時間：2023-09-17 14:53:01
序論：在您撰寫私募投資證券基金時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
一、私募基金的界定
所謂私募基金，又稱為向特定對象募集的基金，是指通過非公開方式面向少數(shù)機構投資者和富有的個人投資者募集資金而設立的基金，它的銷售和贖回都是基金管理人通過私下與投資者協(xié)商進行的。但筆者要強調(diào)的是“非公開發(fā)行”并不意味著不能進行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。
目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無法從法律條文中找到答案，有關部門也并未就此做出說明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。
據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說：“實踐中我們認定私募，最主要的特征是針對不特定多數(shù)人發(fā)行。認定不規(guī)范的私募，主要有兩個特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶。”
由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風險隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實踐中，非法的私募基金常見于三種類型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。
一般而言，私募基金的對象則是少數(shù)的特定投資者，且對這些投資者一般門檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風險，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。
根據(jù)我國法律，非經(jīng)金融主管機關批準，任何單位或個人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務，否則即構成違法行為。非法或變相吸收公眾存款與私募基金相區(qū)別的根本特征在于是否給付利息，私募基金的收益來源于風險收益，不應涉及任何形式的固定利息，否則既有違法之嫌。
另外，私募基金很可能違反中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認定辦法》有關“蠱惑交易”的規(guī)定?！靶M惑交易”可以理解為，操縱市場的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導投資者的投資決策，使市場出現(xiàn)預期中的變動而自己獲利。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，“蠱惑交易”的危害性和嚴重性更應該引起高度關注。通過論壇、QQ、MSN、博客等網(wǎng)絡傳播手段，一個虛假消息可以在短短時間內(nèi)迅速傳播，網(wǎng)狀擴散，貽害無窮。
二、私募基金應該合法化
通過對海外私募資金的考察不難發(fā)現(xiàn)，隨著一國經(jīng)濟實力的增長和市場經(jīng)濟結構的升級，“私募基金”難以阻止，將成為一國市場經(jīng)濟體制趨于成熟后必然出現(xiàn)的一個重要的金融服務領域。
2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機構結構過分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。私募基金一般有一年的封閉期，并且一年之后只能在特定的時間段贖回，而不能天天贖回，如果私募基金發(fā)展壯大起來，與公募基金互補，可以避免股市大起大落。此外，股指期貨推出后，如果只有公募基金和券商，沒有私募基金，那么將加大市場的金融風險，大力發(fā)展私募基金是證券市場發(fā)展的需要。
另外，私募基金與公募基金相比，具有如下一些優(yōu)勢：
（一）基金規(guī)模越大，管理難度也越大
目前國內(nèi)的正規(guī)私募基金一般有至少一年的封閉期；在封閉期后，每月只有固定的日期（一般為每月的15日和月末）作為開放日，投資者只能在每月開放日認購和贖回。這樣就有效地隔離了風險承受能力差，投資不理性的中小投資者，因此私募基金的資金來源穩(wěn)定，投資策略也得以堅持，投資風格可以更加激進，收益也就相對較高。
（二）靈活性、針對性和專業(yè)化特征
私募基金的出現(xiàn)，豐富了投資者的投資渠道，也活躍了市場交易氣氛，更好地滿足了不同投資者的投資喜好，吸引更多的社會閑置資金投資于證券市場，打破了公募基金一基獨大的壟斷地位，有利于促進私募和公募之間良性競爭和優(yōu)勢互補，從而促進證券市場的完善與發(fā)展，提高證券市場資本形成和利用的效率。
（三）獨特的研究思路
根據(jù)《基金法》的規(guī)定，單只基金持有一只股票的比例，不能超過基金資產(chǎn)凈值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超過該公司總股本的10％，這一“雙十”規(guī)定，決定了公募基金必須同時持有10只以上的股票，這使公募基金的研究必須涵蓋多個行業(yè)，限制了基金公司研究團隊對上市公司的研究深度。與之相比，私募的投資不受任何限制，持有的股票數(shù)量可以較少，也就可以集中力量，更加認真、細致、透徹地研究關注的上市公司，對上市公司價值的理解也能更加透徹。
（四）需履行的手續(xù)較少，運行成本更低，更易于進行金融創(chuàng)新
私募基金的發(fā)展壯大會加劇整個基金業(yè)的競爭，沖擊公募基金的壟斷地位，提高基金市場的運作效率，形成較為完善的市場結構，推動我國成熟、理性的機構投資者群體的加速形成以及價值投資理念的建立，為我國履行加入WTO后向外資全面開放金融市場做好準備。
（五）私募基金的產(chǎn)權基礎，將成為我國證券市場制度變遷和產(chǎn)權結構改革的重要主題
作為民間主體自發(fā)推動形成的產(chǎn)物，私募基金的發(fā)展將改變資本市場的機構主體所有制結構單一的局面，推動我國金融制度改革進入一個新的層面。
三、私募基金制度完善的幾點建議
縱觀全球各國的經(jīng)濟法律體系，大部分都沒有專門的私募基金法律，但仍有一系列法律足以對所有的私募基金構成有效的法律規(guī)范。而從目前我國立法來看，沒有專門約束私募基金的法規(guī)，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》和《刑法》等綜合調(diào)整。由于我國相關監(jiān)管部門在金融證券領域奉行的基本上是“法有明文規(guī)定方可為”。因此，為了避免法律上的風險，我國相關監(jiān)管部門應盡快在立法當中確認私募基金的合法地位并出臺有針對性的細化的配套監(jiān)管措施，以便私募基金能夠健康發(fā)展。在這種背景下，私募基金制度規(guī)范化應以《投資基金法》為主要參考依據(jù)，綜合考慮各方要求，我國應借鑒國外經(jīng)驗，結合我國國情，對私募基金采取全面而有效的監(jiān)管辦法，重點從以下幾個方面加強私募基金的制度建設和完善：
（一）投資者資格和人數(shù)限制
1、投資者資格。對合格的投資者的判斷有以下幾種方法：根據(jù)其投資的最低限額為判斷標準；根據(jù)其收入多少來判斷；只要是金融機構投資者，均可投資；對財產(chǎn)擁有獨立自主的處分權的企業(yè)、公司等經(jīng)濟組織為合格的機構投資者。
2、投資者人數(shù)限制。應該考慮我國的國情再借鑒歐美發(fā)達國家的做法。對于投資者的人數(shù)應該限制在100人以內(nèi)，但應該允許特殊情況下超過100人。
（二）管理人條件
私募基金的管理人應具備要求的準備金、經(jīng)營業(yè)績、人才和營業(yè)硬件設施等市場準入條件，并且，管理人的資格應該是競爭性的，而不能是壟斷性的，設立私募基金時應向證券監(jiān)管部門備案。
要求私募基金的管理人投入的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。當私募基金發(fā)生虧損的時候，管理人的出資應該先行用于支付。
（三）托管人職能規(guī)定
作為基金一種特殊形式的私募基金具備基金的共同特點，即現(xiàn)金資產(chǎn)的所有權與管理權相分離，基金管理人具有資產(chǎn)的管理權，基金托管人為基金投資者行使部分監(jiān)督權。但我國證券投資基金的發(fā)展歷程表明，公募基金托管人在監(jiān)督基金管理人運作方面不盡如人意，主要原因是基金托管人地位的獨立性較差。私募基金的投資者人數(shù)相對較少，為了保護基金持有人的利益，基金托管人的監(jiān)督權應進一步強化，如規(guī)定私募基金托管人不得自行擔任，必須將資產(chǎn)交給指定機構托管；強化托管人的權力和責任，對基金管理人違反法律、法規(guī)或者基金契約做出的投資指令，托管人應當拒絕執(zhí)行，或及時采取措施防止損失進一步擴大，并向管理當局報告。
（四）信息披露規(guī)定和風險揭示
私募基金必須與投資者簽署完備的書面協(xié)議，盡量詳細規(guī)定雙方的權利、義務，明確投資品種及組合、相關風險提示及業(yè)績報告周期。嚴格私募基金的信息披露和風險揭示是控制私募基金風險的重要手段。私募基金雖然沒有義務向社會披露有關信息，但向基金的投資者和監(jiān)管部門披露信息是其義不容辭的責任。在設立私募基金時，應向投資者充分揭示其存在的風險，基金設立之后，應該定期向投資者報告基金投資情況及資產(chǎn)狀況，并定期將這些信息向監(jiān)管部門披露，以便投資者與監(jiān)管部門及時了解其運作情況及風險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風險。
（五）允許私募基金進行適當?shù)毓_宣傳
在美國，證券法規(guī)定私募基金在吸引客戶時不得利用任何傳播媒體做廣告，其參加者多為中產(chǎn)階級，他們主要依據(jù)在上流社會獲得的所謂“投資可靠消息”或者直接認識某個基金的管理者進行投資。但筆者認為我國不應借鑒這種做法。首先，嚴格限制私募基金在公開媒體上做廣告宣傳的效果是不佳的。其次，通過私募基金內(nèi)部約束機制以及像外部完善的基金評級體系以及基金行業(yè)自律組織足以避免私募基金過度的市場炒作對投資者造成誤導，以及基金管理人之間的惡性競爭。最后，通過適當?shù)墓_宣傳使私募基金名正言順的成為“公開，合法”的基金，消除股民對它的神秘感以及糾正人們對它偏見。同時，也有利于促進發(fā)起人與投資者相互了解，為以后的合作創(chuàng)造條件，從而迅速壯大我國私募基金的規(guī)模。
（六）收益分配規(guī)定
國際上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦發(fā)生虧損，這部分將首先被用來支付，以保證管理者與基金利益綁在一起，另外一些私墓基金只給管理者一部分固定管理費以維持開支，其收入從年終基金分紅中按比例提取，這種基金的利益分配方式相對地能夠使資本持有人與管理者利益一致。另一方面，應該禁止簽訂保底條款。因為保底條款容易引發(fā)了市場的不正當競爭，而且也有悖于基金設立的原則，不利于市場的規(guī)范。此外，我國新《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的有限合伙，即基金管理者承擔無限責任，投資者承擔出資額范圍內(nèi)的有限責任，為我國私募基金的發(fā)展提供了一種新的法律組織形式的選擇。
（七）盡快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織
國外諸多成熟市場的經(jīng)驗表明，合理完善的基金評級體系是基金業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要配套措施。在私募基金存在的情況下，需要一個獨立公正的評級機構對基金經(jīng)理人的準確評價作為投資者選擇基金經(jīng)理人的參考，另外要注意完善當前國內(nèi)不科學的基金評級方法。
（八）完善我國其他金融衍生工具
由于我國證券市場還處于發(fā)展的初級階段，做空機制、對沖風險的避險工具的缺乏，私募基金在投資渠道上的受限，市場中金融產(chǎn)品單一，因此我國現(xiàn)有的私募基金實際上發(fā)揮的仍只是公募基金的部分功能。對此，筆者認為我國應盡快推出股指期貨等金融期貨產(chǎn)品，擴大私募基金的投資渠道。私募基金本身也應充分利用國際市場以及國內(nèi)其他的市場來對沖風險，以規(guī)避國內(nèi)股市的風險。
參考文獻：
1、巴曙松.中國私募基金生存報告[J].大眾理財,2007(5).
