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第1篇

【關(guān)鍵詞】代孕母親；探望權(quán)；親權(quán)；完全代孕；局部代孕

一、代孕的定義及分類

（一）代孕的定義

代孕（surrogacy），指人工生殖技術(shù)[1]衍生出來的一種表現(xiàn)形式，即由孕母在人工生殖技術(shù)的輔助下，為委托人懷孕并分娩子女，代孕母將子女交付委托人撫養(yǎng)的過程。布萊克法律字典對(duì)代孕（Surrogacy）及孕母（surrogate motherhood 或 surrogate）的定義是：代孕是指通過代孕契約約定，由一名婦女為其他夫妻懷孕并生產(chǎn)子女，將子女交付該對(duì)夫妻并放棄對(duì)該子女的親權(quán)的過程，從事代孕的婦女即是孕母。在現(xiàn)代根據(jù)目前代孕合法國家或地區(qū)的立法趨勢，不僅是異性戀夫妻，無婚姻關(guān)系但關(guān)系穩(wěn)定的異，以及同性民事伴侶都可成為子女的“父母”或“家長”。有學(xué)者將代孕定義為“根據(jù)約定，將委托方丈夫的注入自愿的代孕母親的體內(nèi)進(jìn)行人工授精，或?qū)⑽蟹椒蚱薜木堰M(jìn)行體外授精后形成的受精卵植入代孕母親的體內(nèi)，在代孕母親懷孕、生產(chǎn)后，由委托方夫妻以法定父母的身份撫養(yǎng)子女的情形。[2]因此，從承認(rèn)代孕的國家立法上看，合法代孕當(dāng)事人的主體范圍不限于有婚姻關(guān)系的異性“受術(shù)夫妻”，使用“委托人” 外延更為適當(dāng)。

（二）代孕的分類

根據(jù)孕母、委托夫婦與孩子的基因關(guān)系區(qū)分，代孕可以分為三類：[3]

完全代孕，又稱“借腹代孕”，即、卵子均來自委托夫婦雙方，孕母僅僅提供自己的子宮孕育胚胎，這個(gè)替代懷孕的過程也被稱為“妊娠代孕”[4]

局部代孕，又稱“借腹借卵代孕”，即來自丈夫，孕母不僅提供子宮也提供卵子，即孕母接受委托方丈夫而受孕，其懷孕分娩的過程也被稱為“遺傳代孕”、 “基因代孕”[5]

捐胚代孕，即孕母使用捐贈(zèng)的卵子形成的胚胎進(jìn)行孕育，代孕者和委托人都與孩子沒有基因關(guān)系。

在開放代孕的國家基本都禁止捐胚類型的代孕方式。所以筆者在此文不對(duì)捐胚代孕這種方式進(jìn)行討論。影響代孕母親身份的分類就是最簡明的分為基因代孕和妊娠代孕。

二、探望權(quán)

探望權(quán)是基于親權(quán)而產(chǎn)生的一種不同于親權(quán)的權(quán)利[6]，在國外通稱探視權(quán)，日本稱為會(huì)面交涉權(quán)，我國的臺(tái)灣地區(qū)稱之為會(huì)面交往權(quán)，依據(jù)我國法律規(guī)定，探望權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方享有的探望未成年子女的權(quán)利，另一方負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。“因此探視權(quán)是失去監(jiān)護(hù)權(quán)的一方對(duì)未成年子女所享有的一種人身照顧權(quán)其本屬于親權(quán)的范疇只是其與人身照顧權(quán)分離而成為與之為并存的權(quán)利具有高度的專屬性?！盵7]

三、典型案例分析

實(shí)踐中案例主要分為完全代孕和局部代孕兩種。筆者選取了三個(gè)典型案例，其中，案例一和案例二為局部代孕，案例三為完全代孕。

案例一：Baby M案[8]，發(fā)生在1985年新澤西州是第一個(gè)具有代表性的判例。孕母Mary Bath Whitehead與委托方Stern簽訂契約， 孕母的卵子以體外授精的方式懷孕生子之后卻拒絕交付嬰兒， 被委托方訴諸法院。法院最終判決案中的孩子判由委托方撫養(yǎng)。而Mary Bath Whitehead基于對(duì)嬰兒的親權(quán)享有對(duì)嬰兒的探視權(quán)。

新澤西州最高法院認(rèn)為， 代孕協(xié)議實(shí)質(zhì)上是收養(yǎng)協(xié)議， 但收養(yǎng)不得付費(fèi)， 該協(xié)議違反新澤西州的收養(yǎng)法；以協(xié)議的形式讓母親停止行使所有的親權(quán)， 讓孩子脫離生母而成長， 也違反了新澤西州的公共政策。故法院判決懷德太太對(duì)Baby M 有親權(quán)。但是史坦夫婦是撫養(yǎng)Baby M的意愿從一開始就十分強(qiáng)烈，且由于不孕，其必要性強(qiáng)于懷德太太，從孩子的最佳利益（ Best interests） 出發(fā)， 法院將該案中的孩子判由委托方撫養(yǎng)，而Mary Bath Whitehead基于對(duì)嬰兒的親權(quán)享有對(duì)嬰兒的探視權(quán)。

