民間借貸的風(fēng)險并不了解，對民間借貸的法律法規(guī)也沒有研究。因此，政府應(yīng)多開展金融知識方面的宣傳活動，使居民能夠知曉民間借貸的規(guī)則和風(fēng)險，正確引導(dǎo)居民投資，使其理性的對待民間借貸的高利潤狀況，避免盲目跟風(fēng)，減少上當(dāng)受騙的悲劇。
（四）完善民間借貸立法，全面規(guī)范民間借貸。
民間借貸的立法幾乎是一片空白，這直接加大了許多民間借貸糾紛案件審判的難度。首先，完善立法，使民間借貸有法可依，為民間借貸的科學(xué)發(fā)展提供法律保障。其次，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該密切注意貸款走向，嚴(yán)禁借貸放債情況出現(xiàn)。再者，對于民間借貸獲得的利息收入也應(yīng)該納稅，防止游資牟取暴利。最后，對于非法集資的行為要堅決打擊。
四、結(jié)語
面對目前紛繁復(fù)雜的民間借貸糾紛案件，相關(guān)部門要冷靜對待，正確處理，合理引導(dǎo)。我們堅信只要完善民間借貸的立法，并對民間借貸進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，最終形成一條利息合理、用途合法、借貸程序規(guī)范，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)的良性循環(huán)資金鏈，民間借貸的明天定會大放異彩，為社會主義現(xiàn)代化事業(yè)建設(shè)增磚添瓦。
（作者：河南大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)2009級學(xué)生）
參考文獻(xiàn)：
[1]王海平.民間信貸的現(xiàn)狀分析及規(guī)范方式探討.中國商界.2010.07.
關(guān)鍵詞：民間借貸；成因；規(guī)制措施
中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）32-0149-02
一、民間借貸的界定
民間借貸又稱民間貸款，它與正規(guī)貸款既相互補(bǔ)充又相互競爭，廣義上，民間借貸是處在國家宏觀調(diào)控與金融監(jiān)管之外，除正規(guī)貸款外的貸款，民間借貸不出現(xiàn)在官方的統(tǒng)計報表中，同時也不受法律保護(hù)，它是一種非正規(guī)的金融活動。民間借貸是市場經(jīng)濟(jì)下企業(yè)融資活動的產(chǎn)物，當(dāng)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)出現(xiàn)總量與結(jié)構(gòu)供給不足時，它又成為必要的補(bǔ)充。民間借代的主體僅包括純粹的民事主體，但是不包括金融機(jī)構(gòu)，它可以發(fā)生在任何民事主體之間。民間借貸是一種民事行為，筆者認(rèn)為民間借貸是指存在于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的，它是以貨幣資金為標(biāo)準(zhǔn)的價值讓渡及本息償付為內(nèi)容的發(fā)生在非金融機(jī)構(gòu)的各種經(jīng)濟(jì)主體之間的活動。
二、民間借貸激增的發(fā)生機(jī)制
1.民間資本日益增多，融資渠道不暢，人們轉(zhuǎn)變投資方式
我國近年來經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，使得人們手中的財富越來越多，加之人們投資意識的增強(qiáng)，房地產(chǎn)、股票市場火爆，但這些投資行業(yè)高回報高風(fēng)險，專業(yè)知識要求較高，而傳統(tǒng)的借貸方式投資較安全，程序簡便易操作，既能使借貸者較快取得收益，還免除正規(guī)貸款、投資的必要的工商、稅收、銀行等的手續(xù)，節(jié)省資本，因此民間借貸成為人們投資的首選方式。
2.銀行貸款門檻過高，程序繁雜，人們轉(zhuǎn)向民間融資
首先，銀行的貸款門檻過高，把那些沒有足夠的財產(chǎn)作抵押或者提供信譽(yù)良好實力雄厚的擔(dān)保人提供擔(dān)保的貸款者拒之門外；其次，銀行為了避免金融風(fēng)險，嚴(yán)把放貸關(guān)，貸款程序復(fù)雜，人們轉(zhuǎn)而投向見效快，程序簡捷的民間融資。
3.基層金融機(jī)構(gòu)功能的衰退
金融體制改革后，我國四大銀行基層網(wǎng)點的減少與信貸管理體制的集中化，最終，以這些正規(guī)、普遍的融資方式作為基礎(chǔ)的基層城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在很大程度上導(dǎo)致了功能性疲軟。同時，在資金實力、服務(wù)功能方面，像農(nóng)村信用社這樣的中小金融機(jī)構(gòu)也無法從根本上填補(bǔ)這種缺位。所以，中小型企業(yè)走民間借貸這條路是必然的選擇，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在推動力和市場自身規(guī)律的作用，
4.高回報率進(jìn)一步活躍了民間借貸市場
由于民間借貸利率比同期銀行貸款利率高出幾倍，所以出現(xiàn)了民間借貸發(fā)展勢頭迅猛的趨勢。尤其是在當(dāng)前正規(guī)融資渠道走勢低迷的形勢下，民間借貸的優(yōu)勢更見凸顯。
5.作為民間信貸運作機(jī)制基礎(chǔ)的親緣、地緣為紐帶的關(guān)系本位促進(jìn)了其發(fā)展
民間金融機(jī)構(gòu)在放貸時是以借款人和中介人的信用為基礎(chǔ)的，它一般不以抵押或擔(dān)保必要條件。這種方式有著道德約束的保障，發(fā)生的是個人的關(guān)系，屬于民事行為，訴訟方便，避免了與銀行、工商等部門的訴訟，節(jié)省訴訟資本，并且民間放貸自由靈活，對擔(dān)保品的限制較小，正因其符合傳統(tǒng)多數(shù)人民的風(fēng)俗習(xí)慣，道德標(biāo)準(zhǔn)，故其激增在情理之中，民間借貸風(fēng)險正是依靠親緣和熟人關(guān)系來維護(hù)，才使得其勢如破竹、發(fā)展迅猛。
6.借貸雙方具備各自的相對優(yōu)勢
民間借貸的貸款方之所以熱衷于選擇民間借貸方式而舍棄其他投資手段，正是看中了這種方式可以為其實現(xiàn)利潤最大化。對于借款人而言，選擇民間借貸是為了擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，獲取更大收益，即使民間借貸需要付出高成本，其仍能迅速緩解燃眉之急，日后收益足以彌補(bǔ)現(xiàn)實損失，仍有利可圖，盡管存在銀行等金融機(jī)構(gòu)，但其融資成本過高，故其自然會選擇民間借貸。民間借貸對雙方都有利益可圖，為民間借貸的長期存在提供了條件。
三、民間借貸完善、規(guī)制的措施
鑒于以上對民間借貸激增成因的分析以及其自身固有的參與主體及其資金來源的廣泛性、借貸方式的靈活性、借貸形式多樣化、借貸期限長期化、借貸利率市場化的特點，并根據(jù)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段及實踐，本文在堅持對民間借貸的規(guī)制采取有重點，依分類的原則下，對其體制的完善從以下幾個方面提出對策性建議。
1.制定《新型民間借貸機(jī)構(gòu)法》
首先應(yīng)明確在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)條件下，民間借貸機(jī)構(gòu)有其存在的現(xiàn)實必要性，亟須法律對其主體合法性給予明確規(guī)定，以求與現(xiàn)有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)共存，所以允許民間閑散資金參與現(xiàn)有融資市場勢在必行，制定《新型民間借貸機(jī)構(gòu)法》刻不容緩；其次應(yīng)當(dāng)明確其具體職能，服務(wù)于民營經(jīng)濟(jì)主體。這樣，以法律對其職能、內(nèi)容、形式等予以明確，使其與現(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)實現(xiàn)體制融和、對接、在這一指導(dǎo)思想指引下完善具體立法體系。
2.建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動
在立法上，以分類規(guī)制的方法，規(guī)范民間借貸的法律體系，具體應(yīng)包括三個部分：一是我國現(xiàn)有的相關(guān)普通民事法律主要用以規(guī)范非針對性的個人借貸行為；二是相關(guān)主體法用來規(guī)制特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的融資法律關(guān)系；三是專門的民間借貸法適合規(guī)范以具有商業(yè)目的并以從事此行為為經(jīng)常性活動的機(jī)構(gòu)和個人的法律行為。同時，從民間借貸的主體、利率、區(qū)域、資金來源等方面有重點的制定有針對性的法律法規(guī)，以有利于民間借貸最大優(yōu)勢的發(fā)揮為原則，以民間借貸是否形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，民間借貸風(fēng)險集中度的高低來確定民間借貸的具體實施區(qū)域，堅持有層次，分步驟的立法，執(zhí)法，司法原則。
3.建構(gòu)新型民間借貸機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入制度
