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序論：在您撰寫反壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
關(guān)鍵詞:過程性競爭;壟斷;反壟斷
中圖分類號:C93
文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)19-0137-02
從經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生之時起,壟斷就是經(jīng)濟(jì)學(xué)必須面對的主要問題。亞當(dāng).斯密在《國富論》中所處理的一個主要問題,就是如何打破壟斷,構(gòu)造一個健全的競爭性市場制度,即他所說的“明確的、單純的、自然的制度”。
不過,到了19世紀(jì)后期,尤其是20世紀(jì),經(jīng)濟(jì)學(xué)對于競爭、壟斷的觀點(diǎn)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)向,它包含兩個方面:一方面,主要是在美國,經(jīng)濟(jì)學(xué)家及政府認(rèn)定,在政府依照法律作為特權(quán)而設(shè)立的壟斷之外,市場內(nèi)形成了一種壟斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)家及立法者相信,這種壟斷會抑制競爭,損害消費(fèi)者福利,因而應(yīng)對其予以管制。由此形成現(xiàn)代國家立法反壟斷的監(jiān)管傳統(tǒng),幾乎各國政府均以保護(hù)競爭的名義對市場中的壟斷進(jìn)行限制。但另一方面,一部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家又為國家設(shè)立的壟斷提供了種種論證,甚至還為國家壟斷企業(yè)提出了很多其他理由。有意思的是,兩種對壟斷截然不同的看法同時是以新古典主流的一般均衡理論為基礎(chǔ)。上述關(guān)于壟斷的觀念在中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)界也占據(jù)了主流的地位,眾多的經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該反對經(jīng)濟(jì)壟斷,并在必要的時候進(jìn)行反壟斷的政府干預(yù)。下面本文將要駁斥上述的觀點(diǎn),并以非主流的視角來分析競爭和壟斷的問題。
1 壟斷的再認(rèn)識
在以新的視角來審視壟斷前,首先對壟斷的產(chǎn)生進(jìn)行一下分類。Rothbard(1978)對經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中出現(xiàn)的壟斷定義進(jìn)行了以下的三種分類,本文也將沿用此三種分類方法。第一種定義是市場中某種產(chǎn)品的獨(dú)家供給商,這個定義太寬泛,不實(shí)用。第二種定義是市場中收取壟斷價格的供給者。自由市場上,人們可以觀察到市場價格,但是人們沒有判斷壟斷價格和競爭價格的標(biāo)準(zhǔn),無法辨別市場價格是壟斷價格還是競爭價格。只要消費(fèi)者是自愿購買的,缺乏彈性的需求并不能證明消費(fèi)者的利益受到了損害。相反的,自愿交易本身證明消費(fèi)者的福利改善了。第三種定義是政府授予某個或某些企業(yè)經(jīng)營某種產(chǎn)品的特權(quán)。由于政府阻止了市場進(jìn)入而產(chǎn)生了壟斷。在此部分,本文將重新審視上述第一和第二種壟斷,它們都是在市場環(huán)境中沒有接受超越市場力量而形成的壟斷。
首先我們來申明一下競爭的概念。競爭是一個動態(tài)的經(jīng)濟(jì)活動,是廠商在市場中不斷發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者偏好以及滿足這些偏好的最低成本方法之過程?，F(xiàn)實(shí)的競爭必然是一個持續(xù)不斷的競爭過程,絕非是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中基于完全競爭理論而用于判斷競爭、壟斷的標(biāo)準(zhǔn):競爭條件或競爭結(jié)構(gòu)。因此,在市場競爭過程中產(chǎn)生的所謂壟斷現(xiàn)象,包括市場支配力、自然壟斷等壟斷現(xiàn)象,都具有過程競爭特征和效率屬性。因此只要市場結(jié)構(gòu)是通過公平的競爭而形成的,即使市場是壟斷的或高集中寡占,政府管制就沒有必要;即在經(jīng)濟(jì)競爭中,只要市場競爭過程是公平的,不必過于在意結(jié)果是不是公平的。如廣告、產(chǎn)品差異或者特定形式的壟斷,在主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析中均被看做是不完善的。實(shí)際上,這些企業(yè)家競爭活動非但不會破壞競爭或效率,反而正是市場競爭的現(xiàn)實(shí)形式與真正本質(zhì)(Armentano,1990)。競爭是一個試錯過程,試錯的價格調(diào)整、廣告決策、產(chǎn)品差異以及其他多種競爭形式,是發(fā)現(xiàn)市場和私人信息的好方法,是發(fā)現(xiàn)知識的必然手段。即使是企業(yè)形成的卡特爾,也是一種有效率的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)(Salin,1996)。
這和主流經(jīng)濟(jì)學(xué)對壟斷的觀點(diǎn)不同。主流經(jīng)濟(jì)學(xué)在很大程度上忽視了壟斷形成的原因,而只重視壟斷產(chǎn)生的結(jié)果。它反對壟斷的一個重要原因是壟斷會造成社會的福利損失。但是應(yīng)該引起注意的是,此處的“福利損失”是以完全競爭市場的效率為標(biāo)準(zhǔn)的;而完全競爭市場是在假設(shè)中才存在的,因?yàn)樗暮芏嗉僭O(shè)條件在現(xiàn)實(shí)中難以找到。所以在完全競爭的標(biāo)準(zhǔn)上而定義的壟斷在現(xiàn)實(shí)中也不具有明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。Rothbard(1978)指出,沒有任何辦法分辨現(xiàn)行市場價格到底是競爭性價格還是壟斷性價格――到目前為止,還沒有一種行為,邏輯上必然導(dǎo)致壟斷價格出現(xiàn);沒有一種行為能夠證明某個商人在收取壟斷價格。沒有任何一個外部人,能夠走到某個人面前說:“先生,你是一個壟斷者”。如果沒有實(shí)際行為能夠毫無疑義地證實(shí)壟斷價格,那么作為研究經(jīng)濟(jì)的我們,將被迫宣布:自由市場的壟斷價格概念毫無意義(Block,1977)。
從經(jīng)濟(jì)倫理的角度來講,反對自由競爭而產(chǎn)生的壟斷形成了一個道德困境:失敗企業(yè)試圖利用反壟斷法這一非經(jīng)濟(jì)因素來打敗成功企業(yè),這造成了反壟斷本身就是一種在經(jīng)濟(jì)意義上不公平競爭的行為。反壟斷的歷史和破壞性后果無數(shù)次地證明政府并不能比自由市場機(jī)制更好地管理產(chǎn)業(yè)。
而且反壟斷也破壞了財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果壟斷者合法地?fù)碛胸?cái)產(chǎn),為什么他不能自由地尋求他能收取的任何價格?在什么條件下商品所有者能夠主張財(cái)產(chǎn)權(quán)?可以說反壟斷否認(rèn)了某些人對自己私有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的合法擁有;或者說反壟斷理論所導(dǎo)致的模糊財(cái)產(chǎn)權(quán)是建立在利他主義哲學(xué)基礎(chǔ)上,要求資產(chǎn)所有者按照社會最優(yōu)理想決定價格。那么商人為什么要為別人犧牲自己的利益呢?經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)假設(shè)之一就是人都是自利的,主流經(jīng)濟(jì)學(xué)所主張的反對壟斷不就正是強(qiáng)迫某些人來違背自己“自利”的基礎(chǔ)進(jìn)行假設(shè)嗎!
