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【關(guān)鍵詞】 職業(yè)素養(yǎng)；思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)；創(chuàng)新
幾年來，江蘇食品職業(yè)技術(shù)學(xué)院思想政治理論教研部《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教研室教師堅(jiān)持以教育觀念的變革為先導(dǎo)，遵循高職教育“以就業(yè)為導(dǎo)向，以服務(wù)為宗旨”的發(fā)展路向，以培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)為核心，有組織、有計(jì)劃地推進(jìn)政治理論課的教學(xué)改革，努力提高教學(xué)質(zhì)量，加強(qiáng)本課程的特色創(chuàng)新。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
一、創(chuàng)新教學(xué)理念，把握課程功能定位
基于多年的教學(xué)實(shí)踐，已形成了一套全新的教學(xué)理念：突出了師生共同探索、教材和課外讀物并用、課堂與課外并行、傳授知識與培養(yǎng)能力并重的理念?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程目標(biāo)的定位，是讓學(xué)生成為“基礎(chǔ)厚、知識寬、能力強(qiáng)、有較高的職業(yè)素養(yǎng)和創(chuàng)新精神”的高端技術(shù)人才。
二、創(chuàng)新教學(xué)模式，調(diào)整理論實(shí)踐比例
本課程教師貫徹“三貼近”（貼近社會發(fā)展實(shí)際、貼近學(xué)生生活實(shí)際、貼近學(xué)生思想實(shí)際）原則，堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際，做到知與行的統(tǒng)一，將教學(xué)內(nèi)容的政治性、思想性、知識性、創(chuàng)造性、學(xué)術(shù)性、趣味性融為一體，創(chuàng)立“知行教學(xué)模式”，即總體上用一半時間簡明講授課程理論知識，用一半時間開展形式多樣的活動。
這種用一半教學(xué)時間進(jìn)行課堂教學(xué)，用一半教學(xué)時間進(jìn)行多樣化教學(xué)的教學(xué)模式，在具體實(shí)施中，又采用“三大模塊”（即理論教學(xué)模塊、能力訓(xùn)練模塊和實(shí)踐能力模塊）組織教學(xué)。
1、在理論教學(xué)模塊上，完善教學(xué)內(nèi)容、改進(jìn)教學(xué)方法、采用“案例教學(xué)”方式、注重教學(xué)效果；
2、在能力訓(xùn)練模塊上，加強(qiáng)課堂討論和交流環(huán)節(jié)，提高學(xué)生的辯證思維能力和語言表達(dá)能力，采取“課題項(xiàng)目研究”形式，鼓勵學(xué)生進(jìn)行專題調(diào)查研究，鍛煉并提高學(xué)生的學(xué)術(shù)研究能力；通過開放式教學(xué)，不斷鞏固課堂教學(xué)效果。
3、在社會實(shí)踐模塊上，積極開展第二課堂活動，通過社會調(diào)查、參觀訪問、觀看影像資料、進(jìn)行論文寫作等形式，不斷提升學(xué)生的觀察問題、分析問題和解決問題的能力。尤其在社會調(diào)查方面，鼓勵學(xué)生按照個性發(fā)展，倡導(dǎo)學(xué)生自主設(shè)計(jì)，為學(xué)生提供盡可能大的自我發(fā)展、自我創(chuàng)造空間。
三、改進(jìn)教學(xué)方法，加強(qiáng)師生互動
這些年來，本課程教師不斷探索新的教學(xué)方法，大膽采用專題式教學(xué)法、案例式教學(xué)法、研討式教學(xué)法、課題項(xiàng)目研究方法等，明顯增強(qiáng)了教學(xué)效果。
1、專題式教學(xué)法。
所謂“專題式”教學(xué)法，是指教師在講授某一基本理論時，結(jié)合現(xiàn)實(shí)社會中存在的熱點(diǎn)問題，進(jìn)行專題性講解。這種教學(xué)法的特點(diǎn)在于：一是問題集中，重點(diǎn)突出，分析透徹，具有深刻性；二是圍繞一個主題在理論與實(shí)際兩個方面擴(kuò)展，知識信息量大，對學(xué)生感染力強(qiáng)；三是改變了照本宣科地講解，促進(jìn)了教師的教學(xué)研究，有利于教學(xué)水平的提高。只要堅(jiān)持理論與實(shí)際相結(jié)合，問題抓得準(zhǔn)，研究比較深入、分析比較透徹，就可以收到較好的教學(xué)效果。實(shí)踐證明，專題式教學(xué)法，既有深刻的理論分析又有具體生動的材料說明，學(xué)生聽后滿意，感到既不是空洞的說教，又不是就事論事、單純的材料堆積，能較好地解決學(xué)生思想中的深層次問題。
2、案例式教學(xué)法。
鑒于學(xué)生基礎(chǔ)理論知識薄弱，抽象思維能力不強(qiáng)的特點(diǎn)，教師采用深入淺出、通俗易懂的“案例教學(xué)法”。所謂案例教學(xué)是指把案例引入課堂環(huán)節(jié)，以實(shí)例的形式向?qū)W生提供若干特定的情境，引導(dǎo)學(xué)生綜合運(yùn)用所學(xué)的理論知識，去分析解決實(shí)際問題的一種教學(xué)方法。案例教學(xué)將部分真實(shí)生活引入課堂，使學(xué)生在一段相對短的時間內(nèi)就親臨般地經(jīng)歷一系列的真實(shí)事件和問題，接觸各式各樣的具體情境，實(shí)際、生動，富有吸引力和啟發(fā)性，從而能有效地提高學(xué)生運(yùn)用所學(xué)理論和知識分析、解決實(shí)際問題的能力。
3、研討式教學(xué)法。
研討型課程宗旨在于培養(yǎng)學(xué)生探究性學(xué)習(xí)的能力。研討型課程以激發(fā)興趣、促進(jìn)思辨、拓展知識為教學(xué)目的，以發(fā)現(xiàn)問題、尋求思路為教學(xué)方法，以啟發(fā)、閱讀與交流為主要方式，強(qiáng)調(diào)教師與學(xué)生的合作，強(qiáng)調(diào)學(xué)生之間的合作關(guān)系，強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)的過程?？梢哉f，研討型課程的最大的優(yōu)勢就是“培養(yǎng)學(xué)術(shù)興趣、拓展學(xué)識學(xué)養(yǎng)”。
本課程重視課堂討論。每次討論時，需要精心策劃，認(rèn)真設(shè)計(jì)主題，確定代表不同意見的發(fā)言小組，使他們扮演不同的角色。在學(xué)生討論時，教師要會傾聽、善引導(dǎo)，不要輕易否定學(xué)生意見。對正確的認(rèn)識和獨(dú)到見解要充分肯定，對模糊的錯誤認(rèn)識要加以引導(dǎo)和糾正。課堂討論的主旨不是要拿出一個唯一正確的結(jié)論，而是要激發(fā)學(xué)生進(jìn)行主動的思考，培養(yǎng)其審時度勢、明辨是非、積極進(jìn)取、勇于探索的能力和精神。
4、“課題項(xiàng)目研究”教學(xué)法。
“課題項(xiàng)目研究法”集“聽、說、讀、寫、行”于一體。一般在開學(xué)初，要求學(xué)生以志愿方式組成課題研究小組（人數(shù)以2至5人為宜），擬定并遞交課題項(xiàng)目計(jì)劃書，內(nèi)容包括項(xiàng)目名稱、課題內(nèi)容、研究大綱、研究方式和途徑以及最終成果形式。老師在對研究計(jì)劃初審后，通知學(xué)生正式開展課題研究活動，并自始至終指導(dǎo)、幫助學(xué)生研究。
在這里，“聽”——是指學(xué)生聆聽老師的悉心指導(dǎo)，聽取老師的合理性建議?！罢f”——是指教師講清基本理論，講求研究方法和技巧，同時調(diào)動學(xué)生積極性，加強(qiáng)課堂討論，激發(fā)學(xué)生興趣，鼓勵學(xué)生就難點(diǎn)、疑點(diǎn)、熱點(diǎn)問題積極發(fā)言、上臺演說、“答記者問”等?！白x”——是指利用現(xiàn)代化多媒體教學(xué)手段，讓學(xué)生閱讀教材、閱讀參考資料，尋找和發(fā)現(xiàn)問題等。“寫”——是指讓學(xué)生動手撰寫心得體會、讀書筆記、命題文章、調(diào)查報(bào)告、建議提案、學(xué)術(shù)論文等?！靶小薄侵腹膭顚W(xué)生參加社會調(diào)查、考察社會狀況，在更深層次上思考問題。通過加強(qiáng)課后實(shí)踐活動，促使學(xué)生“知行合一”。有利于深化課堂教學(xué)，積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提高學(xué)業(yè)水平，培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)合作精神，開闊知識視野，增強(qiáng)動手能力、社交能力和實(shí)踐能力。
四、考核方式多元化改革。
對學(xué)生學(xué)習(xí)成績評定和考核方式的改革，主要做法是將平時考核成績與學(xué)生理論、實(shí)踐成績相結(jié)合。平時考核包括學(xué)生上課出勤、日常行為表現(xiàn)、課上討論交流發(fā)言、參加活動情況等方面，并對那些在課題項(xiàng)目研究、社會調(diào)查實(shí)踐中成績優(yōu)秀、成果突出的學(xué)生給予充分考慮。學(xué)生的期末考試成績，可以是通過參加期末筆試的方式取得，或可以通過遞交調(diào)查報(bào)告或研究論文的方式充當(dāng)，或者將考試和調(diào)研成績迭加優(yōu)選。通過教學(xué)模式的改革，用平時作業(yè)、實(shí)踐調(diào)查等多種元素進(jìn)行考核，尤其是結(jié)合大學(xué)生普遍存在的問題進(jìn)行調(diào)查，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，達(dá)到自我教育的目的，大大提高了教學(xué)質(zhì)量，提升了學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)，取得了良好的教學(xué)效果。
參考文獻(xiàn)
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作者簡介：姜莉莉，女，（1971-），江蘇漣水人，江蘇食品職業(yè)技術(shù)學(xué)院，副教授，主要從事理論教學(xué)與研究
內(nèi)容提要: 美國董事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制模式倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平，體現(xiàn)了效率優(yōu)先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規(guī)制制度，但缺乏交易是否公平的審查標(biāo)準(zhǔn)，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環(huán)境的差異，我國法律的適用與完善應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關(guān)注公平。
所謂董事自我交易，是指在所任職公司實(shí)施或打算實(shí)施的交易中，董事是對方當(dāng)事人或在對方當(dāng)事人中擁有特定的利益。董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢，損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習(xí)慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對公司公平。
一、美國藍(lán)事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制
美國董事自我交易的法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴(yán)格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據(jù)公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀(jì)初，實(shí)行程序公正與實(shí)質(zhì)公平并重原則，即經(jīng)過無利害關(guān)系董事的多數(shù)同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實(shí)行單一的實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)，即無論是否經(jīng)過無利害關(guān)系董事同意，實(shí)質(zhì)公平是交易生效的唯一條件；20世紀(jì)70年代以來，進(jìn)人倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，，、通過成文法對程序公正的設(shè)計(jì)，力圖達(dá)至”“質(zhì)公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設(shè)計(jì)出“安全港”程序規(guī)則以后，20世紀(jì)70年代以來，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區(qū)別。
(一)特拉華州規(guī)制模式