建立商事性借貸主體準(zhǔn)入制度，應(yīng)從以下方面完善對商業(yè)性放貸人準(zhǔn)入的相關(guān)法律：一是通過制定浮動注冊資金行為的方式以實現(xiàn)限定主體的目的；由于借貸行為的資金密集性高的特點，其注冊資本的限定遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國隊一般公司的規(guī)定。實現(xiàn)交易的安全，維護(hù)借款人的合法利益，符合其可期待利潤，最終達(dá)到金融市場秩序有條不紊地運行。正因為高門檻可以屏蔽不良放貸人的進(jìn)入，減少其風(fēng)險性，并為整個金融安全網(wǎng)的構(gòu)建提供了屏障，所以規(guī)定是適宜的。二是在審查申請人資格的方面重程序、嚴(yán)把關(guān)。把對放貸人資格的審查和主要股東、高管人員的“軟信息”審查作為重要突破口。鑒于民間放貸行為極易引起糾紛，引發(fā)犯罪，因此加大審查力度，完善相關(guān)規(guī)定，以求把那些必須有瑕疵的主體排除在健康民間借貸市場之外，應(yīng)重點審查放貸人資格中的對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”。我國民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定這方面的程度和條件，并細(xì)化程序。
4.建立健全風(fēng)險預(yù)警機(jī)制和轉(zhuǎn)移制度
通過設(shè)立由金融，法律專家組成的危機(jī)鑒定中心，提出切實，可行的方案，定期警報信息，改進(jìn)、加強(qiáng)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)的融通，實現(xiàn)點、線、面全方位立體化覆蓋，建立健全危機(jī)預(yù)警機(jī)制。對市場運行中存在的風(fēng)險進(jìn)行評估、，要求其與銀監(jiān)會相互協(xié)作，對區(qū)域內(nèi)外的隱患給予綜合評定，對危險因素加以排除，隨時追蹤、預(yù)測、分析，以期實現(xiàn)市場那個的良性互動。
5.民間貸款利率問題亟待解決
利率作為規(guī)范民間借貸的關(guān)鍵，在目前的法律框架范圍內(nèi)，民間借貸的合法性與借貸利率水平息息相關(guān)，對民間借貸利率的規(guī)制制約了民間借貸市場的完善程度以及對民間借貸的保護(hù)力度。必須設(shè)定利率限制，首先要合理規(guī)定利率上限。利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上要求具備很強(qiáng)的技術(shù)性，需要對生產(chǎn)性資本和消費性資金的收益率加以考慮，投資回報本身的風(fēng)險性、契約執(zhí)行的情況等也應(yīng)列入必須予以關(guān)注的因素，因此，有學(xué)者建議確定一個不確定的利率限制。關(guān)于高利貸的最適宜的標(biāo)準(zhǔn)，為達(dá)到公平保護(hù)借款人的目的，則不適宜制定較高標(biāo)準(zhǔn)，并且超過社會平均利潤率后，貸款的償還客觀上存在不確定性。某些借款人為償還貸款，從事違法犯罪活動，這時道德風(fēng)險的發(fā)生必然隨之而來，同時，若對高利貸的標(biāo)準(zhǔn)制定得過低，也將出現(xiàn)兩個結(jié)果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，銀行對借款人發(fā)放貸款缺乏積極性，使借款人融資出現(xiàn)困難；二是民間借貸從合法轉(zhuǎn)向地下，法律規(guī)定的相關(guān)缺失，借款人將付出更大的成本。立足我國目前的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，地下錢莊的泛濫充分對第二種可能提供了事實證明。其次需要完善高利貸法律責(zé)任制度。民間借貸立法可設(shè)置兩個利率限制標(biāo)準(zhǔn)，不同程度的違法行為承擔(dān)不同的法律責(zé)任，建立梯級過渡性的雙層法律責(zé)任制度對進(jìn)一步削弱高利貸的負(fù)作用，同時也可以減少刑事手段對經(jīng)濟(jì)活動的過多干預(yù)，以實現(xiàn)法律社會的雙效應(yīng)。
6.相關(guān)執(zhí)法部門需加強(qiáng)監(jiān)管、監(jiān)察力度，規(guī)范執(zhí)法活動中新型融資市場的秩序
嚴(yán)格控制民間貸款在公司總資產(chǎn)中的負(fù)債比例，民間借貸資金來源的風(fēng)險臨界點—禁止吸收公眾存款，不得越雷池半步，否則就是立法的嚴(yán)重缺失和執(zhí)法的不作為，必將危及金融安全。在堅守這個風(fēng)險臨界點的前提下，應(yīng)當(dāng)為民間借貸資金來源提供新的，更加多元化的解決途徑，以便于民間借貸的有序、和諧發(fā)展，提高金融市場的運作效率。以確保商業(yè)性民間借貸負(fù)債融資相關(guān)法律法規(guī)貫徹落實，規(guī)定商事性民間借貸經(jīng)營者的融資渠道。首先，“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線在立法上必須給予明確的劃分。其次，在社會主義的市場經(jīng)濟(jì)原則下，應(yīng)有層次，分步驟地放開商事性民間借貸經(jīng)營者向銀行等融資的渠道。再次，對從事三農(nóng)的民間借貸經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加大政策性融資資金支出，減少可控的風(fēng)險。最后，規(guī)定商事性民間借貸人發(fā)行金融證券，吸收非金融類企業(yè)的大額存款、資產(chǎn)證券化等融資渠道，使其具有預(yù)見性，可操作性。
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關(guān)鍵詞：民間借貸；法律屬性；立法
中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判為非法經(jīng)營罪的民間借貸“涂漢江案”，2006年浙江本色商貿(mào)有限公司的“吳英案”，2009年的浙江麗水美容院“杜益敏案”，到2010年的“臺州吳英案”，民間借貸案件接踵而至，然而，民間借貸是經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域中建立在熟人社會之上的一種資金融通渠道，它自身的法制缺陷隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展不斷顯現(xiàn)，許多業(yè)界專家認(rèn)為，監(jiān)管缺失和法律缺位是民間借貸始終游離在灰色地帶的重要原因，“法律何時為民間借貸松綁”的呼聲提上日程。
一、民間借貸的法律屬性分析
需要強(qiáng)調(diào)的是，私法與公法的區(qū)分原則為：私法是以個人自由選擇為特征，公法則以強(qiáng)制和拘束力為內(nèi)容；前者強(qiáng)調(diào)自主決定，后者須有法律依據(jù)及一定權(quán)限，任何社會在決定如何以公法或私法形成國民生活時，我們都應(yīng)對此有清楚的認(rèn)識。對民間借貸，我們首先應(yīng)明確其具備的公法和私法屬性，以便對民間借貸在整個法律體系的定位有清晰的認(rèn)識。
首先，民間借貸是指在合法自愿的前提下，個人之間、企業(yè)之間或個人與企業(yè)之間的一種游離于國家金融管制之外的融資活動。從其定義出發(fā)我們可得知民間借貸法律關(guān)系滿足民法構(gòu)成的部分要件，即合法自愿、平等主體、財產(chǎn)關(guān)系。因而，符合民法構(gòu)成要件的法律關(guān)系可由民法體系進(jìn)行規(guī)制。從現(xiàn)行法律對民間借貸的法律規(guī)定來看，由于相關(guān)專門性的法律法規(guī)還未出爐，在民法體系中合同法的借款合同則為其主要參考對象。即合同法屬于民法體系，民法體系則統(tǒng)屬于私法范疇，民間借貸則具有私法屬性則不可置疑。
其次，由于現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜，為有效率合理規(guī)范的必要，屬于私法性質(zhì)的法律中設(shè)公法規(guī)定，頗為常見并日益增加的趨勢。民間借貸的自愿平等的私法屬性毋庸置疑，然而，我們應(yīng)正視：民間借貸本身是作為國家金融體系的補(bǔ)充手段，即自然人或企業(yè)在國家的金融系統(tǒng)中不能獲得融資而尋求的另外一種融資途徑。既然作為融資補(bǔ)充方式，必定由國家強(qiáng)制手段即以公權(quán)力形式進(jìn)行干預(yù)民間借貸活動，使其符合國家意志而存在。
二、我國民間借貸的立法構(gòu)想
1.明確民間借貸的立法思想
法律原則是作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的那些綜合性、指導(dǎo)性和穩(wěn)定性的原理和價值準(zhǔn)則，反映著執(zhí)政者或立法者以法的形式確定的思想理論和基本立場。進(jìn)行民間借貸基本立法首先要求政府轉(zhuǎn)變對民間借貸的態(tài)度:應(yīng)是支持而不是壓制，事實表明，民間借貸之所以存在發(fā)展是與其自身符合市場需求相吻合的，如政府不能端正態(tài)度，必對我國中小企業(yè)融資發(fā)展產(chǎn)生阻礙，最終難免影響我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
2.勾勒民間借貸的法律框架
民間金融由灰色地帶走向陽光化，國家有關(guān)部門必須將相關(guān)民間借貸活動的法律法規(guī)完備化、系統(tǒng)化。民間借貸涉足到公法和私法的范疇，必須進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)定，比如在民法領(lǐng)域?qū)γ耖g借貸進(jìn)行定位，在其合同法中載入民間借貸合同的內(nèi)容；在刑法中破壞金融管理秩序章節(jié)中加入民間借貸詐騙罪等類似規(guī)定，此舉乃為彌補(bǔ)法律的空缺，使其在整個法律體系中形成相互呼應(yīng)的效應(yīng)，做到法律結(jié)構(gòu)的完整性才能保證民間借貸活動具有系統(tǒng)性的法律體系，即有私權(quán)的自由自愿保障又有合理調(diào)控公法手段，才能更好地引導(dǎo)民間借貸走向正常軌道。
3.落實民間借貸的專門立法
