時(shí)間：2023-09-28 09:24:54
序論：在您撰寫法律思維規(guī)則時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
美國的案例的大致情形是這樣的，一個(gè)婦女服用一種藥物多年后得了癌癥。這時(shí)，一個(gè)科研機(jī)構(gòu)發(fā)表了一份權(quán)威性的科研報(bào)告，認(rèn)為這種藥物長(zhǎng)期服用會(huì)導(dǎo)致癌癥。這個(gè)婦女一查，共有三家大公司在生產(chǎn)這種藥物，她自己也已經(jīng)記不清楚到底服用了哪家公司的藥物了。于是，她同時(shí)起訴這三家公司。法官最終以這三家公司的這種藥品在美國市場(chǎng)中的銷售比例為標(biāo)準(zhǔn)，判令由這三家公司按比例承擔(dān)賠償責(zé)任。
但是，從法律上說，美國的案例與我們這個(gè)案件并不相同。
第一，侵權(quán)行為領(lǐng)域不同。美國的案件發(fā)生在特殊侵權(quán)領(lǐng)域，適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。這三家公司生產(chǎn)藥品的行為并沒有過錯(cuò)，只是當(dāng)初的科研水平?jīng)]有能夠發(fā)現(xiàn)藥品的副作用。但盡管如此，由于是在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，他們也必須承擔(dān)責(zé)任。但我們這個(gè)案件發(fā)生在一般侵權(quán)領(lǐng)域，而是實(shí)行過錯(cuò)推定責(zé)任。這是可以證偽的法律推定，即推定建筑物的主人有過錯(cuò)，除非他能證明自己沒有過錯(cuò)，否則必須承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二，侵權(quán)行為性質(zhì)不同。美國的案例中，盡管無法證明哪個(gè)被告的行為導(dǎo)致了侵害結(jié)果，但可以肯定的是三個(gè)被告都有積極行為，即都在生產(chǎn)和從事這種危險(xiǎn)的物品，在民法上也叫共同危險(xiǎn)行為。而我們這個(gè)案件中，各被告人中只有一人有扔煙灰缸的積極行為，其他人都是消極行為，即不作為。消極行為不舉證，這是證據(jù)法的一個(gè)基本原則。因?yàn)橄麡O行為無法舉證，如要求行為人證明自己并沒有貪污，這是無法證明的。如果像我們的案件中那樣判決，則根據(jù)普遍正義優(yōu)先于個(gè)案正義原則，類似案件類似處理，假設(shè)出租司機(jī)撞傷人后逃逸，傷者就可以將全市的出租司機(jī)都作為被告提起訴訟，無法證明沒有過錯(cuò)者都要分擔(dān)賠償責(zé)任，這會(huì)導(dǎo)致典型的司法不公。
第三，當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)能力差別程度不同。美國案例中，被告與原告之間的經(jīng)濟(jì)能力相差懸殊，一方是個(gè)體消費(fèi)者，另一方是財(cái)力雄厚的大公司。但在我們的案件中，一個(gè)人和二十個(gè)人之間，經(jīng)濟(jì)能力的差別遠(yuǎn)沒有那么懸殊。（郝躍自稱是擁有千萬資產(chǎn)的私企老板，而被告住戶是下崗或退休職工、還有無業(yè)人員和殘疾人，可見不同之處）。
正是綜合考慮上述三方面的因素，美國法官才創(chuàng)造了一個(gè)典型案例。但我們的案件中不存在這三方面的因素考慮，法官有的只是一腔讓人民滿意的道德熱情，把道德優(yōu)先于法律來考慮。當(dāng)然，也有人會(huì)問，如果法官不同情弱者，那么他的不幸誰來彌補(bǔ)。然而，一方面，法院不是上帝，它不可能解決所有的社會(huì)矛盾，彌補(bǔ)所有的不幸，法官的職責(zé)應(yīng)該是依法裁判；另一方面，保障風(fēng)險(xiǎn)、彌補(bǔ)不幸可以通過其他社會(huì)、立法的途徑來實(shí)現(xiàn)。如推行保險(xiǎn)制度，政府實(shí)行社會(huì)救濟(jì)制度，對(duì)社會(huì)最底階層的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)進(jìn)行最低限度的保障，另外，有能力者也還可以根據(jù)自己的實(shí)際情況投保商業(yè)保險(xiǎn)。
[關(guān)鍵詞] 公司代表 代表機(jī)關(guān) 責(zé)任歸屬
一、公司代表的定義
公司是依法成立，以營利為目的的法人實(shí)體。而法人作為自然人、財(cái)產(chǎn)的組織體，不具有自然人之思維，行動(dòng)能力，其意思的形成，對(duì)內(nèi)對(duì)外活動(dòng)很難由其自身完成，所以一般都由法人的機(jī)關(guān)分工完成各項(xiàng)工作。正如張俊浩先生表述：“這些人有如自然人的大腦和口、手一樣，形成、執(zhí)行和表示法人的意思。法人機(jī)關(guān)的形成和發(fā)育，使得法人能夠像完全行為能力人一樣參加民事活動(dòng)?！?按照張俊浩先生的觀點(diǎn)我們所要論述的公司代表就是來完成“執(zhí)行和表示法人的意思”的機(jī)關(guān)。而代表機(jī)關(guān)的定義，我國學(xué)者很少有人論及，只有史尚寬先生在其《民法總論》中將其界定為：“基于法人意思機(jī)關(guān)可作法人意思之決定，代表法人對(duì)于外部活動(dòng)之機(jī)關(guān)，稱為代表機(jī)關(guān)(vertr.utngsogran)” 但學(xué)界一般認(rèn)也為代表機(jī)關(guān)就是代表法人對(duì)外活動(dòng)的機(jī)關(guān)。
二、公司代表的法律性質(zhì)
對(duì)于代表機(jī)關(guān)的法律性質(zhì)，由于理論界對(duì)法人擬制說與實(shí)在說的根源性的分歧，造成了兩種基本觀點(diǎn)，即說與代表說：
1.說
此學(xué)說是基于“法人擬制說”形成的。說認(rèn)為法人的代表人對(duì)外執(zhí)行業(yè)務(wù)的時(shí)候，是作為法人的人，其地位是獨(dú)立于法人之外的，具有獨(dú)立的人格。二者之間的關(guān)系適用法律關(guān)于關(guān)系的規(guī)定，其行為的結(jié)果適用關(guān)系歸于法人。法人的代表人實(shí)際上是法人的人。
2.代表說
此學(xué)說采用法人實(shí)在說之主張，認(rèn)為法人代表人的行為即法人的行為。代表人是法人的機(jī)關(guān)，與法人是同一人格，實(shí)際上就是同一主體，不存在區(qū)別于法人的第二個(gè)主體。代表人代表法人對(duì)外行為，即法人的行為，其行為的結(jié)果即法人行為的結(jié)果。
3.小結(jié)
這兩種學(xué)說分歧產(chǎn)生的根源在于對(duì)法人本質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同，但實(shí)際上20世紀(jì)以來，法人的本質(zhì)問題已經(jīng)不再引起學(xué)者的關(guān)注。人們認(rèn)識(shí)到，局限于哪種理論的正確錯(cuò)誤是沒有多大意義的，重要的是用學(xué)說來解釋規(guī)范現(xiàn)實(shí)中的制度設(shè)計(jì)，選擇有利于問題解決的方案，并盡量減少邏輯沖突，化解制度體系內(nèi)的矛盾。所以我們的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)該在于分析比較這兩種學(xué)說在現(xiàn)實(shí)操作中的具體運(yùn)作手段與最終結(jié)果的區(qū)別，及比較其合理性。在后面關(guān)于公司代表的責(zé)任歸屬的論述中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論采用哪種理論其最終結(jié)果是趨同的，不同之處只是在于不同理論指導(dǎo)下的法律制度技術(shù)處理的手段的不同而已。
三、代表人與代表機(jī)關(guān)
在公司代表人的討論中，“公司代表人”與“公司代表機(jī)關(guān)”兩種表述容易產(chǎn)生混亂，有必要進(jìn)行厘清。這里我們從各國的立法例上進(jìn)行分析。
德國《股份公司法》第78條規(guī)定:“除非公司章程做相反的規(guī)定，全體董事會(huì)成員集體代表公司而行為。”《瑞士民法典》與德國的規(guī)定類似，其第55條規(guī)定:“法人的意思由其機(jī)關(guān)表示”。 可見德國與瑞士一般由“代表機(jī)關(guān)”代表公司對(duì)外進(jìn)行業(yè)務(wù)。
日本《商法》第二編關(guān)于股份公司部分第261條第1、2款規(guī)定:“公司應(yīng)通過經(jīng)董事會(huì)決議確定可代表公司的董事。并于前款情形，可以確定代表數(shù)名董事共同代表公司?！薄队邢薰痉ā分械?7條規(guī)定:“董事代表公司;董事有數(shù)人時(shí)各自代表公司。公司可以以公司的章程或股東全會(huì)決議，確定可以代表公司的董事或規(guī)定數(shù)名董事共同代表公司，或者根據(jù)章程由董事互選以確定可以代表公司者。” 可見日本規(guī)定較為靈活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表機(jī)關(guān)”代表公司。
