時(shí)間：2023-09-26 17:28:57
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關(guān)鍵詞 國際投資 法律保護(hù) MIGA ICSID
中圖分類號：D996 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
從國際經(jīng)濟(jì)法的角度研究國際投資的法律保護(hù)問題，可區(qū)分為國內(nèi)法的保護(hù)和國際法的保護(hù)；前者包括資本輸入國對外國資本的保護(hù)和資本輸出國對本國海外投資的保護(hù)，后者包括資本輸人國與資本輸出國對國際投資的雙邊保護(hù)和國際社會對國際投資的多邊保護(hù)。
一、 國際投資保護(hù)的國內(nèi)法分析
（一）資本輸入國對外國資本的保護(hù)。
同為資本輸入國，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的外資立法存有相當(dāng)大的差異。發(fā)展中國家往往針對外國投資制定專門的法律，借以對外資實(shí)行特別的保護(hù)，給予特殊的優(yōu)惠。其中，有的發(fā)展中國家頒布外國投資法典，匯集商法、稅法、外匯管理法和勞動法等方面的內(nèi)容，并輔之以其他適用于外國投資的法律；有的發(fā)展中國家則是制定幾個關(guān)于外國投資的專門法律，構(gòu)成外國投資的基本法律，并輔之以其他適用于外國投資的立法。如我國的中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則等專項(xiàng)立法，包括調(diào)整外商投資企業(yè)稅收 、工商、外匯、勞動、進(jìn)出口、海關(guān)等外資配套立法及出現(xiàn)在《合同法》、《民事訴訟法》中的外資專門法律規(guī)范。
發(fā)達(dá)國家多是對外資實(shí)行國民待遇，凡調(diào)整本國國民（自然人和法人）投資活動的法律（如公司法），一般也適用于境內(nèi)的外國投資。首先，在市場經(jīng)濟(jì)及外國投資自由化政策的主導(dǎo)下，發(fā)達(dá)國家較少有專門保護(hù)外國投資的法律制度；其次，由于發(fā)達(dá)國家的政治風(fēng)險(xiǎn)較低，無需制定特別保護(hù)外國投資的法律制度?？傊?，發(fā)達(dá)國家很少有關(guān)于外國投資保護(hù)的專門法律，即使有，數(shù)量也不多，牽涉面也不廣。
（二）資本輸出國對本國海外投資的保護(hù)。
目前世界上的主要資本輸出國是發(fā)達(dá)國家，發(fā)達(dá)國家投資者前往發(fā)展中國家投資，既有厚利可圖，也可能遭遇各種風(fēng)險(xiǎn)，尤其是政治風(fēng)險(xiǎn)。為此，各資本輸出國通常都制定有保護(hù)本國海外投資的法律，其中最為重要的是海外投資保險(xiǎn)制度。
1948年美國設(shè)立了世界上第一個官方的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，承保美國投資者在戰(zhàn)后西歐投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)入20世紀(jì)50年代，隨著發(fā)展中國家國有化運(yùn)動的廣泛展開，其他發(fā)達(dá)國家紛紛仿效美制，開辦了各自的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，為本國在發(fā)展中國家的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。
各資本輸出國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)具有官辦或半官辦的特點(diǎn)。例如，目前承辦美國海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的“美國海外私人投資公司”，名義上為“公司”，但從高級經(jīng)營管理人員的任命到重大的經(jīng)營決策，均受美國政府的控制；又如，日本原由其通商產(chǎn)業(yè)省的出口保險(xiǎn)部這一政府機(jī)構(gòu)直接經(jīng)營海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，2001年起，由獨(dú)立行政法人“日本貿(mào)易保險(xiǎn)”機(jī)構(gòu)承接該業(yè)務(wù)，并由政府提供再保險(xiǎn)；再如，德國的海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)指定由“PWC德國復(fù)審股份有限公司”和“黑姆斯優(yōu)良信貸保險(xiǎn)股份公司”經(jīng)辦，但它們作為政府的人，只能從事保險(xiǎn)合同業(yè)務(wù)的實(shí)際操作，承保的決策權(quán)仍掌控在德國聯(lián)邦政府的“部際委員會”手中。各國海外投資保險(xiǎn)制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢？其原因有二：一是投資保險(xiǎn)是各發(fā)達(dá)國家推行本國對外經(jīng)濟(jì)，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險(xiǎn)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)較大，需要政府的內(nèi)政作為后盾。
二、雙邊以及多國間投資保護(hù)的法律問題
（一）國際投資的雙邊保護(hù)。
資本輸出國同資本輸入國政府間締結(jié)相互保護(hù)與鼓勵雙方私人直接投資的雙邊投資協(xié)定，是把投資保護(hù)上升到政府間共同保證，即國際法上的保護(hù)制度。是目前多數(shù)國家通行的保護(hù)制度。主要有；
1、雙邊投資保證協(xié)議。1951年美國首創(chuàng)雙邊投資保證協(xié)議。1969年，加拿大也開始仿效美制。此類協(xié)議主要規(guī)定資本輸出國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對東道國政府的代位求償權(quán)，以及由此產(chǎn)生的國際投資爭端的解決程序。中國分別于1980年和1984年與美國、加拿大簽訂了雙邊投資保證協(xié)議。
2、雙邊投資保護(hù)協(xié)定。從20世紀(jì)50年代開始，新興的發(fā)展中國家對外資實(shí)行國有化的浪潮席卷亞、非、拉，發(fā)達(dá)國家投資者在海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)驟然增加，這迫切需要在雙邊投資條約中就跨國投資的法律保護(hù)作出更為詳盡和有效的安排。由此，當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦德國率先從友好通商航海條約中抽出有關(guān)保護(hù)跨國投資的實(shí)體性規(guī)定，加以強(qiáng)化和擴(kuò)充，并融合美式雙邊投資保證協(xié)議中的程序性條款，制定出了雙邊投資保護(hù)協(xié)定這一專門性雙邊投資條約，以進(jìn)一步加大對本國海外投資的法律保護(hù)力度。由于雙邊投資保護(hù)協(xié)定具有較強(qiáng)的技術(shù)性和非政治性，因而較易為發(fā)展中國家所接受。
最初的雙邊投資保護(hù)協(xié)定一般只涵蓋跨國投資的保護(hù)問題，諸如受保護(hù)的外國投資、外國投資者以及外國投資的地域、外資準(zhǔn)入、外資待遇標(biāo)準(zhǔn)、外資本金和收益的匯兌、征收和國有化及類似措施的保證、特許協(xié)議的效力、戰(zhàn)亂的損害賠償、代位求償以及投資爭端的解決等規(guī)定?，F(xiàn)在雙邊投資保護(hù)協(xié)定涉及的領(lǐng)域有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢，主要是增添了放松外資準(zhǔn)入、消除限制性投資措施等有關(guān)投資自由化的內(nèi)容。
20世紀(jì)80年代以來，許多發(fā)展中國家為了發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，利用外資的政策發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由原來的限制外資進(jìn)入轉(zhuǎn)向鼓勵吸引外資，這就要求加強(qiáng)對外資的法律保護(hù)，從而導(dǎo)致雙邊投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量猛增。截至2004年底，此類協(xié)定已達(dá)2392個。迄今為止，中國已對外簽訂了100多個雙邊投資保護(hù)協(xié)定。
（二）多國間投資保護(hù)的法律。
這種保護(hù)是多數(shù)國家，包括資本輸出國與資本輸入國間，在協(xié)調(diào)各國利益基礎(chǔ)上，達(dá)到共同諒解，簽訂公約，在國際范圍內(nèi)確立保護(hù)國際投資的統(tǒng)一法制。現(xiàn)已見諸實(shí)現(xiàn)的，有兩個公約：
1、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》）
《華盛頓公約》是在世界銀行主持下簽訂的，于1966年10月生效。根據(jù)該公約成立了“解決投資爭端國際中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142個成員國。ICSID的宗旨和職能是，通過為東道國與外國投資者之間的投資爭端提供專門的仲裁和調(diào)解便利，促進(jìn)私人投資的跨國流動。ICSID仲裁機(jī)制的特點(diǎn)主要有：第一，審慎地在東道國與外國投資者之間求得利益平衡。這實(shí)際上反映了南北國家在制定《華盛頓公約》與創(chuàng)建ICSID過程中的妥協(xié)。第二，與商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)不同，ICSID是根據(jù)國際公約創(chuàng)立的專門投資爭端仲裁機(jī)構(gòu)，即業(yè)有所專；第三，ICSID是世界銀行集團(tuán)的一員，秉承了世界銀行的發(fā)展性宗旨。
從ICSID的實(shí)際運(yùn)作來看，晚近，ICSID受理的案件數(shù)量呈明顯的上升趨勢，在投資爭端的解決中發(fā)揮著越來越重要的作用。從1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世紀(jì)80年代受案17起；90年代受理的案件數(shù)量增至43起；2000——2005年，ICSID受案數(shù)猛增到134起。
2、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《漢城公約》）。
經(jīng)過各國尤其是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的長期談判，1985年簽訂了《多邊擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》，并依約成立了“多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)”（MIGA）。旨在為外國投資者在發(fā)展中國家的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保（保險(xiǎn)），促進(jìn)投資的跨國流動。MIGA的適格投資者為：A、作為東道國以外的成員國國民的自然人；B、在東道國以外的成員國注冊并設(shè)有主要營業(yè)場所的法人；C、其多數(shù)資本為東道國以外的成員國或其國民所有的法人。對于適格投資的性質(zhì)，MIGA則只要求它們具有經(jīng)濟(jì)上的合理性，并對東道國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展有所貢獻(xiàn)就予以承保。MIGA的適格東道國必須是外資能得到“公正平等待遇和法律保護(hù)”的發(fā)展中國家。
MIGA的保險(xiǎn)范圍包括：A、匯兌險(xiǎn)；B、征收及類似措施險(xiǎn)；C、戰(zhàn)亂險(xiǎn)。MIGA的代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)也更有保障：首先，MIGA是一個“非政治化”的國際經(jīng)濟(jì)組織，其行使代位權(quán)比較容易為東道國政府所接受；其次，MIGA對東道國政府的代位求償權(quán)由《漢城公約》確立，具有多邊條約的效力；再次，MIGA由各國共同出資設(shè)立，假如MIGA無法從東道國政府那里實(shí)現(xiàn)代位求償，就等于給其他所有成員國造成了損失，那么該東道國就有可能受到這些成員國的集體壓力；最后，如果東道國無理拒絕MIGA的代位求償，就有可能被MIGA認(rèn)定為投資環(huán)境欠佳或政治風(fēng)險(xiǎn)過大。作為一個具有權(quán)威性的國際投資組織，MIGA所作的此等認(rèn)定將極大地影響該東道國的聲譽(yù)；同時(shí)，MIGA作為世界銀行集團(tuán)的一員，該集團(tuán)所具有的“合力”，也使得東道國在采取不利于MIGA的舉措之前，得三思而后行。
（作者單位：蘇州大學(xué)本部王建法學(xué)院10國際法班）
參考文獻(xiàn)：
[1]關(guān)明凱.論國際投資環(huán)境與法律保護(hù).世紀(jì)橋.2006（5）
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關(guān)鍵詞：國際投資爭議；仲裁 ；法律適用