2、王凌燕.中國私募基金發(fā)展問題研究[J].經(jīng)濟與管理,2007(3).
關鍵詞：私募基金；私募證券投資基金；有限合伙；金融衍生工具
一、私募基金的界定
所謂私募基金，又稱為向特定對象召募的基金，是指通過非公然方式面向少數(shù)機構投資者和富有的個人投資者召募資金而設立的基金，它的銷售和贖回都是基金治理人通過私下與投資者協(xié)商進行的。但筆者要夸大的是“非公然發(fā)行”并不意味著不能進行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。
目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無法從法律條文中找到答案，有關部分也并未就此做出說明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。
據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說：“實踐中我們認定私募，最主要的特征是針對不特定多數(shù)人發(fā)行。認定不規(guī)范的私募，主要有兩個特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打進治理人賬戶?！?/p>
由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風險隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實踐中，非法的私募基金常見于三種類型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。
一般而言，私募基金的對象則是少數(shù)的特定投資者，且對這些投資者一般門檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風險，但假如私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。
根據(jù)我國法律，非經(jīng)金融主管機關批準，任何單位或個人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務，否則即構成違法行為。非法或變相吸收公眾存款與私募基金相區(qū)別的根本特征在于是否給付利息，私募基金的收益來源于風險收益，不應涉及任何形式的固定利息，否則既有違法之嫌。
另外，私募基金很可能違反中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認定辦法》有關“蠱惑交易”的規(guī)定?！靶M惑交易”可以理解為，操縱市場的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導投資者的投資決策，使市場出現(xiàn)預期中的變動而自己獲利。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，“蠱惑交易”的危害性和嚴重性更應該引起高度關注。通過論壇、QQ、MSN、博客等網(wǎng)絡傳播手段，一個虛假消息可以在短短時間內(nèi)迅速傳播，網(wǎng)狀擴散，貽害無窮。
二、私募基金應該正當化
通過對海外私募資金的考察不難發(fā)現(xiàn)，隨著一國經(jīng)濟實力的增長和市場經(jīng)濟結構的升級，“私募基金”難以阻止，將成為一國市場經(jīng)濟體制趨于成熟后必然出現(xiàn)的一個重要的金融服務領域。
2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機構結構過分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。私募基金一般有一年的封閉期，并且一年之后只能在特定的時間段贖回，而不能天天贖回，假如私募基金發(fā)展壯大起來，與公募基金互補，可以避免股市大起大落。此外，股指期貨推出后，假如只有公募基金和券商，沒有私募基金，那么將加大市場的金融風險，大力發(fā)展私募基金是證券市場發(fā)展的需要。
另外，私募基金與公募基金相比，具有如下一些上風：
（一）基金規(guī)模越大，治理難度也越大
目前國內(nèi)的正規(guī)私募基金一般有至少一年的封閉期；在封閉期后，每月只有固定的日期（一般為每月的15日和月末）作為開放日，投資者只能在每月開放日認購和贖回。這樣就有效地隔離了風險承受能力差，投資不理性的中小投資者，因此私募基金的資金來源穩(wěn)定，投資策略也得以堅持，投資風格可以更加激進，收益也就相對較高。
（二）靈活性、針對性和專業(yè)化特征
私募基金的出現(xiàn)，豐富了投資者的投資渠道，也活躍了市場交易氣氛，更好地滿足了不同投資者的投資喜好，吸引更多的社會閑置資金投資于證券市場，打破了公募基金一基獨大的壟斷地位，有利于促進私募和公募之間良性競爭和上風互補，從而促進證券市場的完善與發(fā)展，進步證券市場資本形成和利用的效率。
（三）獨特的研究思路
根據(jù)《基金法》的規(guī)定，單只基金持有一只股票的比例，不能超過基金資產(chǎn)凈值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超過該公司總股本的10％，這一“雙十”規(guī)定，決定了公募基金必須同時持有10只以上的股票，這使公募基金的研究必須涵蓋多個行業(yè)，限制了基金公司研究團隊對上市公司的研究深度。與之相比，私募的投資不受任何限制，持有的股票數(shù)目可以較少，也就可以集中氣力，更加認真、細致、透徹地研究關注的上市公司，對上市公司價值的理解也能更加透徹。
（四）需履行的手續(xù)較少，運行本錢更低，更易于進行金融創(chuàng)新
私募基金的發(fā)展壯大會加劇整個基金業(yè)的競爭，沖擊公募基金的壟斷地位，進步基金市場的運作效率，形成較為完善的市場結構，推動我國成熟、理性的機構投資者群體的加速形成以及價值投資理念的建立，為我國履行加進WTO后向外資全面開放金融市場做好預備。
（五）私募基金的產(chǎn)權基礎，將成為我國證券市場制度變遷和產(chǎn)權結構改革的重要主題
作為民間主體自發(fā)推動形成的產(chǎn)物，私募基金的發(fā)展將改變資本市場的機構主體所有制結構單一的局面，推動我國金融制度改革進進一個新的層面。
三、私募基金制度完善的幾點建議
縱觀全球各國的經(jīng)濟法律體系，大部分都沒有專門的私募基金法律，但仍有一系列法律足以對所有的私募基金構成有效的法律規(guī)范。而從目前我國立法來看，沒有專門約束私募基金的法規(guī)，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》和《刑法》等綜合調(diào)整。由于我國相關監(jiān)管部分在金融證券領域奉行的基本上是“法有明文規(guī)定方可為”。因此，為了避免法律上的風險，我國相關監(jiān)管部分應盡快在立法當中確認私募基金的正當?shù)匚徊⒊雠_有針對性的細化的配套監(jiān)管措施，以便私募基金能夠健康發(fā)展。在這種背景下，私募基金制度規(guī)范化應以《投資基金法》為主要參考依據(jù)，綜合考慮各方要求，我國應鑒戒國外經(jīng)驗，結合我國國情，對私募基金采取全面而有效的監(jiān)管辦法，重點從以下幾個方面加強私募基金的制度建設和完善：
（一）投資者資格和人數(shù)限制
1、投資者資格。對合格的投資者的判定有以下幾種方法：根據(jù)其投資的最低限額為判定標準；根據(jù)其收進多少來判定；只要是金融機構投資者，均可投資；對財產(chǎn)擁有獨立自主的處分權的企業(yè)、公司等經(jīng)濟組織為合格的機構投資者。
sp;2、投資者人數(shù)限制。應該考慮我國的國情再鑒戒歐美發(fā)達國家的做法。對于投資者的人數(shù)應該限制在100人以內(nèi)，但應該答應特殊情況下超過100人。
（二）治理人條件
私募基金的治理人應具備要求的預備金、經(jīng)營業(yè)績、人才和營業(yè)硬件設施等市場準進條件，并且，治理人的資格應該是競爭性的，而不能是壟斷性的，設立私募基金時應向證券監(jiān)管部分備案。
要求私募基金的治理人投進的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。當私募基金發(fā)生虧損的時候，治理人的出資應該先行用于支付。
（三）托管人職能規(guī)定
作為基金一種特殊形式的私募基金具備基金的共同特點，即現(xiàn)金資產(chǎn)的所有權與治理權相分離，基金治理人具有資產(chǎn)的治理權，基金托管人為基金投資者行使部分監(jiān)視權。但我國證券投資基金的發(fā)展歷程表明，公募基金托管人在監(jiān)視基金治理人運作方面不盡如人意，主要原因是基金托管人地位的獨立性較差。私募基金的投資者人數(shù)相對較少，為了保護基金持有人的利益，基金托管人的監(jiān)視權應進一步強化，如規(guī)定私募基金托管人不得自行擔任，必須將資產(chǎn)交給指定機構托管；強化托管人的權力和責任，對基金治理人違反法律、法規(guī)或者基金契約做出的投資指令，托管人應當拒盡執(zhí)行，或及時采取措施防止損失進一步擴大，并向治理當局報告。
（四）信息表露規(guī)定和風險揭示
私募基金必須與投資者簽署完備的書面協(xié)議，盡量具體規(guī)定雙方的權利、義務，明確投資品種及組合、相關風險提示及業(yè)績報告周期。嚴格私募基金的信息表露和風險揭示是控制私募基金風險的重要手段。私募基金固然沒有義務向社會表露有關信息，但向基金的投資者和監(jiān)管部分表露信息是其義不容辭的責任。在設立私募基金時，應向投資者充分揭示其存在的風險，基金設立之后，應該定期向投資者報告基金投資情況及資產(chǎn)狀況，并定期將這些信息向監(jiān)管部分表露，以便投資者與監(jiān)管部分及時了解其運作情況及風險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風險。
（五）答應私募基金進行適當?shù)毓恍麄?/p>
在美國，證券法規(guī)定私募基金在吸引客戶時不得利用任何傳播媒體做廣告，其參加者多為中產(chǎn)階級，他們主要依據(jù)在上流社會獲得的所謂“投資可靠消息”或者直接熟悉某個基金的治理者進行投資。但筆者以為我國不應鑒戒這種做法。首先，嚴格限制私募基金在公然媒體上做廣告宣傳的效果是不佳的。其次，通過私募基金內(nèi)部約束機制以及像外部完善的基金評級體系以及基金行業(yè)自律組織足以避免私募基金過度的市場炒作對投資者造成誤導，以及基金治理人之間的惡性競爭。最后，通過適當?shù)墓恍麄魇顾侥蓟鹈皂樀某蔀椤肮?，正當”的基金，消除股民對它的神秘感以及糾君子們對它偏見。同時，也有利于促進發(fā)起人與投資者相互了解，為以后的合作創(chuàng)造條件，從而迅速壯大我國私募基金的規(guī)模。
（六）收益分配規(guī)定
國際上，基金治理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦發(fā)生虧損，這部分將首先被用來支付，以保證治理者與基金利益綁在一起，另外一些私墓基金只給治理者一部分固定治理費以維持開支，其收進從年終基金分紅中按比例提取，這種基金的利益分配方式相對地能夠使資本持有人與治理者利益一致。另一方面，應該禁止簽訂保底條款。由于保底條款輕易引發(fā)了市場的不正當競爭，而且也有悖于基金設立的原則，不利于市場的規(guī)范。此外，我國新《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的有限合伙，即基金治理者承擔無窮責任，投資者承擔出資額范圍內(nèi)的有限責任，為我國私募基金的發(fā)展提供了一種新的法律組織形式的選擇。
（七）盡快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織
國外諸多成熟市場的經(jīng)驗表明，公道完善的基金評級體系是基金業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要配套措施。在私募基金存在的情況下，需要一個獨立公正的評級機構對基金經(jīng)理人的正確評價作為投資者選擇基金經(jīng)理人的參考，另外要留意完善當前國內(nèi)不科學的基金評級方法。
（八）完善我國其他金融衍生工具
由于我國證券市場還處于發(fā)展的低級階段，做空機制、對沖風險的避險工具的缺乏，私募基金在投資渠道上的受限，市場中金融產(chǎn)品單一，因此我國現(xiàn)有的私募基金實際上發(fā)揮的仍只是公募基金的部分功能。對此，筆者以為我國應盡快推出股指期貨等金融期貨產(chǎn)品，擴大私募基金的投資渠道。私募基金本身也應充分利用國際市場以及國內(nèi)其他的市場來對沖風險，以規(guī)避國內(nèi)股市的風險。
參考文獻：
1、巴曙松.中國私募基金生存報告.大眾理財,2007(5).