歷史學(xué)家戈登(Sanford D.Gordon)發(fā)現(xiàn),在美國的《謝爾曼法》通過前后幾十年,大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家發(fā)對反壟斷法律。直到1920年,經(jīng)濟(jì)學(xué)家們才開始改變他們對反壟斷法的看法。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者施蒂格勒(George Stigler)曾經(jīng)開玩笑似的解釋說,那是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)家們意識到他們作為反壟斷顧問可以得到遠(yuǎn)高于最低工資的報酬。
2 行政壟斷評析
在第二部門重新審視了市場競爭的涵義,認(rèn)為競爭形成的壟斷同樣具有效率意義之后。本部分將對第三種壟斷形式――政府授予某個或某些企業(yè)經(jīng)營某種產(chǎn)品的特權(quán)而產(chǎn)生的壟斷進(jìn)行評析。本文認(rèn)為這類壟斷正是社會所應(yīng)堅(jiān)決反對的壟斷。
首先從社會契約形成國家的角度來講,行政力量而導(dǎo)致的壟斷特權(quán)是違背社會契約的。政府這一社會契約的人采用行政壟斷來保障一些委托人的利益而損失另外一些委托人的利益的行為,無論在經(jīng)濟(jì)倫理上還是在社會規(guī)范上都是難以成立的,因?yàn)樗茐牧似瘘c(diǎn)公平、過程公平和機(jī)會公平等社會公平的原則。公共選擇學(xué)派認(rèn)為只有當(dāng)事實(shí)明顯證明市場解決手段確實(shí)比政府干涉解決手段代價更高時,才應(yīng)該選擇政府;除此之外,凡有可能,決策就應(yīng)該交給個人自己,競爭也應(yīng)由市場來決定。政府要做的就是保障交易和競爭的前提:絕對的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
而且從行政壟斷的效率角度來說,由政府力量所導(dǎo)致的壟斷也是非常不具備效率的。由于任何政府機(jī)構(gòu)都是由人組成的,政府行為需要由人去完成,這些人均不可避免地具有“經(jīng)濟(jì)人”性質(zhì),和普通人一樣具有自利的動機(jī),沒有超人的利他意識,由他們組成的政府來壟斷市場中的資源是會影響經(jīng)濟(jì)績效的。而且,行政壟斷的形成過程中會受到更多的非市場因素的影響。在眾多影響政府決策的非市場因素中,特殊利益集團(tuán)的要求具有重要影響。在公共決策或集體決策中,實(shí)際上并不存在根據(jù)公共利益進(jìn)行選擇的過程,而只存在各種特殊利益集團(tuán)之間的“締約”過程。政府(部門)極有可能在執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策時謀求自身的利益,而利益集團(tuán)的影響則可能使政府在政策制定階段就被他們“俘虜”。即使政府(官員)沒有自身的特殊利益,并能判斷出社會公共利益所在,這里仍然存在著一個根本性的問題,即信息問題。政府難以獲得完全的市場信息和技術(shù)信息。利益集團(tuán)可以通過向政治家和議員游說,向他們提供市場信息和專業(yè)技術(shù)信息,從而使有利于自己的立法或政策通過。政治家和官員的理性能力有限,即使他們的動機(jī)是公共利益,其行為的結(jié)果也仍可能走向反面。政府行為經(jīng)常造成資源配置的低效率。因?yàn)檎袨槿狈Ω偁帣C(jī)制,官員行事時無成本壓力,官員權(quán)力是壟斷的,有“無窮透支”的可能,他們一旦決策失誤,由此所造成的資源浪費(fèi)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個企業(yè)家的投資失誤。
為了更加清晰地闡釋行政壟斷會造成經(jīng)濟(jì)效率的損失,本文將采用一個模型來進(jìn)行說明。假設(shè)現(xiàn)在市場中存在某種待開發(fā)資源,但是此資源要經(jīng)過多項(xiàng)行政審批才能利用。假設(shè)存在著兩個審批行政部門1和2,在這兩個部門獲得許可證的成本(許可證價格)分別是P1和P2,因此獲得使用此資源的價格為P=P1+P2。企業(yè)對該資源的利用量Q用式(1)來表示
假設(shè)兩個行政部門都希望通過許可證收費(fèi)來最大化自己的收益,即:
利潤最大化的一階條件為:
我們將P1表示為P2的函數(shù):
同理,我們也可以把P2表示成P1的函數(shù):
解式(4)和式(5)可得:
為獲得該資源的使用權(quán),該企業(yè)所付出的價格為:
P*=P*1+P*2=2a/3(7)
在有兩個審批部門的情況下,資源被利用的數(shù)量Q(2)=a/3b。如果使用該資源要通過n個部門的審批,那么企業(yè)付出的價格為P=na/n+1,該資源的利用量為Q(n)=a/(n+1)b。當(dāng)n越大,資源的使用量就會越小,即由政府審批會導(dǎo)致社會資源不被充分利用。在中國式的行政壟斷中,企業(yè)需要經(jīng)過很多的審批才能最終得到許可進(jìn)入市場進(jìn)行生產(chǎn)。尤其在中國許多重要的行業(yè)部門中,行政權(quán)利仍在進(jìn)入限制、產(chǎn)品定價等方面發(fā)揮著重要的、甚至是決定性的作用。此模型表明多重的行政壟斷和審批所造成的社會資源利用效率損失將是非常嚴(yán)重的。
3 結(jié)語
中國立法機(jī)構(gòu)在制定《反壟斷法》的過程中,理論界與輿論就此進(jìn)行過很多爭論,立法機(jī)關(guān)也頻繁調(diào)整相關(guān)條款文字。其中的關(guān)鍵就是,反壟斷法究竟要反什么樣的壟斷?要不要反政府壟斷?大多數(shù)人已經(jīng)直覺地得出了:真正的壟斷是政府設(shè)立的壟斷。立法機(jī)關(guān)也意識到了這一點(diǎn),但是,迫于復(fù)雜的利益格局,這部以反壟斷為宗旨的法律,最終反而給這些政府壟斷提供了合法依據(jù)。這樣的法律注定了不可能對中國的市場競爭秩序之發(fā)育、完善發(fā)揮太多正面作用。在中國,反壟斷的道路依舊十分漫長,這要求學(xué)者能夠明晰的判斷不同壟斷的效率,更要求政府有改革社會和自我解剖的勇氣。
參考文獻(xiàn)
[1]Armentano D.T.Antitrust and Monopoly:Anatomy of a Policy Failure,Holmes& Meier Publishing[M].1990.
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關(guān)鍵詞：壟斷；反壟斷法；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)
前言
在當(dāng)代社會中，經(jīng)濟(jì)和法律開始了較為全面的滲透和融合，法經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸興起。法經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論（主要是用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，以及運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實(shí)證和規(guī)范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率以及未來發(fā)展的學(xué)科。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)研究、分析、評判法律問題，帶給我們更多新的啟示。壟斷是一個極其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)問題，而反壟斷又是一個法律勢在必行必須規(guī)制的問題，法律與經(jīng)濟(jì)的融合在反壟斷中有很充分的體現(xiàn)。因而，在反壟斷法中，處處體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)。
一、從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關(guān)鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經(jīng)營者必須高效率的合理組織生產(chǎn)要素、最有價值的利用資源。企業(yè)利潤最大化和消費(fèi)者效用最大化是合理的經(jīng)濟(jì)學(xué)假定，這是市場機(jī)制正常有效運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果。只有競爭均衡出現(xiàn)時，市場中的資源才得以優(yōu)化配置，生產(chǎn)者剩余和消費(fèi)者剩余之和才能達(dá)到最大，社會總財(cái)富才能達(dá)到最大。如果市場中出現(xiàn)壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費(fèi)者剩余和生產(chǎn)者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財(cái)富，造成了嚴(yán)重的社會損失。
（一）生產(chǎn)者剩余的損失
如果僅僅限制產(chǎn)品價格而不限制產(chǎn)量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數(shù)量壟斷總是與價格壟斷聯(lián)系在一起的，寡頭們通常在維持壟斷價格的同時減少產(chǎn)量。產(chǎn)量的減少會造成生產(chǎn)者剩余損失，導(dǎo)致社會得到的產(chǎn)品達(dá)不到它應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臄?shù)量；而壟斷高價又同時引起互補(bǔ)品的價格上漲，會壓低互補(bǔ)品的消費(fèi)量，導(dǎo)致互補(bǔ)品需求量下降，生產(chǎn)互補(bǔ)品的行業(yè)也會萎縮。
（二）消費(fèi)者剩余的損失
消費(fèi)者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費(fèi)者放棄購買壟斷產(chǎn)品轉(zhuǎn)而購買廉價的替代品，這部分消費(fèi)者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補(bǔ)，這是社會凈損失。同時，消費(fèi)者購買廉價替代品刺激其他經(jīng)營者利用稀缺社會資源生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，花費(fèi)了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費(fèi)者仍然購買壟斷產(chǎn)品，消費(fèi)者多付的價款，轉(zhuǎn)化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財(cái)富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉(zhuǎn)移支付這種機(jī)會，會把真實(shí)的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費(fèi)者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實(shí)是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產(chǎn)者剩余和消費(fèi)者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經(jīng)營者可能會利用投資游說立法機(jī)構(gòu)和管制當(dāng)局；為了維持壟斷地位，經(jīng)營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費(fèi)資源；雖然從長期來看，壟斷能促進(jìn)創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)鼓勵，但經(jīng)營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現(xiàn)實(shí)的、有形的物質(zhì)財(cái)富損失，但是整個社會的實(shí)際收入會低于自由競爭情況下可能達(dá)到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當(dāng)巨大的。
二、反壟斷法的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
從自由競爭到壟斷，再到對壟斷行為進(jìn)行限制，這是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程。經(jīng)濟(jì)學(xué)為反壟斷法提供了很多理論基礎(chǔ)，比如交叉需求彈性理論為如何劃定市場提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路；供給和需求理論支配了完全競爭市場結(jié)構(gòu)條件下的市場均衡；效用最大化理論解釋了壟斷者在博弈過程中將會如何抉擇。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)理論使得我們在反壟斷法的制定、實(shí)施過程中能夠?qū)で蟮阶罴腰c(diǎn)，更容易找到最適合反壟斷法實(shí)施的方式。
（一）反壟斷法上壟斷概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
壟斷一詞來源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，壟斷通常是指少數(shù)大企業(yè)或若干企業(yè)的聯(lián)合獨(dú)占市場。這種聯(lián)合的或者獨(dú)家的企業(yè)，控制著某一個甚至幾個部門的生產(chǎn)和流通，在該部門的經(jīng)濟(jì)活動中占統(tǒng)治地位。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的壟斷是一種利弊兼有的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，判斷壟斷適度與否，應(yīng)該比較它帶來的利弊大?。喝绻麎艛鄾]有導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)失去有效競爭或者有可能失去有效競爭；壟斷符合規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，沒有導(dǎo)致規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象；壟斷符合國家利益和廣大消費(fèi)者利益的需要，這些壟斷就不應(yīng)被認(rèn)為是過度壟斷，而是適度壟斷。
反壟斷法所禁止或者限制的壟斷，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的過度壟斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，決定了反壟斷法的對象。但是反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)該在于過度壟斷所帶來的消極后果。結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，從反壟斷法的角度，我們可以分析壟斷的含義：壟斷主要是指以單獨(dú)或合謀以及其它方式，憑借其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，限制、支配他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，在一定范圍內(nèi)限制競爭的有效展開，違反規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，損害他人或社會公共利益的行為。由此可以看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的壟斷，側(cè)重于判斷市場的狀態(tài)；反壟斷法中的壟斷，側(cè)重于市場狀態(tài)下經(jīng)濟(jì)主體的行為。構(gòu)成反壟斷法中壟斷的要件是：以特定的行為和方式--單獨(dú)、通謀或其他方法，達(dá)到特定的效果--在一定范圍內(nèi)限制了有效競爭的開展，違反了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，損害了社會的公共利益。
（二）制定反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)
市場經(jīng)濟(jì)條件下，世界各國的反壟斷法，都有相似的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，即經(jīng)濟(jì)自由主義和經(jīng)濟(jì)民主主義兩大經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)民主相輔相成，反壟斷法對經(jīng)濟(jì)民主和自由的保護(hù)是統(tǒng)一的，其統(tǒng)一的基礎(chǔ)在于：自由、公正、競爭的市場既是自由的，又是民主的，反壟斷法在維護(hù)自由、公正、競爭市場的同時，就維護(hù)了經(jīng)濟(jì)的自由和經(jīng)濟(jì)的民主。
經(jīng)濟(jì)自由主義理論始于亞當(dāng)?斯密，他主張建立一種使"經(jīng)濟(jì)人"和"看不見的手"都能充分發(fā)揮作用的市場機(jī)制，這個機(jī)制歸納起來，就是一種完全競爭的經(jīng)濟(jì)模式。他在《國富論》中提出著名的"壟斷弊害論"：壟斷將導(dǎo)致產(chǎn)量減少、資源浪費(fèi)和效益降低，破壞"看不見的手"對市場的自發(fā)調(diào)節(jié)作用。這一觀點(diǎn)迄今仍支撐著現(xiàn)代微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對壟斷的基本看法。新自由主義是現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要流派，它的基本特征是推崇市場經(jīng)濟(jì)的作用，倡導(dǎo)國家應(yīng)奉行自由主義經(jīng)濟(jì)政策，減少對市場的干預(yù)，主張給私人經(jīng)濟(jì)活動充分的自由，同時它也強(qiáng)烈反對各種經(jīng)濟(jì)力量對競爭的禁錮，以避免效益損失。這樣，經(jīng)濟(jì)自由主義就不可避免的成為了制定反壟斷法的重要經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。
經(jīng)濟(jì)民主主義以經(jīng)濟(jì)機(jī)會均等和經(jīng)濟(jì)平等為主要內(nèi)容，其基本觀點(diǎn)是：為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的民主，國家必須盡可能的保障企業(yè)自由，為企業(yè)提供開業(yè)的平等權(quán)利，并盡可能的保障企業(yè)之間無論大小、強(qiáng)弱都平等的擁有參與經(jīng)濟(jì)活動的機(jī)會。壟斷勢力以及壟斷力量的濫用全部或者部分的取消了相關(guān)市場中的經(jīng)濟(jì)機(jī)會均等和經(jīng)濟(jì)平等，是違反經(jīng)濟(jì)民主的，國家應(yīng)當(dāng)以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。因此，經(jīng)濟(jì)民主主義同樣成為了制定反壟斷法的重要經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。
（三）對我國《反壟斷法》的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考
西方發(fā)達(dá)國家的壟斷是在成熟的市場經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境中、市場失靈的情況下產(chǎn)生的一種經(jīng)濟(jì)壟斷，而我國存在行業(yè)壁壘、地區(qū)壁壘、政府限制交易或者強(qiáng)制交易、政府專有交易等壟斷行為，不同于西方市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)濟(jì)壟斷，這些壟斷都有政府"行政力量"在背后支持，于是中國學(xué)者借用了行政壟斷這個概念。我國傳統(tǒng)上實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，這直接導(dǎo)致了我國《反壟斷法》是在不成熟、不完善的市場經(jīng)濟(jì)條件下出臺的，競爭不充分使得《反壟斷法》在某些領(lǐng)域的生存基礎(chǔ)先天不足。我國同樣也存在經(jīng)濟(jì)壟斷，但是行政壟斷較之更為嚴(yán)重，更亟待解決。