國際投資爭議（international investment disputes），即在國際直接私人投資活動過程中所產(chǎn)生的、與投資活動密切相關(guān)的各種爭議的總稱。解決國際投資爭議的手段，可以是包括調(diào)停、斡旋、外交保護(hù)等在內(nèi)的政治手段，也可以是包括司法訴訟和仲裁在內(nèi)的法律手段；可以通過國內(nèi)法律和程序解決，也可以通過國際法律和程序解決。實(shí)踐中，一旦決定將投資爭議提交仲裁，那么具體的爭議的解決將意味著在雙邊BIT或區(qū)域性多邊投資協(xié)定框架下進(jìn)行。
一、國際投資爭議仲裁概述
作為一種既定的糾紛解決機(jī)制，投資仲裁涉及到投資者、東道國、投資者母國三方權(quán)益主體，在獲得"選擇中立的審理地和中立的法庭"過程中，基于權(quán)益主體的不同，國際投資爭議仲裁有三種模式：國家間仲裁、私人間仲裁和外國私人與國家間的仲裁。實(shí)質(zhì)上，國際投資爭議仲裁一方面會隱含著在某些特定的資本性行為中禁止東道國犧牲外國投資者利益的特征；另一方面則更多的倡導(dǎo)爭議能夠在平等和平解決，這兩種特征也間接的在制度外造成了東道國和外國投資者之間的管理與被管理關(guān)系的改變。
伴隨著國際投資爭議案件數(shù)量的快速增長，爭議的表現(xiàn)方式也愈趨多樣和復(fù)雜。具體來說，一項(xiàng)國際投資爭議在實(shí)際仲裁中主要包括以下內(nèi)容：仲裁涉及的法律關(guān)系（即爭議的主體、訴因、主要內(nèi)容及后果等）、管轄權(quán)（即管轄機(jī)構(gòu)的確定、仲裁管轄的依據(jù)、管轄權(quán)爭議的事項(xiàng)等）及仲裁中的法律適用等。這其中，國際投資爭議仲裁的法律適用主要包括了適用于仲裁的法律、適用于實(shí)體的法律、沖突規(guī)則和尋找適用法以及適用于仲裁協(xié)議的法律等內(nèi)容。實(shí)際上，由于國際投資爭議仲裁具有涉外因素，因此它通常會涉及到多國法律體系或多種法律規(guī)則體系。
二、國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
關(guān)于國際投資爭議仲裁的法律適用這一問題，隨著各國國內(nèi)法及相關(guān)國際法內(nèi)容的不斷完善，國際投資爭議仲裁的法律適用呈現(xiàn)出了自己獨(dú)特的特點(diǎn)。
（一）20世紀(jì)50年代前國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
上世紀(jì)五十年代前，是國際投資爭議仲裁法律適用的傳統(tǒng)理論時(shí)期。在這一時(shí)期，國家與外國私人間的投資契約，在性質(zhì)上被視為是純粹的國內(nèi)法契約，因此國際投資爭議會被訴諸各國國內(nèi)法院，由其管轄并依該國國內(nèi)法解決；在解決的過程中，即使外國投資者的利益因適用東道國法律而受到損害，作為資本輸出國的投資者母國，仍可憑借其在政治、經(jīng)濟(jì)或軍事上的優(yōu)勢，通過外交保護(hù)--甚至是暴力威脅和武裝干涉，借以保護(hù)其海外投資利益。因此，在這一時(shí)期的國家實(shí)踐中，相關(guān)的國際投資爭議案件通過各國的國內(nèi)法是能夠得到解決的，國際投資爭議適用仲裁解決的案件更是寥寥無幾，國際投資爭議仲裁的法律適用問題甚少被提及。
（二）20世紀(jì)50年代至80年代國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
20世紀(jì)50年代至80年代間，隨著許多發(fā)展中國家加入國際投資國行列，資本輸出國迫切需要新的法律適用理論，以便在外交保護(hù)權(quán)濫用時(shí)，排斥東道國法的適用，保護(hù)投資國海外私人投資者的利益。在這種背景下，國際投資爭議應(yīng)適用國際契約法、跨國法解決的理論，導(dǎo)致了非國內(nèi)法體系的適用條款出現(xiàn)。當(dāng)然，這種非國內(nèi)法體系的適用條款，也只是發(fā)展中國家吸收外資發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)的妥協(xié)政策，并不經(jīng)常采用?？傊?，以國際投資條約為主體的國際投資法實(shí)踐廣泛開始于20世紀(jì)50年代末，這一時(shí)期東道國法法律仍是解決國際投資爭議適用的法律，在本人法律選擇實(shí)踐和國際投資爭議仲裁實(shí)踐中，排他地適用東道國法的情況并不多見。
（三）20世紀(jì)80年代至今國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
以ICSID誕生為主要標(biāo)志，國際投資爭議已經(jīng)走過了數(shù)十年的風(fēng)雨歷程，20世紀(jì)80年代后，隨著國際投資在全球的規(guī)模化發(fā)展，國際投資爭議仲裁成為爭議解決的重要方式。國際投資爭議仲裁的法律適用在20世紀(jì)80年代之后表現(xiàn)出國內(nèi)法和非國內(nèi)法規(guī)則--又稱"共同法律規(guī)則"或"多種法律體系的混合規(guī)則"--即在適用東道國法為主的前提下，輔助以適用國際法或一般法律原則。這一法律適用趨勢，在一些國際契約和相關(guān)的投資協(xié)定及仲裁實(shí)踐中都有所體現(xiàn)，應(yīng)該說，在國內(nèi)法基礎(chǔ)上選擇適用一般"國際共同法律原則"，正視東道國地位的同時(shí)，起到了保護(hù)外國私人投資者權(quán)益的作用，不能不謂是一種進(jìn)步。
縱觀世界經(jīng)貿(mào)格局，無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，均已成為國際經(jīng)濟(jì)中具有資本輸出者和輸入者雙重身份的貿(mào)易主體，那也就意味著，國家在國際投資爭議仲裁的法律適用問題上，不能采用絕對化的立場。資本輸出國與輸入國間始終存在的尖銳利益沖突，要求事實(shí)上可行的做法是：作為國際投資條約或協(xié)定的各締結(jié)方，在公平互利的基礎(chǔ)實(shí)適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)和讓步，對于國際法和國內(nèi)法，既合理接受，又適當(dāng)限制，最終形成國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則并存，且有主有次、相輔相成的國際投資爭議仲裁法律適用規(guī)則體系。
三、國際投資爭議仲裁法律適用的基本情況及存在的問題
在當(dāng)代，仲裁作為解決國際投資爭議的常用途徑，其正當(dāng)性不容置疑。國際投資爭議仲裁除涉及多個法律或規(guī)則體系，存在復(fù)雜的法律互動，其在選擇適用法律時(shí)，更為尊重當(dāng)事人的意思自治，并在允許的限度內(nèi)，以相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)則及基于公平善意的非法律適用標(biāo)準(zhǔn)為輔助，提高法律選擇的靈活性，使得國際投資爭議仲裁更為自由與平等。
就選擇適用投資者母國法或東道國法而言，會普遍存在以下問題：當(dāng)事人是否可以通過投資者母國或東道國的法律選擇方法之外的方式來確定法律；是否可以適用某個非特定國家的規(guī)則來解決法律適用的選擇問題；在選擇時(shí)是否可以背離投資者母國或東道國規(guī)定的程序法？還有就是，既然仲裁庭是以中立的姿態(tài)存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何種身份、哪種方式排除了當(dāng)事人的意思自治，轉(zhuǎn)而適用強(qiáng)行規(guī)則，這不是在本質(zhì)上就與仲裁協(xié)議的合同準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)存在價(jià)值選擇上的背離嗎？況且在實(shí)踐中，并不能保證一個國際投資爭議仲裁案件中最終適用的準(zhǔn)據(jù)法只是一國或一個國際法，就支持或者拒絕適用各個國家法律規(guī)則中不同甚至矛盾的強(qiáng)行規(guī)則問題，不同的裁量權(quán)會得出不同的結(jié)論，即便如此，仲裁庭仍要以此裁決嗎？
綜上所述，在整個國際層面來說，如何使以仲裁方式解決國際投資爭議的結(jié)果更有利于發(fā)達(dá)國家是西方學(xué)者的最終目的；而如何使當(dāng)前存在的國際投資仲裁機(jī)制更有利于發(fā)展中國家的海外投資亦是其所求。這種基于南北經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡而導(dǎo)致的意識形態(tài)差異和利益要求，使得國際投資爭議仲裁的法律適用在當(dāng)前的國際經(jīng)濟(jì)背景下需要進(jìn)一步完善和改革，以尋求能滿足南北雙方共同利益要求的國際投資爭議仲裁法律適用選擇機(jī)制。
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【關(guān)鍵詞】國際投資；法律保護(hù)；立法設(shè)想
中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-131-01
一、國際投資的意義及我國的現(xiàn)狀
國際投資（International Investment），又稱國外投資（For―eign Investment）或海外投資（Overseas Investment），是指跨國公司等國際投資主體，將其擁有的貨幣資本或產(chǎn)業(yè)資本，通過跨國界流動和營運(yùn)，以實(shí)現(xiàn)價(jià)值增值的經(jīng)濟(jì)行為。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化步伐的加快，國際資本的跨國流動日趨活躍，并表現(xiàn)出許多新的特點(diǎn)。國際投資，特別是外國直接投資，在不斷自由化和全球化的世界經(jīng)濟(jì)中正在發(fā)揮著日趨重要的作用，作為世界經(jīng)濟(jì)中極其活躍的組成部分。
我國企業(yè)真正意義上的海外投資始于改革開放，盡管起步晚，但隨著國內(nèi)各項(xiàng)改革的深化和綜合國力的提高，我國海外投資發(fā)展迅速，高于絕大部分發(fā)展中國家，海外企業(yè)的數(shù)量和對外直接投資額都增長很快。近年來，我國不僅被聯(lián)合國評為新興的海外投資國，而且已有數(shù)家公司被聯(lián)合國列入來自發(fā)展中國家最大的50家跨國公司行列，海外投資企業(yè)遍及亞洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和歐洲等160多個國家和地區(qū)，我國已經(jīng)成為發(fā)展中國家的重要投資母國之一。據(jù)商務(wù)部、國家外匯管理局初步統(tǒng)計(jì)，2013年1―11月年我國對外投資突破800億美元。在經(jīng)濟(jì)全球化的宏觀背景下，國際投資因?yàn)榫哂袊H貿(mào)易所不可替代的優(yōu)勢，已成為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主要形式。
二、我國國際投資法律保護(hù)制度
國際上對國際投資的法律保護(hù)通常采用以下四種形式：1.多邊投資保護(hù)，即多國間共同簽訂有關(guān)保護(hù)國際私人直接投資的多邊條約；2.雙邊投資保護(hù)，即投資東道國與投資母國之間訂立以促進(jìn)和保護(hù)投資為目的的協(xié)定；3.投資母國國內(nèi)法所提供的保護(hù)；4.投資東道國國內(nèi)法所提供的保護(hù)。
我國國際投資的保護(hù)性規(guī)定除了雙邊條約和多邊條約有關(guān)的規(guī)定外，在國內(nèi)立法層面涉及甚少，最能體現(xiàn)保護(hù)功能的海外投資保險(xiǎn)制度在我國立法上是空白。在國際法方面，我國簽訂了諸多的多邊和雙邊條約。在多邊投資方面，我國參加了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》、《解決國家和他國國民間投資爭端公約》，這對保護(hù)我國海外投資起到了十分重要的作用。特別是加入WTO后，我國也受到《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》的保護(hù)，這樣，我國企業(yè)可以避免在國外的不公正待遇。
雖然我國的法律保護(hù)制度在不斷的完善，但還是存在明顯的不足。1，我國沒有專門海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，只能由我國政府根據(jù)條約規(guī)定出面索賠，這樣雖能有效保護(hù)我國的國際投資，但不利于我國國際關(guān)系的改善。2，國內(nèi)法制不夠完善。我國在境外投資保護(hù)措施方面存在很大缺失，而且根據(jù)立法實(shí)踐，我國對境內(nèi)外資的保護(hù)大魚境外中資。3，國際法制中的雙邊投資保護(hù)條約缺少可操作性。我國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的目的，側(cè)重于在國際層面上提供一個對外商投資的保證，創(chuàng)造一個良好的環(huán)境來吸引外資。
三、建立健全國際投資法律的相關(guān)立法設(shè)想
（一）完善多雙邊國際條約
完善國際投資的相關(guān)國際條約，使其實(shí)踐操作性更強(qiáng)。前文提到，我國的國際投資欠缺在于保護(hù)外商的同時(shí)卻忽視了海外投資的企業(yè)以及條約過于籠統(tǒng)，操作性不強(qiáng)?，F(xiàn)如今，多雙邊投資已成為調(diào)整和規(guī)范跨國投資法律關(guān)系最為有效的國際法律制度，因此，不論是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國際關(guān)系的改善我們都絕不能忽視雙邊條約。本文提出兩點(diǎn)參考對策。一是打破側(cè)重吸引外資的局限，根據(jù)各自國家的切實(shí)利益達(dá)成互惠互利，保證我國境外投資企業(yè)利益得到保證。二是對條約進(jìn)行詳細(xì)規(guī)劃，保證能被落實(shí)，在遇到糾紛時(shí)能有效的在條約上體現(xiàn)和解決。