由此可見，“公司代表人”本身就是“公司代表機(jī)關(guān)”，只不過其為一個(gè)自然人來行使代表權(quán)，而“公司代表機(jī)關(guān)”由某個(gè)機(jī)關(guān)共同行使代表權(quán)而已。這里我們要非常注意將“公司代表人”與自然人本身區(qū)分開來，“公司代表人”是一個(gè)機(jī)關(guān)，它不依附于某自然人，其地位是獨(dú)立的，該自然人在進(jìn)行公司業(yè)務(wù)時(shí)是“公司代表人”，而當(dāng)其進(jìn)行私人業(yè)務(wù)時(shí)，只代表其自然人本身。這一區(qū)分對(duì)于實(shí)行“法定代表人”制度的我國來說尤為重要。
四、公司代表的責(zé)任歸屬
公司代表從產(chǎn)生之時(shí)起就是機(jī)關(guān)和個(gè)人的雙重體，雖然在制度設(shè)計(jì)上公司代表其利益是單一指向公司的，但這并無法排除其個(gè)人利益性，這就決定了公司代表行為與行為后果的復(fù)雜化。當(dāng)公司代表以公司名義為一正常業(yè)務(wù)時(shí)，行為后果均由公司承擔(dān)，這是沒有任何爭(zhēng)議的，我們也無需討論。但是當(dāng)公司代表非正常行使其代表權(quán)時(shí)，其責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)，就變得非常復(fù)雜。下面我們就針對(duì)此問題進(jìn)行討論。
1.違法行為（犯罪行為不在此討論）的責(zé)任歸屬
當(dāng)公司代表之行為被判定為違法行為時(shí)，應(yīng)分兩種情況來判斷：
(1)代表的行為是忠實(shí)執(zhí)行公司意思機(jī)關(guān)的決議行為。此時(shí)，代表行為是公司意思表示行為，代表不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，違法責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)。
(2)公司意思機(jī)關(guān)并無此項(xiàng)違法決議，而是由于公司代表進(jìn)行公司業(yè)務(wù)過程中行為違法。這種情況筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分公司代表的過錯(cuò)程度進(jìn)行歸責(zé)。當(dāng)公司代表因一般過失而違法，如果由代表承擔(dān)違法責(zé)任，對(duì)公司代表過于苛刻，所以應(yīng)該由公司承擔(dān)該違法責(zé)任。但如果違法是由于代表的重大過失或者故意造成的，公司代表不應(yīng)免責(zé)，應(yīng)由公司和公司代表共同承擔(dān)責(zé)任，類似與刑法中的雙罰，如我國《證券法》第二百一十九條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，超出業(yè)務(wù)許可范圍經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；……對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以3萬元以上10萬元以下的罰款?！蓖瑫r(shí)公司代表還應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，我國《公司法》第6條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律，法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>
2.一般不當(dāng)行為的責(zé)任歸屬
按照公司代表是否超出了公司授權(quán)范圍將其劃分為權(quán)力內(nèi)不當(dāng)行為與越權(quán)行為。
(1)權(quán)力內(nèi)不當(dāng)行為即公司代表在公司授權(quán)范圍之內(nèi)的不當(dāng)行為。此處主要表現(xiàn)為對(duì)第三人或者公司的侵權(quán)。在公司的經(jīng)營過程中侵權(quán)是在所難免的，而該侵權(quán)行為的直接行為者必為公司的代表，一般來說此時(shí)代表并不承擔(dān)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)。但我們必須考慮此為公司代表盡到了其忠實(shí)、勤勉、善管、競(jìng)業(yè)禁止等義務(wù)，并無重大過失和故意的條件下，公司代表應(yīng)不承擔(dān)任何責(zé)任。如果公司代表雖然在其權(quán)力范圍之內(nèi)行使權(quán)力，但有違反忠實(shí)、勤勉、善管、競(jìng)業(yè)禁止等義務(wù)，或者有重大過失甚至是故意的情況，其是否應(yīng)該免責(zé)呢？顯然答案是否定的，在此種情況下，對(duì)于第三人，應(yīng)由公司對(duì)其承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)公司保留對(duì)公司代表的追償權(quán)。對(duì)于公司所受損失，公司代表應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
(2)傅廷美先生認(rèn)為越權(quán)包括三種情形：“一是指超越公司章程所規(guī)定的經(jīng)營目的；二是指雖然沒有超越公司的經(jīng)營目的，但超越了公司董事的職權(quán)范圍；三是指違法、不合程序,以及雖屬董事權(quán)限以內(nèi)，但脫離公司的正當(dāng)?shù)闹饕哪康摹！?此種分法比較合理，但其中第三類我們將其分別放入到了“違法行為”與“權(quán)力內(nèi)不當(dāng)行為”討論，在此主要對(duì)前兩類越權(quán)行為進(jìn)行分析。
①超越公司經(jīng)營范圍。我國的法律界長(zhǎng)期期受越權(quán)無效理論的影響，曾將超越經(jīng)營范圍的超營行為視為無效行為。 直到1999年，最高人民法院于12月1日頒發(fā)了《關(guān)于適用若干問題的解釋》(一)，其中第十條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營，以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外?！币虼?，公司代表的行為即使超越了公司經(jīng)營范圍，只要不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營，以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，與未超越經(jīng)營范圍效果并無不同，所以在此無需進(jìn)一步討論。
②超越職權(quán)范圍。我們可以以第三人是否存在對(duì)無權(quán)代表“具有相應(yīng)代表權(quán)”假象的信賴作標(biāo)準(zhǔn)，將越權(quán)行為劃分為狹義無權(quán)代表和表見代表。兩種類別責(zé)任歸屬各有不同，以下做具體闡述：
第一，狹義無權(quán)代表。狹義無權(quán)代表是指沒有公司的實(shí)際授權(quán)，也沒有足以使第三人善意相信其有代表權(quán)的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關(guān)系。 狹義無權(quán)代表行為，學(xué)者們通常稱之為效力不確定的行為。 一般我們認(rèn)為，此時(shí)公司享有追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)，所以此時(shí)如果公司追認(rèn)代表行為，則其承擔(dān)該行為后果，當(dāng)公司行使拒絕權(quán)，則后果由代表個(gè)人承擔(dān)。當(dāng)然，第三人也應(yīng)享有催告權(quán)和撤回權(quán)。
第二，表見代表。表見代表是指法人代表的行為雖然超越了代表權(quán)限，但善意相對(duì)人基于一定外觀相信其有代表法人之權(quán)而與之從事交易行為，該代表行為有效的制度。 表見代表在大陸法系中源于“外觀主義法理”、英美法系中則表現(xiàn)為“禁反言原理”。但無論以何種原理為依據(jù)，一旦構(gòu)成“表見代表”其后果都是相同的，即第三人基于信賴而與人為民事行為后，該行為后果直接歸屬于公司，公司不得以未曾授權(quán)該董事從事相應(yīng)行為為由，主張?jiān)撔袨闊o效。當(dāng)然，如果該行為給公司帶來了損害，公司應(yīng)有權(quán)向表見代表人求償。
參考文獻(xiàn):
[1]張俊浩著:《民法學(xué)原理》(修訂版)，2000年第三版
[2]史尚寬著:《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社
[3]王書江殷建平譯:《日本商法典》，中國法制出版社2003年版
[4]杜景林盧湛譯:《德國有限貴任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》，中國政法大學(xué)出版社
論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 公司形態(tài) 有限責(zé)任 法律定位 法律規(guī)制