2、王凌燕.中國私募基金發(fā)展題目研究.經(jīng)濟與治理,2007(3).
所謂私募基金，又稱為向特定對象募集的基金，是指通過非公開方式面向少數(shù)機構投資者和富有的個人投資者募集資金而設立的基金，它的銷售和贖回都是基金管理人通過私下與投資者協(xié)商進行的。但筆者要強調(diào)的是“非公開發(fā)行”并不意味著不能進行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。
目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無法從法律條文中找到答案，有關部門也并未就此做出說明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。
據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說：“實踐中我們認定私募，最主要的特征是針對不特定多數(shù)人發(fā)行。認定不規(guī)范的私募，主要有兩個特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶。”
由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風險隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實踐中，非法的私募基金常見于三種類型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。
一般而言，私募基金的對象則是少數(shù)的特定投資者，且對這些投資者一般門檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風險，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。
根據(jù)我國法律，非經(jīng)金融主管機關批準，任何單位或個人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務，否則即構成違法行為。非法或變相吸收公眾存款與私募基金相區(qū)別的根本特征在于是否給付利息，私募基金的收益來源于風險收益，不應涉及任何形式的固定利息，否則既有違法之嫌。
另外，私募基金很可能違反中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認定辦法》有關“蠱惑交易”的規(guī)定。“蠱惑交易”可以理解為，操縱市場的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導投資者的投資決策，使市場出現(xiàn)預期中的變動而自己獲利。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，“蠱惑交易”的危害性和嚴重性更應該引起高度關注。通過論壇、QQ、MSN、博客等網(wǎng)絡傳播手段，一個虛假消息可以在短短時間內(nèi)迅速傳播，網(wǎng)狀擴散，貽害無窮。
二、私募基金應該合法化
通過對海外私募資金的考察不難發(fā)現(xiàn)，隨著一國經(jīng)濟實力的增長和市場經(jīng)濟結構的升級，“私募基金”難以阻止，將成為一國市場經(jīng)濟體制趨于成熟后必然出現(xiàn)的一個重要的金融服務領域。
2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機構結構過分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。私募基金一般有一年的封閉期，并且一年之后只能在特定的時間段贖回，而不能天天贖回，如果私募基金發(fā)展壯大起來，與公募基金互補，可以避免股市大起大落。此外，股指期貨推出后，如果只有公募基金和券商，沒有私募基金，那么將加大市場的金融風險，大力發(fā)展私募基金是證券市場發(fā)展的需要。
另外，私募基金與公募基金相比，具有如下一些優(yōu)勢：
（一）基金規(guī)模越大，管理難度也越大
目前國內(nèi)的正規(guī)私募基金一般有至少一年的封閉期；在封閉期后，每月只有固定的日期（一般為每月的15日和月末）作為開放日，投資者只能在每月開放日認購和贖回。這樣就有效地隔離了風險承受能力差，投資不理性的中小投資者，因此私募基金的資金來源穩(wěn)定，投資策略也得以堅持，投資風格可以更加激進，收益也就相對較高。
（二）靈活性、針對性和專業(yè)化特征
私募基金的出現(xiàn)，豐富了投資者的投資渠道，也活躍了市場交易氣氛，更好地滿足了不同投資者的投資喜好，吸引更多的社會閑置資金投資于證券市場，打破了公募基金一基獨大的壟斷地位，有利于促進私募和公募之間良性競爭和優(yōu)勢互補，從而促進證券市場的完善與發(fā)展，提高證券市場資本形成和利用的效率。
（三）獨特的研究思路
根據(jù)《基金法》的規(guī)定，單只基金持有一只股票的比例，不能超過基金資產(chǎn)凈值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超過該公司總股本的10％，這一“雙十”規(guī)定，決定了公募基金必須同時持有10只以上的股票，這使公募基金的研究必須涵蓋多個行業(yè)，限制了基金公司研究團隊對上市公司的研究深度。與之相比，私募的投資不受任何限制，持有的股票數(shù)量可以較少，也就可以集中力量，更加認真、細致、透徹地研究關注的上市公司，對上市公司價值的理解也能更加透徹。
（四）需履行的手續(xù)較少，運行成本更低，更易于進行金融創(chuàng)新
私募基金的發(fā)展壯大會加劇整個基金業(yè)的競爭，沖擊公募基金的壟斷地位，提高基金市場的運作效率，形成較為完善的市場結構，推動我國成熟、理性的機構投資者群體的加速形成以及價值投資理念的建立，為我國履行加入WTO后向外資全面開放金融市場做好準備。
（五）私募基金的產(chǎn)權基礎，將成為我國證券市場制度變遷和產(chǎn)權結構改革的重要主題
作為民間主體自發(fā)推動形成的產(chǎn)物，私募基金的發(fā)展將改變資本市場的機構主體所有制結構單一的局面，推動我國金融制度改革進入一個新的層面。
三、私募基金制度完善的幾點建議
縱觀全球各國的經(jīng)濟法律體系，大部分都沒有專門的私募基金法律，但仍有一系列法律足以對所有的私募基金構成有效的法律規(guī)范。而從目前我國立法來看，沒有專門約束私募基金的法規(guī)，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》和《刑法》等綜合調(diào)整。由于我國相關監(jiān)管部門在金融證券領域奉行的基本上是“法有明文規(guī)定方可為”。
因此，為了避免法律上的風險，我國相關監(jiān)管部門應盡快在立法當中確認私募基金的合法地位并出臺有針對性的細化的配套監(jiān)管措施，以便私募基金能夠健康發(fā)展。在這種背景下，私募基金制度規(guī)范化應以《投資基金法》為主要參考依據(jù)，綜合考慮各方要求，我國應借鑒國外經(jīng)驗，結合我國國情，對私募基金采取全面而有效的監(jiān)管辦法，重點從以下幾個方面加強私募基金的制度建設和完善：
（一）投資者資格和人數(shù)限制
1、投資者資格。對合格的投資者的判斷有以下幾種方法：根據(jù)其投資的最低限額為判斷標準；根據(jù)其收入多少來判斷；只要是金融機構投資者，均可投資；對財產(chǎn)擁有獨立自主的處分權的企業(yè)、公司等經(jīng)濟組織為合格的機構投資者。
2、投資者人數(shù)限制。應該考慮我國的國情再借鑒歐美發(fā)達國家的做法。對于投資者的人數(shù)應該限制在100人以內(nèi)，但應該允許特殊情況下超過100人。
（二）管理人條件
私募基金的管理人應具備要求的準備金、經(jīng)營業(yè)績、人才和營業(yè)硬件設施等市場準入條件，并且，管理人的資格應該是競爭性的，而不能是壟斷性的，設立私募基金時應向證券監(jiān)管部門備案。
要求私募基金的管理人投入的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。當私募基金發(fā)生虧損的時候，管理人的出資應該先行用于支付。
（三）托管人職能規(guī)定
作為基金一種特殊形式的私募基金具備基金的共同特點，即現(xiàn)金資產(chǎn)的所有權與管理權相分離，基金管理人具有資產(chǎn)的管理權，基金托管人為基金投資者行使部分監(jiān)督權。但我國證券投資基金的發(fā)展歷程表明，公募基金托管人在監(jiān)督基金管理人運作方面不盡如人意，主要原因是基金托管人地位的獨立性較差。私募基金的投資者人數(shù)相對較少，為了保護基金持有人的利益，基金托管人的監(jiān)督權應進一步強化，如規(guī)定私募基金托管人不得自行擔任，必須將資產(chǎn)交給指定機構托管；強化托管人的權力和責任，對基金管理人違反法律、法規(guī)或者基金契約做出的投資指令，托管人應當拒絕執(zhí)行，或及時采取措施防止損失進一步擴大，并向管理當局報告。
（四）信息披露規(guī)定和風險揭示
私募基金必須與投資者簽署完備的書面協(xié)議，盡量詳細規(guī)定雙方的權利、義務，明確投資品種及組合、相關風險提示及業(yè)績報告周期。嚴格私募基金的信息披露和風險揭示是控制私募基金風險的重要手段。私募基金雖然沒有義務向社會披露有關信息，但向基金的投資者和監(jiān)管部門披露信息是其義不容辭的責任。在設立私募基金時，應向投資者充分揭示其存在的風險，基金設立之后，應該定期向投資者報告基金投資情況及資產(chǎn)狀況，并定期將這些信息向監(jiān)管部門披露，以便投資者與監(jiān)管部門及時了解其運作情況及風險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風險。
（五）允許私募基金進行適當?shù)毓_宣傳
在美國，證券法規(guī)定私募基金在吸引客戶時不得利用任何傳播媒體做廣告，其參加者多為中產(chǎn)階級，他們主要依據(jù)在上流社會獲得的所謂“投資可靠消息”或者直接認識某個基金的管理者進行投資。但筆者認為我國不應借鑒這種做法。首先，嚴格限制私募基金在公開媒體上做廣告宣傳的效果是不佳的。其次，通過私募基金內(nèi)部約束機制以及像外部完善的基金評級體系以及基金行業(yè)自律組織足以避免私募基金過度的市場炒作對投資者造成誤導，以及基金管理人之間的惡性競爭。最后，通過適當?shù)墓_宣傳使私募基金名正言順的成為“公開，合法”的基金，消除股民對它的神秘感以及糾正人們對它偏見。同時，也有利于促進發(fā)起人與投資者相互了解，為以后的合作創(chuàng)造條件，從而迅速壯大我國私募基金的規(guī)模。
（六）收益分配規(guī)定
國際上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦發(fā)生虧損，這部分將首先被用來支付，以保證管理者與基金利益綁在一起，另外一些私墓基金只給管理者一部分固定管理費以維持開支，其收入從年終基金分紅中按比例提取，這種基金的利益分配方式相對地能夠使資本持有人與管理者利益一致。另一方面，應該禁止簽訂保底條款。因為保底條款容易引發(fā)了市場的不正當競爭，而且也有悖于基金設立的原則，不利于市場的規(guī)范。此外，我國新《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的有限合伙，即基金管理者承擔無限責任，投資者承擔出資額范圍內(nèi)的有限責任，為我國私募基金的發(fā)展提供了一種新的法律組織形式的選擇。
（七）盡快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織
國外諸多成熟市場的經(jīng)驗表明，合理完善的基金評級體系是基金業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要配套措施。在私募基金存在的情況下，需要一個獨立公正的評級機構對基金經(jīng)理人的準確評價作為投資者選擇基金經(jīng)理人的參考，另外要注意完善當前國內(nèi)不科學的基金評級方法。
（八）完善我國其他金融衍生工具
由于我國證券市場還處于發(fā)展的初級階段，做空機制、對沖風險的避險工具的缺乏，私募基金在投資渠道上的受限，市場中金融產(chǎn)品單一，因此我國現(xiàn)有的私募基金實際上發(fā)揮的仍只是公募基金的部分功能。對此，筆者認為我國應盡快推出股指期貨等金融期貨產(chǎn)品，擴大私募基金的投資渠道。私募基金本身也應充分利用國際市場以及國內(nèi)其他的市場來對沖風險，以規(guī)避國內(nèi)股市的風險。
參考文獻：
1、巴曙松.中國私募基金生存報告[J].大眾理財,2007(5).