根據(jù)特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關(guān)系董事少于法定人數(shù)，董事會或委員會通過無利害關(guān)系董事的多數(shù)的肯定性表決善意地批準(zhǔn)了這一合同或交易；(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準(zhǔn)；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項(xiàng)程序步驟：一是利害關(guān)系董事就其與交易的關(guān)系、在此項(xiàng)交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實(shí)向董事會或股東進(jìn)行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關(guān)系董事的影響，由無利害關(guān)系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨(dú)立判斷”原則。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：
1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿足，判例法將無利害關(guān)系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項(xiàng)經(jīng)營判斷，依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上，誠實(shí)而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營判斷規(guī)則，能夠阻止對交易自身價值的實(shí)體上的司法審查。如果公司或股東對符合經(jīng)營判斷規(guī)則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構(gòu)成浪費(fèi)或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù)，或者其履行了披露義務(wù)，但無利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任，公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健?，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。
由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營判斷規(guī)則之外對交易的干預(yù)，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護(hù)了交易的安全，因而被稱為“安全港”規(guī)則。
2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔(dān)心被免職而批準(zhǔn)交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結(jié)果如何，控制股東都將繼續(xù)主宰公司，“報(bào)復(fù)的風(fēng)險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關(guān)系董事或股東進(jìn)行決策的機(jī)制基本失靈，因此判例法采用嚴(yán)格的“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查，以保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]
關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)，美國律師協(xié)會的權(quán)威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規(guī)則檢驗(yàn)的董事自我交易，法院應(yīng)對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進(jìn)行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應(yīng)將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應(yīng)當(dāng)是在平等談判中，獨(dú)立的當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區(qū)間。這一價格區(qū)間僅是無利害關(guān)系董事進(jìn)行自主經(jīng)營判斷的更為廣泛的價格區(qū)間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價格”之區(qū)間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區(qū)間理論，對其他交易條件同樣適用。
(二)其他規(guī)制模式
雖然程序條件的滿足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場仍存在差異：
1。自我交易經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴(yán)格的公平標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關(guān)系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因?yàn)榻灰走€必須是“公正合理”的[17]二是美國法學(xué)會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規(guī)定，即使董事自我交易經(jīng)過了非利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)或事后追認(rèn)，法院仍應(yīng)當(dāng)對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進(jìn)行審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間，比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經(jīng)無利害關(guān)系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實(shí)，以及董事與交易的利害關(guān)系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關(guān)系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據(jù)第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經(jīng)無利害關(guān)系股東事先授權(quán)或事后批準(zhǔn)，對交易僅限于以浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。[19]
二、我國現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制：“畫餅充饑”式的制度供給
我國《公司法》第149條第1款第(4)項(xiàng)規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易；違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的一種，第21條關(guān)于“董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，表明法律對關(guān)聯(lián)交易并非簡單地加以禁止，[20]未經(jīng)公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發(fā)生法律約束力，除非公司予以追認(rèn)。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。
顯失公平是適用于公司對外交易的審查標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)合同是否構(gòu)成顯失公平，應(yīng)當(dāng)滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，經(jīng)濟(jì)利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優(yōu)勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經(jīng)驗(yàn)或交易經(jīng)驗(yàn)所致。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經(jīng)過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護(hù)。
而根據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則，董事執(zhí)行職務(wù)須以善意的方式，以普通謹(jǐn)慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。[23]如果自我交易不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，即屬對公司不公平，公司有權(quán)撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經(jīng)董事會批準(zhǔn)，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔(dān)保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無二致。但是該項(xiàng)貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍，而且公司的營運(yùn)資金有限，這筆資金本可以用于發(fā)展公司的業(yè)務(wù)。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經(jīng)營判斷規(guī)則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統(tǒng)一商法典》[25]同樣規(guī)定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原因。
雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規(guī)制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實(shí)義務(wù)，而又不為這種道德義務(wù)的履行設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實(shí)質(zhì)上處于沒有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給，無異于“畫餅充饑”。
三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善
現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)中，自我交易現(xiàn)象司空見慣，美國早期的嚴(yán)格禁止態(tài)度已經(jīng)不合時宜；無視公司自身的經(jīng)營決策而直接審查交易實(shí)質(zhì)上是否公平，亦將導(dǎo)致司法對商業(yè)決策的過度干預(yù)。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業(yè)的交易成本，提高公司的運(yùn)營效率；同時也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險，違背公平正義。法律的任務(wù)不是完全排除利益沖突交易的存在(實(shí)際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制確保交易對公司公平。