有限責(zé)任公司作為最晚出現(xiàn)的一種公司組織形式，產(chǎn)生于19世紀(jì)末的德國，立足于中小企業(yè)的發(fā)展，是以有限責(zé)任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態(tài)的制度優(yōu)勢(shì)創(chuàng)設(shè)的一種嶄新的公司形態(tài)。發(fā)展至今，有限公司日漸呈現(xiàn)出市場(chǎng)主導(dǎo)趨勢(shì)，尤其是在兩大法系國家對(duì)企業(yè)形態(tài)與公司類型不斷創(chuàng)新發(fā)展的影響下，為突破我國實(shí)踐中遇到的發(fā)展瓶頸，有必要重新審視對(duì)有限公司的立法定位與法律規(guī)制。從“企業(yè)形態(tài)與公司類型”角度入手，正確認(rèn)識(shí)各類企業(yè)形態(tài)及不同公司類型的本質(zhì)區(qū)別與運(yùn)營功效方面的差異，在了解企業(yè)形態(tài)的發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，掌握有限公司獨(dú)具的優(yōu)越性與潛在弊端，并結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)運(yùn)營情況與相關(guān)的法律制度，正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)存的各種理論爭(zhēng)議與不同的實(shí)踐做法，系統(tǒng)的理解公司制度的精義與架構(gòu)，從而為理論問題的探索奠定基礎(chǔ)，為實(shí)踐操作方法的優(yōu)化提供參考。
一、有限責(zé)任公司的運(yùn)作現(xiàn)實(shí)
當(dāng)代企業(yè)形態(tài)包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責(zé)任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產(chǎn)生——發(fā)展角度講，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份有限公司都經(jīng)歷了長(zhǎng)期的演進(jìn)歷程，而有限責(zé)任公司則是在糅合合伙企業(yè)的人合性與股份有限公司的有限責(zé)任等主要制度特色的基礎(chǔ)上，由法律創(chuàng)設(shè)與推動(dòng)產(chǎn)生的，但有限責(zé)任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發(fā)揮其對(duì)投資者乃至社會(huì)總福利所具有的較其他企業(yè)形態(tài)所無法比擬的優(yōu)越性，為適應(yīng)實(shí)踐需求應(yīng)運(yùn)而生的。
具體而言，有限責(zé)任公司作為一種企業(yè)形態(tài)，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業(yè)的制度優(yōu)勢(shì)，而且有效規(guī)避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對(duì)投資支配的情形下享受有限責(zé)任的制度價(jià)值，進(jìn)而參與公司管理或被公司雇傭?；诖耍F(xiàn)如今的有限責(zé)任公司已經(jīng)發(fā)展成中小企業(yè)普遍采用的一種組織形式，盡管其對(duì)社會(huì)生活的影響不像上市公司那般深遠(yuǎn)，但其普及程度、數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)，遠(yuǎn)非上市公司所能比，實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上市公司。
與此同時(shí)，不可否認(rèn)的是作為制度創(chuàng)新的有限責(zé)任公司在實(shí)際運(yùn)營中也暴露出一定的制度缺陷，因?yàn)橛邢薰镜墓蓶|只對(duì)公司負(fù)有繳納股款的義務(wù)，對(duì)公司債權(quán)人僅在出資額范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任，公司的封閉式運(yùn)作模式容易誘發(fā)股東虛假出資、抽逃出資等運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致債權(quán)無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經(jīng)營的化身。雖然理論與實(shí)踐中專門規(guī)定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認(rèn)）制度予以保障，通過震懾有限股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任達(dá)到限制股東的不規(guī)范行為的目的，進(jìn)而彌補(bǔ)有限責(zé)任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權(quán)人一方特有的維權(quán)措施或救濟(jì)手段，其隨機(jī)性的適用規(guī)則在面臨債權(quán)人的道德風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，反而導(dǎo)致公司受制于“惡意”債權(quán)人，不僅阻礙了有限公司制度優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮，更使公司陷入別樣的運(yùn)營危機(jī)。所以，有限公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展還需要立足實(shí)際，通過制度層面上的創(chuàng)新，不斷修復(fù)與完善，從而實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
二、有限責(zé)任公司存續(xù)的社會(huì)正當(dāng)性
從企業(yè)法律形態(tài)角度講，伴隨投資者對(duì)企業(yè)組織形式的選擇偏好與需求，企業(yè)形態(tài)的演化歷史進(jìn)程沿著順應(yīng)客觀實(shí)踐需求的趨勢(shì)發(fā)展，逐步拓展了投資者從獨(dú)資企業(yè)到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時(shí)能夠積極控制企業(yè)的經(jīng)營，可以選擇獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；如果僅僅希望投資而不參與企業(yè)的經(jīng)營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構(gòu)建與責(zé)任分配角度講，無論是獨(dú)資企業(yè)還是合伙企業(yè)，均要求投資者承擔(dān)嚴(yán)格的無限責(zé)任，導(dǎo)致投資者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不得不面臨不確定的投資風(fēng)險(xiǎn)；即使是所有權(quán)與控制權(quán)顯著分離的股份有限公司，在股東與經(jīng)營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對(duì)中小股東，將其排除在參與企業(yè)經(jīng)營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權(quán)利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實(shí)踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對(duì)其所投資企業(yè)的被動(dòng)期待狀態(tài)。相對(duì)而言，有限責(zé)任公司則具有明顯的比較優(yōu)勢(shì)，一方面，投資者對(duì)其責(zé)任承擔(dān)有明確而合理的預(yù)期，投資者不僅可以獲得有限責(zé)任的利益，而且可以積極的參與企業(yè)的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責(zé)任公司除了普及程度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過股份有限公司，特別是其對(duì)于社會(huì)進(jìn)步的推動(dòng)發(fā)揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業(yè)法律形態(tài)選擇、激發(fā)了投資者的投資熱情、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富進(jìn)而增加社會(huì)總福利、增加了創(chuàng)業(yè)的機(jī)會(huì)并促進(jìn)就業(yè)、增進(jìn)企業(yè)運(yùn)營的靈活性滿足了社會(huì)的多層次需求等。
由此可見，有限責(zé)任公司的產(chǎn)生順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責(zé)任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態(tài)公司優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新型的公司形式，已發(fā)展成現(xiàn)如今占主導(dǎo)地位的公司形式。