2、王凌燕.中國私募基金發(fā)展問題研究[J].經(jīng)濟與管理,2007(3).
我國存在的私募證券投資基金與海外對沖基金，共同構成完整的商業(yè)基金體系。國內(nèi)私募證券基金主要受到金融產(chǎn)品交易合約、低位買回低位賣出缺位機制、不完全開放資本的影響，以上基金運行手段共同維持證券基金管理與流轉。本文主要探討國內(nèi)私募證券投資基金與海外對沖基金比較，通過分析國內(nèi)私募證券投資基金與海外對沖基金存在的差異，指出私募證券投資基金自身的優(yōu)點與面臨的困境。
關鍵詞：
國內(nèi)私募證券；投資基金；海外對沖基金
一、私募證券投資基金與海外對沖基金的定義分類
私募證券投資基金主要籌資對象集中于小群體，專門面向小群體進行半公開性質(zhì)的融資。小群體指的是那些熟悉私募證券投資流程、具有專業(yè)投資經(jīng)驗的群體，這些群體的私募證券投資不受國家投資制度的限制。私募證券投資基金的發(fā)展群體較小，不能對社會所有群體開展融資工作，因此產(chǎn)生的利益也較少。私募證券投資基金分為多種基金種類，私募證券投資基金不以公司上市與否作為籌資的標準，而是根據(jù)公司的證券數(shù)額作為籌資的指標。上市企業(yè)投資、有價證券投資與證券附加產(chǎn)品的投資，都可以作為私募證券投資基金的投資。國內(nèi)私募證券投資基金、國內(nèi)私募股權投資基金、海外對沖基金、海外風險投資基金，共同形成完整的投資基金體系。國內(nèi)私募股權投資基金、海外風險投資基金，都屬于非公開籌資的資金發(fā)展模式。而他們所籌集到的投資基金，也全部用于非上市企業(yè)的投資活動中。在投資基金注入到非上市企業(yè)后，私募股權投資人會根據(jù)自己的意圖展開公司的運作活動。在不斷的管理運作中非上市企業(yè)的資產(chǎn)會成倍增長，在非上市企業(yè)成為上市企業(yè)后，私募股權投資人就會從公司撤出自己的投資資金。這種模式的投資一方面能夠規(guī)避眾多的股權投資風險，另一方面也能夠使私募股權投資人獲得最大的利益收入。這種投資的投資時間段，產(chǎn)生的效果較好。國內(nèi)私募證券投資基金注重穩(wěn)健性投資，與海外對沖基金相比，它的投資策略相對保守、投資產(chǎn)生的利益較小。海外對沖基金主要定義為：金融期貨、金融期權、金融組織三者通過緊密的聯(lián)合，運用對沖交易方式、高風險投資方式完成的金融基金投資活動。海外對沖基金運用金融杠桿體系作為基金投資的指導體系，具有高風險高回報的投資特點。海外對沖基金的投資人具有復雜的身份特征，他們擁有著雄厚的資產(chǎn)和豐富的投資經(jīng)驗。海外對沖基金投資者的流動資金至少要在數(shù)百萬美元以上，他們的投資活動具有更大的靈活性與更高的風險。海外對沖基金作為主要的組織架構基金，他們主要通過設立投資平臺吸引基金注冊用戶來獲得收益，也就是通過吸納高額資金來獲得收益。海外對沖基金具有多種不同的投資策略，主要分為：宏觀投資策略、市場趨勢策略、重大事件變動策略、價值套利策略等。它們可以根據(jù)市場經(jīng)濟、全球政策的變動情況，適時調(diào)整自身的投資策略。它們的主要投資對象為流動性強、交易量大的投資產(chǎn)品，這種產(chǎn)品會隨著市場的變動產(chǎn)生不同幅度的波動。而海外對沖基金也會制定一系列的風險管理措施，保障投資者的資金安全。大多數(shù)海外對沖基金投資機構都設有專業(yè)的風險管理團隊，運用先進的風險管理技術對投資資金進行監(jiān)控。國內(nèi)證券市場相比于國外證券市場而言，缺乏良性的交易機制進行引導。由于私募證券投資基金不受基金法律的保護，而私募證券投資基金也不存在多頭交易機制；因此私募證券投資基金想要轉變?yōu)楹Ｍ鈱_基金，還存在著多方面的難題。私募證券投資基金沒有盈虧相抵、資產(chǎn)套現(xiàn)的股指交易合同，也不存在股票選擇權金融工具，所以其真正的融資渠道與融資范圍非常小。私募證券投資基金自身的缺陷、基金法律的限制，都會阻礙私募證券投資基金的發(fā)展。
二、金融產(chǎn)品交易合約與低位買回低位賣出機制的缺失
使私募證券投資基金不能抵御證券市場的系統(tǒng)風險海外對沖基金也屬于私募型證券基金，它與國內(nèi)的私募證券投資基金，有著相同的投資方式與投資產(chǎn)品。但海外對沖基金最明顯的特征是，它通過多種投資方式的綜合，來降低某一項投資產(chǎn)品所產(chǎn)生的風險。這種方向相反、數(shù)量相當、盈虧相抵的投資方式，能夠有效規(guī)避市場中的不確定因素。但目前我們所說的海外對沖基金，有一部分采用盈虧相抵的投資方式，另一部分采用其他的投資方式。但各種投資方式間可以進行自由的轉換，非對沖投資方式可以轉化為對沖投資方式，對沖投資方式也可以轉化為非對沖投資方式。多種投資方式的綜合運用，能夠降低市場、國家政策等非穩(wěn)定因素造成的風險，卻不能降低穩(wěn)定因素造成的風險。目前我國私募證券投資基金所存在的風險，大多是穩(wěn)定因素風險；而歐美發(fā)達國家的海外對沖基金所存在的風險，大多為非穩(wěn)定因素風險。非穩(wěn)定因素風險在海外對沖基金風險中占有75％的比例，而穩(wěn)定因素風險只占有其中的25％。我國并未推行債券利率市場化，那些債券公司并不能享受與銀行同等的待遇。因此債券利率的波動對我國居民與企業(yè)的影響較小，債券融資并不存在較大的收益或虧損狀況，因此也不需要采用盈虧相抵的對沖投資方式予以支持。但隨著我國金融行業(yè)的迅速發(fā)展，債券利率市場化已成為行業(yè)發(fā)展的必然趨勢。因此盈虧相抵的對沖投資方式也會逐漸應用在我國的債券投資市場中。我國的私募證券投資基金不存在盈虧相抵、資產(chǎn)套現(xiàn)的股指交易合同，也沒有配備相應的多頭交易機制。所以私募證券投資基金只能投入金融市場獲得利潤，不能有效規(guī)避市場風險。在證券交易市場交易產(chǎn)品股指下降的情況下，私募證券投資基金不能依托其他的交易產(chǎn)品來獲得相應的利潤，也就不能規(guī)避穩(wěn)定因素所帶來的投資風險。而海外對沖基金由于采用多頭交易的投資策略，它能夠通過方向相反、數(shù)量相當、盈虧相抵的對沖投資，來規(guī)避穩(wěn)定因素所產(chǎn)生的風險。海外對沖基金統(tǒng)計分析表明：上世紀90年代至2000年間，海外對沖基金的債券利率低于標準普爾股票價格指數(shù)，而自從2000年后，海外對沖基金的債券利率迅速上漲，成為全球投資基金的主要盈利產(chǎn)品。海外對沖基金分為很多不同的種類，不同投資者可以根據(jù)自身的投資策略、投資喜好，來選擇適合自己的投資項目。海外對沖基金與私募證券投資基金一樣，也有很多的非多頭交易投資項目。這些非多頭交易投資項目不以規(guī)避穩(wěn)定投資風險，作為主要的投資目的，而以穩(wěn)健的投資收益作為主要投資目標。國內(nèi)的私募證券投資基金在不具備低位買回低位賣出機制的前提下，它無法利用多頭交易投資方式進行金融投資；也不可能通過選擇不同的投資策略，來規(guī)避存在的穩(wěn)定投資風險。通過對國內(nèi)私募證券投資基金債券利率分析，我們得出：相比于海外對沖基金的債券利率，國內(nèi)私募證券投資基金債券利率的穩(wěn)定性，要低于國內(nèi)普爾股票價格指數(shù)的債券利率；但國內(nèi)私募證券投資基金不具備低位買回低位賣出機制，也沒有多頭交易的對沖支持，所以國內(nèi)私募證券投資基金債券利率，仍舊高于海外對沖基金的債券利率，也就是說國內(nèi)私募證券投資基金債券所產(chǎn)生的波動更大。在穩(wěn)定風險因素到來的時候，國內(nèi)私募證券投資基金受到的影響更大。目前我國頒布新的證券公司債券融資管理辦法，針對國內(nèi)私募證券投資基金不具備低位買回低位賣出機制、不存在多頭交易對沖工具的情況，進行制度上的開放與改革。自從國家推出盈虧相抵、資產(chǎn)套現(xiàn)的股指交易合同以后，國內(nèi)私募證券投資基金能夠利用多頭交易機制、盈虧相抵的對沖方式投資，將自身投資的股票、基金分布在不同的產(chǎn)品上。各種股票、基金的綜合投資，能夠緩沖單一投資投資所面臨的穩(wěn)定風險，私募證券投資也可以采用適當?shù)耐顿Y策略規(guī)避穩(wěn)定的投資風險。但目前針對私募債券投資基金的股指交易合同，還沒有得到國家部門的批準，所以募債券投資基金只能通過融資其他債券，進行風險的規(guī)避。隨著國家政策的逐步落實，國內(nèi)私募證券投資基金逐步向海外對沖基金方向演變。
三、不健全的低位買回低位賣出機制使私募證券投資基金難以發(fā)揮對沖基金的高杠桿效用