（二）加強(qiáng)國內(nèi)法制建設(shè)和完善法律監(jiān)督體系
1.完善外匯管理制度。針對國際投資外匯制度的完善，建議國家進(jìn)出口銀行、中國人民銀行和外匯管理局研究修改有關(guān)國內(nèi)銀行、企業(yè)單位的外匯擔(dān)保規(guī)定，給與企業(yè)在外匯使用和結(jié)匯等方面更多的自由和方便，同時(shí)也要堅(jiān)持合理、必要的外匯管理。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法；國際投資；國有化；征收
公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權(quán)法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規(guī)范私權(quán)的法典。但依區(qū)別公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)之一的“利益說”，物權(quán)法不能算是純粹的私法，因?yàn)槲餀?quán)法中多具有一些“公益性的規(guī)范”。①特別是現(xiàn)代物權(quán)法的一個重要發(fā)展趨勢是“物權(quán)法的公法化”。這并非說物權(quán)法從私法已經(jīng)變?yōu)楣?，而是說物權(quán)法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權(quán)法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權(quán)法的公法化主要是指現(xiàn)代社會對物權(quán)增加了公法上的限制。它特別集中體現(xiàn)在對所有權(quán)的行使限制上，其中包括對財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收。
國家是有的。所謂就是對內(nèi)對外不受干預(yù)的最高權(quán)力。它最主要體現(xiàn)為屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。其中屬地管轄權(quán)就是對國家領(lǐng)域以內(nèi)的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權(quán)。這種管轄權(quán)很多是通過該國法律制度才能實(shí)現(xiàn)。物權(quán)法是一個國家的國內(nèi)法。在該國領(lǐng)域，它體現(xiàn)著該國的屬地管轄權(quán)。實(shí)行嚴(yán)格保護(hù)私權(quán)制度的國家一般有著完善的物權(quán)法制度，將各種類型的物權(quán)法制化。一個國家要對私權(quán)有所限制也會體現(xiàn)在物權(quán)法中，其中包括了對財(cái)產(chǎn)實(shí)行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當(dāng)。
國際投資和國際貿(mào)易是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業(yè)以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業(yè)實(shí)行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務(wù)、技術(shù)特許和其他知識產(chǎn)權(quán)等活動。間接投資與國際貿(mào)易相似，在國內(nèi)法領(lǐng)域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關(guān)企業(yè)股權(quán)實(shí)行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設(shè)立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產(chǎn)和動產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)，從國內(nèi)法的角度上看則也是物權(quán)法要討論的問題。對直接投資所形成的財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收，不但與該國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的性質(zhì)和保護(hù)、物權(quán)的限制等物權(quán)法相關(guān)，而且涉及到外國國民財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題而與國際投資法相關(guān)。因此這是一個物權(quán)法和國際投資法的跨學(xué)科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權(quán)法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等。其中債權(quán)主要體現(xiàn)在合同關(guān)系上，即作為投資資金來源的國際或者國內(nèi)的融資合同、投資工程建設(shè)的建筑工程合同和安裝合同、設(shè)備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)。其知識產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在作為投資內(nèi)容的關(guān)于專利和專有技術(shù)的許可協(xié)議、商標(biāo)和商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓使用上。它屬于國際投資中的靜態(tài)非實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。而國際投資形成的物權(quán)則與上述債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)不同，屬于國際投資中的靜態(tài)實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。它是國際投資所形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)中最重要的一種，也是上述債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的最終體現(xiàn)。國際投資形成的物權(quán)的方式有以下幾種。
第一，所有權(quán)。外國投資方在投資東道國直接設(shè)立公司，可以通過購買土地、建設(shè)生產(chǎn)銷售場所和設(shè)施以及資金投入而形成士地、房屋、設(shè)備、銀行存款、股份的所有權(quán)。對于所購入的原材料以及產(chǎn)出的半成品或成品也享有所有權(quán)。如果外國投資方在投資東道國設(shè)立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權(quán)。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權(quán)。
第二，占有權(quán)和使用權(quán)。一些國家出于政治、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權(quán)在內(nèi)的部分權(quán)利實(shí)行限制。這樣，外國投資方處于經(jīng)營上的必要，就會形成與所有權(quán)相分離的占有權(quán)、使用權(quán)以及其他權(quán)利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權(quán)，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權(quán)、使用權(quán)。出于經(jīng)營上的需要也會獲得某些占有權(quán)利使用權(quán)，比如善意占有等。
第三，地役權(quán)（鄰接土地權(quán)）以及其他用益權(quán)。國際投資涉及到的土地的所有權(quán)、占有權(quán)以及使用權(quán)都存在著地役權(quán)的問題。地役權(quán)是最重要的用益權(quán)。其他用益權(quán)比如取水權(quán)、采礦權(quán)、伐木權(quán)、放牧權(quán)、捕撈權(quán)等等。它們涉及到該投資的具體項(xiàng)目以及投資東道國通過特別法規(guī)確定一定領(lǐng)域的對外開放范圍。
第四，擔(dān)保物權(quán)。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔(dān)保物權(quán)，包括留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等等。當(dāng)然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔(dān)保物權(quán)實(shí)行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權(quán)與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關(guān)。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進(jìn)行的國際投資是要在投資東道國成立獨(dú)立的法人。一般它應(yīng)該是投資東道國法人，理所當(dāng)然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實(shí)行的是內(nèi)外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發(fā)展中國家目前實(shí)行的還是內(nèi)外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業(yè)（外國獨(dú)資或合資企業(yè)）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權(quán)法上的權(quán)利就有可能得不到充分的保護(hù)。
一個國家可以根據(jù)國內(nèi)法對本國法人或者國民財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化或者征收。這是該國的內(nèi)政，他國無權(quán)干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，都屬于廣義上的征收。
它們的區(qū)別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭械囊话阈哉魇眨╣eneralexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經(jīng)濟(jì)改革過程中的一個環(huán)節(jié)而實(shí)施的。因?yàn)槠渖婕暗阶鳛閲谢瘜ο蟮慕?jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域整體，規(guī)模巨大，并且不分內(nèi)外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經(jīng)過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據(jù)。而狹義的征收則是對特定財(cái)產(chǎn)實(shí)行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據(jù)在現(xiàn)行的物權(quán)法框架下實(shí)施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內(nèi)按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉(zhuǎn)讓，使得東道國合資方股權(quán)比例達(dá)到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權(quán)法和相關(guān)國有化法令的國內(nèi)法框架內(nèi)實(shí)施。但是如果涉及到國際投資時(shí)，國內(nèi)法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業(yè)的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應(yīng)該像東道國國民或國內(nèi)企業(yè)那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運(yùn)安排。但是這些國際投資企業(yè)的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實(shí)質(zhì)上是對外國人的財(cái)產(chǎn)的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內(nèi)物權(quán)法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關(guān)于國有化及征收的法理
物權(quán)法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實(shí)行國有化及征收實(shí)際上就是對物權(quán)的公法干預(yù)或限制。