只有專門性的立法才能保障法律行為具體的法律依據(jù)及操作程序的合法性，《貸款人條例》無疑點亮了民間借貸活動的規(guī)范性、合法性的曙光?！顿J款人條例》是由央行起草并于2008年提交國務(wù)院法制辦，目的在于通過國家立法形式規(guī)范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，打破信貸市場所有資源都被銀行壟斷的局面。各界人士對《貸款人條例》的出爐予以滿懷期待，早在2005年央行《2004年中國區(qū)域金融運行報告》時就明確表示，“要正確認(rèn)識民間融資的補(bǔ)充作用”，但至今該法仍是“猶抱琵琶半遮面”，據(jù)相關(guān)人士表示《放貸人條例》暫時不會推出，但涉及民間借貸的內(nèi)容將會放在央行正在推進(jìn)的《貸款通則》里面。無論怎樣，民間借貸的已進(jìn)入立法籌備程序，其落實工作正在有序進(jìn)行，或許待立法時機(jī)成熟之時，民間借貸的專門立法終會展現(xiàn)在我們眼前。
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[關(guān)鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行
一、問題的提出
《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關(guān)注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔(dān)保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續(xù)，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認(rèn)為，被告張某某的行為已構(gòu)成貸款詐騙罪，并已承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現(xiàn)出的犯罪行為，而非侵權(quán)責(zé)任法意義上的一般民事侵權(quán)，故而不受《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進(jìn)行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規(guī)定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規(guī)定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規(guī)范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數(shù)量日益增多而且日漸復(fù)雜。雖然業(yè)內(nèi)已有部分專家學(xué)者開始關(guān)注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應(yīng)當(dāng)一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎(chǔ)為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發(fā)對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規(guī)范選擇展開研究，以期能夠找到較好調(diào)處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內(nèi)涵
民刑交叉，有學(xué)者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產(chǎn)生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認(rèn)為，民刑交叉的實質(zhì)是民、刑法所調(diào)整的法律事實及社會關(guān)系的競合。法規(guī)競合雖然僅是一種立法上的現(xiàn)象，但當(dāng)法律事實出現(xiàn)并違反競合的法規(guī)時，就會產(chǎn)生規(guī)范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業(yè)務(wù)的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經(jīng)?；\罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟(jì)犯罪的影子，這給社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩(wěn)定因素。
（二）各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調(diào)處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經(jīng)歸納，筆者認(rèn)為，上述兩種司法調(diào)處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規(guī)范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應(yīng)的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關(guān)系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關(guān)系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調(diào)處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設(shè)被害人自主選擇權(quán)，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構(gòu)建的權(quán)利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側(cè)重、各有優(yōu)勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強(qiáng)勢地位的公權(quán)對處于相對弱勢的私權(quán)的侵占；而附帶式在節(jié)約當(dāng)事人成本、提高司法效率等方面更具優(yōu)勢。所以說，上述兩種模式本質(zhì)上并沒有明顯的優(yōu)劣之分，需要重點探討的是在制度架構(gòu)時對各自優(yōu)劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則?！跋刃毯竺瘛钡膬?nèi)涵是，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，應(yīng)在偵查機(jī)關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進(jìn)行審理，再就涉及的民事責(zé)任問題進(jìn)行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
（一）我國“先刑后民”處理方式法律規(guī)定
從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規(guī)定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》，該通知正文明確規(guī)定對審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料應(yīng)分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查、，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴(yán)肅執(zhí)法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》，再次強(qiáng)調(diào)了在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪的應(yīng)及時移送的規(guī)定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規(guī)定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進(jìn)一步闡明民刑交叉案件的處理機(jī)制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規(guī)定要求，對民刑交叉這類糾紛的調(diào)處，須根據(jù)所涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛或涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪是否是基于相同的法律關(guān)系或法律事實這一標(biāo)準(zhǔn)，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關(guān)系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機(jī)關(guān)偵查、司法機(jī)關(guān)；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標(biāo)準(zhǔn)時，才應(yīng)當(dāng)選擇適用。除上述規(guī)定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關(guān)于“刑事附帶民事訴訟”制度的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”從以上規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于“民刑交叉”案件處理方式的規(guī)定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規(guī)定[2]，這實屬立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據(jù)著絕對主導(dǎo)地位?！