美國賦予無利害關(guān)系董事以董事自我交易決策權(quán)，法律對其決策表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬兀率估鏇_突交易的實(shí)質(zhì)公平問題基本轉(zhuǎn)化為正當(dāng)程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規(guī)則運(yùn)行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式，僅是一系列防范不當(dāng)自我交易的正式和非正式制度網(wǎng)絡(luò)群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎(chǔ)的美國公司治理模式，具有競爭性產(chǎn)品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權(quán)市場、經(jīng)理人薪酬激勵機(jī)制、包括證券承銷商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及道德誠信機(jī)制等非法律控制機(jī)制，有效限制了經(jīng)營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護(hù)投資者的負(fù)擔(dān)，為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營裁量權(quán)提供支持條件。[28]我國正處于市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步推進(jìn)的發(fā)展時期，在全球經(jīng)濟(jì)滲透融合、國內(nèi)外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經(jīng)濟(jì)效率與保障交易安全的現(xiàn)實(shí)緊迫性，但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權(quán)力濫用和欺詐的市場及道德機(jī)制，因此通過法律制度保護(hù)公司和投資者利益，培育投資者信心和促進(jìn)資本市場的健全，比賦予管理層經(jīng)營裁量權(quán)更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關(guān)注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進(jìn)行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實(shí)，法律即可輕易被規(guī)避，因此進(jìn)行目的擴(kuò)張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴(kuò)張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對立現(xiàn)象難以避免。為明晰當(dāng)事人的行為規(guī)范，提供執(zhí)行法律的指引，立法應(yīng)當(dāng)明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準(zhǔn)法和實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法。所謂形式基準(zhǔn)法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進(jìn)行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關(guān)系人”在其中有重大經(jīng)濟(jì)利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實(shí)體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實(shí)體”，或該人受前述“其他實(shí)體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關(guān)系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無行為能力人、被保護(hù)人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關(guān)系董事的披露
披露是公司進(jìn)行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露：第一，應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系?！耙粋€人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當(dāng)他說明了該項(xiàng)利益究竟是什么的時候?！盵33]第二，應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項(xiàng)的有關(guān)事實(shí)，既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實(shí)，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財(cái)力償還貸款。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對CHL在貸款當(dāng)時無財(cái)務(wù)能力的情況予以披露。
在英國，違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無效，公司有權(quán)申請撤銷，但公司已經(jīng)確認(rèn)，或者合同撤銷影響對違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。[36]
在美國，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn)，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認(rèn)此項(xiàng)交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實(shí)體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進(jìn)行披露，必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度，公司和股東的權(quán)利保護(hù)就無從談起。筆者認(rèn)為，我國宜采取英國的嚴(yán)厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務(wù)，公司即享有撤銷權(quán)。
(三)無利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)
關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，在美國，董事會批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則；在英國，董事會批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則，股東會批準(zhǔn)為公開公司的默認(rèn)規(guī)則。[40]我國現(xiàn)行法律不區(qū)分公司類型，均以股東會批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會批準(zhǔn)，既不適應(yīng)商機(jī)稍縱即逝的特點(diǎn)，也容易導(dǎo)致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區(qū)分公司類型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，同時允許公司章程另行規(guī)定。
公司決策人必須與交易無任何利害關(guān)系，才能真正建立獨(dú)立對等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設(shè)計(jì)將反過來變成掩蓋那些事實(shí)上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進(jìn)行了充分披露，不將利害關(guān)系董事計(jì)算在內(nèi)會議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計(jì)算在內(nèi)，事項(xiàng)也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在，決策董事的獨(dú)立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上，不免脫離社會實(shí)際，制度設(shè)計(jì)上就沒有考慮到要給予其他董事以堅(jiān)持原則的支撐，公司利益的保護(hù)必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關(guān)系應(yīng)是一個不能任由當(dāng)事人改變的強(qiáng)制性規(guī)范。
在英國，根據(jù)衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進(jìn)行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經(jīng)過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務(wù)，而不是董事會或股東會的同意。
如上文所述，在美國，未經(jīng)無利害關(guān)系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任。
由于制度環(huán)境的差異，筆者認(rèn)為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當(dāng)交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任，宜強(qiáng)化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機(jī)關(guān)同意，公司即享有撤銷權(quán)。
(四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查
對于履行了披露要求和經(jīng)過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當(dāng)程序以法律效力：一方面，由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任；另一方面，證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，在非利害關(guān)系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)；在非利害關(guān)系股東同意的情況下，宜采浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：
首先，在舉證責(zé)任分配問題上，未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時，由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，一是基于違反忠實(shí)義務(wù)的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財(cái)富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵和導(dǎo)正，也是對無利害關(guān)系董事或股東同意的尊重。
對無利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，也表現(xiàn)出對商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是現(xiàn)代社會專業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時機(jī)和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營判斷，否則很可能導(dǎo)致對“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[46]。第二，是促進(jìn)社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強(qiáng)烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調(diào)在炎熱強(qiáng)烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業(yè)不過是放大了的生活經(jīng)濟(jì)，考慮交易標(biāo)的對當(dāng)事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當(dāng)事人的主觀估價，實(shí)際上是對市場機(jī)制有效配置資源規(guī)律的認(rèn)可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環(huán)節(jié)的當(dāng)事人都付出自己的努力和承擔(dān)起自己的責(zé)任。
但是，即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)，自我交易仍然應(yīng)當(dāng)接受“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)的審查。這是因?yàn)?，一方面，無利害關(guān)系董事與自我交易董事存在同僚關(guān)系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹(jǐn)慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經(jīng)濟(jì)利益和家庭關(guān)系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關(guān)系，這種界定，顯然窄于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費(fèi)，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優(yōu)惠于有關(guān)的董事為由提出質(zhì)疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴(yán)格的“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)對自我交易進(jìn)行審查。