三、對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行法律規(guī)制的必要性
作為投資者選擇的有限責(zé)任公司，在體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)諸多利益的同時(shí)，其獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì)在無形中不可避免的放大了企業(yè)形態(tài)固有的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。
首先，有限責(zé)任作為有限責(zé)任公司區(qū)別于合伙企業(yè)的一個(gè)最主要特征，事實(shí)上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責(zé)任公司遭受各種非議的總根源。有限責(zé)任加大了資產(chǎn)不夠清償債權(quán)人債務(wù)的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險(xiǎn)行為，而將冒險(xiǎn)行為的成本卻轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)。由此看來，股東承擔(dān)的有限責(zé)任對(duì)股東從事冒險(xiǎn)行為形成了一種激勵(lì)，“造就”了市場(chǎng)投機(jī)者，更成為市場(chǎng)主體欠缺社會(huì)責(zé)任的“罪魁禍?zhǔn)住薄?/p>
其次，有限責(zé)任公司區(qū)別于股份公司的一個(gè)顯著特征表現(xiàn)為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合，在實(shí)現(xiàn)投資者的預(yù)期收益的同時(shí)，也面臨企業(yè)的少數(shù)投資者被壓迫的困境。概言之，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在相當(dāng)程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關(guān)系的投資者之間的合作，使企業(yè)在運(yùn)營中容易達(dá)成共識(shí)。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長(zhǎng)期穩(wěn)健的經(jīng)營模式在應(yīng)對(duì)變幻莫測(cè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，經(jīng)營者不得不改變投資戰(zhàn)略或轉(zhuǎn)換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調(diào)和時(shí)，便會(huì)導(dǎo)致投資者之間的信任危機(jī)，人合性不再具有優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而影響有限公司的效率運(yùn)營；另一方面，有限責(zé)任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場(chǎng)，為維護(hù)其封閉特性，制度構(gòu)建上也傾向于對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的限制，所以當(dāng)發(fā)生“公司僵局”時(shí)，公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)深受影響，股東利益更無法得到有效保障。
再次，實(shí)踐中的有限責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業(yè)的特殊需求。因?yàn)楣煞莨緩?fù)雜的制度設(shè)計(jì)并不全是針對(duì)有限責(zé)任制度下的債權(quán)人保護(hù)，那些針對(duì)股份有限責(zé)任公司自身組織形式特點(diǎn)而設(shè)計(jì)的制度對(duì)股東人數(shù)少、股東之間具有一定人合性、不對(duì)外公開發(fā)行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。
鑒于上述分析，有限責(zé)任公司的有序發(fā)展離不開制度層面的合理規(guī)制，配合有限公司這一特殊調(diào)整對(duì)象和專門的調(diào)整方法，構(gòu)建一套單獨(dú)適用于有限公司的法律規(guī)范，從而在市場(chǎng)運(yùn)行中促進(jìn)與股份公司之間相得益彰的互補(bǔ)發(fā)展。
四、有限責(zé)任公司的現(xiàn)實(shí)困境
不可否認(rèn)，有限責(zé)任公司的發(fā)展數(shù)量及速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于股份有限公司，其在定位、設(shè)立、運(yùn)營與效用方面也表現(xiàn)出獨(dú)具一格的優(yōu)勢(shì)，但在法律保障方面，卻表現(xiàn)得滯后很多，相關(guān)的制度規(guī)范不僅欠缺而且多強(qiáng)制性，反而限制了有限公司效能的發(fā)揮空間。特別是我國在立法選擇上，對(duì)有限公司的定位趨同于股份公司，導(dǎo)致對(duì)公司治理進(jìn)行理論分析、研究公司法改革與現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí)也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對(duì)有限責(zé)任公司的廣泛關(guān)注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場(chǎng)不可或缺的關(guān)鍵要素等重要價(jià)值沒有被準(zhǔn)確定位與重視。事實(shí)上，這樣一種不規(guī)范的法律制環(huán)境非但不利于有限公司的成熟壯大與長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，反而給投資者形成一個(gè)非理性追捧股份有限公司的誤區(qū)與導(dǎo)向，更不利于企業(yè)制度的合理構(gòu)建，尤其是忽略有限責(zé)任公司的兩權(quán)分離程度弱于股份有限公司的事實(shí)，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎(chǔ)的有限責(zé)任制度混同適用，按股份公司的模式構(gòu)建有限公司的組織機(jī)構(gòu)和相關(guān)制度，造成有限責(zé)任公司與非上市的股份有限公司區(qū)分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責(zé)任公司立法理念的更新。
因此，有必要對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行重新定位，設(shè)置理性的法律規(guī)則體系，力求最大限度發(fā)揮有限責(zé)任公司形態(tài)的積極效用，防止有限責(zé)任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責(zé)任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進(jìn)而保護(hù)公司的有效運(yùn)轉(zhuǎn)、債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益。
五、結(jié)語
論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 公司形態(tài) 有限責(zé)任 法律定位 法律規(guī)制
有限責(zé)任公司作為最晚出現(xiàn)的一種公司組織形式，產(chǎn)生于19世紀(jì)末的德國，立足于中小企業(yè)的發(fā)展，是以有限責(zé)任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態(tài)的制度優(yōu)勢(shì)創(chuàng)設(shè)的一種嶄新的公司形態(tài)。發(fā)展至今，有限公司日漸呈現(xiàn)出市場(chǎng)主導(dǎo)趨勢(shì)，尤其是在兩大法系國家對(duì)企業(yè)形態(tài)與公司類型不斷創(chuàng)新發(fā)展的影響下，為突破我國實(shí)踐中遇到的發(fā)展瓶頸，有必要重新審視對(duì)有限公司的立法定位與法律規(guī)制。從“企業(yè)形態(tài)與公司類型”角度入手，正確認(rèn)識(shí)各類企業(yè)形態(tài)及不同公司類型的本質(zhì)區(qū)別與運(yùn)營功效方面的差異，在了解企業(yè)形態(tài)的發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，掌握有限公司獨(dú)具的優(yōu)越性與潛在弊端，并結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)運(yùn)營情況與相關(guān)的法律制度，正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)存的各種理論爭(zhēng)議與不同的實(shí)踐做法，系統(tǒng)的理解公司制度的精義與架構(gòu)，從而為理論問題的探索奠定基礎(chǔ)，為實(shí)踐操作方法的優(yōu)化提供參考。