在一個典型的市場經(jīng)濟(jì)國家，由于強(qiáng)調(diào)個人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因此物權(quán)、特別是作為物權(quán)中心的所有權(quán)具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權(quán)不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權(quán)宣言》把所有權(quán)作為與自由權(quán)相對應(yīng)的天賦人權(quán)。所以，所有權(quán)是受憲法保護(hù)的核心財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此以公共利益的名義的征收應(yīng)該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權(quán)法認(rèn)可的。
但是，現(xiàn)代法給物權(quán)關(guān)系帶來的變化是強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的社會性，使得所有權(quán)的絕對性得到一定的緩和。上述傳統(tǒng)的物權(quán)觀念受到挑戰(zhàn)，對物權(quán)的干預(yù)的余地就越來越大。在法律上則表現(xiàn)為物權(quán)法體系別法的出現(xiàn)和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進(jìn)行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補(bǔ)償原則。
公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因?yàn)楦鲊恼误w制和社會結(jié)構(gòu)不同而有所差異。就中國法律而言有時(shí)表述為“公共利益”，有時(shí)表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認(rèn)公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經(jīng)濟(jì)和社會體制改革時(shí)采取的措施，往往參雜著政治、意識形態(tài)或者宗教等因素，外國當(dāng)事人要證明其非正當(dāng)性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進(jìn)行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強(qiáng)加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時(shí)，也要承認(rèn)還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業(yè)和外國國民或國際投資企業(yè)必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業(yè)實(shí)行國有化及征收，而對本國國民或企業(yè)有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經(jīng)濟(jì)部門或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。如果在該經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭辛瞬顒e待遇，特別是專門對外國當(dāng)事人的國有化，或者對特定國家的外國當(dāng)事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補(bǔ)償原則是說，由于國有化以及征收中物權(quán)權(quán)利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)方面做出了犧牲，為了彌補(bǔ)他的損失，他有權(quán)從國家或政府那里獲得正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財(cái)產(chǎn)實(shí)行無償?shù)膭儕Z。這在物權(quán)法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據(jù)。[11]也就是說，國家或政府具有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。但是，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家
當(dāng)前國際投資的來源地多為發(fā)達(dá)國家。如果是發(fā)達(dá)國家之間的相互投資，由于都是發(fā)達(dá)國家，有著共同的保護(hù)私權(quán)的物權(quán)法理念以及國家利益，所以在關(guān)于國有化及征收及其補(bǔ)償?shù)葐栴}上一般分歧不大。如果是發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家投資，發(fā)達(dá)國家作為投資方是物權(quán)法上的權(quán)利人，而發(fā)展中國家作為接受投資方則是補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)人，雙方在國有化及征收的發(fā)動及其補(bǔ)償方面還有較大的分歧。
發(fā)達(dá)國家一方強(qiáng)調(diào)國有化必須要有法律依據(jù)，它包括國內(nèi)法依據(jù)和國際法依據(jù)。國內(nèi)法依據(jù)是說國有化必須要有關(guān)于國有化的正式立法，只有立法機(jī)關(guān)的立法行為才能決定對于一個經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進(jìn)行正當(dāng)化。為了真正體現(xiàn)保護(hù)作為基本人權(quán)組成部分的物權(quán)，應(yīng)該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關(guān)于國際法依據(jù)，是說投資東道國的國有化及征收不應(yīng)該違反它應(yīng)負(fù)的國際義務(wù)。如果該國在雙邊投資保護(hù)協(xié)定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實(shí)行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關(guān)于國際投資的國際義務(wù)，那么就會產(chǎn)生損害賠償?shù)膰邑?zé)任。這里被國有化及征收的當(dāng)事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復(fù)原狀。[13]在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)由于外國當(dāng)事人沒有政治權(quán)利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務(wù)承擔(dān)由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當(dāng)事人還得承擔(dān)國有化及征收措施所形成的難以預(yù)料其效果的新經(jīng)濟(jì)環(huán)境可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此獲得的補(bǔ)償應(yīng)該與被國有化及征收的資產(chǎn)價(jià)值大體相等。并且這被認(rèn)為是已經(jīng)形成并存在了一兩個世紀(jì)的國際習(xí)慣法。[14]在這里存在國際最低標(biāo)準(zhǔn)，具體說就是充分（adequate）、及時(shí)（prompt）和有效（effedive）的標(biāo)準(zhǔn)。最早提出這個標(biāo)準(zhǔn)的是美國國務(wù)卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準(zhǔn)則”。其精神就是對外國人的補(bǔ)償與對本國人的補(bǔ)償不應(yīng)該相同，外國人應(yīng)該獲得國際最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。因此充分的補(bǔ)償就是說被國有化及征收的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該根據(jù)市場評估進(jìn)行補(bǔ)償。有效的補(bǔ)償就是說補(bǔ)償?shù)闹Ц妒侄伪仨氃诮?jīng)濟(jì)上具有利用價(jià)值。[15]
發(fā)展中國家強(qiáng)調(diào)國家的經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為國有化及征收是國家行使其經(jīng)濟(jì)范圍內(nèi)的國內(nèi)法問題，因此不應(yīng)該受他國的干涉。他國或者發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國際社會評判發(fā)展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經(jīng)濟(jì)的干涉。而且還要考慮發(fā)達(dá)國家過去對發(fā)展中國家實(shí)行殖民主義的歷史背景和國際經(jīng)濟(jì)秩序中事實(shí)上存在的不平等。所以在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)展中國家傾向于把補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的主張相結(jié)合，以19世紀(jì)阿根廷法學(xué)家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學(xué)說“卡爾沃主義”為依據(jù)，排除國際標(biāo)準(zhǔn)以及國際最低標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)本國人與外國人同等待遇，主張適當(dāng)（appropriate）補(bǔ)償，即不是按照被國有化及征收財(cái)產(chǎn)的市面價(jià)值，而是按照賬面價(jià)值（netbookvalue）適當(dāng)補(bǔ)償。這個精神被寫進(jìn)了1974年聯(lián)合國大會通過的《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》[16]以及同年聯(lián)合國《國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》之中。本來，發(fā)展中國家實(shí)行國有化及征收也有社會和經(jīng)濟(jì)改革的意義。如果實(shí)行充分的補(bǔ)償，有可能會使國有化及征收的社會經(jīng)濟(jì)效益被補(bǔ)償所抵消。
但是20世紀(jì)70年代以來，很多發(fā)展中國家開始轉(zhuǎn)變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內(nèi)物權(quán)法以及相關(guān)法制的完善健全，也開始接受關(guān)于國有化及征收的合法和正當(dāng)程序的觀念。另一方面，發(fā)達(dá)國家也對發(fā)展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家關(guān)系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關(guān)于保護(hù)國際投資的雙邊協(xié)定或多邊條約，在其中對國際投資實(shí)行國有化及征收的理由、法律程序以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方法等進(jìn)行了妥協(xié)。在1981年《伊斯蘭組織促進(jìn)、保護(hù)和保障成員國問投資的協(xié)議》中就采納了“及時(shí)、充分和有效”標(biāo)準(zhǔn)。1989年《東南亞聯(lián)盟保護(hù)和促進(jìn)投資協(xié)議》采納了“充分”標(biāo)準(zhǔn)。
而1981年《阿拉伯資金投資協(xié)議》則采納了“公平的賠償”標(biāo)準(zhǔn)。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發(fā)展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，承包包括國有化和征收在內(nèi)的措施的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)展中國家也廣泛參加了該機(jī)構(gòu)。這一方面使得發(fā)展中國家由于參加國際投資擔(dān)保機(jī)制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發(fā)展中國家開始完善物權(quán)法制度。
四、國有化及征收與中國物權(quán)法
中國雖然還沒有制定《物權(quán)法》，但是物權(quán)在中國能夠得到充分的法律保護(hù)是確定無疑的。