即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)，自我交易仍應(yīng)當(dāng)接受浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的審查。股東是公司剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)人，有權(quán)對最終影響他們權(quán)利的事項(xiàng)做出決定。但股東決策不同于個人對自己財(cái)產(chǎn)的處分，股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導(dǎo)致董事財(cái)產(chǎn)增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現(xiàn)的交易是不是對公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)或?qū)﹃P(guān)系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結(jié)論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應(yīng)當(dāng)是在股東會議上持反對意見或棄權(quán)的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實(shí)，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經(jīng)全體無利害關(guān)系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認(rèn)，是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準(zhǔn)的董事自我交易，事后追認(rèn)應(yīng)滿足更嚴(yán)格的條件：第一，由無利害關(guān)系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經(jīng)向無利害關(guān)系的董事進(jìn)行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準(zhǔn)；第四，未獲得無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準(zhǔn)，這樣無利害關(guān)系董事可以代表公司與利害關(guān)系董事進(jìn)行磋商。而事后追認(rèn)使公司沒有磋商機(jī)會，先斬后奏導(dǎo)致董事會需要權(quán)衡問題的角度發(fā)生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經(jīng)完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經(jīng)董事會追認(rèn)的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權(quán)，也不宜發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)審查交易的效力，而應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，并以“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查。但是對于事后披露和經(jīng)股東會追認(rèn)的自我交易，可以發(fā)生與事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經(jīng)董事會還是股東會批準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)采“完全公平”的審查標(biāo)準(zhǔn)，披露義務(wù)和批準(zhǔn)程序僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效力。
注釋:
[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。
[2]關(guān)于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美國學(xué)者對早期是否實(shí)行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認(rèn)為，即使在普通法中，也從來沒有嚴(yán)格禁止利害關(guān)系董事交易的規(guī)則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。
[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學(xué)出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。
[6]〔關(guān)羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。
[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務(wù)》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。
[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。
[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。
[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。
[11]經(jīng)營判斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，股東雖不對公司承擔(dān)注意義務(wù)，但這并不妨礙按照經(jīng)營判斷規(guī)則審查交易是否公平。
[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。
[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。
[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。
[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。
[16]轉(zhuǎn)引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。
[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉(zhuǎn)引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的阪依及其法律規(guī)制》，《中國法學(xué)》2007年第6期。
[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。
[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。
[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第30頁。
[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實(shí)踐的公司法》，《法學(xué)研究》2006年第6期。
[22]參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國政法大學(xué)出版社199(，年版，第284-287頁。
[23]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。
[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。
[25]《美國統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定：“如果法院作為法律問題認(rèn)定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執(zhí)行該合同，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。”
[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第30頁。
[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。
[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。
[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。
[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔(dān)任董事的現(xiàn)象稱為共同董事或聯(lián)鎖董事。
[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。
[32]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60條第(3)款。
[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201
[34] (1993) 11 ACSR 2?。?1 ACLC 761。
[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)?？?。
[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper
)，para 4。78。
[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。
[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。
[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。
[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。
[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。
[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。
[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。
[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。
[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。
[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。
[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。
關(guān)鍵詞：法律的經(jīng)濟(jì)分析方法 法律評判
隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對法律經(jīng)濟(jì)分析方法提出了更高要求。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)方法不再使用適用于當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)管理需求，法律作為約束各類行為的有效方式，需要發(fā)揮其強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)分析價值，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。文章將基于法律的經(jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)行評判，提出一些相關(guān)觀點(diǎn)與思考，希望能夠?qū)Ψ山?jīng)濟(jì)的相關(guān)分析活動產(chǎn)生一定的借鑒意義。
一、法律的經(jīng)濟(jì)方法發(fā)展
相較于傳統(tǒng)的法學(xué)內(nèi)容而言，經(jīng)濟(jì)分析方法具有數(shù)量分析方式等方面的區(qū)別，針對于法律經(jīng)濟(jì)分析的法學(xué)家，主要是為了追求法律解析的相同性特點(diǎn)?；趥鹘y(tǒng)的法學(xué)理論而言，法律的研究活動主要具有邏輯性、正義性以及權(quán)力性特點(diǎn)，需要秉持著良好的態(tài)度，更好的對法律經(jīng)濟(jì)進(jìn)行深入分析。