一、有限責(zé)任公司的運(yùn)作現(xiàn)實(shí)
當(dāng)代企業(yè)形態(tài)包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責(zé)任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產(chǎn)生——發(fā)展角度講，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份有限公司都經(jīng)歷了長(zhǎng)期的演進(jìn)歷程，而有限責(zé)任公司則是在糅合合伙企業(yè)的人合性與股份有限公司的有限責(zé)任等主要制度特色的基礎(chǔ)上，由法律創(chuàng)設(shè)與推動(dòng)產(chǎn)生的，但有限責(zé)任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發(fā)揮其對(duì)投資者乃至社會(huì)總福利所具有的較其他企業(yè)形態(tài)所無法比擬的優(yōu)越性，為適應(yīng)實(shí)踐需求應(yīng)運(yùn)而生的。
具體而言，有限責(zé)任公司作為一種企業(yè)形態(tài)，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業(yè)的制度優(yōu)勢(shì)，而且有效規(guī)避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對(duì)投資支配的情形下享受有限責(zé)任的制度價(jià)值，進(jìn)而參與公司管理或被公司雇傭?；诖?，現(xiàn)如今的有限責(zé)任公司已經(jīng)發(fā)展成中小企業(yè)普遍采用的一種組織形式，盡管其對(duì)社會(huì)生活的影響不像上市公司那般深遠(yuǎn)，但其普及程度、數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)，遠(yuǎn)非上市公司所能比，實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上市公司。
與此同時(shí)，不可否認(rèn)的是作為制度創(chuàng)新的有限責(zé)任公司在實(shí)際運(yùn)營中也暴露出一定的制度缺陷，因?yàn)橛邢薰镜墓蓶|只對(duì)公司負(fù)有繳納股款的義務(wù)，對(duì)公司債權(quán)人僅在出資額范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任，公司的封閉式運(yùn)作模式容易誘發(fā)股東虛假出資、抽逃出資等運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致債權(quán)無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經(jīng)營的化身。雖然理論與實(shí)踐中專門規(guī)定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認(rèn)）制度予以保障，通過震懾有限股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任達(dá)到限制股東的不規(guī)范行為的目的，進(jìn)而彌補(bǔ)有限責(zé)任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權(quán)人一方特有的維權(quán)措施或救濟(jì)手段，其隨機(jī)性的適用規(guī)則在面臨債權(quán)人的道德風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，反而導(dǎo)致公司受制于“惡意”債權(quán)人，不僅阻礙了有限公司制度優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮，更使公司陷入別樣的運(yùn)營危機(jī)。所以，有限公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展還需要立足實(shí)際，通過制度層面上的創(chuàng)新，不斷修復(fù)與完善，從而實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
二、有限責(zé)任公司存續(xù)的社會(huì)正當(dāng)性
從企業(yè)法律形態(tài)角度講，伴隨投資者對(duì)企業(yè)組織形式的選擇偏好與需求，企業(yè)形態(tài)的演化歷史進(jìn)程沿著順應(yīng)客觀實(shí)踐需求的趨勢(shì)發(fā)展，逐步拓展了投資者從獨(dú)資企業(yè)到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時(shí)能夠積極控制企業(yè)的經(jīng)營，可以選擇獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；如果僅僅希望投資而不參與企業(yè)的經(jīng)營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構(gòu)建與責(zé)任分配角度講，無論是獨(dú)資企業(yè)還是合伙企業(yè)，均要求投資者承擔(dān)嚴(yán)格的無限責(zé)任，導(dǎo)致投資者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不得不面臨不確定的投資風(fēng)險(xiǎn)；即使是所有權(quán)與控制權(quán)顯著分離的股份有限公司，在股東與經(jīng)營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對(duì)中小股東，將其排除在參與企業(yè)經(jīng)營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權(quán)利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實(shí)踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對(duì)其所投資企業(yè)的被動(dòng)期待狀態(tài)。相對(duì)而言，有限責(zé)任公司則具有明顯的比較優(yōu)勢(shì)，一方面，投資者對(duì)其責(zé)任承擔(dān)有明確而合理的預(yù)期，投資者不僅可以獲得有限責(zé)任的利益，而且可以積極的參與企業(yè)的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責(zé)任公司除了普及程度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過股份有限公司，特別是其對(duì)于社會(huì)進(jìn)步的推動(dòng)發(fā)揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業(yè)法律形態(tài)選擇、激發(fā)了投資者的投資熱情、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富進(jìn)而增加社會(huì)總福利、增加了創(chuàng)業(yè)的機(jī)會(huì)并促進(jìn)就業(yè)、增進(jìn)企業(yè)運(yùn)營的靈活性滿足了社會(huì)的多層次需求等。
由此可見，有限責(zé)任公司的產(chǎn)生順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責(zé)任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態(tài)公司優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新型的公司形式，已發(fā)展成現(xiàn)如今占主導(dǎo)地位的公司形式。
三、對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行法律規(guī)制的必要性
作為投資者選擇的有限責(zé)任公司，在體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)諸多利益的同時(shí)，其獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì)在無形中不可避免的放大了企業(yè)形態(tài)固有的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。
首先，有限責(zé)任作為有限責(zé)任公司區(qū)別于合伙企業(yè)的一個(gè)最主要特征，事實(shí)上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責(zé)任公司遭受各種非議的總根源。有限責(zé)任加大了資產(chǎn)不夠清償債權(quán)人債務(wù)的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險(xiǎn)行為，而將冒險(xiǎn)行為的成本卻轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)。由此看來，股東承擔(dān)的有限責(zé)任對(duì)股東從事冒險(xiǎn)行為形成了一種激勵(lì)，“造就”了市場(chǎng)投機(jī)者，更成為市場(chǎng)主體欠缺社會(huì)責(zé)任的“罪魁禍?zhǔn)住薄?/p>