私募證券投資基金根據(jù)投資人、投資形式的不同，可以分為私人投資、合伙投資、投資公司投資、錢物交易投資、技術交易投資等多種投資。錢物交易投資和技術投資的投資對象可以是個人，也可以是多人或者公司。通過雙方的合同協(xié)定，合伙人可以投入物質(zhì)資源、技術，來獲得相應的經(jīng)濟利益；也可以用資金來交換其他群體的物質(zhì)資源與技術資本。合伙投資指的是多種投資人聯(lián)合出資，以合伙人的形式對公司的發(fā)展進行管理的投資方式。投資公司投資指的是企業(yè)用投資資金建立投資公司，投資公司對各種投資人的資本進行協(xié)調(diào)管理，對最終產(chǎn)生的收益協(xié)調(diào)分配。隨著盈虧相抵、資產(chǎn)套現(xiàn)的股指交易合同的推出，私募證券投資基金能夠通過都難以通過購買其他的融資產(chǎn)品，來降低自身融資的風險。對于個人私募證券投資基金來說，投資人要想從銀行獲得相應的貸款，只能通過財產(chǎn)抵押的方式完成。但商業(yè)銀行不接受個人財產(chǎn)抵押，只接受國有債券抵押的貸款。合伙投資、投資公司投資的融資，銀行只接受虛擬產(chǎn)品的抵押貸款，比如：合伙投資人、投資公司投資人可以將公司所持有的期貨、股票、股權抵押給銀行，也可以通過購買國債來獲得相應的貸款。但目前國內(nèi)私募證券投資基金的融資人，大多都有足夠的期貨、股票、股權來支付給銀行，他們從事的私募證券投資基金也為高風險融資。因此我們得出：個人、合伙投資人、投資公司投資人很難從銀行手中獲得想要的貸款投資，也不可能利用銀行貸款進行對沖投資活動。所以國內(nèi)私募證券投資基金不可能模仿海外對沖基金的投資模式，從杠桿投資效應中獲得巨額利潤。
四、資本項目的不完全開放使國內(nèi)私募證券投資基金難以涉足國際金融市場
由于我國內(nèi)部資本市場并不是全部對外開放，因此國內(nèi)資本投資人要想從境內(nèi)獲得資金，進行海外投資是非常困難的。而國內(nèi)只有中外合資投資公司，具有海外資本投資資格。如今國內(nèi)的海外資本投資，主要還是以銀行部門、各種理財基金部門為主。若募證券投資基金沒有取得國內(nèi)基金準入資格，也不能進入海外資本投資市場進行投資活動。與此同時歐美等發(fā)達國家金融投資是完全開放的，他們能夠將開放的資本項目投入國際市場，國際市場也會回報給他們同樣豐厚的經(jīng)濟利益。通過統(tǒng)計國際多頭交易投資基金的種類，我們得出：全球宏觀型多頭交易投資基金、發(fā)展中國家多頭交易投資基金規(guī)模，占全球多頭交易投資基金的的30％以上；還有其他金額較小的多頭交易投資基金充斥其中，一起構成海外資本投資的整體。而私募證券投資基金只能用于國內(nèi)的金融投資活動，而且在金融市場發(fā)生不穩(wěn)定波動的過程中，國內(nèi)私募證券投資基金不能采取適當?shù)拇胧┻M行風險規(guī)避。同時他們的投資活動不受到國家基金法律的保護，法律的不穩(wěn)定變動甚至會使他們遭受巨大的經(jīng)濟損失。因此我們得出：我國內(nèi)部市場的不完全開放制度，嚴重制約國內(nèi)私募證券投資基金的海外擴張活動。隨著國家政策的不斷調(diào)整，各種阻礙國內(nèi)私募證券投資基金的制度因素也會發(fā)生改變?？偠灾畤鴥?nèi)私募證券投資基金的投資環(huán)境正在逐漸好轉，私募證券投資基金正在向海外對沖基金方向轉變。
五、結束語
國內(nèi)私募證券投資基金相比于海外對沖基金，存在著很多本身的缺點。投資活動相對保守、私募籌資的人數(shù)少、籌資的范圍小，是制約私募證券投資基金發(fā)展的內(nèi)部因素。但與此同時國家的證券市場準入機制、證券投資的不完全開放制度，也使私募證券投資基金的海外投資道路困難重重。因此我國基金投資制度的改革，是保證私募證券投資基金長遠發(fā)展的主要制度保障。
參考文獻：
境外監(jiān)管模式
我國“私募證券投資基金”對應國外的“對沖基金”，對私募基金的監(jiān)管實施一是為保護投資者，二是為維持證券市場安全穩(wěn)定。分析全球成熟金融市場對沖基金監(jiān)管理念和監(jiān)管實踐，可以發(fā)現(xiàn)，對沖基金的監(jiān)管主要體現(xiàn)在監(jiān)管制度和監(jiān)管內(nèi)容兩方面。秉承效率優(yōu)先理念，監(jiān)管制度設計注重自律監(jiān)管；秉承安全優(yōu)先理念，則監(jiān)管制度設計體現(xiàn)強制監(jiān)管原則。以美國為代表的對沖基金監(jiān)管立法，僅作出了原則性規(guī)定，且主要由證券立法中的大量豁免規(guī)定組成，重點就投資者資格認定、注冊要求和信息披露、募集方式限制等幾方面內(nèi)容進行監(jiān)管。
自律監(jiān)管
美國以例外條款和嚴格的市場準入制度，實現(xiàn)監(jiān)管目標。美國給予了對沖基金寬松的監(jiān)管環(huán)境，是基于對沖基金投資者是“合格投資者”的豁免條件，法律認定的“合格投資者”，是指具有足夠的專業(yè)知識和風險識別能力，能夠自我保護。美國法律對對沖基金的監(jiān)管，基本上止于“合格投資者”的要求，不要求對沖基金進行強制注冊和信息披露，以此提高對沖基金的籌資效率，有利于對沖基金的資產(chǎn)組合和對沖風險。
美國對沖基金的監(jiān)管理念是效率優(yōu)先，其證券行業(yè)的立法思路是：先認定所有證券發(fā)行與證券交易都需進行監(jiān)管，再以例外規(guī)定排除特例和特殊行業(yè)。對私募基金的監(jiān)管也體現(xiàn)了上述立法思想。在法律監(jiān)管制度設計上，特別規(guī)定了豁免條款或特例，即滿足相應法定條件的集合投資工具可“游離”于法律監(jiān)管框架之外。既不用到監(jiān)管當局注冊登記，更無強制性信息披露要求，投資策略和運作方式也由管理人和投資者雙方商定。
英國的監(jiān)管制度設計體現(xiàn)自律監(jiān)管原則。英國對私募基金的監(jiān)管理念是減少干預。英國的“私募基金”主要指“未受監(jiān)管的集合投資計劃”，即指不向英國普通公眾發(fā)行的、除受監(jiān)管的集合投資計劃之外的其他所有集合投資計劃，也指不受《2000年金融服務和市場法》中238（1）條款約束的投資計劃，以單位信托或私人信托的形式存在。以民事信托為基礎發(fā)展而來的私募基金，使英國延續(xù)了自律監(jiān)管體制的傳統(tǒng)，對對沖基金的監(jiān)管理念始終堅持間接監(jiān)管策略，通過對對沖基金管理人的特定和專題檢查進行間接監(jiān)管，監(jiān)管特色主要體現(xiàn)在對投資者的透明度和市場運作控制兩方面。
香港以獨立的《對沖基金指引》法規(guī)，通過對基金管理人許可、中間過程監(jiān)管以及零售產(chǎn)品審批，實現(xiàn)間接監(jiān)管目標。香港對私募基金的監(jiān)管與英美兩國相似，更多體現(xiàn)出效率原則。2002年6月，香港證監(jiān)會出臺《對沖基金指引》，允許對沖基金在港公募，隨后又在此基礎上制定了《對沖基金匯報規(guī)定指引》，指導對沖基金進行信息披露。在對沖基金監(jiān)管方面，香港證監(jiān)會的思路是采取基金管理人許可、中間過程監(jiān)管以及零售產(chǎn)品審批等三大措施。
政府監(jiān)管
日本立法制度體現(xiàn)對私募基金嚴格監(jiān)管的主張。日本私募基金的監(jiān)管理念以防范風險為先。日本早期的《證券投資信托法》第3條明確規(guī)定：“除證券投資基金外，任何人均不能簽訂以將信托財產(chǎn)主要投資于有價證券運用為目的的信托契約，但不以分割收益權、使不特定的多數(shù)人取得為目的之行為，不在此限?！庇纱丝梢?，日本當時明確禁止投資于證券的私募基金。1998年，日本對《證券交易法》進行了重大修改，修改后的新《證券交易法》沒有直接對“私募基金”下定義，而是在第2條中規(guī)定“募集”、“發(fā)售”以外的豁免公開義務的情形為私募。
盡管沒有明確的直接法律規(guī)定，但從監(jiān)管理念和監(jiān)管實踐上看，日本更傾向于對私募基金進行嚴格監(jiān)管，選擇間接監(jiān)管模式。從日本的監(jiān)管目標來看，以保護投資者利益和市場完整性為目標，為實現(xiàn)這一目標：一方面，日本對公募基金的設計了嚴格監(jiān)管的法律制度；另一方面，對私募基金的監(jiān)管又非常寬松，體現(xiàn)了保護市場完整性的目的。在具體監(jiān)管實踐中，日本采取了間接監(jiān)管的手段，如日本監(jiān)管機構在對對沖基金的多次市場調(diào)查中，都是對對沖基金交易對手的調(diào)查，而沒有要求對沖基金管理者進行登記注冊或提供數(shù)據(jù)。
境外監(jiān)管內(nèi)容
美國：豁免條款限制
美國對私募基金的監(jiān)管內(nèi)容主要通過一系列豁免條款實現(xiàn)。美國的證券監(jiān)管以保證市場效率為優(yōu)先原則，從私募基金監(jiān)管的角度主要是關注投資者保護。這樣的監(jiān)管理念決定美國私募基金監(jiān)管內(nèi)容方面的設計：一是監(jiān)管豁免，二是投資者保護，三是間接監(jiān)管，主要是對對沖基金投資顧問監(jiān)管。
美國沒有專門針對私募基金的監(jiān)管法，證券行業(yè)主要受《證券法》、《投資公司法》、《投資顧問法》和《證券交易法》四部核心法律監(jiān)管。從監(jiān)管內(nèi)容來看，一方面，私募基金一般適用美國證券監(jiān)管法中的豁免內(nèi)容。美國針對證券行業(yè)監(jiān)管的法律文本中一般都有豁免規(guī)定，對沖基金為規(guī)避監(jiān)管往往從基金成立之初就依據(jù)豁免條款設計運作，享受監(jiān)管豁免；另一方面，私募基金適用美國相關法律對私募基金投資顧問的監(jiān)管內(nèi)容。
美國證券監(jiān)管法律主要從注冊、投資者資格、投資者數(shù)量方面規(guī)定了豁免條款，因為大多數(shù)私募基金都按這些豁免條款設計。因此，上述三個方面也可以看作是美國私募基金監(jiān)管的內(nèi)容，此外，《投資顧問法》還規(guī)定了對私募基金投資顧問的監(jiān)管條款。