行政壟斷在我國已經(jīng)根深蒂固，許多壟斷行業(yè)基本上都是在政府的直接或間接庇護(hù)下生存的，因此他們會采取各種措施對抗中央政府制定和實(shí)施的各種反壟斷政策，以保護(hù)自身的利益。相比于經(jīng)濟(jì)壟斷，我國行政壟斷的數(shù)量和危害程度都更大，但08年實(shí)施的《反壟斷法》僅簡單的規(guī)定："行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議"。此外，沒有任何其他針對行政壟斷的有效措施。
隨著我國《反壟斷法》的實(shí)施，在一定程度上對經(jīng)濟(jì)壟斷有抑制作用，也利于抑制行政壟斷數(shù)量的增加。但是，要想徹底的解決我國行政壟斷的問題，唯一可行的辦法只有進(jìn)一步加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)體制的改革，光靠《反壟斷法》想要對行政壟斷進(jìn)行有效規(guī)制是不切實(shí)際的。我們不能期待這部法律能單獨(dú)解決行政壟斷的問題，它只是一部有關(guān)微觀經(jīng)濟(jì)的法律。
三 、從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析反壟斷實(shí)踐中的沖突解決
現(xiàn)今的反壟斷的實(shí)踐過程仍充滿了沖突，比如許多學(xué)者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區(qū)開始實(shí)施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家越來越提倡采用"理性原則"時，根據(jù)"本身原則"來執(zhí)法的情況還是到處可見；即使在同一套法律或者同一份反壟斷案件的法庭判決內(nèi)，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的論據(jù)。利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果，可以調(diào)解反壟斷在實(shí)踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進(jìn)行一定程度的改進(jìn)，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發(fā)的得到解決。
經(jīng)過一百多年的實(shí)踐，美國判例的趨勢表明"本身原則"無法識別哪種商業(yè)行為是肯定有害的，然而根據(jù)"理性原則"，試圖通過考慮某種商業(yè)行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
第一，反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標(biāo)本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔(dān)憂低價對壟斷競爭的小企業(yè)造成傷害，也擔(dān)心歧視性定價的問題，他們還擔(dān)心高價對消費(fèi)者造成的傷害，然后他們對高價的擔(dān)憂主要是認(rèn)為壟斷性定價會造成財(cái)富分配不公，而不是擔(dān)心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護(hù)競爭者免受低價的傷害與保證消費(fèi)者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標(biāo)。
第二，司法會出現(xiàn)兩種錯誤，一種是把本來是促進(jìn)競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進(jìn)競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業(yè)行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業(yè)行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴(yán)重，所以重要的是第一種錯誤。在實(shí)踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實(shí)踐中，"理性原則"仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業(yè)行為這種錯誤會由于法律的強(qiáng)制力而放大它對促進(jìn)競爭的商業(yè)行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實(shí)踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的"理性原則"應(yīng)該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任，即證明其控訴的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)不僅是邏輯自洽的而且是具有現(xiàn)實(shí)性的。
結(jié)語
反壟斷法應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)先的價值目標(biāo)，同時兼顧公平，這在我國現(xiàn)階段尤為重要。以效率優(yōu)先，兼顧公平，維護(hù)市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業(yè)這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業(yè)經(jīng)營的結(jié)果與競爭市場運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果協(xié)調(diào)一致，即企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果符合自由市場運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果。在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸滲透和融合的今天，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解決反壟斷法的制定和實(shí)施問題，在我國的反壟斷法實(shí)踐中有很大的現(xiàn)實(shí)意義。
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提要：反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項(xiàng)重要制度在WTO、全球化、知識經(jīng)濟(jì)大背景下，面對出現(xiàn)的新情況和新，應(yīng)作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。本文擬將適用除外制度置于此背景中，并結(jié)合國情對適用除外制度作出進(jìn)一步的探討和。
關(guān)鍵詞：反壟斷 適用除外制度 WTO 經(jīng)濟(jì)全球化 知識經(jīng)濟(jì)
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其基礎(chǔ)
反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項(xiàng)基本制度在各國反壟斷立法中均得以確立。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马?xiàng)不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領(lǐng)域中允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨(dú)行為，反壟斷法不予追究的一項(xiàng)法律制度。
壟斷的概念相當(dāng)復(fù)雜，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們經(jīng)常將壟斷視為一種極端的市場結(jié)構(gòu)形式，它是指一家廠商供應(yīng)整個市場，不存在競爭。①顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家將壟斷理解為一種狀態(tài)，但是在法學(xué)上，壟斷不僅指狀態(tài)還被表述為一種行為，即“限制競爭行為”，構(gòu)成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點(diǎn)：違法性和應(yīng)受處罰性。然而經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，壟斷有其存在的合理性，并非都應(yīng)受到法律的否定或制裁。首先，壟斷能帶來規(guī)模效益。它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)和技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，本身就是進(jìn)步的標(biāo)志。正如有學(xué)者指出，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大，而是任何獨(dú)占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機(jī)制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù)，優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當(dāng)商業(yè)行為獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當(dāng)?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用；它所保護(hù)的并非弱小企業(yè)的弱小，而是保證它們獲得平等的機(jī)會?！雹谟纱丝芍?，反壟斷與促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)是不矛盾的。其次，依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟(jì)政策，在某些領(lǐng)域是需要避免過度競爭。因?yàn)椋谶@些領(lǐng)域里進(jìn)行自由競爭無益于公共利益，對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國計(jì)民生均不利，而進(jìn)行適度的壟斷則是符合公共利益的。經(jīng)典的西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，將市場結(jié)構(gòu)劃分為四種具體形態(tài)：完全競爭、完全壟斷、壟斷競爭、寡頭壟斷。完全競爭和完全壟斷的市場結(jié)構(gòu)均有其理論上的合理性但缺乏現(xiàn)實(shí)性，現(xiàn)實(shí)的市場結(jié)構(gòu)是處于二者之間的壟斷競爭和寡頭壟斷，在產(chǎn)品差別化條件下，寡頭壟斷實(shí)質(zhì)上也是壟斷競爭。這一點(diǎn)是經(jīng)過產(chǎn)業(yè)組織學(xué)派的充分論證了的。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們常說“壟斷競爭是特別重要的”。壟斷競爭是在舊經(jīng)濟(jì)中常見的一個特征，同時這一特征在新經(jīng)濟(jì)（又稱知識經(jīng)濟(jì)）表現(xiàn)得更為明顯。“新經(jīng)濟(jì)”指三個相互區(qū)別又相互聯(lián)系的行業(yè)，第一個是機(jī)軟件的制造業(yè)；第二個是由以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的企業(yè)（包括因特網(wǎng)接入提供者，因特網(wǎng)服務(wù)提供者和因特網(wǎng)內(nèi)容提供者）構(gòu)成，第三個則是以提供用來支持上述兩個行業(yè)的通訊服務(wù)和設(shè)備的行業(yè)。這些行業(yè)主要生產(chǎn)智慧財(cái)產(chǎn)，即計(jì)算機(jī)代碼，而非實(shí)體性的物品（通訊設(shè)備是例外）。智慧財(cái)產(chǎn)的特征是固定成本相對應(yīng)于邊際成本而言很大，但是一旦創(chuàng)造出來，生產(chǎn)額外拷貝的成本很低。③新經(jīng)濟(jì)的這一特征決定了創(chuàng)新的成果只有通過獲取市場壟斷力量，才能產(chǎn)生贏利，如果缺乏市場壟斷力量，市場主體將收不回投資。因?yàn)闉榱烁偁?，市場主體只能將創(chuàng)新產(chǎn)品的價格壓低至邊際成本，從而無法彌補(bǔ)其高額成本，長此以往，新經(jīng)濟(jì)的動力創(chuàng)新將不復(fù)存在，在此意義可以說“新經(jīng)濟(jì)發(fā)展依靠創(chuàng)新，創(chuàng)新需要壟斷，新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實(shí)”。④新經(jīng)濟(jì)時代技術(shù)的更新可謂一日千里，而壟斷的取得更多是依靠知識、技術(shù)、信息、創(chuàng)新意識等“知本”。這種壟斷地位事實(shí)上是很難保持的，正如克魯格曼（P·Krugman）所言：“當(dāng)你在通用汽車公司干，你知道你的競爭對手是誰，他們在干什么。但是，如果你從事或諸如此類的行業(yè)，那么可能打敗你的對手的名字你連聽也沒有聽說過，這樣你就不可避免地一直承受著競爭的壓力?！笨梢?，新經(jīng)濟(jì)時代壟斷是絕對的，競爭是相對的。
「關(guān)鍵詞競爭，法律價值，經(jīng)濟(jì)組織，效率
法律價值是法學(xué)的基本范疇之一。法理學(xué)界有學(xué)者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟?dāng)法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J(rèn)為“秩序、自由、正義和效益應(yīng)作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項(xiàng)基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學(xué)者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點(diǎn)認(rèn)為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實(shí)現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟(jì)效益、增進(jìn)社會財(cái)富以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利。這一認(rèn)識有一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和立法基礎(chǔ)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，該認(rèn)識是以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論，經(jīng)濟(jì)人在市場作用中，受到 “看不見的手”—— 市場價格機(jī)制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的原動力。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎(chǔ)性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得 “實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標(biāo)即 “保護(hù)競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達(dá)成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規(guī)定：本法的目的，是……促進(jìn)公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟(jì)學(xué)和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的最新發(fā)展?fàn)顩r和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認(rèn)為我國法學(xué)界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點(diǎn)有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，對反壟斷法價值理論進(jìn)行適當(dāng)重構(gòu)。
一、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的競爭和競爭理論
經(jīng)濟(jì)學(xué)界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟(jì)學(xué)家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為：競爭系指個人或集團(tuán)或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達(dá)爾文力圖從經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟(jì)學(xué)家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的，市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進(jìn)行的，并表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)和行為兩方面的特點(diǎn)[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強(qiáng)度。市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效及其相互關(guān)系構(gòu)成了競爭理論[1]研究的主要內(nèi)容。價格機(jī)制、供求機(jī)制和競爭機(jī)制則被認(rèn)為是市場機(jī)制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術(shù)和消費(fèi)者偏好條件下社會資源配置能達(dá)到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟(jì)效率狀態(tài)和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實(shí)性和價值性的雙重特征。競爭的事實(shí)性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟(jì)活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進(jìn)了資源的有效配置和社會利益的實(shí)現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標(biāo)。競爭的事實(shí)性和價值性是否能得以實(shí)現(xiàn)又與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)及其變動相聯(lián)系，并為相關(guān)競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論、可競爭理論等 .競爭理論的提出和演進(jìn)必須基于一定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。亞當(dāng)·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)提出來的。該理論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)人在市場作用中，受到“看不見的手”—— 市場價格機(jī)制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實(shí)性和價值性都得到充分展現(xiàn)。