案例二：姚某訴覃某探望權(quán)案。[9]2010年柳州姚某（女）與譚某（男）簽訂自然代孕合同，酬金16萬。原告姚某生下兒子覃某某，出院后被被告覃某抱回家中，被告覃某拒絕原告姚某探望兒子。原告訟要求：被告覃某給原告姚某探望兒子覃某某每月一次，每次兩天。

審理法院認(rèn)為：由于我國目前沒有代孕生育方面的立法，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》嚴(yán)格禁止一切形式的代孕。所以該代孕協(xié)議是無效的，那么有關(guān)禁止姚某探望孩子的規(guī)定也是沒有效力的。法院判決姚某享有探視權(quán)，理由主要有兩點(diǎn)：1、準(zhǔn)予原告姚某行使探視權(quán)，符合我國婚姻法探視權(quán)的立法宗旨，即“一方面可以滿足父母雙方對(duì)子女的關(guān)心、愛護(hù)的情感需要，并及時(shí)、充分了解子女的學(xué)習(xí)、生活情況，更好地對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)、教育；另一方面，可以增加子女與非直接撫養(yǎng)方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長” ；2、準(zhǔn)予原告姚某行使探視權(quán)，乃是由探視權(quán)自身的性質(zhì)所決定。探視權(quán)是基于血統(tǒng)關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，是親權(quán)的延伸，是親子關(guān)系自然流露的體現(xiàn)，屬于父母照顧權(quán)中人身照顧權(quán)的一部分。原告姚某是母親，其與非婚生兒子覃某某分開生活，理應(yīng)可以行使探視權(quán)。可見審理法院主要是以孩子的最大利益為原則來裁決姚某有無探望權(quán)。但是，“不利于子女的身心健康”是探望權(quán)中止的一項(xiàng)法定理由。可以看出，如果姚某行使探視權(quán)不利于孩子身心健康時(shí)，對(duì)姚某的此項(xiàng)權(quán)利在保護(hù)的同時(shí)有必要加以限制。

案例三：Johnson vs Calvert案[10]。該案件是由于代母（ Anna Johnson） 與委托夫妻（ Mark Calvert） 在履行妊娠代孕合同時(shí)因費(fèi)用問題發(fā)生爭執(zhí)而引發(fā)的。黑人代母 Johnson 因?yàn)榻疱X原因不肯將所生的孩子交付給 Mark Calvert 夫妻，于是夫妻倆將 Johnson 告上法庭。一審法院判決認(rèn)可契約的效力并認(rèn)為，凱爾文夫婦才是孩子“基因上、生物學(xué)意義上、自然的”母親，而安娜不是。安娜不得對(duì)孩子行使探視權(quán)。安娜不服上訴，二審維持了一審的判決，并進(jìn)一步認(rèn)定安娜和所生的孩子沒有任何血緣關(guān)系，她并不是孩子的法律上的母親。

法院認(rèn)為，本案中Calvert夫婦是才是事實(shí)上有生育子女動(dòng)機(jī)的人。其次，根據(jù)契約法的規(guī)則，當(dāng)事人在自愿情況下，為真實(shí)的意思締約的契約約定有效，因此，法院認(rèn)為代孕契約有效，具有執(zhí)行力，母親身份不應(yīng)因分娩而獲得，而Calvert夫婦支付給Johnson的費(fèi)用是對(duì)其勞動(dòng)的補(bǔ)償。同時(shí)，法院認(rèn)為，將孩子交給 intended mother 撫養(yǎng)對(duì)子女利益最佳，因?yàn)樽优睦媾c選擇生下他/她的父母親的利益是一致的，而Johnson即非“有意愿為父母者”，也無所生子女的血緣關(guān)系。所以最終判決孩子監(jiān)護(hù)權(quán)歸Calvert夫婦，Johnson與孩子沒有任何血緣關(guān)系，也不是有意愿為父母者，因此沒有探望權(quán)。

四、代孕子女法律關(guān)系及探望權(quán)有無認(rèn)定學(xué)說及評(píng)介

由于探望權(quán)是基于親權(quán)而產(chǎn)生的一種不同于親權(quán)的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上就是親權(quán)的一種細(xì)化與延伸，所以要確定代孕母親是否具有探望權(quán)，首先要確定代孕子女法律關(guān)系認(rèn)定問題。綜合理論與實(shí)務(wù)界的意見，主要有以下四種學(xué)說。[11]