懊裥谭至ⅰ笔窃谖覈饨ㄉ鐣哪┢陔S著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產(chǎn)物。自古以來，我國就有著國家本位、義務(wù)本位的文化傳統(tǒng)?？梢哉f，我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權(quán)面前，強(qiáng)調(diào)公權(quán)優(yōu)先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調(diào)處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權(quán)利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經(jīng)形成的社會關(guān)系的有效維護(hù)，是刑法作為一種強(qiáng)有力的禁止性規(guī)范的最好詮釋，是實現(xiàn)“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權(quán)利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達(dá)到公平所需付出的代價和努力遠(yuǎn)高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節(jié)約司法成本，也可以有效降低當(dāng)事人的訴訟費用，也就成為了制度設(shè)計者理所當(dāng)然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機(jī)關(guān)的重復(fù)勞動，節(jié)省了司法資源；另一方面，對于當(dāng)事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復(fù)出庭、重復(fù)舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當(dāng)事人民事權(quán)利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數(shù)統(tǒng)治者意志為轉(zhuǎn)移的國家本位主義。這已經(jīng)極度背離現(xiàn)代法治對自由平等、尊重人權(quán)、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉(zhuǎn)變。
（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當(dāng)性及合理性第一，該模式背離了現(xiàn)代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公權(quán)在私權(quán)面前的強(qiáng)勢地位和優(yōu)先等級，是國家本位主義思想的具體表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這樣的思想并不符合現(xiàn)代法治社會的理念要求，因為公權(quán)和私權(quán)之間并沒有高低貴賤的區(qū)別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強(qiáng)調(diào)公權(quán)的重要，則必然會忽視私權(quán)的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調(diào)控的范圍和強(qiáng)度應(yīng)具有有限性和適當(dāng)性。刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在調(diào)處一種具有一定社會危害性的行為時，應(yīng)當(dāng)首先考慮采用其他法律進(jìn)行規(guī)范的可能，只有在其他法律不能調(diào)整或雖能調(diào)整仍達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)時，刑法才能謹(jǐn)慎地介入。因此有學(xué)者得出結(jié)論：在調(diào)處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應(yīng)的社會關(guān)系時，就不再使用刑法，只有當(dāng)民法已經(jīng)不能有效發(fā)揮其調(diào)整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導(dǎo)致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序?qū)ζ淝爸玫男淌略V訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現(xiàn)狀。雖然降低羈押率目前已經(jīng)是司法實務(wù)中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進(jìn)行”[6]。故此，被羈押一方當(dāng)事人的民事調(diào)查權(quán)很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導(dǎo)致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導(dǎo)致當(dāng)事人濫用程序。如果一味倡導(dǎo)“先刑后民”的處理機(jī)制，那么極有可能使得部分當(dāng)事人利用刑事訴訟程序制造存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責(zé)任，損害對方當(dāng)事人利益[7]。除此之外，不可否認(rèn)，該模式也在一定程度上為地方保護(hù)主義和個別政法部門與人員等濫用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛開設(shè)了空間。其三，該模式可能給被害人維權(quán)制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機(jī)制，那么出現(xiàn)以下兩種情況受害人的利益將難以維護(hù)。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設(shè)存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應(yīng)得的賠償只能先行落空；其二，正在進(jìn)行的民事訴訟案件中，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權(quán)利將長時間受到侵害而無法得到補(bǔ)償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經(jīng)濟(jì)上幫助的階段，法律的權(quán)威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現(xiàn)有民間借貸糾紛處理機(jī)制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設(shè)計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發(fā)點，從思路設(shè)計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產(chǎn)物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權(quán)利擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。同時，民間借貸也能進(jìn)一步助推我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這在當(dāng)前“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下發(fā)揮著積極的現(xiàn)實意義。此時，在司法體系的構(gòu)建、完善中，若能在符合刑法規(guī)范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權(quán)，這必將有益于真正實現(xiàn)公平與效率的有機(jī)結(jié)合。此外，當(dāng)今時代正經(jīng)歷著前所未有的大變革，我國的經(jīng)濟(jì)、政治和文化環(huán)境也處在改革的關(guān)鍵時期，可謂風(fēng)起云涌、日新月異?？v觀金融業(yè)相對發(fā)達(dá)的美國、西歐等國，大多都已經(jīng)建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規(guī)范金融領(lǐng)域的違法行為，其在金融司法實務(wù)中，也盡可能只采用金融刑法中所設(shè)置的民事行政手段來實現(xiàn)維護(hù)金融秩序和當(dāng)事人權(quán)利這一本質(zhì)目標(biāo)。各國立法實踐表明，弱化金融領(lǐng)域的刑事責(zé)任，強(qiáng)化金融領(lǐng)域的民事責(zé)任，是當(dāng)代金融行業(yè)和金融立法發(fā)展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責(zé)任的態(tài)度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛很多時候依靠民事訴訟規(guī)則程序就可以得到有效調(diào)處。