新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構(gòu)建于壟斷資本主義的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)之上。新古典學(xué)派學(xué)者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟(jì)不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學(xué)派有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的沖突，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對競爭和壟斷等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點(diǎn)。芝加哥學(xué)派競爭理論與哈佛學(xué)派競爭理論的不同點(diǎn)在于：哈佛學(xué)派通過對市場結(jié)構(gòu)、市場行為、市場績效三者關(guān)系的分析，認(rèn)為高度集中和高進(jìn)入壁壘對經(jīng)濟(jì)福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學(xué)派的此項(xiàng)論證就為強(qiáng)化反壟斷管制奠定了理論基礎(chǔ)：通過管制壟斷以恢復(fù)競爭的地位（事實(shí)性）和作用（價值性） .受哈佛學(xué)派的影響，美國20 世紀(jì)70年代前反托拉斯法的主要目標(biāo)被認(rèn)為是保護(hù)競爭[6] .同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標(biāo)是 “保護(hù)競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學(xué)派對哈佛學(xué)派的上述分析提出了批評，認(rèn)為判斷集中及定價的結(jié)果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學(xué)派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學(xué)派還運(yùn)用經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)對進(jìn)入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學(xué)派采納的是不完全競爭模型，并強(qiáng)調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結(jié)論是：如果沒有政府的扶持或干預(yù)，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學(xué)派更強(qiáng)調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學(xué)派極為注重效率標(biāo)準(zhǔn)，故也被稱為“效率學(xué)派”。
從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實(shí)性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟(jì)生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟(jì)學(xué)家構(gòu)建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎(chǔ)機(jī)制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎(chǔ)上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結(jié)構(gòu)、行為、績效及其相互關(guān)系的探討，而微觀經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學(xué)派為代表的產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現(xiàn)在打開黑箱”，深入研究其內(nèi)部結(jié)構(gòu)，并對市場和組織兩種形式的可替代性關(guān)系作了論證。
二、市場和經(jīng)濟(jì)組織
傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟(jì)主體當(dāng)作“黑箱”的觀點(diǎn)受到了的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者的批評。羅納德·科斯最早論述了經(jīng)濟(jì)組織的問題。在 1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟(jì)體制“自行運(yùn)行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機(jī)制的觀點(diǎn)持批評態(tài)度，認(rèn)為這種描述只是有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用?？扑惯M(jìn)而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實(shí)現(xiàn)人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)對市場與企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織的可替代性關(guān)系作了全面的論證。
交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為通過市場來交易產(chǎn)權(quán)是要花費(fèi)成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強(qiáng)制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關(guān)系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強(qiáng)制實(shí)施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機(jī)制。企業(yè)還因?yàn)橥ㄐ兄贫劝才胖械娜毕荻笾趦?nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權(quán)可以克服不完善的財(cái)產(chǎn)權(quán)利界定造成的機(jī)能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡(luò)。但是，將產(chǎn)權(quán)結(jié)合進(jìn)一個組織的方式以運(yùn)用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計(jì)劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本 （組織成本）。[5]既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟(jì)行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實(shí)現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進(jìn)行比較。
交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟(jì)組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟(jì)效率的考慮，只能由經(jīng)濟(jì)組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進(jìn)行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點(diǎn)、專用實(shí)物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機(jī)傾向的行為假設(shè)下分析了合同的各種締約可能，認(rèn)為以通用資產(chǎn)為實(shí)際內(nèi)容的交易，無須建立保護(hù)性的治理結(jié)構(gòu)，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產(chǎn)投資的交易，交易雙方必須進(jìn)行互惠貿(mào)易，交易才有效率。由于價格與治理結(jié)構(gòu)二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了。這樣，在締約人處于有限理性和機(jī)會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟(jì)組織來組織、運(yùn)用資源就成為必須。
新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易費(fèi)用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學(xué)說對經(jīng)濟(jì)組織和市場可替代性關(guān)系進(jìn)行了論證、說明，認(rèn)為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當(dāng)性與否時，不僅應(yīng)考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論、競爭理論，利用競爭以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率；還應(yīng)當(dāng)以交易費(fèi)用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實(shí)上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟(jì)的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟(jì)學(xué)充分論證了政府管制的必要性。如史普博認(rèn)為，在存在進(jìn)入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預(yù)。微觀分析的需求與供給理論被運(yùn)用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認(rèn)為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認(rèn)識和條件。政府對管制供給的認(rèn)識主要出于對管制供給的理性認(rèn)識和分析[10].經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所提供的理性認(rèn)識無疑會約束或促進(jìn)管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認(rèn)識也就構(gòu)成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎(chǔ)。
競爭是反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象關(guān)注的交點(diǎn)。同經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學(xué)上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的較多的影響。
反壟斷法學(xué)者或反壟斷法立法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)體現(xiàn)了將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學(xué)中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設(shè)定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)……立法就是有責(zé)任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F(xiàn)實(shí)，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)?！蔽覈灿袑W(xué)者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關(guān)于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴(yán)重?fù)p害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點(diǎn)是這個合并能否維護(hù)和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學(xué)派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標(biāo)。這種觀點(diǎn)至今還有影響。有學(xué)者指出，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對于各種準(zhǔn)市場組織以及非市場組織內(nèi)部進(jìn)行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)各派對于各種準(zhǔn)市場組織以及非市場組織內(nèi)部進(jìn)行交易的觀點(diǎn)各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷。該學(xué)者認(rèn)為，1945—1970 年，反壟斷措施得以強(qiáng)制執(zhí)行，正是這種學(xué)術(shù)意向的反映?！癧14]
在這種思維模式下，我國學(xué)者認(rèn)為中國競爭政策和反壟斷法的目標(biāo)模式也應(yīng)當(dāng)是“有效競爭”。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點(diǎn)的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標(biāo)模式做過過分夸大的渲染。
四、競爭作為反壟斷法價值目標(biāo)存在的問題
以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進(jìn)而指導(dǎo)反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題 即反壟斷法所調(diào)整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟(jì)性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實(shí)施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實(shí)施主體所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財(cái)產(chǎn)而取得控制權(quán)的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關(guān)系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的獨(dú)占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實(shí)施的排除或限制競爭的行為。
從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關(guān)的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為， 這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進(jìn)行細(xì)分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進(jìn)競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關(guān)的行為。從行為發(fā)揮功能的機(jī)理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實(shí)現(xiàn)組織功能的行為和實(shí)現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實(shí)現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實(shí)現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設(shè)立組織的行為，既屬于實(shí)現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復(fù)雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機(jī)能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎(chǔ)機(jī)制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因?yàn)楦偁幹猿蔀榉磯艛喾ǖ膬r值目標(biāo)在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標(biāo)。正是在這個意義上，有學(xué)者指出：數(shù)率是反托拉斯的終極目標(biāo)，競爭只是一個中間目標(biāo)，只不過這個目標(biāo)常常離終極目標(biāo)足夠的近，使得法院不必看得更遠(yuǎn)。但由于組織行為并不反映市場機(jī)制的功能，通過組織實(shí)現(xiàn)的交易費(fèi)用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)程度的提高也就反映不到市場機(jī)制的評價中來是否促進(jìn)競爭），如果僅以促進(jìn)競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進(jìn)效率的提高的標(biāo)準(zhǔn)勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標(biāo)準(zhǔn)會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應(yīng)該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟(jì)效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進(jìn)入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應(yīng)該加以干預(yù)。哈佛學(xué)派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡，過于強(qiáng)調(diào)競爭實(shí)現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護(hù)競爭作為反托拉斯法的主要價值目標(biāo)。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學(xué)派的競爭理論的優(yōu)點(diǎn)在于：由于將效率目標(biāo)作為評價標(biāo)準(zhǔn)，這使得他們無論在分析實(shí)現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實(shí)現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學(xué)派發(fā)展起來的交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構(gòu)成了對其競爭理論的有效補(bǔ)充。這樣，競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都成為影響反壟斷制度供給的理性認(rèn)識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標(biāo)準(zhǔn)。從法律實(shí)務(wù)上看，芝加哥學(xué)派的競爭理論和交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)說已陸續(xù)進(jìn)入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。[6]