法律的經(jīng)濟(jì)分析方法屬于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中的相關(guān)內(nèi)容，在使用的過程中需要明確經(jīng)濟(jì)分析的重點(diǎn)與經(jīng)濟(jì)分析的前提，明確價值判斷的基礎(chǔ)以及相關(guān)的價值判斷依據(jù)等等。相關(guān)法律經(jīng)濟(jì)研究學(xué)者指出，法律的經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要特別關(guān)注其中的效率，并將其作為法律經(jīng)濟(jì)分析的重要基礎(chǔ)。這種觀點(diǎn)的實(shí)際價值，需要基于大量的實(shí)踐研究進(jìn)行深入分析。
基于法律經(jīng)濟(jì)分析的自身而言，在參與各項(xiàng)法律經(jīng)濟(jì)分析活動中，先需要明確法律分析的具體方向。相較于美國、德國等發(fā)達(dá)國家，我國開展法律經(jīng)濟(jì)分析方法的時間相對較短，相關(guān)理論研究與實(shí)踐研究活動相對比較匱乏，進(jìn)而直接影響了法律的經(jīng)濟(jì)分析方法開展效果。在當(dāng)前的法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，對相關(guān)效率內(nèi)容的重視程度明顯不足?；诘慕?jīng)濟(jì)決定論可以看出，經(jīng)濟(jì)分析的方式中，效率會直接影響法律的整體價值，故而在實(shí)際的管理過程中，仍然需要明確認(rèn)識到法律分析中效率的重要意義。
經(jīng)濟(jì)學(xué)的特點(diǎn)不但表現(xiàn)在研究成績實(shí)質(zhì)等方面，還表現(xiàn)在法律分析中的方方面面中，能夠通過法律分析活動，展現(xiàn)其技術(shù)性特點(diǎn)與細(xì)致性特點(diǎn)，這是傳統(tǒng)的法律方式所難以代替的。人們通常喜歡借助法律來表達(dá)一件事情的公正性與正義性，故而在實(shí)際的法律經(jīng)濟(jì)分析中，也具有操作性、適用性的特點(diǎn)。但是由于實(shí)際法律經(jīng)濟(jì)分析過程中會受到各類因素的影響，故而法律經(jīng)濟(jì)分析方法也會具有局限性的特點(diǎn)。
在現(xiàn)代快速發(fā)展的時代背景下，需要在堅(jiān)持社會主義核心思想與法律正義的觀念中，充分發(fā)揮法律的經(jīng)濟(jì)分析方法使用價值，營造良好的市場發(fā)展環(huán)境，發(fā)揮法律的公正性價值，促進(jìn)社會的和諧、穩(wěn)定與長遠(yuǎn)發(fā)展。
二、法律的經(jīng)濟(jì)分析方法與經(jīng)濟(jì)分析方式的對比
法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，主要是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心假設(shè)而展開，即為“人是自利的理性最大化者”。這種假設(shè)的思想，代表著以波斯納等人的經(jīng)濟(jì)思想。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究學(xué)者沈宗靈認(rèn)為，波斯納盡管注重對法律的經(jīng)濟(jì)分析，但是實(shí)際分析中卻應(yīng)用了較多的經(jīng)濟(jì)血概念與術(shù)語，故而整體學(xué)說中的思想假設(shè)，具有一定的自我利益性特點(diǎn)，是基于歷史唯心主義思想而展開的，將思想動力作為社會歷史發(fā)展的重要力量或者是說的影響性力量。波納斯的思想理論出發(fā)點(diǎn)與的歷史唯物主義思想存在著一定的差異，不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)歷史發(fā)展的動向，故而實(shí)際應(yīng)用價值也難以得到凸顯。基于法律經(jīng)濟(jì)分析方法與經(jīng)濟(jì)分析方法的對比，可以從兩個方面進(jìn)行分析。
首先，的經(jīng)濟(jì)分析方法與法律的經(jīng)濟(jì)分析方法之間，存在著較大的差異。馬克思注意的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想理論觀點(diǎn)中，比較注重經(jīng)濟(jì)變化與經(jīng)濟(jì)生活中，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展機(jī)制之間的相互關(guān)聯(lián)，思想理論具有一定的宏觀性特點(diǎn)，注重基于整體進(jìn)行綜合分析。但是法律的經(jīng)濟(jì)分析方式，則主要是基于細(xì)節(jié)進(jìn)行討論，具有微觀性特點(diǎn)，并且將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)視為主要的經(jīng)濟(jì)分析方式。的思想核心，主要是對人類社會的整體認(rèn)識，是基于柏拉圖、黑格爾等思想理論，構(gòu)建起來的一種整體性思想模式，經(jīng)濟(jì)分析的過程中具有可執(zhí)性、必然性的特點(diǎn)。但是在當(dāng)前快速發(fā)展的時代背景下，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出多變的態(tài)勢，法律、政治的分析等均需要與當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相互融合，較為基于實(shí)際生活進(jìn)行法律經(jīng)濟(jì)的深入分析，細(xì)致探究某一項(xiàng)法律案例或者相關(guān)法律原則等，并基于問題進(jìn)行討論。
其次，的經(jīng)濟(jì)分析方式與法律的經(jīng)濟(jì)分析方式中，在相互融合的方面具有相同性特點(diǎn)。從宏觀的角度而言，思想中也具有經(jīng)濟(jì)分析法的相關(guān)內(nèi)容，思想與經(jīng)濟(jì)分析方法之間存在著較多的共同之處。馬克思法學(xué)理論，被一些西方的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究學(xué)者稱之為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)。雖然馬克思主體思想中經(jīng)濟(jì)分析方式和當(dāng)前以波納斯為代表帶教經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)者之間沒有必然的連接關(guān)系，但是經(jīng)濟(jì)分析法中的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)等相關(guān)理論，實(shí)際上具有中有關(guān)于法律和經(jīng)濟(jì)之間關(guān)系的影子，具有緊密的連接性與互通性特點(diǎn)。
法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系一直以來都是各類相關(guān)領(lǐng)域研究學(xué)者所思考的重要內(nèi)容，理論研究中堅(jiān)持傳統(tǒng)觀念的人相對較少，多是基于理論研究實(shí)際與經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀進(jìn)行融合型分析。法律的經(jīng)濟(jì)分析方法研究，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要保障，也有助于法律制度的不斷健全。在當(dāng)前的時展背景下，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對法律與經(jīng)濟(jì)之間關(guān)系的重視程度，將法律和經(jīng)濟(jì)的關(guān)系作為各類法律經(jīng)濟(jì)的重要前提。
三、法律的經(jīng)濟(jì)分析方法存在問題、局限
法律的經(jīng)濟(jì)分析方式實(shí)際上是一種比較有意義的研究方式，對當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會的和諧構(gòu)建能夠產(chǎn)生重要的影響，能夠?yàn)榉芍贫鹊膶?shí)施以及法律現(xiàn)象的改善帶來一定的參考性價值，將中國法律中的不足之處有效消除。效率的經(jīng)濟(jì)分析方式，能夠?yàn)榉▽W(xué)相關(guān)研究學(xué)者帶來更多的思維啟發(fā)，但是法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，具有一定的局限性特點(diǎn)，其中包含著諸多困惑，而且法律的經(jīng)濟(jì)分析方式也不可能完全替代傳統(tǒng)的法律分析方式。
法律比較突出的基本屬性，即為確定性屬性，法律的確定性和合理性特點(diǎn)，在各類現(xiàn)象中均比較顯著，且具有相互沖突的情況。法律規(guī)則在實(shí)現(xiàn)確定性的過程中，通常會犧牲很多的合理性內(nèi)容。這種問題的影響下，造成很多法律的經(jīng)濟(jì)分析活動具有不確定性特點(diǎn)，影響了法律經(jīng)濟(jì)分析的實(shí)際價值。
法律規(guī)則的作用之一，在于提升行為的可預(yù)測性能力，降低法律合法性中的不確定因素。但是因?yàn)樾袨橐?guī)則會隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生變化，具有自由波動性的特點(diǎn)，故而任何一項(xiàng)法律經(jīng)濟(jì)活動，均會在實(shí)際的管理過程中出現(xiàn)轉(zhuǎn)變，進(jìn)而會造成最終法律經(jīng)濟(jì)分析價值沒有得到完全凸顯或者價值消失等情況。
市場價值波動頻率難以預(yù)料，針對于這種情況，則需要在相同的方式引導(dǎo)下，對某一種行為，采用相同的規(guī)則或者不同的規(guī)則予以解釋。但是這種情況下，也會因?yàn)橐?guī)則之間的邏輯沖突情況，造成解釋矛盾等情況，致使行為者在法官或立法機(jī)構(gòu)做出明確解釋之前無所適從。
經(jīng)濟(jì)分析的基本假定是，法律是理性的，故而可以采用經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵進(jìn)行深入分析。但是除去效率相關(guān)內(nèi)容之外，法律官員還受到合理決定觀念中固有的約束和規(guī)范，這些約束和規(guī)范深入滲透在思想和分析方法當(dāng)中，具有長期性的特點(diǎn)。這意味著經(jīng)濟(jì)學(xué)難以對法律提供一個完整的解釋。
經(jīng)濟(jì)學(xué)分析并不是一項(xiàng)簡單的內(nèi)容，需要涉及到各類傳統(tǒng)文化、道德信仰以及倫理內(nèi)涵等等，縱觀當(dāng)前我國法律經(jīng)濟(jì)分析的實(shí)際情況，仍然存在著諸多不足，相關(guān)理論研究與分析活動比較匱乏，有關(guān)于傳統(tǒng)文化、道德信仰等相關(guān)內(nèi)容的滲透更是少之又少，直接影響了法律的經(jīng)濟(jì)分析方法評斷價值。采用經(jīng)濟(jì)分析方法評價相關(guān)規(guī)則運(yùn)用的合理性與否，還會產(chǎn)生一定的費(fèi)用增加情況，經(jīng)濟(jì)學(xué)走進(jìn)法學(xué)領(lǐng)域中的復(fù)雜性因子相對較多，很多法學(xué)研究學(xué)者困惑于此，但是又忐忑不安。
國內(nèi)學(xué)者批評經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)多引用德沃金對波斯納的指責(zé)，德沃金從他的權(quán)利論出發(fā)，對效率論進(jìn)行理論上和政治上的尖銳批判。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家宣稱，在侵權(quán)法、合同法、財(cái)產(chǎn)法等法律領(lǐng)域，法官發(fā)展的幾乎每一項(xiàng)原則都可用來表明是為了更有效率地分配資源這一集體目標(biāo)服務(wù)的。但是在實(shí)際的法律案件分析過程中，很多法官會將他們的評斷，建立在相關(guān)政策基礎(chǔ)上，而其中效率也是政策的一個重要考慮因素。根據(jù)德沃金批判說可以看出，針對于不部分情況，這些思想理論存在著相反的情況，比如法官的相關(guān)判斷是公平公正的，并不是基于功利主義思想而進(jìn)行的判斷。
一些理論研究學(xué)者指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)語言的運(yùn)用需要區(qū)分場合，采用權(quán)力語言進(jìn)行評價的過程中，需要注重劃分經(jīng)濟(jì)語言的相關(guān)內(nèi)容，明確各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)語言內(nèi)容。正如德沃金所言，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對法律的分析和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的分析是不同的。比如經(jīng)濟(jì)學(xué)家對法律的分析中，可以遵循帕雷托效率定理：如果資源和財(cái)富的分配不會使一個人的境況壞下去而至少使一個人的境況好起來，就是實(shí)現(xiàn)了帕雷托效率。在實(shí)際的法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，可以基于法律分析的實(shí)際內(nèi)容，最大限度增加社會財(cái)富，充分展現(xiàn)法律經(jīng)濟(jì)分析的價值，提升法律經(jīng)濟(jì)分析的綜合質(zhì)量。