注冊監(jiān)管豁免。《證券法》、《投資顧問法》都規(guī)定了注冊豁免的條款，私募基金規(guī)避注冊需滿足這些條款。美國《證券法》的主要目標之一是為證券交易提供完整、公允的信息披露，保護投資者利益。為此，《證券法》的第5部分規(guī)定公開發(fā)行證券須向證券交易委員會（SEC）注冊。但第4部分對任何“發(fā)行人不涉及公開發(fā)行的交易”給予免于注冊和交付招股說明書的豁免，這種豁免通常被稱為“私募發(fā)行豁免”或“注冊豁免”。
投資者數(shù)量監(jiān)管豁免。投資者數(shù)量監(jiān)管豁免主要體現(xiàn)在《投資公司法》中。私募基金一般會以滿足上述法律關于投資者人數(shù)、設立方式等方面的豁免條款，以規(guī)避《投資公司法》監(jiān)管。《投資公司法》規(guī)定滿足下述兩個條件之一，即可享受監(jiān)管豁免：其一，受益權人不超過100人，且采取非公開發(fā)行方式發(fā)行。受益權人可以是自然人，也可以是“投資實體”。當投資實體持有基金公司股票數(shù)量不超過10%時，投資實體作為一個受益權人；持有基金公司股票超過10%時，該投資實體中的每個投資者都單獨作為一個受益權人。其二，只向“合格投資者”采取非公開方式發(fā)行私募基金，且無數(shù)量限制。合格投資者可以是資產(chǎn)達到一定數(shù)額的自然人，也可以是資產(chǎn)達到一定數(shù)額的家族公司，或資產(chǎn)達到一定數(shù)額的投資實體。
投資顧問監(jiān)管。美國的監(jiān)管法中通過設計對對沖基金投資顧問監(jiān)管的內(nèi)容，間接監(jiān)管對沖基金。美國投資基金管理人一般為投資顧問，《投資顧問法》規(guī)定了投資顧問的相關活動，對投資顧問的登記、內(nèi)部機構設置和收益等相關活動的責任、權利和義務作出了規(guī)定。私募基金的投資顧問通?？衫谩锻顿Y顧問法》規(guī)定的“私人顧問”豁免條款來避免SEC的監(jiān)管，免除注冊登記及隨之而來的其他法律義務。為滿足“私人顧問”條款要求，私募基金的投資顧問需同時滿足下列要求：第一，在過去的12個月中必須少于15個客戶；第二，不能對外公開聲稱自己是一個投資顧問；第三，不能擔任《投資公司法》下注冊的投資公司的投資顧問。此外，《投資顧問法》禁止注冊的投資顧問向客戶收取業(yè)績報酬，除非其管理的對沖基金符合《投資顧問法》相關規(guī)定，后者要求對沖基金的投資者是“合格的客戶”。對沖基金的投資顧問可以利用“私人顧問”條款豁免，或管理不超過2500萬美元的資產(chǎn)，從而避免上述對收取業(yè)績報酬的限制。
總之，由于美國私募基金傾向規(guī)避監(jiān)管，依據(jù)例外和豁免條件設計架構的運行方式，造成美國證券監(jiān)管法律中的各種豁免條件及例外情況，事實上成為私募基金得以產(chǎn)生和發(fā)展的法律基礎。相關豁免和例外條款構成了美國私募基金監(jiān)管的主要法律內(nèi)容。
然而，從2007年發(fā)源于美國的金融危機來看，美國對對沖基金監(jiān)管內(nèi)容設計仍存在不完備之處。監(jiān)管者為保證市場效率和節(jié)約監(jiān)管資源，主張對對沖基金交易對手監(jiān)管的間接監(jiān)管理念，以及僅對弱小投資者保護，而對有識別能力的投資者要求其自我保護的主張，與對沖基金發(fā)展的新趨勢不相吻合。對沖基金規(guī)模的迅速膨脹、離岸化趨勢，金融衍生工具的大量涌現(xiàn)，金融創(chuàng)新的發(fā)展，都使對沖基金投資者依靠自我識別而自我保護變得越發(fā)困難。這意味著，私募基金的立法基礎已經(jīng)發(fā)生了改變，相應的監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管模式也應該調(diào)整。否則，對私募基金監(jiān)管的缺失將不利于系統(tǒng)風險防范和投資者利益保護
英國：以自律監(jiān)管為主的內(nèi)容組合
1986年以前，英國在證券監(jiān)管理念上主張自律監(jiān)管，政府注重必要的立法，監(jiān)管以行業(yè)自律為主，政府部門沒有專設證券監(jiān)管機構。1986年和2000年相繼頒布的《金融服務法》和《金融服務與市場法》，以及隨后金融服務監(jiān)管局（FSA）的建立，標著著英國金融監(jiān)管理念由自律監(jiān)管，向政府監(jiān)管與自律監(jiān)管相結合轉變。目前，金融服務監(jiān)管局是英國對金融業(yè)的全面監(jiān)管機構。
從英國立法內(nèi)容來看，私募基金主要指“未受監(jiān)管的集合投資計劃”。在2007年金融危機前，英國沒有專門針對私募基金的監(jiān)管規(guī)定，針對對沖基金監(jiān)管的法律產(chǎn)生于2007年金融危機后，原因在于英國私募基金規(guī)模的迅速膨脹，以及金融危機后對私募基金在證券市場所起作用的新看法。2007年底，英國對沖基金規(guī)模達迅速突破3610億美元，成為全球對沖基金規(guī)模第二大的國家，且英國對沖基金呈現(xiàn)向少數(shù)規(guī)模較大的基金集中化的趨勢，大約35家最大的對沖基金控制了英國對沖基金領域近50%的資產(chǎn)。針對這種情況，英國在2007成立了政府主導的對沖基金標準管理委員會，頒布了《對沖基金標準管理委員會標準》（下稱《標準》）。該《標準》成為專門盡管私募基金的法律文件。上述法律文件對對沖基金的監(jiān)管著重于發(fā)起人資格限制、發(fā)行方式和投資者資格限制、信息披露要求、管理人約束等幾方面。
發(fā)起人和管理人資格限制。2000年《金融服務和市場法》對一般集合投資計劃和“未受監(jiān)管的集合投資計劃”的發(fā)起人和管理人資格，作出了明確規(guī)定，一般的集合投資計劃的發(fā)起人限于“被授權人”和“經(jīng)財政部豁免的人”兩類。對私募基金管理人的限制，主要體現(xiàn)在對管理人的資格限制和對基金經(jīng)理的權利約束兩方面?！督鹑诜蘸褪袌龇ā芬?guī)定，私募基金發(fā)起時可不受監(jiān)管，但管理人只能由基金管理公司擔任，而基金公司受到監(jiān)管機構嚴格監(jiān)管。同時，為了防止基金經(jīng)理的決策權過大，對沖基金標準管理委員會禁止基金經(jīng)理為取得表決權而購買基金股份。基金經(jīng)理必須建立風險管理框架，強化內(nèi)部制約機制，建立意外事件應急措施。須與對沖基金工作組就風險管理架構進行討論，在獲得審核通過后方能執(zhí)行?；鸾?jīng)理應協(xié)助基金管理團隊建立有效的基金治理機制，吸收經(jīng)驗豐富、誠實可靠的團隊成員，協(xié)助基金管理團隊依法管理基金。在資產(chǎn)組合存續(xù)期間，基金管理人必須進行風險壓力測試。
投資者資格的限定?！督鹑诜辗ā泛汀督鹑诜蘸褪袌龇ā范紝λ侥蓟鸬耐顿Y者資格作出了嚴格限定，主要限定在有一定風險識別能力和風險承受能力，有一定程度自我保護能力的富有投資者。這樣的投資者可以是富有的自然人、投資專家、曾經(jīng)參加過不受監(jiān)管的理財計劃的自然人、有高額資產(chǎn)的公司、成熟投資者、海外人士、信托發(fā)起人和管理人等。
信息披露的規(guī)定。2007年，《對沖基金標準管理委員會標準》就對沖基金的信息披露作出了專門規(guī)定。對沖基金一般以有限合伙的形式出現(xiàn)，普通投資者承擔有限責任，基金管理人則承擔無限責任，以此約束基金管理人的職業(yè)操守?！稑藴省窂娬{(diào)對沖基金要建立高標準且具有針對性的信息披露制度，包括對沖基金投資策略、基金合同商業(yè)性條款、業(yè)績評估的披露等。另外，對沖基金在有組織的投資交易市場上的活動，必須遵守相關交易細則及公開規(guī)定。上市對沖基金必須遵守上市規(guī)則，包括相關披露要求，建立獨立董事和管理制度。對沖基金也必須遵守有關關聯(lián)交易及市場操縱、公司信息公開、成交量和并購等方面的規(guī)定。
綜上比較可見，金融危機后，英國對對沖基金監(jiān)管給予了更高重視，但相關法律體系并不完備，監(jiān)管更多著眼于對沖基金市場準入階段的限制和約束，對對沖基金運作和交易過程的監(jiān)管仍以自律為主，原因在于“FSA認為對沖基金在金融市場發(fā)揮了重要作用，極大地提高了流動性和效率，如果對其實行繁瑣的立法監(jiān)管將會使其更多地離岸設立，不利于本國金融市場的發(fā)展。由此，對對沖基金主張間接監(jiān)管。
香港：管理人規(guī)范和信息披露要求
香港的私募基金一般是指未經(jīng)認可的集合投資計劃。對這種集合理財計劃的限制，一是要求非公開發(fā)行，二是要求投資者人數(shù)不超過50人。1997年前，香港并沒有專門針對私募基金的法律法規(guī)，對私募基金直接監(jiān)管的立法始于1997年亞洲金融危機后，原因在于香港政府認為在亞洲金融危機期間，對沖基金操縱了當?shù)氐墓善焙拓泿攀袌?，主張對對沖基金加強監(jiān)管。亞洲金融危機使香港調(diào)整了原有英國式的自律監(jiān)管體制，將原來若干個監(jiān)管機構合并成立“香港交易及結算所有限公司”（簡稱“交易及結算所”）。陸續(xù)頒布《對沖基金指引》和《對沖基金匯報規(guī)定指引》。在對沖基金監(jiān)管內(nèi)容方面，主要有基金管理人資格限制、中間過程監(jiān)管及零售產(chǎn)品審批三大措施。