以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進(jìn)而作為傳遞其他價值的手段的論點(diǎn)不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設(shè)計(jì)及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強(qiáng)調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實(shí)現(xiàn)的效率目標(biāo)。首先，以競爭作為價值目標(biāo)不能解釋反壟斷法的適用除外領(lǐng)域的存在。如在自然壟斷領(lǐng)域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新以提高經(jīng)濟(jì)效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當(dāng)競爭）或過度競爭時，反不正當(dāng)競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進(jìn)行干預(yù)。這種情況下過于強(qiáng)調(diào)競爭只會對經(jīng)濟(jì)生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結(jié)構(gòu)為什么也能夠?yàn)楫?dāng)今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因?yàn)楦偁幮孕袠I(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實(shí)的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領(lǐng)域所受到的嚴(yán)格管制。規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關(guān)系重新認(rèn)識和評價：競爭并不是實(shí)現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運(yùn)用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎(chǔ)。如果合并行為本身具有反競爭的可責(zé)難性（消滅競爭對手），反壟斷領(lǐng)域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關(guān)縱向限制的組織結(jié)構(gòu)的變化越來越得到競爭法的認(rèn)可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)也不能解釋新經(jīng)濟(jì)背景下的一些經(jīng)濟(jì)合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。
五、結(jié)論
通過上述分析，筆者認(rèn)為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)應(yīng)該重新認(rèn)識。競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都應(yīng)當(dāng)成為影響反壟斷制度供給的理性認(rèn)識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應(yīng)該回歸到效率價值上來。
「注釋
[1] 有關(guān)競爭的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為市場理論或市場結(jié)構(gòu)學(xué)說。市場理論是以價格理論為核心的有關(guān)市場運(yùn)作機(jī)制的學(xué)說，可以涵蓋微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)中分析市場運(yùn)作機(jī)制部分的相關(guān)內(nèi)容。市場結(jié)構(gòu)學(xué)說則是產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心部分。鑒于我國競爭法領(lǐng)域?qū)W者更多地使用境爭理論‘，一詞。本文也使用這一范疇。
[2]有關(guān)競爭理論的學(xué)說參考了王松青的評述。（王松青。市場結(jié)構(gòu)學(xué)說及其評價[J].學(xué)術(shù)月刊，1996，（9）：44一50.）
[3]經(jīng)濟(jì)組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認(rèn)為是一種經(jīng)濟(jì)組織和制度。從狹義上看，經(jīng)濟(jì)組織僅指企業(yè)。本文中的經(jīng)濟(jì)組織概念是在交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上使用的，既包括層級組織企業(yè)），也包括界于層級組織和市場的一此中間狀態(tài)混合體）。
[4] 在該文中，科斯主要批評了阿瑟·索爾特爵士的觀點(diǎn)：犯常的經(jīng)濟(jì)體制自行運(yùn)行。它的日常運(yùn)行不在集中的控制之卜，它不需要中央的監(jiān)察。就人類活動和人類需要的整個領(lǐng)域而言，供給根據(jù)需求而調(diào)整，生產(chǎn)根據(jù)消費(fèi)而調(diào)整，這個過程是自動的、有彈性的和反應(yīng)靈敏的?！埃≧onald H.coase，the nature of the Firm，Economica，n.5.，4（Novenber 1937）。轉(zhuǎn)引自：現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)生卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003，104.）
「關(guān)鍵詞競爭，法律價值，經(jīng)濟(jì)組織，效率
法律價值是法學(xué)的基本范疇之一。法理學(xué)界有學(xué)者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當(dāng)法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J(rèn)為“秩序、自由、正義和效益應(yīng)作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項(xiàng)基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學(xué)者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點(diǎn)認(rèn)為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實(shí)現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟(jì)效益、增進(jìn)社會財(cái)富以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利。這一認(rèn)識有一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和立法基礎(chǔ)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，該認(rèn)識是以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論，經(jīng)濟(jì)人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機(jī)制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的原動力。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎(chǔ)性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得“實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標(biāo)即“保護(hù)競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達(dá)成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規(guī)定：“本法的目的，是……促進(jìn)公平的、自由的競爭。”
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟(jì)學(xué)和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的最新發(fā)展?fàn)顩r和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認(rèn)為我國法學(xué)界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點(diǎn)有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，對反壟斷法價值理論進(jìn)行適當(dāng)重構(gòu)。
一、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的競爭和競爭理論
經(jīng)濟(jì)學(xué)界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟(jì)學(xué)家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“競爭系指個人（或集團(tuán)或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達(dá)爾文力圖從經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟(jì)學(xué)家用于人的行為那樣，將它用于自然物種?！痹诮?jīng)濟(jì)學(xué)中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的‘市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進(jìn)行的，并表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)和行為兩方面的特點(diǎn)[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強(qiáng)度。市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效及其相互關(guān)系構(gòu)成了競爭理論（原注：有關(guān)競爭的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為市場理論或市場結(jié)構(gòu)學(xué)說。市場理論是以價格理論為核心的有關(guān)市場運(yùn)作機(jī)制的學(xué)說，可以涵蓋微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)中分析市場運(yùn)作機(jī)制部分的相關(guān)內(nèi)容。市場結(jié)構(gòu)學(xué)說則是產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心部分。鑒于我國競爭法領(lǐng)域?qū)W者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內(nèi)容。價格機(jī)制、供求機(jī)制和競爭機(jī)制則被認(rèn)為是市場機(jī)制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術(shù)和消費(fèi)者偏好條件下社會資源配置能達(dá)到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟(jì)效率狀態(tài)和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實(shí)性和價值性的雙重特征。競爭的事實(shí)性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟(jì)活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進(jìn)了資源的有效配置和社會利益的實(shí)現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標(biāo)。競爭的事實(shí)性和價值性是否能得以實(shí)現(xiàn)又與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)及其變動相聯(lián)系，并為相關(guān)競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進(jìn)必須基于一定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。亞當(dāng)·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)提出來的。該理論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機(jī)制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實(shí)性和價值性都得到充分展現(xiàn)。
新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構(gòu)建于壟斷資本主義的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)之上。新古典學(xué)派學(xué)者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟(jì)不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學(xué)派有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的沖突，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對競爭和壟斷等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點(diǎn)。（原注：有關(guān)競爭理論的學(xué)說參考了王松青的評述。王松青。市場結(jié)構(gòu)學(xué)說及其評價，學(xué)術(shù)月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學(xué)派競爭理論與哈佛學(xué)派競爭理論的不同點(diǎn)在于：哈佛學(xué)派通過對市場結(jié)構(gòu)、市場行為、市場績效三者關(guān)系的分析，認(rèn)為高度集中和高進(jìn)入壁壘對經(jīng)濟(jì)福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學(xué)派的此項(xiàng)論證就為強(qiáng)化反壟斷管制奠定了理論基礎(chǔ)：通過管制壟斷以恢復(fù)競爭的地位（事實(shí)性）和作用（價值性）。受哈佛學(xué)派的影響，美國20世紀(jì)70年代前反托拉斯法的主要目標(biāo)被認(rèn)為是保護(hù)競爭[6].同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標(biāo)是“保護(hù)競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學(xué)派對哈佛學(xué)派的上述分析提出了批評，認(rèn)為判斷集中及定價的結(jié)果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學(xué)派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學(xué)派還運(yùn)用經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)對進(jìn)入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學(xué)派采納的是不完全競爭模型，并強(qiáng)調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結(jié)論是：如果沒有政府的扶持或干預(yù)，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學(xué)派更強(qiáng)調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學(xué)派極為注重效率標(biāo)準(zhǔn)，故也被稱為“效率學(xué)派”。
從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實(shí)性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟(jì)生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟(jì)學(xué)家構(gòu)建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎(chǔ)機(jī)制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎(chǔ)上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的
二、市場和經(jīng)濟(jì)組織
傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟(jì)主體當(dāng)作“黑箱”的觀點(diǎn)受到了的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者的批評。羅納德。科斯最早論述了經(jīng)濟(jì)組織（原注：經(jīng)濟(jì)組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認(rèn)為是一種經(jīng)濟(jì)組織和制度。從狹義上看，經(jīng)濟(jì)組織僅指企業(yè)。本文中的經(jīng)濟(jì)組織概念是在交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上使用的，既包括層級組織（企業(yè)），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態(tài)（混合體）。）的問題。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟(jì)體制“自行運(yùn)行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機(jī)制的觀點(diǎn)持批評態(tài)度，認(rèn)為這種描述只是有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用。科斯進(jìn)而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實(shí)現(xiàn)人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點(diǎn)：“正常的經(jīng)濟(jì)體制自行運(yùn)行。它的日常運(yùn)行不在集中的控制之下，它不需要中央的監(jiān)察。就人類活動和人類需要的整個領(lǐng)域而言，供給根據(jù)需求而調(diào)整，生產(chǎn)根據(jù)消費(fèi)而調(diào)整，這個過程是自動的、有彈性的和反應(yīng)靈敏的?！保┰诳扑寡芯康幕A(chǔ)上發(fā)展起來的交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)對市場與企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織的可替代性關(guān)系作了全面的論證。