其次，有限責(zé)任公司區(qū)別于股份公司的一個(gè)顯著特征表現(xiàn)為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合，在實(shí)現(xiàn)投資者的預(yù)期收益的同時(shí)，也面臨企業(yè)的少數(shù)投資者被壓迫的困境。概言之，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在相當(dāng)程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關(guān)系的投資者之間的合作，使企業(yè)在運(yùn)營中容易達(dá)成共識(shí)。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長(zhǎng)期穩(wěn)健的經(jīng)營模式在應(yīng)對(duì)變幻莫測(cè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，經(jīng)營者不得不改變投資戰(zhàn)略或轉(zhuǎn)換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調(diào)和時(shí)，便會(huì)導(dǎo)致投資者之間的信任危機(jī)，人合性不再具有優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而影響有限公司的效率運(yùn)營；另一方面，有限責(zé)任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場(chǎng)，為維護(hù)其封閉特性，制度構(gòu)建上也傾向于對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的限制，所以當(dāng)發(fā)生“公司僵局”時(shí)，公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)深受影響，股東利益更無法得到有效保障。
再次，實(shí)踐中的有限責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業(yè)的特殊需求。因?yàn)楣煞莨緩?fù)雜的制度設(shè)計(jì)并不全是針對(duì)有限責(zé)任制度下的債權(quán)人保護(hù)，那些針對(duì)股份有限責(zé)任公司自身組織形式特點(diǎn)而設(shè)計(jì)的制度對(duì)股東人數(shù)少、股東之間具有一定人合性、不對(duì)外公開發(fā)行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。
鑒于上述分析，有限責(zé)任公司的有序發(fā)展離不開制度層面的合理規(guī)制，配合有限公司這一特殊調(diào)整對(duì)象和專門的調(diào)整方法，構(gòu)建一套單獨(dú)適用于有限公司的法律規(guī)范，從而在市場(chǎng)運(yùn)行中促進(jìn)與股份公司之間相得益彰的互補(bǔ)發(fā)展。
四、有限責(zé)任公司的現(xiàn)實(shí)困境
不可否認(rèn)，有限責(zé)任公司的發(fā)展數(shù)量及速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于股份有限公司，其在定位、設(shè)立、運(yùn)營與效用方面也表現(xiàn)出獨(dú)具一格的優(yōu)勢(shì)，但在法律保障方面，卻表現(xiàn)得滯后很多，相關(guān)的制度規(guī)范不僅欠缺而且多強(qiáng)制性，反而限制了有限公司效能的發(fā)揮空間。特別是我國在立法選擇上，對(duì)有限公司的定位趨同于股份公司，導(dǎo)致對(duì)公司治理進(jìn)行理論分析、研究公司法改革與現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí)也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對(duì)有限責(zé)任公司的廣泛關(guān)注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場(chǎng)不可或缺的關(guān)鍵要素等重要價(jià)值沒有被準(zhǔn)確定位與重視。事實(shí)上，這樣一種不規(guī)范的法律制環(huán)境非但不利于有限公司的成熟壯大與長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，反而給投資者形成一個(gè)非理性追捧股份有限公司的誤區(qū)與導(dǎo)向，更不利于企業(yè)制度的合理構(gòu)建，尤其是忽略有限責(zé)任公司的兩權(quán)分離程度弱于股份有限公司的事實(shí)，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎(chǔ)的有限責(zé)任制度混同適用，按股份公司的模式構(gòu)建有限公司的組織機(jī)構(gòu)和相關(guān)制度，造成有限責(zé)任公司與非上市的股份有限公司區(qū)分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責(zé)任公司立法理念的更新。
因此，有必要對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行重新定位，設(shè)置理性的法律規(guī)則體系，力求最大限度發(fā)揮有限責(zé)任公司形態(tài)的積極效用，防止有限責(zé)任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責(zé)任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進(jìn)而保護(hù)公司的有效運(yùn)轉(zhuǎn)、債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益。
五、結(jié)語
1、《民事訴訟法》第64條："當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)".
2、2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果
3、2001年4月30日施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》 共二十一條,（其中第十三條）2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,共八十三條，（其中第六條）在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中,因用人單位作出開除，除名，辭退，解除勞動(dòng)合同，減少勞動(dòng)報(bào)酬，計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。規(guī)定了因用人單位作出不利于勞動(dòng)者的決定而發(fā)生爭(zhēng)議的勞動(dòng)訴訟,由用人單位負(fù)舉證責(zé)任具體要求如下：（略）
一、規(guī)則是社會(huì)有序的保障，是法治的治理基礎(chǔ)和重要依據(jù)
法治乃規(guī)則之治，規(guī)則是法治的基礎(chǔ)，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一個(gè)國家、一個(gè)社會(huì)，關(guān)鍵是要立規(guī)矩、講規(guī)矩、守規(guī)矩。規(guī)則思維是法治思維的核心要義，若不在社會(huì)生活中運(yùn)用規(guī)則思維就談不上法治思維和法治方式。因此學(xué)習(xí)和研究規(guī)則意識(shí)確立規(guī)則意識(shí)、運(yùn)用規(guī)則思維是理解、培育和運(yùn)用法治思維的重要內(nèi)容，是對(duì)法治思維研究的具體化，也是提高法治思維和依法辦事能力的重要思維保障。當(dāng)前，在實(shí)踐中無論是手握政權(quán)的公權(quán)力者亦或是平民百姓都在某種程度上缺乏規(guī)則意識(shí)，公權(quán)力者的強(qiáng)拆以及中國式過馬路都說明了這一問題，我們至今仍然缺少準(zhǔn)確運(yùn)用規(guī)則進(jìn)行思維的習(xí)慣和能力。
本文的規(guī)則思維主要指的是法律規(guī)則，法律主要是由法律規(guī)則所組成，正是規(guī)則的存在才使法律發(fā)揮著指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制等作用，法律規(guī)則是厲行法治的重要基礎(chǔ)和依據(jù)。作為法治思維的內(nèi)涵之一，規(guī)則思維對(duì)于規(guī)范社會(huì)生活，保障公民權(quán)益而言規(guī)則具有極其重要的意義。規(guī)則給公民的權(quán)利定規(guī)矩，使得公民的權(quán)利可預(yù)測(cè)，可規(guī)范；規(guī)則為公權(quán)力的行使提供了合法性依據(jù)，厘清了權(quán)力的邊界，約束權(quán)力的實(shí)施，促使其守規(guī)矩，不任性。