筆者認(rèn)為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴(yán)重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規(guī)制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關(guān)系，既違背了法律體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則，也沒有尊重金融市場的特殊規(guī)律。由此不難看出，如果能夠?qū)ⅰ懊裆滔刃小痹瓌t在金融領(lǐng)域民刑交叉案件中得到有效適用，實現(xiàn)公權(quán)救濟(jì)和私權(quán)保護(hù)的有機(jī)結(jié)合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領(lǐng)域所采取的重刑主義原則，實現(xiàn)公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)我國現(xiàn)行相關(guān)制度剝奪了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進(jìn)行，如果刑事審判無法進(jìn)行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權(quán)力來自人民”這一根本立法理念?？紤]司法實務(wù)的現(xiàn)狀及私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實需要，賦予權(quán)利人訴訟選擇權(quán)，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是秉著私權(quán)保護(hù)的理念，同時增加先履行或和解的機(jī)會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環(huán)節(jié)都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經(jīng)濟(jì)利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關(guān)系較快地得出裁判，并可以積極達(dá)成民事和解或者是現(xiàn)實的履行給付，這些舉措都有利于社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展[9]。當(dāng)然，這樣的選擇權(quán)也不應(yīng)該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定明確的適用情形。如果刑事判決的結(jié)果是民事判決中所涉及證據(jù)的必需要件，應(yīng)該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果，則應(yīng)該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當(dāng)事人則應(yīng)該享有完全的程序選擇權(quán)。其次，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質(zhì)的特殊，為在制度層面防止可能出現(xiàn)的民刑交叉案件定性不準(zhǔn)或相互扯皮現(xiàn)象，需要有一個部門對案件性質(zhì)的確認(rèn)擁有最終決定權(quán)。分析我國目前公檢法三個部門各自職責(zé)設(shè)定上的差異，不難發(fā)現(xiàn)，該種最終確認(rèn)權(quán)的歸屬只能是法院，同時考慮權(quán)力的制衡性，需要賦予公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)一定的異議權(quán)。
五、結(jié)論
民間借貸更多時候體現(xiàn)的是私法屬性，法律因注重保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)，確定私有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先原則。這是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分實現(xiàn)法律意義上平等保護(hù)的重要要求，也是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、平衡社會權(quán)利紛爭的重要步驟，我們要充分認(rèn)識到注重私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)和尊重的歷史發(fā)展趨勢。當(dāng)前，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發(fā)展壯大起來的?；谶@樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責(zé)任和民事責(zé)任，我們期望能尋求一種更好的制度構(gòu)建，從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效果、社會效果和法律效果的最優(yōu)，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現(xiàn)民間借貸作為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展催化劑的有益作用。
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關(guān)鍵詞：民間借貸；困境；法律規(guī)范
一．民間借貸的概念
民間借貸并不是法律上明確規(guī)定的概念，并且從現(xiàn)在已有的文獻(xiàn)看并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識與清晰的界定，本文認(rèn)為可以從概念的含義和形式對民間借貸的概念進(jìn)行界定。
本文認(rèn)為狹義上的民間借貸是指公民之間按照不超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率進(jìn)行的貨幣或者其他有價證券借貸的一種民間金融的形式。廣義上的民間借貸還包括公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。
民間借貸的交易主體具有多樣化的特點，比如有的民間借貸交易是以自然人的身份獨立開展資金融通活動；有的民間借貸交易是依托民間借貸組織為中介而進(jìn)行，有的民間借貸交易是在自然人與企業(yè)法人之間進(jìn)行[1]，如此多樣化的交易主體相應(yīng)地導(dǎo)致民間借貸的形式多樣化，民間借貸的形式包括：自由借貸、民間中介借貸、民間互助會，典當(dāng)行等。
二．當(dāng)前中國民間借貸市場規(guī)模與現(xiàn)狀
當(dāng)前我國民間借貸市場規(guī)模越來越大，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響也是越來越大。1995年，中國的民間借貸資金約有700至1000億。90年代中后期以來，民間借貸的發(fā)展速度更快，規(guī)模更大，而且形式越來越多，信用工具越來越復(fù)雜，對社會經(jīng)濟(jì)余融生活的影響越來越大。2002年，在廣東、福建和浙江私營經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，通過民間借貸市場的融資規(guī)模大約相當(dāng)于國有銀行系統(tǒng)融資規(guī)模的1／3左右[2]。中央財經(jīng)大學(xué)課題組對全國20個省份的實地調(diào)查顯示，2003年底中國民間借貸的規(guī)模在7405至8146億元之間，占同期正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)增加額的比重近30％左右[3]。央行的調(diào)查統(tǒng)計表明，到2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億，占當(dāng)時借貸市場比重5％以上，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28％。特別的部分地區(qū)民間借貸規(guī)模發(fā)展迅猛，據(jù)人民銀行溫州市中心支行7月的溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已達(dá)1100億元，溫州有89％的家庭或個人、59．67％的企業(yè)參與民間借貸，浙江省之外，還有江蘇、福建、河南以及內(nèi)蒙古等省區(qū)，其中內(nèi)蒙的鄂爾多斯民間借貸規(guī)模據(jù)保守估計大概是2000億，且最高年利率在60％以上，已超溫州地區(qū)，50％以上的居民都參與了放貸與借貸的資本運作。
通過以上數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)民間借貸市場規(guī)模已經(jīng)很大，并且有逐年擴(kuò)大的趨勢，但是我國民間借貸的極速發(fā)展和迅猛擴(kuò)大的結(jié)果卻潛藏著巨大的風(fēng)險，一旦爆發(fā)就會產(chǎn)生很嚴(yán)重的后果。比如近兩年來溫州老板的跑路、自殺多和民間高利貸有關(guān)。除了溫州，江蘇"寶馬鄉(xiāng)"高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心，還有福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等地接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，這些事件的爆發(fā)直接破壞了民間信用機(jī)制，沖擊了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風(fēng)險及其法律規(guī)制問題實已無法回避。