交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為通過市場來交易產(chǎn)權(quán)是要花費(fèi)成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強(qiáng)制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關(guān)系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強(qiáng)制實(shí)施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機(jī)制。企業(yè)還因?yàn)橥ㄐ兄贫劝才胖械娜毕荻笾趦?nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權(quán)可以克服不完善的財(cái)產(chǎn)權(quán)利界定造成的機(jī)能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡(luò)。但是，將產(chǎn)權(quán)結(jié)合進(jìn)一個組織的方式以運(yùn)用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計(jì)劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)——社會秩序與公共政策[J].北京：商務(wù)印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟(jì)行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實(shí)現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進(jìn)行比較。
交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟(jì)組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟(jì)效率的考慮，只能由經(jīng)濟(jì)組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進(jìn)行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點(diǎn)、專用實(shí)物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機(jī)傾向的行為假設(shè)下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機(jī)會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟(jì)組織來組織、運(yùn)用資源就成為必須。
新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易費(fèi)用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學(xué)說對經(jīng)濟(jì)組織和市場可替代性關(guān)系進(jìn)行了論證、說明，認(rèn)為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當(dāng)性與否時，不僅應(yīng)考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論、競爭理論，利用競爭以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率；還應(yīng)當(dāng)以交易費(fèi)用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實(shí)上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟(jì)的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟(jì)學(xué)充分論證了政府管制的必要性。如史普博認(rèn)為，在存在進(jìn)入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預(yù)。微觀分析的需求與供給理論被運(yùn)用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認(rèn)為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認(rèn)識和條件。政府對管制供給的認(rèn)識主要出于對管制供給的理性認(rèn)識和分析[10].經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所提供的理性認(rèn)識無疑會約束或促進(jìn)管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認(rèn)識也就構(gòu)成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎(chǔ)。
競爭是反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象關(guān)注的交點(diǎn)。同經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學(xué)上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的較多的影響。
反壟斷法學(xué)者或反壟斷法立法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)體現(xiàn)了將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學(xué)中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設(shè)定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)……立法就是有責(zé)任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F(xiàn)實(shí)，有效競爭的概念在60年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)?！蔽覈灿袑W(xué)者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關(guān)于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴(yán)重?fù)p害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點(diǎn)是這個合并能否維護(hù)和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學(xué)派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標(biāo)。這種觀點(diǎn)至今還有影響。有學(xué)者指出，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對于各種準(zhǔn)市場組織以及非市場組織內(nèi)部進(jìn)行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)各派對于各種準(zhǔn)市場組織以及非市場組織內(nèi)部進(jìn)行交易的觀點(diǎn)各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷。該學(xué)者認(rèn)為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強(qiáng)制執(zhí)行，正是這種學(xué)術(shù)意向的反映?！癧14]在這種思維模式下，我國學(xué)者認(rèn)為中國競爭政策和反壟斷法的目標(biāo)模式也應(yīng)當(dāng)是”有效競爭“。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點(diǎn)的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標(biāo)模式做過過分夸大的渲染[15].
四、競爭作為反壟斷法價值目標(biāo)存在的問題
以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進(jìn)而指導(dǎo)反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題
反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟(jì)性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實(shí)施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實(shí)施主體所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財(cái)產(chǎn)而取得控制權(quán)的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關(guān)系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的獨(dú)占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實(shí)施的排除或限制競爭的行為。
從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關(guān)的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為，這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進(jìn)行細(xì)分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進(jìn)競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關(guān)的行為。從行為發(fā)揮功能的機(jī)理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實(shí)現(xiàn)組織功能的行為和實(shí)現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實(shí)現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實(shí)現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設(shè)立組織的行為，既屬于實(shí)現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復(fù)雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機(jī)能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎(chǔ)機(jī)制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因?yàn)楦偁幹猿蔀榉磯艛喾ǖ膬r值目標(biāo)在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標(biāo)。正是在這個意義上，有學(xué)者指出：“效率是反托拉斯的終極目標(biāo)，競爭只是一個中間目標(biāo)，只不過這個目標(biāo)常常離終極目標(biāo)足夠的近，使得法院不必看得更遠(yuǎn)?！钡捎诮M織行為并不反映市場機(jī)制的功能，通過組織實(shí)現(xiàn)的交易費(fèi)用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)程度的提高也就反映不到市場機(jī)制的評價中來（是否促進(jìn)競爭），如果僅以促進(jìn)競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進(jìn)效率的提高的標(biāo)準(zhǔn)勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標(biāo)準(zhǔn)會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應(yīng)該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟(jì)效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進(jìn)入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應(yīng)該加以干預(yù)。哈佛學(xué)派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡，過于強(qiáng)調(diào)競爭實(shí)現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護(hù)競爭作為反托拉斯法的主要價值目標(biāo)。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學(xué)派的競爭理論的優(yōu)點(diǎn)在于：由于將效率目標(biāo)作為評價標(biāo)準(zhǔn)，這使得他們無論在分析實(shí)現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實(shí)現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學(xué)派發(fā)展起來的交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構(gòu)成了對其競爭理論的有效補(bǔ)充。這樣，競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都成為影響反壟斷制度供給的理性認(rèn)識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標(biāo)準(zhǔn)。從法律實(shí)務(wù)上看，芝加哥學(xué)派的競爭理論和交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)說已陸續(xù)進(jìn)入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。（原注：如蘇永欽認(rèn)為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯(lián)合，除了法律本身已對生產(chǎn)合理化、經(jīng)營效率等芝加哥學(xué)派所置意的生產(chǎn)效率有所考量外，公平甚至?xí)焕玫谑臈l第七款的文義空間，放進(jìn)芝加哥學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀(jì)的私法自治[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，221.）
以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進(jìn)而作為傳遞其他價值的手段的論點(diǎn)不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設(shè)計(jì)及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強(qiáng)調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實(shí)現(xiàn)的效率目標(biāo)。首先，以競爭作為價值目標(biāo)不能解釋反壟斷法的適用除外領(lǐng)域的存在。如在自然壟斷領(lǐng)域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新以提高經(jīng)濟(jì)效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當(dāng)競爭）或過度競爭時，反不正當(dāng)競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進(jìn)行干預(yù)。這種情況下過于強(qiáng)調(diào)競爭只會對經(jīng)濟(jì)生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結(jié)構(gòu)為什么也能夠?yàn)楫?dāng)今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因?yàn)楦偁幮孕袠I(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實(shí)的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領(lǐng)域所受到的嚴(yán)格管制。規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關(guān)系重新認(rèn)識和評價：競爭并不是實(shí)現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運(yùn)用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎(chǔ)。如果合并行為本身具有反競爭的可責(zé)難性（消滅競爭對手），反壟斷領(lǐng)域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關(guān)縱向限制的組織結(jié)構(gòu)的變化越來越得到競爭法的認(rèn)可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)也不能解釋新經(jīng)濟(jì)背景下的一些經(jīng)濟(jì)合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。
五、結(jié)論
通過上述分析，筆者認(rèn)為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)應(yīng)該重新認(rèn)識。競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都應(yīng)當(dāng)成為影響反壟斷制度供給的理性認(rèn)識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應(yīng)該回歸到效率價值上來。
「注釋
[1]張文顯。法律基本范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版。1993，254-256.