經(jīng)過10余年的學(xué)術(shù)研究和論戰(zhàn)，中國的民法學(xué)界已經(jīng)在許多物權(quán)法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現(xiàn)在中國相關(guān)法律的發(fā)展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創(chuàng)造了條件。中國關(guān)于國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定主要有以下幾個方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關(guān)于國有化及征收的規(guī)定。也就是說在實(shí)行國有化及征收時(shí)并無憲法依據(jù)。2004年中國對1982年憲法實(shí)行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用”的規(guī)定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強(qiáng)調(diào)了補(bǔ)償?shù)脑瓌t。該規(guī)定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權(quán)、占有權(quán)以及用益權(quán)等被征收或者征用中得到補(bǔ)償將有憲法依據(jù)。原有的“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”和“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”的規(guī)定，改為“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[19]這里的私有財(cái)產(chǎn)是中國公民的財(cái)產(chǎn)。但是可以根據(jù)國民待遇的原則將其引申到外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)上。并且，物權(quán)法保護(hù)只有無因性。在中國已經(jīng)加人WTO的今天，如果對外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)不能實(shí)行與中國當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)同等的保護(hù)，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規(guī)定是完全可以適用到外商投資企業(yè)的國有化及征收的保護(hù)上的。
第二，特別法。《中華人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定“國家對外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償”。[20]《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！盵21]關(guān)于這些規(guī)定，首先，它們都確立了不實(shí)行國有化和征收的原則。國有化沒有規(guī)定任何例外，表明中國實(shí)行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內(nèi)企業(yè)實(shí)行國有化，對外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化，會造成內(nèi)外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F(xiàn)在這個目的已經(jīng)達(dá)到了。因此可以在適當(dāng)時(shí)機(jī)在國有化問題上作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。其次，它們都規(guī)定了可以根據(jù)杜會公共利益的需要實(shí)行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業(yè)不適用對中國公民的征用制度，體現(xiàn)了外商投資企業(yè)的超國民待遇。但是對于實(shí)行征收的理由規(guī)定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規(guī)定不一致，而且還會產(chǎn)生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關(guān)系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規(guī)定了補(bǔ)償。但是補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)則沒有規(guī)定。如果中國的民法典或物權(quán)法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關(guān)條約和協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調(diào)。
第三，對臺灣同胞投資的特別規(guī)定?！吨腥A人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。”[22]該法的實(shí)施細(xì)則更加明確具體地規(guī)定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式?！把a(bǔ)償相當(dāng)于該投資在征收決定前一刻的價(jià)值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計(jì)算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外?！盵23]這實(shí)際上已經(jīng)采用了發(fā)達(dá)國家主張的充分、有效的原則，體現(xiàn)了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權(quán)利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負(fù)面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業(yè)的保護(hù)標(biāo)志也拔高到對臺商的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上。
可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定方面有了很大的進(jìn)展。這也是中國在21世紀(jì)最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎(chǔ)。[24]但是現(xiàn)行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權(quán)法。當(dāng)然，有了憲法規(guī)定，就為民法典或物權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定的制定打下了基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞:國際投資;環(huán)境保護(hù);環(huán)保法
中圖分類號:D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
一、國際投資與環(huán)境保護(hù)
(一)國際投資與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系
1、環(huán)境是國際投資中的重要因素。投資國的環(huán)境和自然資源是投資者必須考慮的重要因素之一。對于有些投資項(xiàng)目來說,當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源是決定投資的首要考慮。一方面自然資源本身是國際投資活動的重要客體和對象,由于各國自然資源的分配不同,就使得一些國家或一些跨國公司為此而進(jìn)行跨國投資開發(fā)活動;另一方面環(huán)境也是決定一國是否對他國進(jìn)行投資的重要外部條件,因此有些投資項(xiàng)目要把當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源作為可否投資的重要因素。
2、投資活動對環(huán)境的影響。投資活動對環(huán)境的影響,猶如一把“雙韌劍”,既有有利的一面,也有不利的一面。
其一,投資活動對環(huán)境積極有利的影響。(1)國際間的投資活動解決了東道國資金不足、人口就業(yè)壓力等問題,促進(jìn)了東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,提高了人民的生活水平;(2)促使各國采取嚴(yán)格的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn),從而推動全球的環(huán)境保護(hù);(3)國際投資活動過程中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、資金投入促進(jìn)了東道國環(huán)保工業(yè)和技術(shù)的發(fā)展,推動了國家之間深層次的、廣泛的環(huán)保合作。
其二,投資活動對環(huán)境不利的影響。(1)國際間的投資活動擴(kuò)大了國家經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)模和范圍,增加了資源的使用量,同時(shí),也增加了廢物排放量和污染強(qiáng)度,加劇了東道國的環(huán)境壓力;(2)東道國低而寬松的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)促使投資者在東道國投資有污染的產(chǎn)業(yè)或項(xiàng)目,導(dǎo)致污染的跨國轉(zhuǎn)移;(3)增加了土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗,形成新的環(huán)境壓力。
(二)國際投資中環(huán)境問題的表現(xiàn)形式及成因
1、國際投資中環(huán)境問題的具體表現(xiàn)形式。(1)利用不同的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和資本的自由流動,轉(zhuǎn)移污染企業(yè)。一般地,發(fā)展中國家由于其經(jīng)濟(jì),社會發(fā)展水平相對落后,環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)往往低于發(fā)達(dá)國家,發(fā)達(dá)國家因此將大量資本投入到對發(fā)展中國家環(huán)境有嚴(yán)重影響的產(chǎn)業(yè)。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì),美國以“國家安全”為由,禁止在阿肯色州和亞拉巴馬州開采鐵礬土,引起美國商人爭相在牙買加和奎亞那開采礦石;(2)以自由投資形式掠奪東道國的自然資源。在國際投資過程中,發(fā)展中國家的優(yōu)勢突出地表現(xiàn)在其資源方面。但由于受到對環(huán)境問題認(rèn)識水平的限制,生態(tài)資源的價(jià)值在發(fā)展中國家未得到正確的認(rèn)識。發(fā)達(dá)國家為了保護(hù)本土的生態(tài)資源,往往將損及本國生態(tài)資源的企業(yè)放在發(fā)展中國家投資生產(chǎn)。而發(fā)展中國家為了吸收更多的外商在本國投資,往往忽視了對本土生態(tài)資源的保護(hù),使投資與環(huán)境之間嚴(yán)重失衡,加劇了環(huán)境的惡化,引發(fā)了新一輪的環(huán)境破壞。
2、國際投資中產(chǎn)生環(huán)境問題的原因。首先,從利益目標(biāo)看,投資者和東道國在國際投資和自然資源開發(fā)中的利益沖突是根本原因。就投資者而言,投資是為了獲取高額利潤,對他國的自然資源不承擔(dān)保護(hù)的義務(wù);東道國吸引投資的目的是為了開發(fā)利用資源,希望吸引更多的外資發(fā)展經(jīng)濟(jì),解決人民生活困難、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低的問題,因此面對外資帶來的污染問題常常忽略。投資者和東道國不同的利益需求都會使雙方不注意對環(huán)境的保護(hù);其次,從法律層面看,發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家環(huán)境法規(guī)對環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和要求規(guī)定的差異是造成污染轉(zhuǎn)移的法律原因。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間存在著明顯的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的差異,這種差異使得發(fā)達(dá)國家為逃避本國高標(biāo)準(zhǔn)環(huán)保要求所帶來的高成本,把某些污染型企業(yè)轉(zhuǎn)嫁到環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)相對較低的發(fā)展中國家。
二、我國有關(guān)國際投資中環(huán)境法律問題的缺陷
(一)立法指導(dǎo)思想上存在缺陷。我國的環(huán)境基本法的立法思想相對落后。1989年制定《環(huán)境保護(hù)法》時(shí),我國社會正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的社會轉(zhuǎn)型期,其基本特征仍然是以片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展為最高目標(biāo)。1992年7月,由國家計(jì)劃委員會和國家科學(xué)技術(shù)委員會牽頭組織各有關(guān)部門制定和實(shí)施中國的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略,先后制定了《中國21世紀(jì)議程》和《中國21世紀(jì)議程綱要》,提出了“可持續(xù)發(fā)展”目標(biāo)。然而,我國的憲法和1989年修訂的環(huán)境保護(hù)基本法都是在1992年世界環(huán)境與發(fā)展大會前制定的,在立法的目的上都沒有體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的思想,在一定程度上阻礙了我國環(huán)境法的發(fā)展。因此,現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》的指導(dǎo)思想應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整,將實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展、建設(shè)生態(tài)文明作為《環(huán)境保護(hù)法》的基本指導(dǎo)思想。