三．民間借貸的困境
民間借貸盡管有自己的一套運行方式，但是，這種運行方式是建立在慣例和自律基礎(chǔ)上的，并不像正規(guī)金融機(jī)構(gòu)那樣在政府的制度設(shè)計和安排下產(chǎn)生，所以民間借貸活動的程序不規(guī)范，
在加上民間借貸缺少像法律這樣的硬約束，缺乏立法上的監(jiān)管，使得民間借貸在利益的驅(qū)使下，以及一些不法分子的利用下，已經(jīng)脫離了生產(chǎn)和自用的途徑而是用于投機(jī)圈錢，滋生短期行為，非法集資的現(xiàn)象屢禁不止。使得部分民間借貸往往伴隨著高利貸甚至帶有黑社會性質(zhì)。這些不法及不規(guī)范行為引發(fā)了一系列嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)糾紛和社會問題，甚至危害到了社會的安定。然而，長期處于地下隱蔽活動狀態(tài)的民間借貸由于往往會與高利貸、非法集資等不法行為聯(lián)系起來，而受到金融監(jiān)管部門的嚴(yán)格監(jiān)控，并且屢遭非理性的治理整頓，使得民間借貸只能游離在法律之外，進(jìn)行地下運行，這樣使得民間借貸的問題更加得不到的解決和保護(hù)，民間借貸的發(fā)展陷入了沒有盡頭的惡性循環(huán)，并且為爆發(fā)民間借貸危機(jī)埋下了隱患。民間借貸的正常發(fā)展正面臨著嚴(yán)峻的形勢和困境。
（一）法律上缺乏對民間借貸的規(guī)范與保護(hù)：
現(xiàn)階段我國在民間借貸方面的法律制度的不完善表現(xiàn)在如下幾個方面：一是法律規(guī)范本身不健全、規(guī)定不統(tǒng)一。目前，對民間借貸進(jìn)行規(guī)范的法律和司法解釋數(shù)量較少，并且相當(dāng)零散，尚未形成系統(tǒng)的制度體系。從內(nèi)容上看，沒有明確民間借貸在金融體系中應(yīng)有的地位，借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)和權(quán)益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面規(guī)定都不明確，二是在對民間借貸的調(diào)節(jié)實踐中，主要是政策在發(fā)揮作用。對有的民間借貸問題的處理沒有法律依據(jù)，僅依據(jù)政策進(jìn)行，從而缺乏穩(wěn)定性。并且已有相關(guān)法律規(guī)范和政策之間相沖突。既表現(xiàn)為法律與司法解釋的沖突，也表現(xiàn)為法律與政策的沖突。三是法律嚴(yán)重滯后現(xiàn)實，與民間借貸實踐活動相矛盾。民間借貸法律規(guī)范缺少，但我國的民間借貸卻大量存在，因此與之相關(guān)的糾紛以及由此引發(fā)的社會問題也日益增多[4]。
（二）監(jiān)管的障礙
主要體現(xiàn)在對民間借貸監(jiān)管的相關(guān)制度和法規(guī)的缺乏，監(jiān)管技術(shù)不夠先進(jìn)和監(jiān)管態(tài)度的非理性嚴(yán)格。
首先，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管法律不健全。當(dāng)前我國關(guān)于民間借貸民間借貸沒有專門的法律去明確其在現(xiàn)行金融體系中的地位，也沒有相應(yīng)的法律去約束和規(guī)范民間借貸，為民間借貸的監(jiān)管提供法律依據(jù)。
其次，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管專業(yè)化水平低?！〗?jīng)過多年的金融改革，我國的金融監(jiān)管水平雖然提高不少，但是同發(fā)達(dá)國家相比仍顯得落后，主要表現(xiàn)沒有一個專門的平臺統(tǒng)一對現(xiàn)場監(jiān)管、非現(xiàn)場監(jiān)管以及市場準(zhǔn)入信息進(jìn)行集中有效的管理，僅能根據(jù)監(jiān)管人員的經(jīng)驗了解民間借貸的歷史情況。并且民間借貸是游離于正規(guī)金融組織之外的非正規(guī)金融活動，金融監(jiān)管部門依靠現(xiàn)有的監(jiān)管力度和監(jiān)管手段，難以獲取民間借貸的真正活動情況和準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料[5]。
再次，由于對民間借貸的監(jiān)管沒有專門的法律可以遵循，造成監(jiān)管部門對民間借貸的監(jiān)管力度不能很好的把握，容易因為打擊高利貸和非法集資而管制過嚴(yán)，殃及民間借貸的正常發(fā)展。而無視民間借貸對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功績，不區(qū)分民間借貸的優(yōu)劣之處，非理性地封殺了民間借貸合法存在的空間，堵上了民間借貸進(jìn)入正規(guī)金融市場的道路。
（三）民間借貸的不規(guī)范
1、借貸當(dāng)事人信息不對稱
民間借貸中貸款人對借款人的信息不甚了解，即信息不對稱。民間借貸關(guān)系中的貸款者在放貸前并沒有對借款人的資產(chǎn)狀況等信息進(jìn)行詳細(xì)了解，這為不講信用的企業(yè)肆無忌憚地通過民間借貸渠道大量貸款埋下了隱患。而且，民間借貸的放貸人在放貸后也不能掌握借款人使用借款的情況，更無法約束貸款人合理使用借款。
2、借貸合同不規(guī)范
由于我國民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人之間，因此民間借貸的行為通常比較隨意。借貸過程中經(jīng)常簽訂的是不規(guī)范的借貸合同，或者簽訂"借條"作為借款和雙方權(quán)利義務(wù)的憑證，甚至只是當(dāng)事人之間口頭約定便產(chǎn)生效力，這些不規(guī)范的行為往往會影響了借貸行為的順利實現(xiàn)，導(dǎo)致借款糾紛的出現(xiàn)。
3、償還協(xié)調(diào)機(jī)制不完備
民間借貸中，貸款人大多是憑借對借款人的信任而發(fā)放貸款的。盡管沒有直接的抵押品，但人們通常認(rèn)為應(yīng)該由貸款的自然人及其家人來償還全部債務(wù)，這實際上是擴(kuò)大了"抵押品"的范圍，相對于正常貸款中僅以抵押品或企業(yè)全部資產(chǎn)為債務(wù)追索限度，這實際上是無限追索了。當(dāng)發(fā)生或可能發(fā)生違約時，貸款人缺少與借款人的協(xié)調(diào)。貸款人想到的只是如何索取自己的本金和高額利息，卻不知此時企業(yè)可能連本金都難以償還。如果此時能夠減免企業(yè)的高額利息，并改以較低的利息幫助企業(yè)渡過難關(guān)，則有可能實現(xiàn)貸款人和借款人的雙贏。
4、民間借貸經(jīng)營上的分散性
提供民間借貸服務(wù)的個人中介和機(jī)構(gòu)中介在經(jīng)營和服務(wù)上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經(jīng)營，組織結(jié)構(gòu)也很不完善。這樣既不可能產(chǎn)生科學(xué)的管理模式，也不可能形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，從而不利于民間借貸的健康和長遠(yuǎn)發(fā)展。
5、信用的缺乏導(dǎo)致民間借貸不能的順利進(jìn)行
民間借貸很多都靠信用來維持借貸行為的進(jìn)行，但是有些個人缺乏信任，有些中小企業(yè)，由于其自身規(guī)模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足、銀行融資不易、市場信息不暢、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴(yán)重。這一系列的信用問題，不僅影響了民間借貸的順利進(jìn)行，而且嚴(yán)重擾亂了市場秩序，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。
（四）引發(fā)犯罪問題
當(dāng)前民間借貸活動，在高利潤的驅(qū)動之下有的民間借貸活動不可避免地朝著非理性的空間發(fā)展，從事民間借貸的主體很有可能涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取金融機(jī)構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪等罪名，民間借貸帶來了高度的資金風(fēng)險，擾亂了正常金融秩序甚至影響當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定。
我國民間金融市場由于長期缺乏有效的監(jiān)管，合法民間借貸容易與高利貸和非法集資混雜于民間金融市場之中。其中絕大部分的"高利貸"民間借貸交易出現(xiàn)問題后難以尋求國家公權(quán)力救濟(jì)，放貸方通過黑惡勢力來幫助追索債務(wù)。高利貸現(xiàn)象和高利貸犯罪對正常的金融管理秩序都造成了沖擊，干擾了貸款管理制度和貸款秩序。除了高利貸之外，非法集資也是民間金融市場上的一顆毒瘤。近年來不少企業(yè)再融資困難的情況下，不得不鋌而走險非法集資。高利貸和非法集資不僅不利于合法民間借貸發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，還會影響正常金融市場秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
（五）引發(fā)的金融問題
民間借貸從一定程度上分流了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的貸款，使得企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)更難貸到款，轉(zhuǎn)而通過民間借貸融資，進(jìn)而形成民間借貸不斷擠出正規(guī)金融機(jī)構(gòu)正常放貸、企業(yè)不斷通過民間借貸融資的惡性循環(huán)。