對基金管理人的規(guī)范。在基金管理人的行為規(guī)范方面，《證券及期貨條例》將整個金融市場受規(guī)范的行為分為9類，任何個人或企業(yè)要從事這9種業(yè)務都必須取得執(zhí)照。除《單位信托及互惠基金守則》的規(guī)定外，香港證監(jiān)會在審批對沖基金的認可申請時，主要從以下幾個方面評估管理公司的適當性：管理公司管理對沖基金方面的經(jīng)驗、管理資產(chǎn)的數(shù)額、管理公司的風險管理概況及內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)、基金的投資管理營運總部是否設立于監(jiān)察制度獲得香港證監(jiān)會接納并認同的司法管轄區(qū)。
宣傳及披露的規(guī)定?！秾_基金指引》規(guī)定，集合投資計劃的銷售文件必須在醒目處做出相關風險警告聲明，且必須清晰地解釋該計劃的投資策略及固有風險，所有廣告必須在顯眼處標明警告提示。《對沖基金匯報規(guī)定指引》對對沖基金的信息披露作出了嚴格規(guī)定。從披露的時限來看，基本上按照一般基金披露的規(guī)范來操作，年報要在財政年度完結后6個月內(nèi)提交，比一般基金推遲2個月。中報要求在有關報告期完結后的2個月內(nèi)出版。從披露的頻率來看，對沖基金還要披露季報，監(jiān)管機構還鼓勵披露月報，持續(xù)披露義務負擔明顯重于其他基金。報告披露范圍很廣，不僅包括資產(chǎn)負債表、投資組合、關聯(lián)交易，還要求披露資產(chǎn)組合的杠桿比率、業(yè)績表現(xiàn)和風險衡量。從披露對象來看，都要求向持有人和證監(jiān)會披露，且證監(jiān)會有權要求其隨時提供資料。
啟示
比較發(fā)達國家和地區(qū)私募基金監(jiān)管制度和內(nèi)容，結合亞洲金融危機和2007年美國次貸危機引發(fā)的金融危機中私募基金的表現(xiàn)，私募證券投資基金在活躍市場、增加市場流動性、為投資者提供多樣化金融產(chǎn)品之外，其運作方式及自身累積的風險，對金融市場穩(wěn)定影響巨大，有必要重新評估其風險。
對沖基金風險外溢效應明顯。從操作策略上看，對沖基金往往通過對沖操作，弱化風險，實現(xiàn)收益最大化，但20世紀80年代后期以來，隨著金融創(chuàng)新的發(fā)展，金融衍生工具不斷被開發(fā)出來，衍生工具的使用增大了對沖基金的杠桿率，高杠桿增加了對沖基金的風險，且對沖基金風險外溢效應明顯。其一，對沖基金增強了交易對手風險。對沖基金風險通過與交易對手間的業(yè)務往來，傳導給交易對手。其二，通過對沖基金的金融控股集團途徑溢出。近年來，混業(yè)經(jīng)營的趨勢增強，使得一個金融控股集團內(nèi)既有傳統(tǒng)的投資銀行業(yè)務，也包含了各類資產(chǎn)管理服務，其中，既有為資產(chǎn)管理提供支持服務的賣方，也有包括對沖基金在內(nèi)的直接管理組合投資且承擔投資風險的買方。這就使得對沖基金和其他金融機構具有了廣泛的業(yè)務聯(lián)系，這種聯(lián)系使對沖基金與金融機構間的風險互相傳染，如著名投行貝爾斯登出現(xiàn)巨虧的直接原因正是旗下的兩支對沖基金遭受巨大損失。其三，對沖基金與投行業(yè)務融合，加劇了投行風險。投行業(yè)發(fā)展的新趨勢在于投資銀行與對沖基金業(yè)務的融合。部分投資銀行直接設有資產(chǎn)交易部，選定基金經(jīng)理直接為私募客戶服務，投資銀行實際上承擔了對沖基金的業(yè)務。對沖基金購買的產(chǎn)品往往是投資銀行設計和推薦的產(chǎn)品，次貸危機中對沖基金的角色正是這種情況。
金融創(chuàng)新加劇了對沖基金風險。對沖基金只有在對沖風險前提下才能具有高收益，以及監(jiān)管環(huán)境寬松等特征，更傾向購買創(chuàng)新型金融產(chǎn)品，而創(chuàng)新性產(chǎn)品往往風險更大。金融危機中，貝爾斯登旗下的兩只對沖基金——“杠桿增強基金”和“結構信用基金”——倒閉，造成貝爾斯登被摩根大通收購，這兩只對沖基金采用3倍杠桿，大部分投資于CDOs（擔保債務抵押債券），至清盤前達297億美元。由于CDOs以有限自有資金無法支撐，貝爾斯登的救助無法挽回這兩只基金，并最終導致自身被收購。對沖基金的高杠桿放大了虧損，但從風險承受者角度，作為典型的買方，貝爾斯登旗下的這兩只對沖基金又屬于次貸危機的受害者。
新基金法第90條規(guī)定，擔任非公開募集基金的基金管理人，應當按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，報送基本情況。公募的證券投資基金管理人必須在符合一定條件之下，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準方可，并且對基金管理人的董事、監(jiān)事、高管也有明確的資格要求必須符合新基金法第15條的相關規(guī)定。私募證券投資基金的管理人只要向基金協(xié)會履行登記手續(xù)就可以了，大大放松了對私募證券投資基金的管理人的要求，有利于基金管理人利用自已的優(yōu)勢發(fā)揮私募的作用。新基金法第94條規(guī)定，按照基金合同約定，非公開募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負責基金的投資管理活動，并在基金財產(chǎn)不足以清償其債務時對基金財產(chǎn)的債務承擔無限連帶責任。這樣的規(guī)定有利于基金份額持有人作為基金管理人的道德風險，有利于其他基金份額持有人權益的保護。
二、托管人的認定
新基金法第89條規(guī)定，除基金合同另有約定外，非公開募集基金應當由基金托管人托管。私募證券投資基金的基金托管人是可以在基金合同自由約定的，除此之外，一般都是按照公募證券投資基金托管人的相關認定標準認定的。在公募證券投資基金中為了行使監(jiān)督權，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資，或者持有股份。”而在新基金法中基金合同可以約定托管人的情況下，可能會出現(xiàn)基金托管人與基金管理人為同一人的現(xiàn)象，這樣會出現(xiàn)不利于私募公募證券投資基金投資者的疑問。筆者認為這樣的擔心是多余的，原因在于：新基金法第94條規(guī)定在基金合同可以約定，基金管理人在基金財產(chǎn)不足以清償其債務時對基金財產(chǎn)的債務承擔無限連帶責任。由于基金管理人要對基金的債務承擔無限責任，能有效地避免基金管理人的道德風險，因而無須設置單獨的基金托管人，這能有效地降低運營成本。
三、信息披露規(guī)則
所謂私募基金，又稱為向特定對象募集的基金，是指通過非公開方式面向少數(shù)機構投資者和富有的個人投資者募集資金而設立的基金，它的銷售和贖回都是基金管理人通過私下與投資者協(xié)商進行的。但筆者要強調(diào)的是“非公開發(fā)行”并不意味著不能進行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。
目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無法從法律條文中找到答案，有關部門也并未就此做出說明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。
據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說：“實踐中我們認定私募，最主要的特征是針對不特定多數(shù)人發(fā)行。認定不規(guī)范的私募，主要有兩個特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶?！?/p>
由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風險隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實踐中，非法的私募基金常見于三種類型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。
一般而言，私募基金的對象則是少數(shù)的特定投資者，且對這些投資者一般門檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風險，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。
根據(jù)我國法律，非經(jīng)金融主管機關批準，任何單位或個人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務，否則即構成違法行為。非法或變相吸收公眾存款與私募基金相區(qū)別的根本特征在于是否給付利息，私募基金的收益來源于風險收益，不應涉及任何形式的固定利息，否則既有違法之嫌。
另外，私募基金很可能違反中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認定辦法》有關“蠱惑交易”的規(guī)定。“蠱惑交易”可以理解為，操縱市場的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導投資者的投資決策，使市場出現(xiàn)預期中的變動而自己獲利。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，“蠱惑交易”的危害性和嚴重性更應該引起高度關注。通過論壇、QQ、MSN、博客等網(wǎng)絡傳播手段，一個虛假消息可以在短短時間內(nèi)迅速傳播，網(wǎng)狀擴散，貽害無窮。