(二)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。其一,防治環(huán)境污染的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較多,而防治環(huán)境破壞的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)卻很少。至今,我國有關(guān)防治污染的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)已初具規(guī)模,各種污染物的環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、排放標(biāo)準(zhǔn)在控制環(huán)境污染方面已發(fā)揮重要作用。但是,有關(guān)防治環(huán)境破壞、保護(hù)自然資源的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)則相當(dāng)缺乏;其二,末端性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較多,源頭性、全過程環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較少。我國雖然在污染的全過程控制方面進(jìn)行了許多的探索,但利用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全過程控制卻顯得不夠,大量的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)停留在末端治理階段,源頭性、全過程性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)很少;其三,排放標(biāo)準(zhǔn)未能有效執(zhí)行,污染物排放總量居高不下。由于國內(nèi)長期實(shí)施“超標(biāo)排污收費(fèi)”的經(jīng)濟(jì)手段,沒有及時(shí)建立“超標(biāo)違法”的強(qiáng)制措施,同時(shí)超標(biāo)排污費(fèi)遠(yuǎn)低于污染治理的成本,排污者寧愿繳納超標(biāo)排污費(fèi)而不想去真正治理達(dá)標(biāo)。這在客觀上造成超標(biāo)排污難以受到法律的追究,因此主觀故意超標(biāo)排污比較普遍。排放標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)肅性乃至環(huán)境法規(guī)體系受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
(三)環(huán)境執(zhí)法存在缺陷。首先表現(xiàn)為環(huán)境立法的滯后與缺失。立法上許多條款明顯滯后,甚至與現(xiàn)實(shí)脫節(jié),并且立法體系上還有相當(dāng)數(shù)量的空白。不僅如此,我國環(huán)境立法的指導(dǎo)思想仍停留在污染-治理的模式上,環(huán)境法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性,環(huán)境經(jīng)濟(jì)法律制度立法薄弱,制約了環(huán)境法律整體功能的發(fā)揮;其次表現(xiàn)為環(huán)境執(zhí)法主體不明確。在我國環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)嵭械慕y(tǒng)管與分類相結(jié)合的多部門、分層次的執(zhí)法體制下,執(zhí)法主體林立、執(zhí)法權(quán)力分散,造成執(zhí)法混亂。法律法規(guī)對環(huán)保部門如何監(jiān)督其他部門及擁有哪些監(jiān)督權(quán)均未作出明確規(guī)定。致使環(huán)保行政主管部門既無法監(jiān)督這些部門的環(huán)境執(zhí)法情況,又不能行使這些部門的行政權(quán)力。
三、我國國際投資中環(huán)境保護(hù)法律問題對策建議
(一)完善我國相關(guān)立法指導(dǎo)思想――科學(xué)發(fā)展觀。首先,在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí),充分考慮環(huán)境、資源和生態(tài)的承受能力,保持人與自然的和諧發(fā)展,實(shí)現(xiàn)自然資源的可持續(xù)發(fā)展,實(shí)現(xiàn)社會的可持續(xù)發(fā)展。通過法律調(diào)整人的利益關(guān)系,正確處理人與自然的關(guān)系,保持人與自然的和諧發(fā)展,建立經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展機(jī)制。要特別強(qiáng)調(diào)對環(huán)境有利的經(jīng)濟(jì)活動,在發(fā)展指標(biāo)上,不單純用生產(chǎn)總值作為衡量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的唯一指標(biāo),而是采用社會、經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境、生活等多項(xiàng)指標(biāo);其次,統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放的要求,一方面要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的新形勢,積極參與經(jīng)濟(jì)全球化;另一方面又要從我國現(xiàn)階段國內(nèi)發(fā)展的實(shí)際水平和特點(diǎn)出發(fā),使我國的法律真正成為促進(jìn)國內(nèi)發(fā)展的制度保障,成為協(xié)調(diào)國內(nèi)發(fā)展和對外開放的平衡器;最后,在制定的法規(guī)形式上,既要抓緊國家法律的制定和修改,也要重視行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)的“立、改、廢”,做到“大處著眼,小處著手”。不同層次的法規(guī)都各有其特定的作用。投資與環(huán)境問題的解決方法還在發(fā)展之中。要重視研究部門、地方所主管的或跨部門、跨地區(qū)問題中迫切需要通過法制手段加以調(diào)整的社會關(guān)系,抓緊制定必要的法規(guī)或規(guī)章。
(二)完善我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系。首先,應(yīng)根據(jù)目前環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際情況,進(jìn)行環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的清理,明確哪些標(biāo)準(zhǔn)已過時(shí),哪些領(lǐng)域存在標(biāo)準(zhǔn)的缺失,哪些標(biāo)準(zhǔn)之間還存在相互矛盾的情況。并加緊制定和修改一些重要的、急需的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn),以滿足人們生活水平提高后對生活環(huán)境的要求。同時(shí),注意協(xié)調(diào)各環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系,使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系全面而且合理。一方面要重視地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定,以滿足各地的不同需要;另一方面要理順國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系,確立以地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為主,國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為輔的格局。在數(shù)量上,地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)多于國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn);執(zhí)行上,地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。其次,應(yīng)制定與清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)配套的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。清潔生產(chǎn)是指為不斷采取改進(jìn)設(shè)計(jì)、使用清潔的能源和原料,采用先進(jìn)的工藝技術(shù)與設(shè)備、改善管理、綜合利用等措施,從源頭削減污染,提高資源利用效率,減少或者避免生產(chǎn)、服務(wù)和產(chǎn)品使用過程中污染物的產(chǎn)生和排放,以減輕或者消除對人類健康和環(huán)境的危害。循環(huán)經(jīng)濟(jì)是以物質(zhì)循環(huán)流動為核心,運(yùn)用生態(tài)學(xué)規(guī)律把經(jīng)濟(jì)活動重新構(gòu)架組織成一個“資源――產(chǎn)品――再生資源”的反饋式流程和低開采、高利用、低排放的循環(huán)利用模式,最大限度地提高資源與能源利用率,從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)活動的生態(tài)化,達(dá)到消除環(huán)境污染,提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量的目的。清潔生產(chǎn)和循環(huán)經(jīng)濟(jì)相輔相成,在資源的循環(huán)利用中貫徹清潔生產(chǎn),在清潔生產(chǎn)過程中實(shí)現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)。在我國環(huán)境法制建設(shè)中,要使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度真正成為防治環(huán)境污染,保護(hù)環(huán)境的重要工具,需把清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)的思想切實(shí)融入到環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)制中去。通過清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)型環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定,可把抽象概念轉(zhuǎn)變成了一個可操作的具體工作。
(三)完善我國環(huán)境執(zhí)法。首先,應(yīng)根除環(huán)境執(zhí)法在立法上的障礙。要大力加強(qiáng)有關(guān)環(huán)境立法理論的研究,提高立法的質(zhì)量,增強(qiáng)其預(yù)見性和生命力,保障其應(yīng)有的地位和權(quán)威。要修改和出臺部分環(huán)保單行法的實(shí)施細(xì)則,理順相關(guān)立法之間的關(guān)系。要及早認(rèn)識現(xiàn)行環(huán)境立法中的缺陷與不足,并審慎地加以修改,特別是要在今后的立法中進(jìn)一步增加可操作性條款,使環(huán)境執(zhí)法有法可依;其次,應(yīng)改革現(xiàn)行環(huán)境執(zhí)法體制,合理配置各職能部門之間的權(quán)力。改革我國現(xiàn)行的環(huán)境執(zhí)法體制,就是要最大限度地統(tǒng)一環(huán)境執(zhí)法主體,把分散于各職能部門的執(zhí)法權(quán)盡量集中到環(huán)境保護(hù)行政主管部門,賦予環(huán)境保護(hù)行政主管部門必要的監(jiān)督權(quán);再次,應(yīng)采取各種措施,逐步提高群眾的環(huán)境法律意識,加強(qiáng)其參與環(huán)境執(zhí)法的程度。為此,要深入開展環(huán)境保護(hù)的宣傳和教育工作,激發(fā)廣大群眾的環(huán)境危機(jī)感和時(shí)代責(zé)任感,為環(huán)境執(zhí)法的順利進(jìn)行打下良好的群眾基礎(chǔ)。各級環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)定期向社會環(huán)境狀況的公報(bào),保證執(zhí)法決策的公開化和執(zhí)法過程的民主化,為群眾參與環(huán)境執(zhí)法提供良好的條件。
(作者單位:河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院)
主要參考文獻(xiàn):
[1]馬驤聰,蔡守秋.中國環(huán)境法制通論.學(xué)苑出版社,1990.