一方面，在高額利潤的驅(qū)動下，從事借貸交易的個人或者組織可能會通過合法或不當(dāng)?shù)男袨槭侄螐恼?guī)金融機(jī)構(gòu)貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。銀行存款的減少直接導(dǎo)致了銀行信貸總量的減少，進(jìn)而導(dǎo)致對企業(yè)貸款的減少。另一方面，人們可采取多種渠道向銀行貸款，并將貸到的款再投入到民間借貸市場上，賺取二者之間的利率差。在銀行信貸總量一定的前提下，這使得銀行向企業(yè)發(fā)放的貸款更加少了。于是，企業(yè)就得更加依靠民間借貸來籌集資金，這就使得民間借貸市場更加擴(kuò)大，并擠出銀行貸款，最終形成民間借貸融資額不斷擴(kuò)大，銀行貸款額不斷減少，企業(yè)不得不更依靠民間借貸，融資利率不斷上升的惡性循環(huán)。
（六）引發(fā)社會問題
上述的金融風(fēng)險的發(fā)生，以及民間借貸引起的犯罪率的不斷攀升，最終會導(dǎo)致一系列的社會問題。這種民間借貸由于涉及的人員通常較多，而其活動又局限在一定的地域范圍內(nèi)，風(fēng)險無法有效分散，當(dāng)償付危機(jī)發(fā)生時，會產(chǎn)生多米諾骨牌一樣的效應(yīng)，使參與者的利益嚴(yán)重受損，甚至導(dǎo)致黑社會性質(zhì)的行為、惡性暴力行為、以及不堪高利貸壓力自殺身亡事件（比如包頭億萬富豪金利斌的自焚事件）的屢屢發(fā)生，對社會安定產(chǎn)生了極其嚴(yán)重的負(fù)面影響。民間借貸的犯罪率呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，浙江"億萬富姐"吳英非法集資案就是典型。對于民間借貸來說，目前在我國從正常的合法的借貸行為演變?yōu)榉欠ǖ?，帶有欺詐性的犯罪行為好像并不遙遠(yuǎn)。
四．民間借貸的法律解決機(jī)制
目前，我國民間借貸規(guī)范性差，從而導(dǎo)致各種問題的滋生，民間借貸進(jìn)入了一個惡性循環(huán)的困境之中，要想讓民間借貸打破怪圈走出困境最根本的辦法，就是建立健全的法律規(guī)范體系，構(gòu)建和完善具體制度，使民間借貸主體權(quán)利義務(wù)規(guī)范化，將民間借貸納入規(guī)范化軌道上來，促進(jìn)民間借貸的正常發(fā)展。
（一）確立民間借貸的合法地位，劃清與非法民間金融行為的界限
由于當(dāng)前落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸制度建設(shè)，造成了我國民間借貸活動長期處于合法與非法相交界的模糊狀態(tài)。目前民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還有賴于確定民間借貸真正的合法地位。
為了有效管理民間借貸行為，首先重要的一環(huán)是，將民間借貸與其他非法的民間金融行為嚴(yán)格區(qū)分開來，其中比較重要的就是明確民間借貸與高利貸和非法集資的界限。其次，要在法律上明確區(qū)分現(xiàn)有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準(zhǔn)確定義，明確合法民間借貸的活動內(nèi)容和范圍，從法律上予以保護(hù)。"對民間借貸，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，對資金來源是否正當(dāng)，使用是否合法等方面加以規(guī)范。"張健華教授建議[6]；而對非法的民間借貸特別是危害性極大的民間借貸活動，比如，無真實借貸內(nèi)容、以詐取他人錢財為目的、對抵押品提出不當(dāng)要求、收取超出法律規(guī)定范圍的高利息等借貸活動，均要以法律形式明令禁止。
（二）建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動
目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文僅見于《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等。然而這些法律法規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足目前的實際情況，相關(guān)職能部門應(yīng)針對目前民間借貸的情況，盡快建立和健全適應(yīng)民間借貸行為的法律法規(guī)，來應(yīng)對民間借貸普遍存在且迸一步擴(kuò)大的趨勢。具體地說，可以從設(shè)置民間借貸機(jī)構(gòu)和規(guī)范現(xiàn)有民間借貸活動兩個方面來建構(gòu)相關(guān)法律制度：
1、允許民間資本設(shè)立合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并創(chuàng)設(shè)相關(guān)法律規(guī)范民間借貸機(jī)構(gòu)。
可以允許民間資本創(chuàng)建合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并與現(xiàn)有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)共存；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作。這樣將民間借貸的地位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內(nèi)容是與正規(guī)借貸互相補(bǔ)充，互相促進(jìn)的，可以實現(xiàn)民間借貸和正規(guī)借貸的良性共存。除了明確其地位之外，還可以對其機(jī)構(gòu)類別、組織形式、設(shè)立條件、審批登記程序、業(yè)務(wù)范圍、市場退出及法律責(zé)任等方面作出明確具體的規(guī)定，從而為我國民間借貸機(jī)構(gòu)的建立和發(fā)展奠定堅實的法律基礎(chǔ)。
2、建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動。
可以在民法中增設(shè)民間借貸部分，同時在金融法律制度中制定相關(guān)法律法規(guī)引導(dǎo)現(xiàn)有民間借貸組織及其行為規(guī)范化。具體而言可以從借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、合同要件、利率水平、借貸最高額、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確[7]，對合法的民間借貸與其他非法融資手段的區(qū)別與界線進(jìn)行明確的法律解釋，從而用法律手段規(guī)范、保護(hù)符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸行為，保護(hù)合法民間借貸雙方的利益，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運行軌道。
民間借貸基本以信用為主，一般沒有擔(dān)保和抵押，這加大了民間借貸的風(fēng)險，因此，要通過制定法律來規(guī)定對于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或者擔(dān)保。對法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，可以根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，讓應(yīng)有的權(quán)利得到法律保護(hù)。
隨著民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時長，費用高，加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，使得民間借貸的債權(quán)人的利益得不到有效保護(hù)，甚至出現(xiàn)采取非法手段追討借款等現(xiàn)象，致使本來的合法行為轉(zhuǎn)向了非法甚至犯罪。因此建立民間借貸的救濟(jì)渠道是很重要的，我們可以對民間借貸糾紛采取調(diào)解為主訴訟為輔的程序。通過立法授權(quán)某些部門或機(jī)關(guān)在管轄范圍之內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，對于不能調(diào)解的，可以通過簡易法庭，適用簡易程序及時審理，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。
（三）完善民間借貸監(jiān)管的法律制度
建立起對民間借貸行為的有效監(jiān)管和制約機(jī)制，其主要目的是要規(guī)范民間借貸的活動，保證民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風(fēng)險，維護(hù)金融秩序和社會穩(wěn)定。而只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為才能做到有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)。在監(jiān)管方面的完善可以從以下幾個方面進(jìn)行：
1、明確我國民間借貸監(jiān)管制度的監(jiān)管主體和對象。
長時間的民間借貸運行已經(jīng)形成了一定的規(guī)則和習(xí)慣，我們可以發(fā)展民間借貸行業(yè)的自律組織，發(fā)揮民間借貸自律組織在借貸監(jiān)管中的主體作用。對于民間借貸進(jìn)行監(jiān)管的政府主體必須是確定的，這樣可以杜絕不同監(jiān)管主體之間的相互推諉。政府監(jiān)管與行業(yè)自律形成互動，可以充分發(fā)揮自律組織的作用，共同維護(hù)民間借貸的良好運行。