二、私募基金應該合法化
通過對海外私募資金的考察不難發(fā)現(xiàn)，隨著一國經(jīng)濟實力的增長和市場經(jīng)濟結構的升級，“私募基金”難以阻止，將成為一國市場經(jīng)濟體制趨于成熟后必然出現(xiàn)的一個重要的金融服務領域。
2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機構結構過分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。私募基金一般有一年的封閉期，并且一年之后只能在特定的時間段贖回，而不能天天贖回，如果私募基金發(fā)展壯大起來，與公募基金互補，可以避免股市大起大落。此外，股指期貨推出后，如果只有公募基金和券商，沒有私募基金，那么將加大市場的金融風險，大力發(fā)展私募基金是證券市場發(fā)展的需要。
另外，私募基金與公募基金相比，具有如下一些優(yōu)勢：
（一）基金規(guī)模越大，管理難度也越大
目前國內(nèi)的正規(guī)私募基金一般有至少一年的封閉期；在封閉期后，每月只有固定的日期（一般為每月的15日和月末）作為開放日，投資者只能在每月開放日認購和贖回。這樣就有效地隔離了風險承受能力差，投資不理性的中小投資者，因此私募基金的資金來源穩(wěn)定，投資策略也得以堅持，投資風格可以更加激進，收益也就相對較高。
（二）靈活性、針對性和專業(yè)化特征
私募基金的出現(xiàn)，豐富了投資者的投資渠道，也活躍了市場交易氣氛，更好地滿足了不同投資者的投資喜好，吸引更多的社會閑置資金投資于證券市場，打破了公募基金一基獨大的壟斷地位，有利于促進私募和公募之間良性競爭和優(yōu)勢互補，從而促進證券市場的完善與發(fā)展，提高證券市場資本形成和利用的效率。
（三）獨特的研究思路
根據(jù)《基金法》的規(guī)定，單只基金持有一只股票的比例，不能超過基金資產(chǎn)凈值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超過該公司總股本的10％，這一“雙十”規(guī)定，決定了公募基金必須同時持有10只以上的股票，這使公募基金的研究必須涵蓋多個行業(yè)，限制了基金公司研究團隊對上市公司的研究深度。與之相比，私募的投資不受任何限制，持有的股票數(shù)量可以較少，也就可以集中力量，更加認真、細致、透徹地研究關注的上市公司，對上市公司價值的理解也能更加透徹。
（四）需履行的手續(xù)較少，運行成本更低，更易于進行金融創(chuàng)新
私募基金的發(fā)展壯大會加劇整個基金業(yè)的競爭，沖擊公募基金的壟斷地位，提高基金市場的運作效率，形成較為完善的市場結構，推動我國成熟、理性的機構投資者群體的加速形成以及價值投資理念的建立，為我國履行加入WTO后向外資全面開放金融市場做好準備。
（五）私募基金的產(chǎn)權基礎，將成為我國證券市場制度變遷和產(chǎn)權結構改革的重要主題
作為民間主體自發(fā)推動形成的產(chǎn)物，私募基金的發(fā)展將改變資本市場的機構主體所有制結構單一的局面，推動我國金融制度改革進入一個新的層面。
三、私募基金制度完善的幾點建議
縱觀全球各國的經(jīng)濟法律體系，大部分都沒有專門的私募基金法律，但仍有一系列法律足以對所有的私募基金構成有效的法律規(guī)范。而從目前我國立法來看，沒有專門約束私募基金的法規(guī)，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》和《刑法》等綜合調(diào)整。由于我國相關監(jiān)管部門在金融證券領域奉行的基本上是“法有明文規(guī)定方可為”。因此，為了避免法律上的風險，我國相關監(jiān)管部門應盡快在立法當中確認私募基金的合法地位并出臺有針對性的細化的配套監(jiān)管措施，以便私募基金能夠健康發(fā)展。在這種背景下，私募基金制度規(guī)范化應以《投資基金法》為主要參考依據(jù)，綜合考慮各方要求，我國應借鑒國外經(jīng)驗，結合我國國情，對私募基金采取全面而有效的監(jiān)管辦法，重點從以下幾個方面加強私募基金的制度建設和完善：
（一）投資者資格和人數(shù)限制
1、投資者資格。對合格的投資者的判斷有以下幾種方法：根據(jù)其投資的最低限額為判斷標準；根據(jù)其收入多少來判斷；只要是金融機構投資者，均可投資；對財產(chǎn)擁有獨立自主的處分權的企業(yè)、公司等經(jīng)濟組織為合格的機構投資者。
2、投資者人數(shù)限制。應該考慮我國的國情再借鑒歐美發(fā)達國家的做法。對于投資者的人數(shù)應該限制在100人以內(nèi)，但應該允許特殊情況下超過100人。
（二）管理人條件
私募基金的管理人應具備要求的準備金、經(jīng)營業(yè)績、人才和營業(yè)硬件設施等市場準入條件，并且，管理人的資格應該是競爭性的，而不能是壟斷性的，設立私募基金時應向證券監(jiān)管部門備案。
要求私募基金的管理人投入的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。當私募基金發(fā)生虧損的時候，管理人的出資應該先行用于支付。
（三）托管人職能規(guī)定
作為基金一種特殊形式的私募基金具備基金的共同特點，即現(xiàn)金資產(chǎn)的所有權與管理權相分離，基金管理人具有資產(chǎn)的管理權，基金托管人為基金投資者行使部分監(jiān)督權。但我國證券投資基金的發(fā)展歷程表明，公募基金托管人在監(jiān)督基金管理人運作方面不盡如人意，主要原因是基金托管人地位的獨立性較差。私募基金的投資者人數(shù)相對較少，為了保護基金持有人的利益，基金托管人的監(jiān)督權應進一步強化，如規(guī)定私募基金托管人不得自行擔任，必須將資產(chǎn)交給指定機構托管；強化托管人的權力和責任，對基金管理人違反法律、法規(guī)或者基金契約做出的投資指令，托管人應當拒絕執(zhí)行，或及時采取措施防止損失進一步擴大，并向管理當局報告。
（四）信息披露規(guī)定和風險揭示
私募基金必須與投資者簽署完備的書面協(xié)議，盡量詳細規(guī)定雙方的權利、義務，明確投資品種及組合、相關風險提示及業(yè)績報告周期。嚴格私募基金的信息披露和風險揭示是控制私募基金風險的重要手段。私募基金雖然沒有義務向社會披露有關信息，但向基金的投資者和監(jiān)管部門披露信息是其義不容辭的責任。在設立私募基金時，應向投資者充分揭示其存在的風險，基金設立之后，應該定期向投資者報告基金投資情況及資產(chǎn)狀況，并定期將這些信息向監(jiān)管部門披露，以便投資者與監(jiān)管部門及時了解其運作情況及風險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風險。
（五）允許私募基金進行適當?shù)毓_宣傳
在美國，證券法規(guī)定私募基金在吸引客戶時不得利用任何傳播媒體做廣告，其參加者多為中產(chǎn)階級，他們主要依據(jù)在上流社會獲得的所謂“投資可靠消息”或者直接認識某個基金的管理者進行投資。但筆者認為我國不應借鑒這種做法。首先，嚴格限制私募基金在公開媒體上做廣告宣傳的效果是不佳的。其次，通過私募基金內(nèi)部約束機制以及像外部完善的基金評級體系以及基金行業(yè)自律組織足以避免私募基金過度的市場炒作對投資者造成誤導，以及基金管理人之間的惡性競爭。最后，通過適當?shù)墓_宣傳使私募基金名正言順的成為“公開，合法”的基金，消除股民對它的神秘感以及糾正人們對它偏見。同時，也有利于促進發(fā)起人與投資者相互了解，為以后的合作創(chuàng)造條件，從而迅速壯大我國私募基金的規(guī)模。
（六）收益分配規(guī)定
國際上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦發(fā)生虧損，這部分將首先被用來支付，以保證管理者與基金利益綁在一起，另外一些私墓基金只給管理者一部分固定管理費以維持開支，其收入從年終基金分紅中按比例提取，這種基金的利益分配方式相對地能夠使資本持有人與管理者利益一致。另一方面，應該禁止簽訂保底條款。因為保底條款容易引發(fā)了市場的不正當競爭，而且也有悖于基金設立的原則，不利于市場的規(guī)范。此外，我國新《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的有限合伙，即基金管理者承擔無限責任，投資者承擔出資額范圍內(nèi)的有限責任，為我國私募基金的發(fā)展提供了一種新的法律組織形式的選擇。
（七）盡快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織
國外諸多成熟市場的經(jīng)驗表明，合理完善的基金評級體系是基金業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要配套措施。在私募基金存在的情況下，需要一個獨立公正的評級機構對基金經(jīng)理人的準確評價作為投資者選擇基金經(jīng)理人的參考，另外要注意完善當前國內(nèi)不科學的基金評級方法。