法治首先是法律的統(tǒng)治，即規(guī)則之治。法治無論是作為治國理政基本方式亦或是作為行為規(guī)范，其內(nèi)在含義即是法律規(guī)則的實(shí)施。博登海默認(rèn)為：“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”法律的生命在于實(shí)施。任何一部法律，其有效實(shí)施的終端都在于法律的適用。準(zhǔn)確把握當(dāng)前法律適用統(tǒng)一中存在的問題，并積極通過理念更新和機(jī)制創(chuàng)新，不斷推進(jìn)法律適用統(tǒng)一，應(yīng)成為中國特色社會(huì)主義法律體系形成后建設(shè)法治國家的重要內(nèi)容。從實(shí)踐層面來講，國家公職人員的行為如果不受規(guī)則的約束，為所欲為，那么統(tǒng)治社會(huì)的就不是法律而是專制。因而，規(guī)范性制度的存在以及對(duì)該規(guī)范性制度的嚴(yán)格遵守，乃是在社會(huì)中推行法治所必須依憑的一個(gè)不可或缺的前提條件。如果社會(huì)公眾不能嚴(yán)格的遵守社會(huì)規(guī)則，那么權(quán)力就會(huì)毫無顧忌的專斷任性，公眾的合法權(quán)益就會(huì)受到侵害，社會(huì)就無法和諧有序的運(yùn)行，這勢(shì)必會(huì)損害國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。一言以蔽之，沒有規(guī)則就沒有法治，規(guī)則是現(xiàn)代法治的載體和基礎(chǔ)。我國推進(jìn)全面依法治國的進(jìn)程，在一定意義上講，也就是在國家社會(huì)生活中進(jìn)一步確立規(guī)則之治的過程。
二、規(guī)則思維是法治思維的核心要義
當(dāng)下我國法治進(jìn)程中所面臨的重大問題就是“規(guī)則之失”，未來法治建設(shè)的一項(xiàng)重要工作是推進(jìn)“規(guī)則之治”。“法治思維的精髓在于規(guī)則意識(shí)，社會(huì)要發(fā)展，社會(huì)要和諧都必須要講規(guī)則，無論社會(huì)治理當(dāng)中運(yùn)用何種思維方式，其前提都在于制定良好的規(guī)則并得到大家的普遍遵守。”可以說，規(guī)則思維是法治思維的核心要義。作為法治思維的規(guī)則思維具有以下基本特點(diǎn)：
第一、規(guī)則思維是合法性思維。
規(guī)則思維是法治思維的核心，是一種合乎法治要求的思維方式。就法治而言，合法性是判斷人們行為、社會(huì)關(guān)系正確有效與否的最重要的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，“法律思維方式的重心在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭(zhēng)議的行為、主張、利益和關(guān)系?！币虼?，規(guī)則思維必然要考慮合法性問題。規(guī)則思維意味著人們遇到各種問題時(shí)，首先要考慮的是行為或社會(huì)關(guān)系是否合法合規(guī)，將法律規(guī)則作為評(píng)價(jià)人們行為、社會(huì)關(guān)系合法正當(dāng)與否的首要標(biāo)準(zhǔn)。即規(guī)則思維首先就是合法性判斷的思維。
第二、規(guī)則思維是遵守規(guī)則、尊重規(guī)則、依據(jù)規(guī)則并運(yùn)用規(guī)則的思維。
規(guī)則思維是以規(guī)則為基礎(chǔ)和依據(jù)的思維，恪守非人格化權(quán)威。規(guī)則思維的起點(diǎn)是尋找有效的規(guī)則，規(guī)則思維的過程要依據(jù)、運(yùn)用和尊重規(guī)則，規(guī)則思維的結(jié)果要合乎規(guī)則要求。規(guī)則思維要求在認(rèn)識(shí)、分析、評(píng)判、推理和形成結(jié)論的思維全過程都要講規(guī)則。在法治實(shí)踐中，在立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督乃至社會(huì)生活的方方面面，都要常懷規(guī)則意識(shí)，遇事找法律規(guī)范、解決問題靠法律規(guī)范。規(guī)則思維要求法律人乃至普通公民要善于尋找事件與規(guī)則、事物與規(guī)則、行為與規(guī)則間的邏輯關(guān)系，辨識(shí)其是否相適應(yīng)，進(jìn)而穿行于事實(shí)與規(guī)則之間，在個(gè)案事實(shí)認(rèn)定，法律適用各環(huán)節(jié)都要尊重和運(yùn)用既定的法律規(guī)則。始終將憲法法律規(guī)則作為所有主體行為的首要規(guī)范和依據(jù)，依照規(guī)則行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù)，合乎規(guī)則的可為，違背規(guī)則的禁為，真正做到公權(quán)力機(jī)關(guān)行為于法有據(jù)，有權(quán)不任性，公民法人信法守規(guī)矩。當(dāng)然，規(guī)則思維絕不是簡(jiǎn)單死摳法律條文的僵化思維，規(guī)則思維支持通過對(duì)法律規(guī)則的適當(dāng)解釋、論證、推理等方式來完善法律規(guī)則，并作為思維依據(jù)。
第三、規(guī)則思維是同等情況同等對(duì)待的平等思維。
規(guī)則思維一方面意味著每個(gè)人在既定規(guī)則面前的平等。而平等即意味著公民在法律面前享有平等的權(quán)利，承擔(dān)平等的義務(wù)。規(guī)則思維要求在分析處理問題時(shí)，要有平等尊重、遵守規(guī)則的意識(shí)，任何人不能享有超越法律規(guī)則之外的特權(quán)。另一方面，規(guī)則思維是一種平等對(duì)待他人的思維。平等待人思維規(guī)則的確立有助于實(shí)現(xiàn)形式平等，因此，規(guī)則思維意味著在規(guī)則基礎(chǔ)上尊重他人、理性平等對(duì)人，是基于規(guī)則的平等主體思維。規(guī)則思維意味著不因規(guī)則以外的因素，作出不相關(guān)考慮和衡量，更不得進(jìn)行歧視或其他不合理的區(qū)別對(duì)待。
第四、規(guī)則思維主要是一種形式理性思維。
從邏輯基礎(chǔ)看，規(guī)則思維是一種形式邏輯思維，從合理性的類型看，規(guī)則思維主要是形式理性思維。作為法治思維的規(guī)則思維是基于規(guī)則、運(yùn)用規(guī)則的思維，為了實(shí)現(xiàn)規(guī)則治理的統(tǒng)一性、確定性、可預(yù)測(cè)性和普遍性，規(guī)則思維應(yīng)當(dāng)是形式理性的思維。所謂形式理性是相對(duì)于實(shí)質(zhì)理性而言的，追求的是形式正義。法律的形式理性思維強(qiáng)調(diào)按照法律規(guī)定進(jìn)行評(píng)價(jià)、判斷，在法律之內(nèi)而不是法律之外去尋求和實(shí)現(xiàn)正義規(guī)則思維是形式理性思維，這意味著思維主體思維的依據(jù)是法律規(guī)則，除了極端例外的情況外，主體應(yīng)忠實(shí)于法律規(guī)則，不能以自身的價(jià)值判斷和利益衡量來代替法律規(guī)則。特別在司法過程中，裁判者必須把他應(yīng)該判決的、個(gè)別的具體個(gè)案與實(shí)在法之中的規(guī)則聯(lián)系起來。裁判者應(yīng)當(dāng)從案件到規(guī)則，又從規(guī)則到案件，對(duì)二者進(jìn)行比較、分析和權(quán)衡。他應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)法的決定，而不是用自己的決定取代法的決定。規(guī)則思維的形式理性，還表現(xiàn)在其反對(duì)以個(gè)案的特殊性來否定、排斥普遍性的規(guī)則；反對(duì)后果向替代規(guī)則取向，即反對(duì)以結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性為由來排斥規(guī)則或規(guī)則的適用結(jié)果?！俺鲇诜ㄖ螄头ǖ陌捕ㄐ缘睦碛?，必須遵守嚴(yán)格的規(guī)則。特別是不得考量?jī)H僅在具體個(gè)案中出現(xiàn)的后果?！币?yàn)?，立法者從具體、豐富、多元的社會(huì)生活中抽象出一般規(guī)則的目的之一，就是要發(fā)揮其作為普遍的思維工具的作用。通過立法制定規(guī)則，在各種價(jià)值偏好、利益沖突間凝聚最大共識(shí)，避免重復(fù)不必要、易分歧的價(jià)值判斷和利益衡量。在規(guī)則適用層面上通過事實(shí)判斷和形式邏輯推理致力于實(shí)現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一適用。如果規(guī)則思維放棄形式主義的立場(chǎng)，而采用實(shí)質(zhì)主義的面向，那么實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)的因人而異將導(dǎo)致規(guī)則適用無法統(tǒng)一、規(guī)則權(quán)威性、可預(yù)見性、安定性等的喪失，法將不法，甚至規(guī)則的制定也就沒有意義，法治的規(guī)則之治由此也就失去了根基。