（一）、血統(tǒng)說

“血統(tǒng)說”。該說認(rèn)為，判定親子關(guān)系的基本原則自古以來即為血統(tǒng)主義，故誰與該代孕子女有基因上的聯(lián)系，則為該子女法律父母，亦即以生物學(xué)上之父母為法律上父母認(rèn)定依據(jù)。所以，子女的遺傳母親，即供卵者，[12]應(yīng)當(dāng)成為子女的法律母親，法律不能不顧血統(tǒng)關(guān)系的事實(shí)而作出不同的認(rèn)定，上述我國臺(tái)灣“人工生殖法（草案）”乙案中采納的正是此種觀點(diǎn)。對(duì)于不孕夫妻雙方提供和卵子的，自受胎時(shí)起就視為不孕夫妻的子女。血統(tǒng)說是傳統(tǒng)自然生殖體系下最有利的學(xué)說，也隱含了法律對(duì)于醫(yī)學(xué)、自然科學(xué)的承認(rèn)。但法律事實(shí)的認(rèn)定并不等同于自然事實(shí)的認(rèn)定。特別是在人工生殖技術(shù)出現(xiàn)后，傳統(tǒng)的血緣說已無法解決現(xiàn)實(shí)中人工生殖問題。[13]以色列《代孕契約法》也是采用此種學(xué)說，基于出生的事實(shí)，不孕夫妻自動(dòng)享有子女監(jiān)護(hù)權(quán)，代孕母在子女出生后應(yīng)盡快將孩子交由不孕夫妻。

（二）、子宮分娩說

“子宮分娩說”。持此說者認(rèn)為，“分娩者為母親”是民法認(rèn)定親子關(guān)系的傳統(tǒng)原則[14]， 這似乎沒有必要因代孕生育的出現(xiàn)而改變； 更何況代孕母承擔(dān)懷孕及分娩過程中的風(fēng)險(xiǎn)，也在胎兒出生前負(fù)起絕大部分的照料重任，所以應(yīng)當(dāng)沒有理由否認(rèn)其母親的地位。德國、法國等大陸法系國家均繼承了羅馬法所確定的這種傳統(tǒng)，依據(jù)分娩的實(shí)施來確定子女的法律母親。法國《生物倫理法草案》中規(guī)定，禁止代孕，代孕母只能將生育的孩子視為自己的子女。子宮分娩說體現(xiàn)了對(duì)代孕母十月懷胎過程中所付出的辛勞的一種回報(bào)。

（三）、契約說

“人工生殖目的說”，也叫“契約說”。該說認(rèn)為，根據(jù)代孕契約， 雙方在從事這種人工輔助生殖的過程以前，已經(jīng)同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定。[15]美國孕母法模板（草案）便是采納這種觀點(diǎn)。[16]

（四）子女最佳利益說

“子女最佳利益說”。此說將人工生殖子女的父母視為類似于離婚或未婚男女對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的爭執(zhí)，而由該子女的最佳利益作為最終認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[17]子女最佳利益原則在聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，歐美各國均被規(guī)定為處理兒童事務(wù)的最高指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。[18]在發(fā)生于美國新澤西州M女嬰案中，聯(lián)邦最高法院判決就是采納的這種觀點(diǎn)。

（五）筆者觀點(diǎn)

對(duì)比分析以上幾種學(xué)說，對(duì)于“合同說”，筆者不贊同通過合同約定的方式來認(rèn)定親權(quán)，這違反了我國合同法的相關(guān)規(guī)定。因?yàn)槲覈贤ú贿m用調(diào)整平等主體之間的身份關(guān)系，代孕親子關(guān)系屬于身份關(guān)系的確認(rèn)問題，故不應(yīng)適用合同法，而適用其他法律的規(guī)定。親權(quán)包括身份關(guān)系的內(nèi)容，不宜以合同約定的方式進(jìn)行。“血統(tǒng)說”在適用上簡單直接，也是傳統(tǒng)上認(rèn)定親子關(guān)系最基本的準(zhǔn)則。但在當(dāng)今捐精捐卵合法，人工生殖技術(shù)被普遍采納的社會(huì)，這樣一種傳統(tǒng)觀念，已不再作為現(xiàn)代社會(huì)對(duì)親子關(guān)系認(rèn)定的最高準(zhǔn)則。以基因關(guān)系確定代孕子女身份，對(duì)于代孕方及丈夫接受一個(gè)與自己無血緣關(guān)系的孩子，他們也難于接受，并且如果代孕方經(jīng)濟(jì)條件稍差，撫養(yǎng)一個(gè)孩子無疑是個(gè)負(fù)擔(dān)，既遭受懷孕的痛楚，還面臨加重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，子女利益可能無法得到充分保障。同樣，“分娩說”也存在相同的問題。