馬老一將符號學(xué)理念應(yīng)于到實(shí)際的經(jīng)濟(jì)分析過程中，指出傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展分析方法中，存在著一定的不足之處，這種不足之處產(chǎn)生的原因在于過度應(yīng)用實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的理念。馬老一在2000年出版的《法律和市場經(jīng)濟(jì)》一書中，提出了“法律和市場經(jīng)濟(jì)”的相關(guān)理念，將法律、經(jīng)濟(jì)、符號等相關(guān)理念相互融合。馬老一所提出創(chuàng)造力的概念，與波斯納所提出的理念具有一定的差異。以波斯納為代表的傳統(tǒng)思維將效率和正義的沖突設(shè)置成法律與市場經(jīng)濟(jì)的首要的緊張狀態(tài)，這個過程中主要是通過社會責(zé)任、道德環(huán)境的設(shè)置等方式，得到經(jīng)濟(jì)分析方式的提升。這種經(jīng)濟(jì)分析的方式具有一定動態(tài)發(fā)展過程中，具有創(chuàng)造性、前瞻性的特點(diǎn)。財(cái)富的形成與社會的繁榮直接具有密切聯(lián)系，故而在社會調(diào)查過程中需要發(fā)揮相互影響的作用，并且使之成為一種財(cái)富。
在實(shí)際的法律與市場理論研究中，效率不應(yīng)當(dāng)置于首要位置。實(shí)際經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要在全面調(diào)查、深入分析的基礎(chǔ)上，更加注重創(chuàng)造性價值。法律與市場經(jīng)濟(jì)具有密切不可分割的關(guān)系，是一個動態(tài)發(fā)展的過程。法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，不但能夠提供更多可靠的數(shù)據(jù)、大量的財(cái)富，但是同時也是一種強(qiáng)迫性、混亂性的過程，具有更多不可抗力因素。在實(shí)際的法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要將各類意識形態(tài)、不同學(xué)派理念等融入到整體經(jīng)濟(jì)分析中，為經(jīng)濟(jì)活動的開展提供更多的理論支持。
四、結(jié)束語
法律的經(jīng)濟(jì)分析方式實(shí)際上是一種比較有意義的研究方式，法律的頒布有助于提升行為的可預(yù)測性能力，降低法律合法性中的不確定因素。但是因?yàn)樾袨橐?guī)則會隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生變化，故而需要加錢歸隊(duì)法律經(jīng)濟(jì)方法評判的相關(guān)分析，進(jìn)而為法律制度的實(shí)施以及法律現(xiàn)象的改善帶來一定的參考性價值，將中國法律中的不足之處有效消除。在當(dāng)前的實(shí)際法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要在明確法律經(jīng)濟(jì)分析價值基礎(chǔ)上，明確法律分析的具體方向，充分發(fā)揮法律的經(jīng)濟(jì)分析方法使用價值，營造良好的市場發(fā)展環(huán)境，發(fā)揮法律的公正性價值，促進(jìn)社會的和諧、穩(wěn)定與長遠(yuǎn)發(fā)展。
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市近六年的城市治理相對集中處分權(quán)任務(wù)理論經(jīng)歷通知我們，從完美法律體系體例、一致治理形式，嚴(yán)厲教育培訓(xùn)、健全鼓勵機(jī)制，人本理念、加強(qiáng)步隊(duì)本質(zhì)等方面動手進(jìn)行治理，是城管法律步隊(duì)正軌化建立的必經(jīng)之路。
完美法律根據(jù)，一致治理形式，促進(jìn)步隊(duì)標(biāo)準(zhǔn)化建立。
開展相對集中行政處分權(quán)是深化當(dāng)局行政體系體例變革的測驗(yàn)和探究，是落實(shí)十六屆三中全會提出“變革行政法律系統(tǒng)，相對集中行政處分權(quán)，推進(jìn)綜合法律試點(diǎn)”的嚴(yán)重行動。市自2002年5月組建市、區(qū)兩級城管行政綜合法律步隊(duì)以來，在城管法律范疇和步隊(duì)建立方面進(jìn)行了積極而有益理論和探究，較好地處理了多頭法律、反復(fù)處分、職責(zé)穿插、法律擾民的問題，完畢了“八個大蓋帽管一頂破涼帽”的前史，并經(jīng)過精簡機(jī)構(gòu)、削減人員、招錄文明本質(zhì)高的法律干部等環(huán)節(jié)，到達(dá)精兵簡政、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的目標(biāo)，法律效率和法律質(zhì)量明顯進(jìn)步，法律人員本質(zhì)分明加強(qiáng)。然則和國內(nèi)其他城市情臨的窘境和問題一樣，受法制、體系體例、機(jī)制及情況的制約，一些深條理的矛盾逐漸展現(xiàn)，困擾著法律和步隊(duì)正軌化建立，凸起顯示為法律根據(jù)不一致、省級以上無主管部分、機(jī)構(gòu)編制和法律人員身份不一致、法律局限和內(nèi)容不盡一樣、治理體系體例分歧、法律禮服不一致等，這些凸起問題的存在，使城管法律部分的位置不及公安、工商等行政法律部分，嚴(yán)峻影響著步隊(duì)的正軌化建立。
當(dāng)時，市城管行政綜合法律執(zhí)行自力行使本能機(jī)能的“自力體”治理形式和“條塊連系，以塊為主”的治理體系體例，答應(yīng)權(quán)和處分權(quán)相別離，部分之間互相別離、互相監(jiān)視、互相約束，卻面對新的矛盾和問題：一是審批治理與行政處分環(huán)節(jié)離開，呈現(xiàn)新的職責(zé)不明；二是曩昔多個法律部分的矛盾，現(xiàn)集中在一個法律部分，成為社會問題的核心；三是以塊為主的治理體系體例致法律后果分歧，法律結(jié)果迥同，呈現(xiàn)法律偏科和法律不公的景象；四是法律人員編制嚴(yán)峻缺乏，每2公里城市路途均勻僅1名法律人員；五是保證機(jī)制缺掉，法律經(jīng)費(fèi)和配備相對缺乏，公安保證機(jī)制尚未構(gòu)成；六是法律人員培訓(xùn)教育和輪崗機(jī)制尚未樹立，法律人員綜合本質(zhì)不克不及完全順應(yīng)新期間城管法律的要求；七是底層法律部分指導(dǎo)、非指導(dǎo)職位數(shù)少，法律人員任務(wù)非常艱辛，待遇卻相對低，嚴(yán)峻影響法律人員的任務(wù)熱情。
上述矛盾和窘境已成為步隊(duì)正軌化建立的枷鎖，應(yīng)從以下積墊著手加以應(yīng)對：一是呼吁各級黨委、人大、當(dāng)局高度注重城管行政綜合法律任務(wù)。盡快完美城管司法律例，明白城管法律機(jī)關(guān)的法律主體資歷；國務(wù)院應(yīng)確定城市治理行對集中行使行政處分權(quán)任務(wù)主管部分，以增強(qiáng)對全國城管行政法律任務(wù)的指導(dǎo)、指點(diǎn)、協(xié)調(diào)、反省和審核；標(biāo)準(zhǔn)法律體系體例，一致城管綜合法律的局限和內(nèi)容，一致法律人員的法律禮服。二是針對存在的矛盾和問題，市委、市當(dāng)局應(yīng)出臺《關(guān)于增強(qiáng)城市治理行政綜合法律任務(wù)的決議》，對城市治理行政綜合法律任務(wù)的位置、效果、體系體例、機(jī)制和任務(wù)準(zhǔn)則、規(guī)范提出明白要求。三是修訂《市城市治理行政綜合法律試行方法》，合時提請上升為當(dāng)?shù)匦月衫Ｋ氖墙梃b沈陽等城市的做法，成立由市長掛帥的城市治理委員會，協(xié)調(diào)處置治理和處分任務(wù)中的凸起問題。五是完美保證機(jī)制。施行城管法律、公安護(hù)法、法院司法的保證機(jī)制，樹立“治理先行、法律跟進(jìn)、司法保證”的行政法律形式。六是理順法律體系體例。市行政法律局執(zhí)行上位監(jiān)視，偏重政策研討、監(jiān)視指點(diǎn)和嚴(yán)重運(yùn)動的指點(diǎn)調(diào)劑，對有管轄爭議和嚴(yán)峻違規(guī)行為依法進(jìn)行查處。詳細(xì)法律由各區(qū)法律局承當(dāng)。七“以報(bào)酬本、人城調(diào)和”的城市治理規(guī)劃思維，對城市治理的效能和動態(tài)治理中呈現(xiàn)的新狀況、新問題，要有深度論證和預(yù)見，把市民認(rèn)同且?guī)в幸?guī)則性的治理理念歸入總體規(guī)劃。
完美治理和培訓(xùn)教育準(zhǔn)則，內(nèi)強(qiáng)本質(zhì)，外樹形象，增強(qiáng)步隊(duì)標(biāo)準(zhǔn)化建立。
近幾年，市城管綜合法律部分在法律步隊(duì)標(biāo)準(zhǔn)化建立、開展人道化法律方面，進(jìn)行了一系列的測驗(yàn)和探究，積聚了一些經(jīng)歷和領(lǐng)會：履行了紅黑榜警示準(zhǔn)則，對每周反省中發(fā)現(xiàn)的長處及問題經(jīng)過新聞媒體曝光，并催促實(shí)時責(zé)改；開展法律示范街道、示范中隊(duì)、示范社區(qū)的創(chuàng)立任務(wù),以點(diǎn)帶面,輻射全市；接踵開展?fàn)巹?chuàng)“文明法律形象大使”、“城管衛(wèi)士”、“創(chuàng)到文明言行”、“零投訴大（中）隊(duì)”等教育運(yùn)動，評選出文明法律形象崗、文明法律形象大使和城管衛(wèi)士；開展法律交流，先后在新市區(qū)、水區(qū)召開步隊(duì)標(biāo)準(zhǔn)化建立、文明法律經(jīng)歷交流會，推行步隊(duì)建立和文明法律進(jìn)步前輩經(jīng)歷；施行“陽光法律”承諾制，為法律一線的法律人員每人制造法律指南公示牌，承受群眾監(jiān)視；變革用人準(zhǔn)則，市局機(jī)關(guān)、市法律支隊(duì)和局部區(qū)局中隊(duì)（科）長施行競爭上崗方法等等。接踵出臺了法律責(zé)任制、首問責(zé)任制、差錯追查準(zhǔn)則、廉政放哨準(zhǔn)則、按期審核評選準(zhǔn)則等90余項(xiàng)法律、廉政、內(nèi)部治理準(zhǔn)則，經(jīng)過每年全員法制集中培訓(xùn)和軍事練習(xí)、多方式的思維教育、心里本質(zhì)的培育等，不時加強(qiáng)法律人員發(fā)奮向上、連合協(xié)助的精力，強(qiáng)化了步隊(duì)建立。
但受當(dāng)時城管法律大情況的影響，城管法律步隊(duì)準(zhǔn)則建立和教育機(jī)制建立還存在一些問題：各區(qū)城管法律步隊(duì)治理存在差距，底層中隊(duì)治理準(zhǔn)則落實(shí)不到位；長時間培訓(xùn)教育和輪崗機(jī)制尚不完美，法律人員還不克不及完全順應(yīng)新期間城管法律“一人多能”的要求；單個人員本質(zhì)與城管法律義務(wù)和要求還存在差距，尚難順應(yīng)綜合法律任務(wù)要求等，這對完成培育操行兼優(yōu)、具有專業(yè)型和復(fù)合型法律人才的目的形成必然堅(jiān)苦和妨礙。
對此，應(yīng)著重抓好以下幾方面任務(wù)，促進(jìn)法律步隊(duì)標(biāo)準(zhǔn)化建立：一是狠抓教育任務(wù)。經(jīng)過教育培訓(xùn)路子，使法律人員不時把握新常識，總結(jié)新經(jīng)歷，增進(jìn)新身手，優(yōu)化常識構(gòu)造，加強(qiáng)綜合本質(zhì)和營業(yè)才能，實(shí)在進(jìn)步思維程度和任務(wù)才能。二是強(qiáng)化班子建立。重點(diǎn)增強(qiáng)指導(dǎo)班子建立，發(fā)揚(yáng)其中心效果，凸起抓好兩級城管法律部分指導(dǎo)班子的思維作風(fēng)建立、組織建立和廉政建立，處理思維、組織、作風(fēng)、規(guī)律等方面存在的凸起問題，并強(qiáng)化主旨認(rèn)識，實(shí)在增強(qiáng)指導(dǎo)干部的營業(yè)才能，加強(qiáng)熟習(xí)本職任務(wù)、懂得治理、駕御全局的才能。三是增強(qiáng)法律監(jiān)視。經(jīng)過健全行政法律督辦準(zhǔn)則、行政法律爭議處置準(zhǔn)則等，樹立起上下左右標(biāo)準(zhǔn)的、緊密的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制；經(jīng)過執(zhí)行法律公開，健全群眾性監(jiān)視收集；經(jīng)過落實(shí)準(zhǔn)則、告發(fā)投訴準(zhǔn)則承受社會的監(jiān)視，把嚴(yán)厲法律、秉公法律落實(shí)到人。四是樹立立異機(jī)制。完美審核評斷機(jī)制，制訂行政法律責(zé)任制審核準(zhǔn)則，凸起法律效能評價，完美錯案追查機(jī)制，對法律錯案或差錯，依規(guī)追查其責(zé)任；健全獎懲機(jī)制，將審核后果作為審核、任用、提升干部的主要根據(jù)，保證獎勤罰懶、獎罰清楚要求的施行。五是強(qiáng)化法律效勞。將法律效勞作為任務(wù)的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，理論構(gòu)建調(diào)和社會思維，盲目擺正同群眾的關(guān)系，結(jié)實(shí)樹立“群眾好處無小事”的觀念，做到權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀、事為民所辦。六是抓好準(zhǔn)則落實(shí)。樹立健全城管法律責(zé)任制，對法律人員的任務(wù)執(zhí)行量化治理，將審核與練習(xí)、獎懲、干部選拔、崗?fù)ふ{(diào)整、工資福利等有機(jī)連系起來；標(biāo)準(zhǔn)法律順序，制訂法律任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，培育優(yōu)越的職業(yè)風(fēng)儀，嚴(yán)禁臉難看、門難進(jìn)、話刺耳、事難辦的“四難”和“吃拿卡要”等的行為發(fā)作。