[2]卓澤淵。論法的價值[J]中國法學(xué)，2000，（6）：23.
[3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535.
[4]盛杰民，袁祝杰。動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向[J]中國法學(xué)。2002，（2）：16.
關(guān)鍵詞：競爭；法律價值；經(jīng)濟(jì)組織；效率
法律價值是法學(xué)的基本范疇之一。法理學(xué)界有學(xué)者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟?dāng)法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值（有用性）可言。”并認(rèn)為“秩序、自由、正義和效益應(yīng)作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項(xiàng)基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學(xué)者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點(diǎn)認(rèn)為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實(shí)現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟(jì)效益、增進(jìn)社會財(cái)富以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利。這一認(rèn)識有一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和立法基礎(chǔ)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，該認(rèn)識是以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論，經(jīng)濟(jì)人在市場作用中，受到 “看不見的手”——— 市場價格機(jī)制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的原動力。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎(chǔ)性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得 “實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標(biāo)即 “保護(hù)競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達(dá)成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規(guī)定：本法的目的，是……促進(jìn)公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟(jì)學(xué)和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的最新發(fā)展?fàn)顩r和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認(rèn)為我國法學(xué)界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點(diǎn)有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，對反壟斷法價值理論進(jìn)行適當(dāng)重構(gòu)。
一、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的競爭和競爭理論
經(jīng)濟(jì)學(xué)界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟(jì)學(xué)家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為：競爭系指個人或集團(tuán)或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達(dá)爾文力圖從經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟(jì)學(xué)家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。[3]在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的，市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進(jìn)行的，并表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)和行為兩方面的特點(diǎn)[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強(qiáng)度。市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效及其相互關(guān)系構(gòu)成了競爭理論[1]研究的主要內(nèi)容。價格機(jī)制、供求機(jī)制和競爭機(jī)制則被認(rèn)為是市場機(jī)制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術(shù)和消費(fèi)者偏好條件下社會資源配置能達(dá)到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟(jì)效率狀態(tài)和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實(shí)性和價值性的雙重特征。競爭的事實(shí)性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟(jì)活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進(jìn)了資源的有效配置和社會利益的實(shí)現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標(biāo)。競爭的事實(shí)性和價值性是否能得以實(shí)現(xiàn)又與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)及其變動相聯(lián)系，并為相關(guān)競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和[5]演進(jìn)必須基于一定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。亞當(dāng)。斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)提出來的。該理論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機(jī)制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實(shí)性和價值性都得到充分展現(xiàn)。
新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構(gòu)建于壟斷資本主義的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)之上。新古典學(xué)派學(xué)者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟(jì)不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學(xué)派有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的沖突，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對競爭和壟斷等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點(diǎn)。[2]芝加哥學(xué)派競爭理論與哈佛學(xué)派競爭理論的不同點(diǎn)在于：哈佛學(xué)派通過對市場結(jié)構(gòu)、市場行為、市場績效三者關(guān)系的分析，認(rèn)為高度集中和高進(jìn)入壁壘對經(jīng)濟(jì)福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學(xué)派的此項(xiàng)論證就為強(qiáng)化反壟斷管制奠定了理論基礎(chǔ)：通過管制壟斷以恢復(fù)競爭的地位（事實(shí)性）和作用（價值性） .受哈佛學(xué)派的影響，美國20 世紀(jì)70年代前反托拉斯法的主要目標(biāo)被認(rèn)為是保護(hù)競爭[6] .同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標(biāo)是 “保護(hù)競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學(xué)派對哈佛學(xué)派的上述分析提出了批評，認(rèn)為判斷集中及定價的結(jié)果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學(xué)派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學(xué)派還運(yùn)用經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)對進(jìn)入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學(xué)派采納的是不完全競爭模型，并強(qiáng)調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結(jié)論是：如果沒有政府的扶持或干預(yù)，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學(xué)派更強(qiáng)調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學(xué)派極為注重效率標(biāo)準(zhǔn)，故也被稱為“效率學(xué)派”。
從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實(shí)性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟(jì)生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟(jì)學(xué)家構(gòu)建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎(chǔ)機(jī)制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎(chǔ)上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結(jié)構(gòu)、行為、績效及其相互關(guān)系的探討，而微觀經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學(xué)派為代表的產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現(xiàn)在打開黑箱”，深入研究其內(nèi)部結(jié)構(gòu)，并對市場和組織兩種形式的可替代性關(guān)系作了論證。
二、市場和經(jīng)濟(jì)組織
傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟(jì)主體當(dāng)作“黑箱”的觀點(diǎn)受到了的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者的批評。羅納德?？扑棺钤缯撌隽私?jīng)濟(jì)組織[3]的問題。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟(jì)體制“自行運(yùn)行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機(jī)制的觀點(diǎn)持批評態(tài)度，認(rèn)為這種描述只是有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用?？扑惯M(jìn)而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實(shí)現(xiàn)人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)對市場與企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織的可替代性關(guān)系作了全面的論證。
交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為通過市場來交易產(chǎn)權(quán)是要花費(fèi)成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強(qiáng)制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關(guān)系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強(qiáng)制實(shí)施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機(jī)制。企業(yè)還因?yàn)橥ㄐ兄贫劝才胖械娜毕荻笾趦?nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權(quán)可以克服不完善的財(cái)產(chǎn)權(quán)利界定造成的機(jī)能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡(luò)[7] .但是，將產(chǎn)權(quán)結(jié)合進(jìn)一個組織的方式以運(yùn)用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計(jì)劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本（組織成本）。[5]既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟(jì)行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實(shí)現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進(jìn)行比較。
交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟(jì)組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟(jì)效率的考慮，只能由經(jīng)濟(jì)組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進(jìn)行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點(diǎn)、專用實(shí)物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機(jī)傾向的行為假設(shè)下分析了合同的各種締約可能，認(rèn)為以通用資產(chǎn)為實(shí)際內(nèi)容的交易，無須建立保護(hù)性的治理結(jié)構(gòu)，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產(chǎn)投資的交易，交易雙方必須進(jìn)行互惠貿(mào)易，交易才有效率。由于價格與治理結(jié)構(gòu)二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了[8] .這樣，在締約人處于有限理性和機(jī)會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟(jì)組織來組織、運(yùn)用資源就成為必須。
新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易費(fèi)用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學(xué)說對經(jīng)濟(jì)組織和市場可替代性關(guān)系進(jìn)行了論證、說明，認(rèn)為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當(dāng)性與否時，不僅應(yīng)考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理論、競爭理論，利用競爭以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率；還應(yīng)當(dāng)以交易費(fèi)用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實(shí)上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟(jì)的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟(jì)學(xué)充分論證了政府管制的必要性。如史普博認(rèn)為，在存在進(jìn)入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預(yù)[9] .微觀分析的需求與供給理論被運(yùn)用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認(rèn)為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認(rèn)識和條件。政府對管制供給的認(rèn)識主要出于對管制供給的理性認(rèn)識和分析[10].經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所提供的理性認(rèn)識無疑會約束或促進(jìn)管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認(rèn)識也就構(gòu)成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎(chǔ)。
競爭是反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象關(guān)注的交點(diǎn)。同經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學(xué)上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的較多的影響。
反壟斷法學(xué)者或反壟斷法立法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)體現(xiàn)了將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學(xué)中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取 向的設(shè)定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)……立法就是有責(zé)任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F(xiàn)實(shí)，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)?！盵11]我國也有學(xué)者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關(guān)于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴(yán)重?fù)p害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點(diǎn)是這個合并能否維護(hù)和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學(xué)派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標(biāo)。這種觀點(diǎn)至今還有影響[13].有學(xué)者指出，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對于各種準(zhǔn)市場組織以及非市場組織內(nèi)部進(jìn)行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)各派對于各種準(zhǔn)市場組織以及非市場組織內(nèi)部進(jìn)行交易的觀點(diǎn)各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷。該學(xué)者認(rèn)為，1945—1970年，反壟斷措施得以強(qiáng)制執(zhí)行，正是這種學(xué)術(shù)意向的反映?！癧14]