而“子女最佳利益說”是理論優(yōu)越性相對(duì)較強(qiáng)和實(shí)踐實(shí)用性合理相對(duì)較高的的一個(gè)學(xué)說。人類文明在進(jìn)步，親權(quán)制度設(shè)立的初衷就是為了最大限度的保護(hù)未成年人的各項(xiàng)利益。對(duì)于兒童的成長而言，父母是他們最為親近的人，對(duì)他們的身心健康發(fā)展負(fù)有不可推卸的責(zé)任。當(dāng)今世界各國，在確立親權(quán)制度的基本問題時(shí)，往往都奉行“子女利益最大化”原則[19]。這一原則在聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中也有明確的表述，其第 3 條第 1 款規(guī)定任何機(jī)構(gòu)在對(duì)待兒童的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)以兒童的利益最大化為首要的考慮因素。而根據(jù)我國《婚姻法》第三十七條可知，我國在解決子女問題時(shí)也堅(jiān)持“子女最佳利益”原則。筆者認(rèn)為，“子女利益最大化”原則是從代孕兒的角度出發(fā)，是解決親子關(guān)系糾紛人性化方式。子女最佳利益原則應(yīng)是處理兒童事物的基本準(zhǔn)則。[20]

五、代孕母親有無探望權(quán)的分類總結(jié)

根據(jù)以上理論學(xué)說，結(jié)合實(shí)踐案例分析，筆者認(rèn)為，在考慮應(yīng)否賦予代孕母親探望權(quán)時(shí)，應(yīng)該綜合考慮是否會(huì)對(duì)子女的健康成長、學(xué)習(xí)生活情況等造成影響。在處理探視權(quán)相關(guān)糾紛時(shí)，我們應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思自治，采用協(xié)商、調(diào)解的方式予以解決。

（一）完全代孕（即妊娠代孕）

在這種情況下，借鑒Johnson vs Calvert案，代孕母同意代為懷孕和分娩的行為本意，并非要與所生子女發(fā)生親子關(guān)系，法律應(yīng)當(dāng)尊重這一意思表示， 認(rèn)定代孕母親已對(duì)所生子女放棄了主張親權(quán)。[21]代孕母即非“有意愿為父母者”，也無無所生子女的血緣關(guān)系，其沒有代孕所生子女親權(quán)取得資格。代孕母所生的子女是委托代孕夫妻雙方和卵子結(jié)合的結(jié)果， 而且委托代孕的夫妻一般已作好了撫養(yǎng)小孩的心理和經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)備。因而無論是“血統(tǒng)說”還是“契約說”抑或“子女最佳利益說”，都應(yīng)認(rèn)定委托代孕的夫妻取得親權(quán)。應(yīng)認(rèn)定為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，與代孕母不發(fā)生母子女關(guān)系。因此，代孕母無親權(quán)基礎(chǔ)，不享有探望權(quán)。

（二）局部代孕（即基因代孕）

1.丈夫供精，代孕母供卵的體外受精

經(jīng)過夫妻一致同意，由丈夫供精、代孕母供卵通過人工授精而實(shí)施的代孕。代孕母親基于基因關(guān)系享有親權(quán)，但筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)其探望權(quán)進(jìn)行一定的限制，若代孕母親行使探望權(quán)可能對(duì)子女不利的，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其探望權(quán)，以避免影響代孕所生子女的心理健康。

若代孕子女出生后雙方合法地完成收養(yǎng)的相關(guān)程序和手續(xù)，則代孕母親的探望權(quán)可參照我國《收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除”，即代孕母親親權(quán)喪失，自然不再享有探望權(quán)。

2.丈夫供精，第三人供卵實(shí)施的代孕

經(jīng)過夫妻一致同意，丈夫一方供精，第三人供卵實(shí)施的代孕的情形類似于完全代孕。還是應(yīng)當(dāng)將該子女視為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供卵者及代孕母之間不發(fā)生親子關(guān)系。首先，夫妻協(xié)議采用人工授精及代孕技術(shù)， 其意圖就是將孕育子女作為婚生子女對(duì)待，基于此，夫妻已經(jīng)放棄了對(duì)所生子女為非婚生子女的否認(rèn)權(quán)。其次，對(duì)于夫妻以外的供卵者而言，其將自己的卵子通過協(xié)議由醫(yī)院提供給他人，就應(yīng)視為其放棄了自己對(duì)該卵子所孕育子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)，自然不得請(qǐng)求認(rèn)領(lǐng)該子女為自己的親生子女，這與最高人民法院《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問題的批復(fù)》的精神是一致的，依據(jù)該司法解釋，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。最后，代孕母未提供卵子，也未在心理上和經(jīng)濟(jì)上作好撫養(yǎng)子女的準(zhǔn)備，應(yīng)認(rèn)定其不與所生子女發(fā)生親子關(guān)系，則代孕母親不應(yīng)有探望權(quán)。

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