人道化法律理念，強(qiáng)化法律效勞和人文關(guān)心，加強(qiáng)步隊(duì)本質(zhì)，促進(jìn)步隊(duì)標(biāo)準(zhǔn)化建立任務(wù)。
幾年來，市城管法律機(jī)關(guān)嚴(yán)厲法律和文明法律相連系、增強(qiáng)法制宣傳和對治理相對人教育相連系、嚴(yán)厲切斷和有情引導(dǎo)相連系、依法管理和溫情協(xié)助相連系，落實(shí)“法律為民和人文關(guān)心”的法律理念，起勁做到“七增強(qiáng)、七加強(qiáng)”的目的：即增強(qiáng)政管理論進(jìn)修，加強(qiáng)思維本質(zhì)和理論程度；增強(qiáng)對現(xiàn)代科技常識、司法常識、專業(yè)常識的進(jìn)修，加強(qiáng)常識型、專業(yè)型法律人員形象；增強(qiáng)作風(fēng)規(guī)律教育，加強(qiáng)維護(hù)黨紀(jì)政紀(jì)、執(zhí)行準(zhǔn)則的盲目性；增強(qiáng)廉政奉公教育，加強(qiáng)清正廉正、秉公法律的職業(yè)認(rèn)識；增強(qiáng)連合協(xié)作精力的培育，加強(qiáng)保全大局、互相尊敬支撐的認(rèn)識；增強(qiáng)協(xié)調(diào)治理才干的磨煉，加強(qiáng)擅長治理、果敢法律的才能；增強(qiáng)立異認(rèn)識的養(yǎng)成，加強(qiáng)量體裁衣、連系實(shí)踐開展任務(wù)的才能，積極煅造“城管鐵軍”稱贊，建立“政治強(qiáng)、思維好、營業(yè)精、規(guī)律嚴(yán)、作風(fēng)硬”法律步隊(duì)。
但在落實(shí)人道化法律理念進(jìn)程中，表露出幾點(diǎn)詳細(xì)的亟待存眷寬和決的問題：一是因法律任務(wù)義務(wù)深重，壓力空前增大，底層一線法律人員超工夫、超負(fù)荷任務(wù)，招致煩燥心情大等諸多心思妨礙，遍及存在心思安康問題；二是長時間性、重復(fù)性、復(fù)雜性的任務(wù)特點(diǎn)，使局部法律人員逐步發(fā)生耐性缺乏、“扳著面目面貌做事”的“職業(yè)病”特征，立場僵硬甚至粗獷，輕易和治理相對人發(fā)生摩擦，激化矛盾；三是法律方法單一，法律人員熱情漸漸衰退，不安心城督工作、不肯留城管法律崗?fù)?，面對職業(yè)干涸問題；四是法律人員面對中老年化的問題，已由組建初期均勻春秋32.5歲上升到現(xiàn)已38歲，而底層法律人員的最佳春秋不得超出45周歲；五是一些底層法律中隊(duì)辦公情況欠安，甚至無固定辦公場合；六是法律人員培訓(xùn)和教育伎倆單一的問題等。
依法治國、依法治教、依法治校的實(shí)踐需要為教育法學(xué)學(xué)科發(fā)展提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)和實(shí)踐動力，但是一個學(xué)科的發(fā)展還需要有其內(nèi)在的生命力。這個生命力就是教育法學(xué)本身的獨(dú)特視角，其固有的學(xué)科內(nèi)涵和特點(diǎn)。教育法學(xué)的獨(dú)特之處，在于它是教育學(xué)和法學(xué)的結(jié)合，而且這種結(jié)合不是簡單的1+1=2，而是“1+1>2>N”，起的不是簡單的拼接作用，而是化合的作用。教育法學(xué)的特點(diǎn)，體現(xiàn)在以下幾方面。
1.教育法學(xué)關(guān)注法律的主體性
中國優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)特別重視人的主體性。有的西方漢學(xué)家認(rèn)為，中國思想的精髓就在于強(qiáng)調(diào)流動的主體性。對于流動的主體性，可以從縱向和橫向兩個方向來理解?？v向歷史的角度來看，中華民族的精神一直是在生生不息的流動，在每個時代都煥發(fā)各自奪目的色彩。從法律發(fā)展看，歷史上有不同的法律、法典，從秦律、漢律、唐律直到明清律，生生不息的發(fā)展流動。從橫向空間的角度來看，中華文明空間主體也在不斷的發(fā)展變化，空間功能在不斷的轉(zhuǎn)換。這說明中華民族具有一種空間上主體的流動性。中國的教育法律文化要注重這樣的主體性。法律的主體性就是要強(qiáng)調(diào)法律的價值導(dǎo)向。社會主義核心價值觀包含了國家、社會、公民個人三個層面，這三個層面始終貫穿的是法律的價值，都蘊(yùn)藏著法制的精神。教育法律上的人更有特點(diǎn)。教育法律上講的“人”，比簡單的法律上的“人”含義更加深厚。比如說在教育法律上，把人分成未成年人和成年人，比刑法、民法上的未成年人和成年人含義更深，體現(xiàn)了對人的主體性更加深刻的關(guān)注。教育法律的主體性有其獨(dú)特的屬性。學(xué)生作為教育法律的主體，和一般的“人”是不一樣的，和一般的公民也不一樣。比如學(xué)生有發(fā)展性，發(fā)展性是學(xué)生的本質(zhì)。發(fā)展可能不是一個成年人最核心的本質(zhì)，但對學(xué)生來說，發(fā)展性是最核心的本質(zhì)，德智體美諸方面都在發(fā)展，是在流動當(dāng)中發(fā)展的人。學(xué)生具有開放性，他的心思是開放的，可以接受好的東西，也可以接受壞的東西，所以古人講“染于蒼則蒼，染于黃則黃。近朱者赤，近墨者黑”。再比如教師，教師也有不同于一般的人的特點(diǎn)，教師具有神圣性，古來今往、各大文明的早期文化都強(qiáng)調(diào)教師的神圣性?？鬃铀^的教師“萬世師表”，強(qiáng)調(diào)的也是神圣性。神圣性就是具有獻(xiàn)身的精神?，F(xiàn)在有的教師沒有這種神圣性，有的是世俗性，比的是工資待遇。此外，學(xué)校作為一種社會組織也有它的特點(diǎn)。
2.教育法學(xué)關(guān)注法律的教育性
有人會問，法律是剛性的東西，怎么還有教育性？法律不是天生就是剛性的、利益導(dǎo)向的。古代的法律注重法的精神性、道德性、價值性和教育性。隨著資本主義的發(fā)展，法律越來越追求解決利益問題、解決權(quán)利問題。在這樣的法律引導(dǎo)下，社會大眾的思想就變得越來越世俗，越來越利益化。有的人出來維權(quán)，維的不是尊嚴(yán)，而是金錢。這樣一些觀念在法律上得到了正當(dāng)?shù)拇_認(rèn)，法律的精神性、教育性日益降低。1878年德國著名法學(xué)家耶律內(nèi)克講，法律是最低限度的道德。這一點(diǎn)是值得商榷的。為什么守法變成最低的道德，為什么守法、執(zhí)法不能成為最高的道德，甚至起碼達(dá)到道德的中間度？按照這個邏輯，在符合法律的前提下，僭越道德的行為越來越多。這個問題要在法律當(dāng)中得以解決。教育法學(xué)要關(guān)注法學(xué)的教育性，在執(zhí)法立法的同時想到要提高人的思想覺悟、思想價值，要促進(jìn)人們的精神發(fā)展，只有這樣法學(xué)才會有新的活力。
3.教育法學(xué)關(guān)注教育的規(guī)則性
過去講教育的時候，更多的是說“教育就是愛”。是的，這個話沒有錯，強(qiáng)調(diào)教育的彈性，是很重要的，但也是不完全的。教育也要強(qiáng)調(diào)規(guī)則，甚至是某種程度上的強(qiáng)制。比如說，《義務(wù)教育法》就特別強(qiáng)調(diào)它的強(qiáng)制性。如果教育法學(xué)在教育的規(guī)律性和規(guī)則性方面取得進(jìn)展的話，就會解決學(xué)校和教育活動當(dāng)中的很多問題?，F(xiàn)在在教育問題上，有一種觀點(diǎn)是學(xué)校不敢作為，老師不敢作為，政府不敢作為，因?yàn)橐坏┳鳛?，就可能會受到各種各樣的批評和指責(zé)。所以，必須要加強(qiáng)教育的規(guī)則性。如果沒有這樣的規(guī)則性，教育事業(yè)就不能取得進(jìn)一步的發(fā)展。
二、教育法學(xué)面臨的問題與任務(wù)
教育法學(xué)作為一個學(xué)科，其獨(dú)特魅力和價值已經(jīng)日益顯現(xiàn)。但是，仍然存在一些問題，需要進(jìn)一步發(fā)展完善。教育法學(xué)學(xué)科體系建設(shè)有待于得到進(jìn)一步重視。教育法學(xué)作為一門學(xué)科，已經(jīng)在中國人民大學(xué)、北京師范大學(xué)等高校形成了以“教育法學(xué)”或“教育法律”與政策命名的博士、碩士學(xué)位點(diǎn)，但是教育法學(xué)的學(xué)科地位還有待提升。在很多高校，教育法學(xué)的博士、碩士培養(yǎng)還位于教育經(jīng)濟(jì)與管理或教育學(xué)原理等專業(yè)下面，作為一個培養(yǎng)方向進(jìn)行招生。甚至在一些高校，師范專業(yè)的本科生、甚至是教育學(xué)專業(yè)的本科生都沒有將教育法學(xué)列入必修課。在法學(xué)研究當(dāng)中，教育法學(xué)往往被列為行政法學(xué)的一個方向，也缺乏獨(dú)立的學(xué)科地位。教育法學(xué)學(xué)術(shù)著作的創(chuàng)新性有待于進(jìn)一步突出。近些年，出版了一系列題為《教育法學(xué)》或近似的學(xué)術(shù)專著，但是一些教育法學(xué)專著照搬法理學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)的理論體系，而缺乏教育法學(xué)的獨(dú)特性視角，正如有的學(xué)者指出的“已經(jīng)形成一種相似的固定結(jié)構(gòu)，即首先比照法學(xué)的概念對教育法學(xué)的基本原理做些移植工作，在分別對現(xiàn)有的各部教育法逐一進(jìn)行闡釋”。這也是教育法學(xué)難以在法學(xué)研究領(lǐng)域取得應(yīng)有地位的重要原因。因此，今后的教育法學(xué)研究，尤其是教育法學(xué)方向?qū)Ｖ某霭妫诂F(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上取得新的突破。要突破教育法學(xué)研究對其他法學(xué)研究的依賴性，就必須加強(qiáng)教育法學(xué)本身的原創(chuàng)性，形成教育法學(xué)自身的概念體系、話語體系，使得其研究在原有基礎(chǔ)之上取得新的突破。交叉學(xué)科的復(fù)合型研究有待于進(jìn)一步深入。教育法學(xué)屬于典型的交叉學(xué)科，其研究需要教育學(xué)和法學(xué)兩門學(xué)科基本理論的復(fù)合型應(yīng)用。但是由于研究者知識結(jié)構(gòu)的單一性，法學(xué)研究人員往往僅從法理的角度對教育法律問題進(jìn)行法理性分析，而脫離人的發(fā)展規(guī)律的教育法學(xué)研究無疑是機(jī)械的教育法學(xué)研究，甚至有可能是局限人的潛能和個性發(fā)展的教育法學(xué)研究。另外，教育學(xué)研究人員習(xí)慣于教育學(xué)的研究思維與研究范式，缺乏對法學(xué)研究的深入學(xué)習(xí)、借鑒。教育法學(xué)的研究也是法學(xué)研究體系當(dāng)中一個部門法的研究，脫離法律的語言、法律的思維、法律的體系、法律的理論，這種研究是難以取得可持續(xù)進(jìn)展的。所以，以上這些情況使得屬于交叉學(xué)科教育法學(xué)研究難以得到實(shí)質(zhì)性的突破，這是應(yīng)當(dāng)引起我們重視的問題。教育法學(xué)的實(shí)踐指導(dǎo)作用有待于進(jìn)一步加強(qiáng)。當(dāng)前的教育法學(xué)研究過于集中于學(xué)術(shù)性的探討，這是必要的，但是教育法學(xué)研究的實(shí)踐意義和價值沒有得到充分的體現(xiàn)。在法學(xué)的分類當(dāng)中，有以研究內(nèi)容區(qū)分理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)的分法。而教育法學(xué)的研究，在注重理論研究的基礎(chǔ)之上，更加偏重于應(yīng)用研究。但是，在當(dāng)前我國教育法學(xué)研究當(dāng)中，應(yīng)用研究無論在數(shù)量上還是質(zhì)量上，同教育法學(xué)偏重應(yīng)用法學(xué)的分類都是不相適應(yīng)的。在推進(jìn)建設(shè)社會主義法治國家、推進(jìn)教育的依法行政、學(xué)校的依法治校過程中，教育行政部門、校長、班主任和教師對于教育行政管理以及教育教學(xué)當(dāng)中基本的法律問題掌握還缺乏一定的引領(lǐng)，需要更多的學(xué)者深入學(xué)校教育教學(xué)一線去發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，讓教育法學(xué)的研究成為真問題的研究，并且通過教育法學(xué)的研究確實(shí)推進(jìn)基層學(xué)校依法治校的進(jìn)程，提高辦學(xué)水平。教育法學(xué)的研究視角有待于進(jìn)一步拓展。在當(dāng)前的教育法學(xué)研究當(dāng)中，對于新出臺的教育法律法規(guī)關(guān)注較多，對于當(dāng)下教育熱點(diǎn)問題關(guān)注較多，這些都是必要的。但是教育法學(xué)的研究更要發(fā)揮引領(lǐng)實(shí)踐發(fā)展的作用，在研究的視角上進(jìn)一步拓展。例如對于即將立法的教育法律，教育法學(xué)的研究人員應(yīng)當(dāng)充分對其立法的體例、立法的原則和立法的內(nèi)容進(jìn)行充分的研究。對于尚未納入立法機(jī)關(guān)視野的教育法律、甚至是今后的教育立法趨勢，教育法學(xué)的研究人員都應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步的關(guān)注。這樣才能更有效的為教育立法服務(wù)，發(fā)揮教育法學(xué)的應(yīng)用法學(xué)作用。