我國民間借貸監(jiān)管制度的主要監(jiān)管對象是合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)，之前在法律制度的設(shè)計上要求創(chuàng)設(shè)民間借貸機(jī)構(gòu)，并且制定相關(guān)法律來規(guī)范這些機(jī)構(gòu)，其目的之一就是為了更為高效的對民間借貸活動進(jìn)行監(jiān)管。對這樣的民間借貸機(jī)構(gòu)按照一般金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方式進(jìn)行監(jiān)管。這樣，一方面可以促使民間借貸機(jī)構(gòu)向規(guī)矩金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)化：另一方面也可以使民間借貸與正規(guī)金融處在同一競爭水平上，消除對民間借貸的歧視。
2、從利率控制入手，強(qiáng)化現(xiàn)有民間借貸的監(jiān)管。
中國人民銀行要對民間借貸的利率上限規(guī)定要進(jìn)一步具體化，要針對不同類型的借貸確定具體的利率上限，對違規(guī)者要進(jìn)行嚴(yán)懲。只有抓住利率這個核心，才能對民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。建立民間借貸利率信息的監(jiān)測體系，不僅對引導(dǎo)我國民間借貸有序健康發(fā)展有積極作用；同時，對改進(jìn)提高金融調(diào)控水平有重要作用。因此，要建立一種有效的民間借貸利率信息的檢測體系，引導(dǎo)民間借貸有序規(guī)范發(fā)展。
3、改進(jìn)和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計監(jiān)督機(jī)制。
首先，應(yīng)提高有關(guān)法規(guī)的可操作性，加強(qiáng)法律手段、行政手段、經(jīng)濟(jì)等手段的綜合運用。其次，改變目前的手工操作，盡快實現(xiàn)監(jiān)管手段的電子化，實現(xiàn)監(jiān)管的網(wǎng)上運行，提高監(jiān)管效率。再次，應(yīng)設(shè)立專門的內(nèi)部審計部門，有效開展內(nèi)部審計工作，并將內(nèi)控制度的健全和完善情況作為工作重點。要暢通信息反饋和報告渠道，保證審計結(jié)果及時、完整地為最高決策層掌握。
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關(guān)鍵詞：農(nóng)村民間借貸 正規(guī)金融 法律規(guī)制
一、我國農(nóng)村民間借貸的特點
一是地下性和非組織性，我國農(nóng)村目前的民間借貸在運行方式上處于一種無組織的分散狀態(tài)，借貸在個人之間直接進(jìn)行，沒有固定場所和程序，沒有統(tǒng)一的規(guī)范化管理制度；二是道德約束的基礎(chǔ)性，由于在我國農(nóng)村民間借貸大多發(fā)生在鄉(xiāng)鄰、親朋和熟人之間，很多都只是口頭約定，并沒有采取書面形式來加以約定，受到法律保護(hù)程度很弱。從信用融資角度出發(fā)，約束因素也只有道德這一條了；三是運行范圍的“局限性”，我國現(xiàn)階段的農(nóng)村借貸主要依靠道德約束，所以融資范圍也僅限于雙方在了解和信任的基礎(chǔ)上進(jìn)行借貸，從而沒有形成一個全國性的市場，僅局限于一定的地域范圍內(nèi)。四是借貸規(guī)模上的小額性和期限上的短期性，在我國農(nóng)村地區(qū)，民間借款主要是個人和民營企業(yè)，所需資金量都比較小，貸款人貸出的資金也主要是自有資金，從而決定了規(guī)模上資金供給的小額有限性；由于農(nóng)戶固有的意識，不到萬不得已也不會借款，而且民間借貸利率較高，借款后也會早日償還。
二、我國農(nóng)村民間借貸所帶來的負(fù)面影響和現(xiàn)存的問題
（一）當(dāng)前農(nóng)村民間借貸發(fā)展所帶來的負(fù)面影響
由于農(nóng)村民間借貸長期脫離政府的金融監(jiān)管，其自身缺陷也是不能忽視的。一是民間借貸資金的雙方在信息不對稱的情況下，容易形成高風(fēng)險的投資交易，客觀上形成非法融資等違法犯罪活動；二是農(nóng)村民間金融自由發(fā)展可能會與政府設(shè)定的對貨幣金融目標(biāo)相悖，造成了相關(guān)的負(fù)面效應(yīng)；三是在民間借貸缺少相應(yīng)的監(jiān)督管理控制機(jī)制，其運作程序與正規(guī)金融管理程序要求格格不入，由于人本身的盲目性和趨利性，使得大量資金游離于銀行體系之外，干擾了中央銀行對信用總量的監(jiān)管和測量，客觀上對產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整也產(chǎn)生不利影響。
（二）我國農(nóng)村民間借貸存在的問題
首先，市場準(zhǔn)入與市場退出混亂，保障金融機(jī)構(gòu)安定有序的有效機(jī)制是市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制。其次，農(nóng)村民間借貸主體資格有待完善。我國農(nóng)村民間借貸主體混雜，民間借貸參與主體包括普通農(nóng)村，鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小企業(yè)，合作經(jīng)營組織，甚至還有公務(wù)員。再次，我國農(nóng)村民間借貸現(xiàn)行利率形成欠規(guī)范。在缺乏監(jiān)管制度層面上，民間借貸本身有很多缺陷，立法上面又有很多不足，這使得利率這個主要問題很快凸顯出來。這一問題表現(xiàn)為：國家對于農(nóng)村民間借貸利率實現(xiàn)嚴(yán)格控制，即超過銀行同期貸款利率4倍即為高利貸，不受法律保護(hù)，而與此同時，民間借貸市場的利率水平又直高不下，借貸雙方的利益都得不到有效保障。第四，金融風(fēng)險防范措施缺失。近些年來，我國民間借貸組織活躍在農(nóng)村民間金融市場，但由于缺乏管理，風(fēng)險性很大。最后，監(jiān)管主體與監(jiān)管對象不明確與監(jiān)管體系尚未建立。目前，我國采取的是“單線多頭”的金融監(jiān)管體制，即中央掌握著全國的金融監(jiān)管權(quán)，地方?jīng)]有獨立的權(quán)利。而目前，我國在針對農(nóng)村民間金融的監(jiān)管制度和體系還尚未建立，農(nóng)村民間借貸由于缺乏有效的監(jiān)管，出現(xiàn)了很多問題。
三、完善我國農(nóng)村民間借貸法律規(guī)制的建議
（一）放松對民間借貸的利率限制
利率市場化不僅包括民間借貸市場中利率的市場化，而且也包括正規(guī)金融機(jī)構(gòu)利率的市場中的變化。利率市場化，有助于資金實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，也有助于提高整個金融業(yè)的資金運行效率。在實現(xiàn)方式上講，民間借貸市場應(yīng)當(dāng)為利率市場化改革提供條件，首先應(yīng)當(dāng)放松對民間借貸的利率監(jiān)管，將利率的決定權(quán)大大下放到市場中去。
（二）放寬對民間放貸業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入限制
在以鼓勵和引導(dǎo)等方式使民間資本進(jìn)入正規(guī)金融領(lǐng)域的時侯，還要放松對民間借貸的監(jiān)控，首先承認(rèn)民間借貸它的合法性。民間借貸畢竟有它自身的優(yōu)劣勢，在發(fā)展到正規(guī)金融形式上也有一個過程，作為不同經(jīng)濟(jì)形態(tài)組織當(dāng)然可以滿足不同市場主體的差異需求，以美國這樣金融業(yè)發(fā)達(dá)的國家為例，民間借貸組織也在迅速發(fā)展過程中。而從民間借貸市場目前來看，最重要的就是需要進(jìn)一步加速放寬對借貸業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入門檻，在法律上給予它合法地位。從降低民間資本進(jìn)入正規(guī)金融門檻來說，使對民間借貸市場的資金需求逐漸減少，從放寬對民間放貸業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入限制這個角度出發(fā)，十分有利于擴(kuò)大農(nóng)村民間借貸市場的資金供給量需求，并促進(jìn)其向?qū)I(yè)化、陽光化、規(guī)范化方向發(fā)展，減少交易不穩(wěn)定性和成本重復(fù)使用程度。
（三）建立多層次、多角度的監(jiān)管主體與公開化監(jiān)管平臺
建立民間借貸監(jiān)管體系，要將權(quán)責(zé)、原則和基本方式實現(xiàn)有機(jī)結(jié)合，并真正將民間借貸納入法律的控制范圍內(nèi)和保障體制中。政府的外部監(jiān)管而言，首先可以主要由金融監(jiān)管當(dāng)局的地方機(jī)構(gòu)對各地方的民間借貸市場進(jìn)行管理，其職責(zé)是在法規(guī)保護(hù)的范疇內(nèi)使民間借貸活動有效開展，為借貸當(dāng)事人提供法律咨詢，并積極調(diào)查在民間借貸中是否存在違法活動如洗錢、非法集資等行為，最主要的是要及時、準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)民間借貸過程中潛藏風(fēng)險，及時進(jìn)行預(yù)防調(diào)控。
（四）建立最低限的風(fēng)險監(jiān)管措施
對民間借貸的管制監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)堅持把握最小傷害原則。在最低監(jiān)管這個問題上，各學(xué)者看法不一。有的學(xué)者著重在信用風(fēng)險管理、流動性風(fēng)險管理、關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管等幾個方面做文章。信用風(fēng)險管理主要強(qiáng)調(diào)在對民間借貸機(jī)構(gòu)的貸款業(yè)務(wù)范疇和貸款在發(fā)放、管理和回收的時候形成完整性的規(guī)范。
參考文獻(xiàn)：
[1]廖鶴琳，彭育賢.關(guān)于完善民間融資法律體系的思考. 北京：人民出版社， 2009.