關(guān)鍵詞:國際投資與貿(mào)易,環(huán)境法律問題,環(huán)保標(biāo)準(zhǔn),綠色壁壘
1引言
環(huán)境、資源和人口問題是當(dāng)代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)展趨勢而言，無論是國際還是國內(nèi)，環(huán)境指標(biāo)都正在變成一個影響產(chǎn)品競爭力和進(jìn)入市場的重要因素，環(huán)境問題日益成為國際經(jīng)貿(mào)合作的重要內(nèi)容。世界貿(mào)易組織（WTO）的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）也非常關(guān)注環(huán)境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系的“綠色回合”。因此，有必要對環(huán)境與國際投資、貿(mào)易的關(guān)系及有關(guān)法律問題進(jìn)行探討。
2環(huán)境與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的關(guān)系
21自由貿(mào)易對環(huán)境的影響
自由貿(mào)易對環(huán)境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術(shù)貿(mào)易帶動發(fā)展中國家的技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體技術(shù)水平的提高；（2）要求取消補(bǔ)貼，可以減少那些有害于環(huán)境的經(jīng)濟(jì)活動的數(shù)量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而刺激土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環(huán)境壓力；（2）、在現(xiàn)行條件下，自由貿(mào)易制度同樣存在忽視環(huán)境損失的“市場失靈”問題。
22環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產(chǎn)力發(fā)展階段，環(huán)境問題的嚴(yán)重性及重要程度、環(huán)保資金和技術(shù)水平等的差異，決定了各國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的參差不齊。而環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、產(chǎn)品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產(chǎn)生影響?？梢哉f，各國間環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的不一致，會使那些投資于環(huán)境管理嚴(yán)格的國家或地區(qū)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭力受到削弱，從而使工業(yè)遷移到那些環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)，甚至出現(xiàn)“生態(tài)殖民”。而在發(fā)達(dá)國家，產(chǎn)品制造商往往要求所在國的政府對來自環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)的產(chǎn)品征收“污染傾銷稅”、“綠色關(guān)稅”等，以消除因環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的差異給產(chǎn)品競爭力帶來的不同影響。
23環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與非關(guān)銳貿(mào)易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘的情況下，具有合法身份的環(huán)境保護(hù)逐漸成為一種服務(wù)于各國貿(mào)易保護(hù)主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規(guī)定看，關(guān)稅水平進(jìn)一步降低，傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區(qū)域措施將被限制使用。因此，今后國際貿(mào)易中的保護(hù)主義將更多地使用環(huán)境保護(hù)名義，通過設(shè)定種種環(huán)境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進(jìn)口，形成國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”。
3國際條約和公約有關(guān)環(huán)境與貿(mào)易的規(guī)定
31國際環(huán)境條約、公約中的貿(mào)易條款
為了控制跨國界的污染轉(zhuǎn)移，保護(hù)候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險(xiǎn)產(chǎn)品和物質(zhì)的危害，保護(hù)全球生態(tài)環(huán)境，許多國際環(huán)境條約、公約規(guī)定了貿(mào)易條款，把貿(mào)易措施作為保護(hù)環(huán)境的一個重要手段。
（1）、規(guī)定許可證基礎(chǔ)上的進(jìn)出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定：如果確認(rèn)為是瀕臨滅亡物種的貿(mào)易，應(yīng)全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿(mào)易受到嚴(yán)格控制，應(yīng)該在科學(xué)和管理當(dāng)局批準(zhǔn)承認(rèn)的出口許可證的基礎(chǔ)上準(zhǔn)許出口，同時(shí)規(guī)定進(jìn)口國只能在出口國政府頒發(fā)許可證的前提下才允許進(jìn)口。
（2）、禁止或限制進(jìn)出口。如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險(xiǎn)物品越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿(mào)易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿(mào)易。32關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）中的環(huán)境條款
GATT第20條允許國家采取“保護(hù)人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)的措施相結(jié)合的情況下，采取有效保護(hù)可能用竭的天然資源的有關(guān)措施”；烏拉圭回合《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》規(guī)定：“任何國家可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)采取必要的措施保護(hù)環(huán)境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿(mào)易產(chǎn)生隱蔽限制的一種手段?！钡趯?shí)際上，該規(guī)定為發(fā)達(dá)國家的“綠色壁壘”提供了“依據(jù)”。
4環(huán)境問題對我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的影響
41環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)差異對我國引進(jìn)外資的影響
在投資方面，由于發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)已相當(dāng)嚴(yán)格，在這些國家或地區(qū)被限制或淘汰的重污染產(chǎn)業(yè)正在向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，而這種轉(zhuǎn)嫁污染的行為又使發(fā)展中國家的環(huán)境狀況更趨惡化，國家經(jīng)濟(jì)利益受到損害，在國際貿(mào)易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現(xiàn)象，而目前在對外商投資項(xiàng)目進(jìn)行審批的過程中缺乏對環(huán)境因素的適當(dāng)考慮，對項(xiàng)目的環(huán)境影響評價(jià)制度也沒有得到嚴(yán)格的實(shí)施。
42綠色貿(mào)易壁壘及其對我國外貿(mào)出口的影響
國際貿(mào)易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內(nèi)法律法規(guī)為根據(jù)，以保護(hù)人體健康、環(huán)境與資源為表面目的，涉及與保護(hù)人類健康、生態(tài)環(huán)境和自然資源有關(guān)的各種產(chǎn)品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點(diǎn)。就實(shí)施效果而言，發(fā)達(dá)國家制定的較高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的限制措施絕大多數(shù)對來自環(huán)保水平較低的發(fā)展中國家的產(chǎn)品不利。
從目前國際貿(mào)易的實(shí)踐看，常見的綠色非關(guān)稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內(nèi)部及外部的商務(wù)活動單方面制定法律、標(biāo)準(zhǔn)，并加以實(shí)施。（2）境外裁決權(quán)，即某一項(xiàng)法案，它有權(quán)對發(fā)生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環(huán)境管制法律法規(guī)，即根據(jù)GATT第20條的規(guī)定，國家可以采取“必要的保護(hù)人類、動植物生命與健康”的環(huán)境措施。（4）多邊環(huán)境措施，即有些國家利用國家間締結(jié)的環(huán)境條約、公約的某些條款建立新的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。
我國外貿(mào)出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發(fā)達(dá)或較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，這些國家或地區(qū)的產(chǎn)口進(jìn)口標(biāo)準(zhǔn)，大都包含我國產(chǎn)品在短期內(nèi)難以達(dá)到的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，如防污標(biāo)準(zhǔn)、噪聲標(biāo)準(zhǔn)、電磁輻射標(biāo)準(zhǔn)等。如果這些國家、地區(qū)憑借自身在環(huán)保方面的優(yōu)勢將貿(mào)易與環(huán)境緊密掛鉤，將使我國在產(chǎn)品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)方面，綠色產(chǎn)品在國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比重日益增大，而初級產(chǎn)品的比重將進(jìn)一步下降，這對以初級產(chǎn)口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)，進(jìn)一步提高出口產(chǎn)品的技術(shù)含量，以優(yōu)化我國的出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。就對出口企業(yè)國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售到報(bào)廢處理的各個環(huán)節(jié)，制造商、出口商為了達(dá)到進(jìn)口國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，必須增加有關(guān)環(huán)境保護(hù)的檢驗(yàn)、測試、認(rèn)證、鑒定等手續(xù)及其相關(guān)費(fèi)用，從而使企業(yè)生產(chǎn)成本進(jìn)一步提高，影響到出口企業(yè)的國際競爭力。
5對策和建議
51完善環(huán)境法律和強(qiáng)化環(huán)境執(zhí)法
應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善環(huán)境資源法律法規(guī)，特別是制定和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)法規(guī)，促進(jìn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展，并強(qiáng)化環(huán)境影響評價(jià)制度在外商投資項(xiàng)目中的實(shí)施力度，防止發(fā)達(dá)國家通過污染轉(zhuǎn)嫁對我國進(jìn)行“生態(tài)侵略”。
52利用雙邊或多邊貿(mào)易體系中的非歧視原則，抵制國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”
如果發(fā)達(dá)國家或地區(qū)根據(jù)其環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對我國產(chǎn)品在當(dāng)?shù)氐匿N售采取歧視性做法，我國一方面可以根據(jù)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定所確認(rèn)的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規(guī)定和有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際條約、公約中對發(fā)展中國家給予特殊照顧的規(guī)定，向有關(guān)國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿(mào)易糾紛，同時(shí)也可以向有關(guān)國際組織提出申訴；另一方面可依據(jù)《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定采取必要的反報(bào)復(fù)措施，維護(hù)我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。
53盡早推廣實(shí)施ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)并從法律上完善有關(guān)制度
國際標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的ISO14000系列國際標(biāo)準(zhǔn)已于1996年正式公布。該標(biāo)準(zhǔn)以改善全球環(huán)境、促進(jìn)國際貿(mào)易為目標(biāo)，涉及從原材料的開發(fā)生產(chǎn)到產(chǎn)品制造、使用及報(bào)廢處理的所有環(huán)節(jié)和活動。對于任何不符合該標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，任何國家都可以拒絕進(jìn)口。因此，為了適應(yīng)國際市場對出口產(chǎn)品環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的要求，我國應(yīng)制定和實(shí)施與ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)配套的國內(nèi)法律法規(guī)以及適合我國國情的環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī)，通過立法程序把ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn)，在全國范圍內(nèi)推廣實(shí)施。
54加強(qiáng)國際立法合作
應(yīng)積極參與國際社會現(xiàn)在和將來環(huán)境與貿(mào)易所進(jìn)行的討論和談判，表明我國在環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系問題上的立場，為包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻(xiàn)
①曲小如，環(huán)保時(shí)代國際貿(mào)易發(fā)展的新趨勢，國際貿(mào)易問題，1996（1）。
②王瑜，中國社會標(biāo)志規(guī)劃，環(huán)境，1996（3）。
③孫昌華，國際貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)，法學(xué)評論，1996（4）。
④曲小如，論多邊環(huán)境協(xié)定的貿(mào)易條款與關(guān)貿(mào)總協(xié)定條款的相容性，國際貿(mào)易問題，1996（7）。
⑤談?wù)椋瑖H經(jīng)貿(mào)中的環(huán)境壁壘及其法律對策，國際貿(mào)易問題，1996（10）。