當(dāng)然，我們說規(guī)則思維是形式理性的思維，并不是說規(guī)則思維就沒有價(jià)值目標(biāo)，完全不考慮實(shí)質(zhì)正義。只是為了維護(hù)規(guī)則的權(quán)威和安定，而反對(duì)通過突破規(guī)則的方式實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。規(guī)則思維認(rèn)為一般情況下規(guī)則本身就是立法過程中凝聚的共識(shí)，是正義公平的體現(xiàn)，實(shí)踐中無需再多做不必要的價(jià)值判斷和考量，“通過事實(shí)構(gòu)成與法律后果的連接，立法者部分地表達(dá)出了他們?nèi)绾谓M織社會(huì)的設(shè)想?？梢?，任何法律規(guī)范都包含了立法者的‘利益評(píng)價(jià)’，也就是‘價(jià)值判斷’。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實(shí)現(xiàn)法定的價(jià)值判斷?！睂?shí)現(xiàn)規(guī)則，在多數(shù)情況下也就是實(shí)現(xiàn)了正義。
尊重規(guī)則的思維不是只要規(guī)則的思維，規(guī)則思維絕不意味著過分拘泥于規(guī)則而成為一種僵化的思維， 規(guī)則思維也不絕對(duì)排斥基于事實(shí)和價(jià)值的評(píng)判?！?盡管為了在社會(huì)中確保法治的實(shí)施，一個(gè)由概念和規(guī)則構(gòu)成的制度是必要的，但是我們必須永遠(yuǎn)牢記，創(chuàng)制這些規(guī)則和概念的目的乃是為了應(yīng)對(duì)和滿足生活的需要，而且我們還必須謹(jǐn)慎行事， 以免亳無必要地、毫無意義地強(qiáng)迫生活受一個(gè)過于刻板的法律制度的拘束。
【關(guān)鍵詞】依法治國 法律思維 學(xué)生
【中圖分類號(hào)】G715 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】2095-3089（2016）04-0226-01
一、依法治國與培養(yǎng)學(xué)生法律思維
黨的十八屆四中全會(huì)全面提出依法治國，指出依法治國不僅要發(fā)展社會(huì)主義法治理論，更要求弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，建設(shè)社會(huì)主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中國經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的時(shí)間。以法來治理國家的應(yīng)有之義，一方面需要具有一定的法律規(guī)范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘揚(yáng)法治精神、建設(shè)法治文化，這些就是每一個(gè)中華人民共和國公民的應(yīng)有義務(wù)了。
深層次來看，弘揚(yáng)法治精神以及建設(shè)法治文化的根本前提就是公民具有法律思維，具有規(guī)則意識(shí)。需要認(rèn)識(shí)清楚的一個(gè)事實(shí)是，法律思維的養(yǎng)成并不是一朝一夕之事，它的養(yǎng)成需要從最基本的啟蒙教育開始，到義務(wù)教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一種終生教育。但是培養(yǎng)法律思維最重要的階段就是學(xué)生階段，其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前，學(xué)生接觸社會(huì)面較窄，具有基本的生活規(guī)則意識(shí)即可；但是在高等教育之后學(xué)生逐漸走入社會(huì)，接觸形形的社會(huì)規(guī)則，只有培養(yǎng)其良好的法律思維才能保證其在人生的關(guān)鍵時(shí)刻能夠擁有正確的人生觀、價(jià)值觀和世界觀。
二、現(xiàn)階段學(xué)生法律思維的欠缺
對(duì)于高等教育之前的學(xué)生說法律，基本上只能是一個(gè)代名詞，甚至是一個(gè)形而上的詞。很難有小學(xué)、初中、高中學(xué)生能夠?qū)Ψ捎斜容^深入的認(rèn)識(shí)。但是基本的規(guī)則，他們是熟悉的。這些基本的社會(huì)規(guī)則中，很重要的一個(gè)組成部分就是法律規(guī)則。因?yàn)榉梢?guī)則是最基本的道德規(guī)則，學(xué)生基本上都需要受到較強(qiáng)的德育，德育的過程其實(shí)也就是道德規(guī)則教育的過程，潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養(yǎng)。
但是現(xiàn)階段，我國學(xué)生的法律思維明顯欠缺，最基本的表現(xiàn)就是不遵守規(guī)則。[2]不遵守校級(jí)校規(guī)，缺課逃課，考試作弊的大有人在；就遵守社會(huì)規(guī)則而言，亂闖紅燈、隨意插隊(duì)等現(xiàn)象屢見不鮮。更有甚者，以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時(shí)有發(fā)生。嚴(yán)重者更成為社會(huì)公共話題，曾經(jīng)出現(xiàn)的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生，造成其重傷；復(fù)旦大學(xué)黃洋投毒室友致其死亡；一個(gè)個(gè)觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規(guī)則，不遵守法律的特殊人群身上。學(xué)生上述違反規(guī)則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。
三、依法治國視域下培養(yǎng)學(xué)生法律思維
1.以依法治國帶動(dòng)法律思維培養(yǎng)。依法治國的提出，是樹立以法律治理國家的基本治國方式。[3]這是樹立全國民眾對(duì)法律的尊重、信仰，在他們的心中建立法律的權(quán)威地位。這恰恰就是培養(yǎng)學(xué)生法律思維的良好契機(jī)。但是這是一個(gè)漫長(zhǎng)的潛移默化的過程，但是當(dāng)社會(huì)的民眾皆以法律為尊，以法律來辦事，諸事講求法律，那么學(xué)生自小長(zhǎng)成的過程中，家長(zhǎng)的法律思維會(huì)影響孩子，老師的法律思維會(huì)影響學(xué)生，逐漸的學(xué)生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段，促進(jìn)“依法治國”治國方式的宣傳，通過大規(guī)模的媒體宣傳：標(biāo)語、橫幅、欄目，將法律刻印在學(xué)生的腦海中，如此也是一種樹立法律思維的方式。
2.多種形式培養(yǎng)學(xué)生法律思維。分階段、分年齡對(duì)不同層次的學(xué)生進(jìn)行不同的法律思維培養(yǎng)。小學(xué)階段，是啟蒙階段，主要以教導(dǎo)基本的社會(huì)規(guī)則為主。比如遵守交通規(guī)則、遵守校級(jí)校規(guī)等，這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段，主要以預(yù)防青少年犯罪和樹立青少年維權(quán)意識(shí)為培養(yǎng)方向。青少年階段心理變化巨大，容易受到外來思想煽動(dòng)，同時(shí)也極有可能因?yàn)樽陨矸直婺芰Ρ∪踹`法犯罪。所以此階段應(yīng)以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實(shí)案例，通過正反面典型給予學(xué)生直觀的法律印象，知道可為與不可為的邊界。高等教育階段，須嚴(yán)格的按照國家的課程設(shè)置要求，通過開設(shè)《思想品德與法律修養(yǎng)課程》提供學(xué)生基本的法律常識(shí)；開設(shè)法律選修課程由學(xué)生自主選修；對(duì)于法學(xué)院學(xué)生，強(qiáng)化法律實(shí)訓(xùn)課的開設(shè)，讓學(xué)生切實(shí)走進(jìn)法院、檢察院、律師事務(wù)所等單位直接地接觸法律，了解法律，鍛煉法律思維；在全校范圍內(nèi)開設(shè)模擬法庭等法律活動(dòng)，以活動(dòng)的形式培養(yǎng)法律思維。
四、結(jié)語
依法治國的提出是培養(yǎng)學(xué)生法律思維的重要契機(jī)，通過國家、社會(huì)、家庭、學(xué)校等多方面的合作將更為有利于綜合培養(yǎng)其法律思維。且法律思維的培養(yǎng)需分階段、分年齡區(qū)別對(duì)待；培養(yǎng)過程中需善于利用法律實(shí)訓(xùn)、法律案例等實(shí)際生活中可以看得見、觸摸得到的事實(shí)來實(shí)際培養(yǎng)其法律思維。
參考文獻(xiàn)：
[1]趙娜. 依法治國視域下大學(xué)生法律意識(shí)和規(guī)則意識(shí)的培養(yǎng)[J]. 人力資源管理，2015，09：149-150.