在這種思維模式下，我國學(xué)者認(rèn)為中國競爭政策和反壟斷法的目標(biāo)模式也應(yīng)當(dāng)是“有效競爭”。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點(diǎn)的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標(biāo)模式做過過分夸大的渲染。[15]
四、競爭作為反壟斷法價值目標(biāo)存在的問題
以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進(jìn)而指導(dǎo)反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題。即反壟斷法所調(diào)整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟(jì)性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實(shí)施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實(shí)施主體所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財(cái)產(chǎn)而取得控制權(quán)的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關(guān)系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的獨(dú)占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實(shí)施的排除或限制競爭的行為。
從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關(guān)的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為， 這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進(jìn)行細(xì)分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進(jìn)競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關(guān)的行為。從行為發(fā)揮功能的機(jī)理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實(shí)現(xiàn)組織功能的行為和實(shí)現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實(shí)現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實(shí)現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設(shè)立組織的行為，既屬于實(shí)現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復(fù)雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機(jī)能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎(chǔ)機(jī)制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因?yàn)楦偁幹猿蔀榉磯艛喾ǖ膬r值目標(biāo)在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標(biāo)。正是在這個意義上，有學(xué)者指出：數(shù)率是反托拉斯的終極目標(biāo)，競爭只是一個中間目標(biāo)，只不過這個目標(biāo)常常離終極目標(biāo)足夠的近，使得法院不必看得更遠(yuǎn)。 [16]但由于組織行為并不反映市場機(jī)制的功能，通過組織實(shí)現(xiàn)的交易費(fèi)用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)程度的提高也就反映不到市場機(jī)制的評價中來是否促進(jìn)競爭），如果僅以促進(jìn)競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進(jìn)效率的提高的標(biāo)準(zhǔn)勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標(biāo)準(zhǔn)會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應(yīng)該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟(jì)效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進(jìn)入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應(yīng)該加以干預(yù)。哈佛學(xué)派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡[17]，過于強(qiáng)調(diào)競爭實(shí)現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護(hù)競爭作為反托拉斯法的主要價值目標(biāo)。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學(xué)派的競爭理論的優(yōu)點(diǎn)在于：由于將效率目標(biāo)作為評價標(biāo)準(zhǔn)，這使得他們無論在分析實(shí)現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實(shí)現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學(xué)派發(fā)展起來的交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構(gòu)成了對其競爭理論的有效補(bǔ)充。這樣，競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都成為影響反壟斷制度供給的理性認(rèn)識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標(biāo)準(zhǔn)。從法律實(shí)務(wù)上看，芝加哥學(xué)派的競爭理論和交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)說已陸續(xù)進(jìn)入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。[6]
以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進(jìn)而作為傳遞其他價值的手段的論點(diǎn)不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設(shè)計(jì)及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強(qiáng)調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實(shí)現(xiàn)的效率目標(biāo)。首先，以競爭作為價值目標(biāo)不能解釋反壟斷法的適用除外領(lǐng)域的存在。如在自然壟斷領(lǐng)域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新以提高經(jīng)濟(jì)效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當(dāng)競爭）或過度競爭時，反不正當(dāng)競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進(jìn)行干預(yù)。這種情況下過于強(qiáng)調(diào)競爭只會對經(jīng)濟(jì)生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結(jié)構(gòu)為什么也能夠?yàn)楫?dāng)今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因?yàn)楦偁幮孕袠I(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實(shí)的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領(lǐng)域所受到的嚴(yán)格管制。規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關(guān)系重新認(rèn)識和評價：競爭并不是實(shí)現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運(yùn)用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎(chǔ)。如果合并行為本身具有反競爭的可責(zé)難性（消滅競爭對手），反壟斷領(lǐng)域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關(guān)縱向限制的組織結(jié)構(gòu)的變化越來越得到競爭法的認(rèn)可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)也不能解釋新經(jīng)濟(jì)背景下的一些經(jīng)濟(jì)合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。
五、結(jié)論
通過上述分析，筆者認(rèn)為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點(diǎn)應(yīng)該重新認(rèn)識。競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都應(yīng)當(dāng)成為影響反壟斷制度供給的理性認(rèn)識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應(yīng)該回歸到效率價值上來。
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壟斷反壟斷法法經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)
一、從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關(guān)鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經(jīng)營者必須高效率的合理組織生產(chǎn)要素、最有價值的利用資源。企業(yè)利潤最大化和消費(fèi)者效用最大化是合理的經(jīng)濟(jì)學(xué)假定，這是市場機(jī)制正常有效運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果。只有競爭均衡出現(xiàn)時，市場中的資源才得以優(yōu)化配置，生產(chǎn)者剩余和消費(fèi)者剩余之和才能達(dá)到最大，社會總財(cái)富才能達(dá)到最大。如果市場中出現(xiàn)壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費(fèi)者剩余和生產(chǎn)者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財(cái)富，造成了嚴(yán)重的社會損失。
（一）生產(chǎn)者剩余的損失
如果僅僅限制產(chǎn)品價格而不限制產(chǎn)量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數(shù)量壟斷總是與價格壟斷聯(lián)系在一起的。產(chǎn)量的減少會造成生產(chǎn)者剩余損失，導(dǎo)致社會得到的產(chǎn)品達(dá)不到它應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臄?shù)量；而壟斷高價又同時引起互補(bǔ)品的價格上漲，會壓低互補(bǔ)品的消費(fèi)量，導(dǎo)致互補(bǔ)品需求量下降，生產(chǎn)互補(bǔ)品的行業(yè)也會萎縮。
（二）消費(fèi)者剩余的損失
消費(fèi)者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費(fèi)者放棄購買壟斷產(chǎn)品轉(zhuǎn)而購買廉價的替代品，這部分消費(fèi)者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補(bǔ)，這是社會凈損失。同時，消費(fèi)者購買廉價替代品刺激其他經(jīng)營者利用稀缺社會資源生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，花費(fèi)了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費(fèi)者仍然購買壟斷產(chǎn)品，消費(fèi)者多付的價款，轉(zhuǎn)化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財(cái)富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉(zhuǎn)移支付這種機(jī)會，會把真實(shí)的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費(fèi)者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實(shí)是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產(chǎn)者剩余和消費(fèi)者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經(jīng)營者可能會利用投資游說立法機(jī)構(gòu)和管制當(dāng)局；為了維持壟斷地位，經(jīng)營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費(fèi)資源；雖然從長期來看，壟斷能促進(jìn)創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)鼓勵，但經(jīng)營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現(xiàn)實(shí)的、有形的物質(zhì)財(cái)富損失，但是整個社會的實(shí)際收入會低于自由競爭情況下可能達(dá)到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當(dāng)巨大的。
二、從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析反壟斷實(shí)踐中的沖突解決
現(xiàn)今的反壟斷的實(shí)踐過程仍充滿了沖突，比如許多學(xué)者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區(qū)開始實(shí)施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家越來越提倡采用”理性原則”時，根據(jù)”本身原則”來執(zhí)法的情況還是到處可見；利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果，可以調(diào)解反壟斷在實(shí)踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進(jìn)行一定程度的改進(jìn)，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發(fā)的得到解決。
經(jīng)過一百多年的實(shí)踐，美國判例的趨勢表明“本身原則”無法識別哪種商業(yè)行為是肯定有害的，然而根據(jù)“理性原則”，試圖通過考慮某種商業(yè)行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
1.反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標(biāo)本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔(dān)憂低價對壟斷競爭的小企業(yè)造成傷害，也擔(dān)心歧視性定價的問題，他們還擔(dān)心高價對消費(fèi)者造成的傷害，然后他們對高價的擔(dān)憂主要是認(rèn)為壟斷性定價會造成財(cái)富分配不公，而不是擔(dān)心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護(hù)競爭者免受低價的傷害與保證消費(fèi)者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標(biāo)。
2.司法會出現(xiàn)兩種錯誤，一種是把本來是促進(jìn)競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進(jìn)競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業(yè)行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業(yè)行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴(yán)重，所以重要的是第一種錯誤。在實(shí)踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實(shí)踐中，”理性原則”仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業(yè)行為這種錯誤會由于法律的強(qiáng)制力而放大它對促進(jìn)競爭的商業(yè)行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實(shí)踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的”理性原則”應(yīng)該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任，即證明其控訴的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)不僅是邏輯自洽的而且是具有現(xiàn)實(shí)性的。
三、結(jié)語
反壟斷法應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)先的價值目標(biāo)，同時兼顧公平，這在我國現(xiàn)階段尤為重要。以效率優(yōu)先，兼顧公平，維護(hù)市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業(yè)這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業(yè)經(jīng)營的結(jié)果與競爭市場運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果協(xié)調(diào)一致，即企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果符合自由市場運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果。在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸滲透和融合的今天，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解決反壟斷法的制定和實(shí)施問題，在我國的反壟斷法實(shí)踐中有很大的現(xiàn)實(shí)意義。
參考文獻(xiàn)：
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