關(guān)鍵詞: 國際投資與貿(mào)易,環(huán)境法律問題,環(huán)保標(biāo)準(zhǔn),綠色壁壘
1 引言
環(huán)境、資源和人口問題是當(dāng)代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)展趨勢而言 ，無論是國際還是國內(nèi) ，環(huán)境指標(biāo)都正在變成一個影響產(chǎn)品競爭力和進(jìn)入市場的重要因素 ，環(huán)境問題日益成為國際經(jīng)貿(mào)合作的重要內(nèi)容。世界貿(mào)易組織 （WTO）的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定 （GATT）也非常關(guān)注環(huán)境問題 ，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系的“綠色回合”。因此 ，有必要對環(huán)境與國際投資、貿(mào)易的關(guān)系及有關(guān)法律問題進(jìn)行探討。
2 環(huán)境與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的關(guān)系
2 1 自由貿(mào)易對環(huán)境的影響
自由貿(mào)易對環(huán)境的影響 ，猶如一把“雙刃劍” ，既有有利的一面 ，也有不利的一面。積極、有利的影響在于 ：（1）、通過技術(shù)貿(mào)易帶動發(fā)展中國家的技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體技術(shù)水平的提高 ；（2）要求取消補(bǔ)貼 ，可以減少那些有害于環(huán)境的經(jīng)濟(jì)活動的數(shù)量。消極、不利的影響在于 ：（1）、通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而刺激土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗 ，形成新的環(huán)境壓力 ；（2）、在現(xiàn)行條件下 ，自由貿(mào)易制度同樣存在忽視環(huán)境損失的“市場失靈”問題。
2 2 環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產(chǎn)力發(fā)展階段 ，環(huán)境問題的嚴(yán)重性及重要程度、環(huán)保資金和技術(shù)水平等的差異 ，決定了各國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的參差不齊。而環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、產(chǎn)品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產(chǎn)生影響。可以說 ，各國間環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的不一致 ，會使那些投資于環(huán)境管理嚴(yán)格的國家或地區(qū)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭力受到削弱 ，從而使工業(yè)遷移到那些環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū) ，甚至出現(xiàn)“生態(tài)殖民”。而在發(fā)達(dá)國家 ，產(chǎn)品制造商往往要求所在國的政府對來自環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)的產(chǎn)品征收“污染傾銷稅”、“綠色關(guān)稅”等 ，以消除因環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的差異給產(chǎn)品競爭力帶來的不同影響。
2 3 環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與非關(guān)銳貿(mào)易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘的情況下 ，具有合法身份的環(huán)境保護(hù)逐漸成為一種服務(wù)于各國貿(mào)易保護(hù)主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規(guī)定看 ，關(guān)稅水平進(jìn)一步降低 ，傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的活動余地明顯減少 ，“自愿出口限制”等灰色區(qū)域措施將被限制使用。因此 ，今后國際貿(mào)易中的保護(hù)主義將更多地使用環(huán)境保護(hù)名義 ，通過設(shè)定種種環(huán)境等方面的障礙即“綠色壁壘” ，抵制外國商品的進(jìn)口 ，形成國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”。
3 國際條約和公約有關(guān)環(huán)境與貿(mào)易的規(guī)定
3 1 國際環(huán)境條約、公約中的貿(mào)易條款
為了控制跨國界的污染轉(zhuǎn)移 ，保護(hù)候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種 ，控制危險(xiǎn)產(chǎn)品和物質(zhì)的危害 ，保護(hù)全球生態(tài)環(huán)境 ，許多國際環(huán)境條約、公約規(guī)定了貿(mào)易條款 ，把貿(mào)易措施作為保護(hù)環(huán)境的一個重要手段。
（1 ）、規(guī)定許可證基礎(chǔ)上的進(jìn)出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定 ：如果確認(rèn)為是瀕臨滅亡物種的貿(mào)易 ，應(yīng)全面禁止 ；對于有可能面臨滅亡威脅的物種 ，除非這些物種的貿(mào)易受到嚴(yán)格控制 ，應(yīng)該在科學(xué)和管理當(dāng)局批準(zhǔn)承認(rèn)的出口許可證的基礎(chǔ)上準(zhǔn)許出口 ，同時(shí)規(guī)定進(jìn)口國只能在出口國政府頒發(fā)許可證的前提下才允許進(jìn)口。
（2 ）、禁止或限制進(jìn)出口。如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險(xiǎn)物品越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》等 ，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿(mào)易 ，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿(mào)易。
3 2 關(guān)貿(mào)總協(xié)定 （GATT）中的環(huán)境條款
GATT第20條允許國家采取“保護(hù)人類和動植物生命或健康所必需的措施 ，以及在與國內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)的措施相結(jié)合的情況下 ，采取有效保護(hù)可能用竭的天然資源的有關(guān)措施” ；烏拉圭回合《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》規(guī)定 ：“任何國家可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)采取必要的措施保護(hù)環(huán)境 ，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視 ，或成為對國際貿(mào)易產(chǎn)生隱蔽限制的一種手段?！钡趯?shí)際上 ，該規(guī)定為發(fā)達(dá)國家的“綠色壁壘”提供了“依據(jù)”。
4 環(huán)境問題對我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的影響
4 1 環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)差異對我國引進(jìn)外資的影響
在投資方面 ，由于發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)已相當(dāng)嚴(yán)格 ，在這些國家或地區(qū)被限制或淘汰的重污染產(chǎn)業(yè)正在向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移 ，而這種轉(zhuǎn)嫁污染的行為又使發(fā)展中國家的環(huán)境狀況更趨惡化 ，國家經(jīng)濟(jì)利益受到損害 ，在國際貿(mào)易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現(xiàn)象 ，而目前在對外商投資項(xiàng)目進(jìn)行審批的過程中缺乏對環(huán)境因素的適當(dāng)考慮 ，對項(xiàng)目的環(huán)境影響評價(jià)制度也沒有得到嚴(yán)格的實(shí)施。
4 2 綠色貿(mào)易壁壘及其對我國外貿(mào)出口的影響
國際貿(mào)易中的“綠色壁壘” ，以一系列的國際條約、公約和國內(nèi)法律法規(guī)為根據(jù) ，以保護(hù)人體健康、環(huán)境與資源為表面目的 ，涉及與保護(hù)人類健康、生態(tài)環(huán)境和自然資源有關(guān)的各種產(chǎn)品 ，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點(diǎn)。就實(shí)施效果而言 ，發(fā)達(dá)國家制定的較高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的限制措施絕大多數(shù)對來自環(huán)保水平較低的發(fā)展中國家的產(chǎn)品不利。
從目前國際貿(mào)易的實(shí)踐看 ，常見的綠色非關(guān)稅壁壘主要有下述幾種形式 ：（1）單邊主義 ，即一國對其內(nèi)部及外部的商務(wù)活動單方面制定法律、標(biāo)準(zhǔn) ，并加以實(shí)施。 （2）境外裁決權(quán) ，即某一項(xiàng)法案 ，它有權(quán)對發(fā)生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。 （3）國家環(huán)境管制法律法規(guī) ，即根據(jù)GATT第20條的規(guī)定 ，國家可以采取“必要的保護(hù)人類、動植物生命與健康”的環(huán)境措施。 （4）多邊環(huán)境措施 ，即有些國家利用國家間締結(jié)的環(huán)境條約、公約的某些條款建立新的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。
我國外貿(mào)出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國 ，以及我國的臺灣省等發(fā)達(dá)或較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū) ，這些國家或地區(qū)的產(chǎn)口進(jìn)口標(biāo)準(zhǔn) ，大都包含我國產(chǎn)品在短期內(nèi)難以達(dá)到的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn) ，如防污標(biāo)準(zhǔn)、噪聲標(biāo)準(zhǔn)、電磁輻射標(biāo)準(zhǔn)等。如果這些國家、地區(qū)憑借自身在環(huán)保方面的優(yōu)勢將貿(mào)易與環(huán)境緊密掛鉤 ，將使我國在產(chǎn)品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)方面 ，綠色產(chǎn)品在國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比重日益增大 ，而初級產(chǎn)品的比重將進(jìn)一步下降 ，這對以初級產(chǎn)口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢 ，我國必須大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè) ，進(jìn)一步提高出口產(chǎn)品的技術(shù)含量 ，以優(yōu)化我國的出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。就對出口企業(yè)國際競爭力的影響而言 ，由于綠色壁壘的制定涉及從產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售到報(bào)廢處理的各個環(huán)節(jié) ，制造商、出口商為了達(dá)到進(jìn)口國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn) ，必須增加有關(guān)環(huán)境保護(hù)的檢驗(yàn)、測試、認(rèn)證、鑒定等手續(xù)及其相關(guān)費(fèi)用 ，從而使企業(yè)生產(chǎn)成本進(jìn)一步提高 ，影響到出口企業(yè)的國際競爭力。
5 對策和建議
5 1 完善環(huán)境法律和強(qiáng)化環(huán)境執(zhí)法
應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善環(huán)境資源法律法規(guī) ，特別是制定和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)法規(guī) ，促進(jìn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展 ，并強(qiáng)化環(huán)境影響評價(jià)制度在外商投資項(xiàng)目中的實(shí)施力度 ，防止發(fā)達(dá)國家通過污染轉(zhuǎn)嫁對我國進(jìn)行“生態(tài)侵略”。
5 2 利用雙邊或多邊貿(mào)易體系中的非歧視原則 ，抵制國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”
如果發(fā)達(dá)國家或地區(qū)根據(jù)其環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對我國產(chǎn)品在當(dāng)?shù)氐匿N售采取歧視性做法 ，我國一方面可以根據(jù)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定所確認(rèn)的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規(guī)定和有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際條約、公約中對發(fā)展中國家給予特殊照顧的規(guī)定 ，向有關(guān)國家提出抗辯 ，力爭通過磋商、談判解決此類貿(mào)易糾紛 ，同時(shí)也可以向有關(guān)國際組織提出申訴 ；另一方面可依據(jù)《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定采取必要的反報(bào)復(fù)措施 ，維護(hù)我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。
5 3 盡早推廣實(shí)施ISO 14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)并從法律上完善有關(guān)制度
國際標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的ISO 14000系列國際標(biāo)準(zhǔn)已于1996年正式公布。該標(biāo)準(zhǔn)以改善全球環(huán)境、促進(jìn)國際貿(mào)易為目標(biāo) ，涉及從原材料的開發(fā)生產(chǎn)到產(chǎn)品制造、使用及報(bào)廢處理的所有環(huán)節(jié)和活動。對于任何不符合該標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品 ，任何國家都可以拒絕進(jìn)口。因此 ，為了適應(yīng)國際市場對出口產(chǎn)品環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的要求 ，我國應(yīng)制定和實(shí)施與ISO 14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)配套的國內(nèi)法律法規(guī)以及適合我國國情的環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī) ，通過立法程序把ISO 14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn) ，在全國范圍內(nèi)推廣實(shí)施。
5 4 加強(qiáng)國際立法合作
應(yīng)積極參與國際社會現(xiàn)在和將來環(huán)境與貿(mào)易所進(jìn)行的討論和談判 ，表明我國在環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系問題上的立場 ，為包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家爭取公正、合理的地位。
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