三、加快推進(jìn)教育法學(xué)二級學(xué)科建設(shè)
本人于2010年03月取得法律職業(yè)資格證書，2015年到河北邁越律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間的指導(dǎo)老師為河北邁越律師事務(wù)所楊愛偉律師。
實(shí)習(xí)期間，在指導(dǎo)律師的耐心幫助下，我獲得了很多業(yè)務(wù)鍛煉機(jī)會。法律專業(yè)知識與律師實(shí)踐相結(jié)合，讓我對律師及律師職業(yè)有了更深刻的認(rèn)識，掌握了訴訟業(yè)務(wù)和非訴訟業(yè)務(wù)的基本技能，現(xiàn)總結(jié)如下幾個方面：
一、律師執(zhí)業(yè)要具備很強(qiáng)的綜合素質(zhì)
律師執(zhí)業(yè)不僅要掌握大量的法律專業(yè)知識，而且要具備很強(qiáng)的社會經(jīng)驗(yàn)和綜合素質(zhì)，以點(diǎn)帶面，全面發(fā)展。要學(xué)會用社會主義法治理念指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的法務(wù)工作，看人生百態(tài)，觀社會風(fēng)云。社會在發(fā)展，情勢在變化，新的問題，需要新的思維，只有不斷的努力學(xué)習(xí)，勇于實(shí)踐，才能做與時俱進(jìn)的合格律師
二、律師執(zhí)業(yè)要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益
律師最為基本的職責(zé)是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會公平和正義，實(shí)踐證明，律師參與訴訟、仲裁有利于推動糾紛解決，有利于配合法院依法查明案件事實(shí)和正確使用法律，公平解決糾紛。法律的核心是公平和正義，也是一名合格律師在執(zhí)業(yè)過程中必須始終遵循的基本原則。在今后的法律人生中，我會忠于事實(shí)，忠于法律，忠于正義。
三、律師職業(yè)道德的核心在于誠信
律師職業(yè)道德重要的基本原則就誠信，律師職業(yè)道德的核心也在于誠信。律師宣傳時，要做到規(guī)范宣傳。律師收費(fèi)時，要做到規(guī)范收費(fèi)。案件過程中，應(yīng)當(dāng)保守當(dāng)事人的秘密。辦理案件過程中，要注意處理好和法官、檢察官、警官、仲裁員其他法律執(zhí)業(yè)人員的關(guān)系。
四、律師執(zhí)業(yè)要始終以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩
律師經(jīng)辦的一切案件都要依據(jù)客觀事實(shí)和證據(jù)、以現(xiàn)行法律規(guī)定為準(zhǔn)。對于案件客觀事實(shí)，一定要注重證據(jù)的收集與運(yùn)用，因?yàn)槭聦?shí)是建立在證據(jù)基礎(chǔ)上，事實(shí)是靠證據(jù)來證明的。對于案件適用的實(shí)體法律、法規(guī)、司法解釋，一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神，適用范圍、條件等務(wù)必要吃透，對程序法律問題一定要非常的嫻熟。因?yàn)槌绦蚬菍?shí)體公正的保障。沒有程序，實(shí)體公正則無法啟動、無法推進(jìn)。
五、全面地掌握訴訟業(yè)務(wù)的特點(diǎn)
1、要具備獨(dú)立分析案情的能力。案情的分析是對整個案件的把握，我們要結(jié)合對方提交的訴狀，找出對我們有利和不利的情節(jié)，充案分分析情，明確辯護(hù)思路。認(rèn)真比較分析對方提交的證據(jù)資料，拿出質(zhì)證意見，做到心中有數(shù)。
2、要不斷提高案件的庭審能力。律師價值的最大體現(xiàn)，就是開庭的全過程，庭審駕馭能力尤為重要。對于新律師來說由于出庭少，在開庭時難免會緊張，首先要鍛煉和提高自己的心理素質(zhì)，要不斷提高自己的語言表達(dá)能力，庭審過程中一定要集中精力，把心思放在法官的發(fā)問和對方的觀點(diǎn)上，思維清晰才能做出正確適當(dāng)?shù)姆瘩g。
3、要認(rèn)真書寫詞和辯護(hù)詞。首先要條理清晰，層次分明，用簡練的語言將自己的觀點(diǎn)完全表達(dá)出來；其次要在尊重事實(shí)、尊重法律也尊重對方的基礎(chǔ)上，注意自己的措辭；再次要注重證據(jù)鏈，學(xué)會用證據(jù)規(guī)則來支持自己的觀點(diǎn)和反駁對方的觀點(diǎn)。
六、提高了處理非訴訟類業(yè)務(wù)的專業(yè)能力
1、主要包括提供法律咨詢、出具法律意見書。接待法律咨詢首先一定要全面了解案情，若當(dāng)事人沒說清需要先問清。在全面了解案情的基礎(chǔ)上，問清當(dāng)事人有哪些證據(jù)。依據(jù)所學(xué)法律知識，出具法律意見書。
2、法律文書的寫作，整理各類法律文書，按類型分類?；菊莆樟烁黝愇臅臅鴮懜袷健５欠晌臅膶懽鲀?nèi)容和技巧上還需要進(jìn)一步學(xué)習(xí)和完善，法言法語的運(yùn)用還不是很熟練，這一方面我還需要繼續(xù)鍛煉，繼續(xù)提升自己。
3、各類合同的起草和審查。我在實(shí)習(xí)期遇到最多的是對各類合同的審查，合同中核心內(nèi)容就是合同雙方的權(quán)利與義務(wù)約定，在修改各類民事合同時，需要特別注意的是一定要注意權(quán)利義務(wù)條款與違約責(zé)任條款必須相對應(yīng)，違約條款與終止條款、解除條款也要對應(yīng)。一份審查后的合同，應(yīng)該能夠有效防范可能發(fā)生的法律風(fēng)險，盡可能維護(hù)我方客戶的最大合法權(quán)益。
4、參與客戶重大項(xiàng)目的談判。我在實(shí)習(xí)期間參加了多次會議談判，提高了自己的談判能力。談判是律師個人魅力的重要體現(xiàn)，是律師廣博知識的充分發(fā)揮。談判時一門技巧，和一項(xiàng)很高深的學(xué)問，你不僅僅是表達(dá)出自己的觀點(diǎn)，關(guān)鍵是你怎么能說服對方而讓他們接受你的觀點(diǎn)。做為律師要不斷的提高談判的藝術(shù)和技巧。
總的來說，在實(shí)習(xí)期間，我深刻地感受到了律師的責(zé)任和壓力。很多法律現(xiàn)象和法律事實(shí)，不是單純依靠法學(xué)理論和法律條文能夠解決的。因此，我在以下方面仍需加強(qiáng)學(xué)習(xí)：
1、通過從事具體的律師業(yè)務(wù)，越來越體會到理論與實(shí)踐的差異，要不斷加深自己對法律的理解。一條看似明確的法律規(guī)定，運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)中，問題卻是層出不窮，一個看似簡單的實(shí)際問題，反饋到法律上，往往卻是模棱兩可，而在自己進(jìn)入律師行業(yè)以前對這種現(xiàn)象可能是既看不見，也想不到。社會飛速發(fā)展，新的情勢不斷出現(xiàn)，法律持續(xù)更新，現(xiàn)在是一個學(xué)習(xí)型的社會，律師行業(yè)更是如此，做為一名律師要終身學(xué)習(xí)。
2、必須克服惰性和依賴，勤奮和認(rèn)真是律師必須具備的執(zhí)業(yè)態(tài)度。在這一點(diǎn)上我要檢討自己的惰性，在執(zhí)業(yè)過程中，自己要多學(xué)習(xí)，充實(shí)自己，律師是一個充滿挑戰(zhàn)、需要付出艱辛的職業(yè).
3、要提高自己的人際交往能力，人際交往從同常生活做起，從身邊做起，得體表現(xiàn)自己，做到不卑不亢，不急不躁，在人際交往中找到自己，實(shí)現(xiàn)自己。誠信做人，認(rèn)真做事，忠于事實(shí)，忠于法律，全心全意為當(dāng)事人提供最優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。
4、提高自己的語言表達(dá)能力；關(guān)于語言表達(dá)能力，我認(rèn)為是沒有什么捷徑可以走的，只有通過不斷的訓(xùn)練才可以逐步提高。所以在日常生活中我們要多聽，多看，多寫。
5、對自己的人生要有清晰的規(guī)劃和追求。想要做一名優(yōu)秀的律師，從成為合格的實(shí)習(xí)律師開始，要時刻告誡自己耐得住清貧和寂寞，踏踏實(shí)實(shí)做事，認(rèn)認(rèn)真真做人，努力堅(jiān)守自己的信念。我認(rèn)為只有這樣才能將利益和誠信分得清，不為利益而毀掉自己的誠信，要尊重事實(shí)，恰當(dāng)運(yùn)用法律，在事實(shí)與法律之間尋求平衡。
總之，通過這一年多的實(shí)習(xí)期間，經(jīng)過努力的學(xué)習(xí)，掌握了一定的法律知識和基本的辦案技能，深知律師在執(zhí)業(yè)過程中也要不斷追求進(jìn)步、終身學(xué)習(xí)，才能更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會和諧。我在未來執(zhí)業(yè)的道路上，一定會克服困難，早日成長為一名優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師。
關(guān)鍵詞：司法體制改革；能動司法；克制司法；法心理學(xué)
中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0178-03
近年來，司法能動現(xiàn)象已經(jīng)成為中國司法實(shí)踐中一個值得注意的現(xiàn)象。各級人民法院，特別是作為司法第一線的各地方中級法院和基層法院，都在用實(shí)際行動積極踐行能動司法。江蘇省各級法院“堅(jiān)持能動司法，依法服務(wù)大局”，積極實(shí)踐金融危機(jī)司法應(yīng)對工作[1]。江蘇法院陳燕萍法官通過長期的司法審判實(shí)踐，形成了一套行之有效的“陳燕萍工作法”，成為新時期人民法官能動司法的生動實(shí)踐[2]。陜西省隴縣法院“能動司法八四模式”以及倡導(dǎo)“一村一法官”工作機(jī)制[3]。 山東、廣東等地的人民法院也積極創(chuàng)新，分別提出自己獨(dú)特的能動司法方式以響應(yīng)號召。
盡管在實(shí)踐中，能動司法已經(jīng)開展得如火如荼，但在理論界就能動司法方式的取舍、實(shí)施的空間與限度以及其與司法克制價值的平衡等問題仍有著較大爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，堅(jiān)持自主型司法改革道路，必須把握能動司法的基本要求[4]。與此相對，也有學(xué)者提出，司法能動主義是一種舶來品，能否把它作為中國的司法理念并指導(dǎo)人民法院的司法實(shí)踐，尚存疑問[5]。并且能動司法可能在一定程度上確實(shí)產(chǎn)生了一定功利上的效果，有些案件似乎被處理了，但是卻削弱了法律的嚴(yán)肅性。長此以往，法律的威嚴(yán)必將受到影響[6]。筆者認(rèn)為，無論是一種理念的引入還是一種制度的改革，都必須堅(jiān)持“以人為本”的核心要求。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關(guān)于法的絕對超越指向[7]。在司法實(shí)踐中更是如此，制度的設(shè)計(jì)與司法的理念都必須以實(shí)現(xiàn)法律對于人的需要的更好滿足為目標(biāo)，立足于人性本身，以群體利益為基礎(chǔ)，走“大膽假設(shè)、小心求證”的道路。故此，筆者以法心理學(xué)為視角，以馬斯洛的整體動力理論為基礎(chǔ)，從人的需要本身出發(fā)，結(jié)合司法實(shí)踐與法理邏輯，分析能動司法之可行性與限度的把握，提出司法克制與司法能動的選擇并不是非此即彼的問題，而是應(yīng)以司法克制為基礎(chǔ)，以司法能動為升華，平衡兩者的支點(diǎn)就在于對人不同需要的滿足。
一、司法的“能動”與“克制”之爭
（一） 能動司法的積極意義
司法能動主義起源于美國，按照克里斯托弗?沃爾夫的理論，司法能動的定義主要有兩種：第一種司法能動指的是“在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向”[8]；另一種司法能動則擁有更廣泛的社會基礎(chǔ)，它的基本宗旨為“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平，即保護(hù)人的尊嚴(yán)”[9]。我國實(shí)踐中的所謂“能動司法”，并不完全等同于西方國家的司法能動主義。前最高人民法院院長王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)?！盵10]據(jù)此我們可以看出，中國的“能動司法”雖不同于西方的“司法能動主義”，但他們有一個顯著的共同特點(diǎn)就在于“法官更多地把自己看作社會的工程師而不是單純適用規(guī)則的法官”[11] 。
從中西方理論與實(shí)踐中可以看出，能動司法所彰顯的是一種對“自由”、“平等”價值的追求，它更注重案件的價值判斷，在功能上更加關(guān)切個體切身利益的維護(hù)，更加應(yīng)著眼于社會糾紛的解決和社會秩序的安定，積極行使權(quán)利，主動采取靈活多樣甚至訴訟外的手段解決糾紛，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一[12]。正是由于能動司法模式的存在，使得法院的主觀能動性得到更好地發(fā)揮，讓司法更加貼近群眾、更加深入生活、更加積極有效、更自覺地接受群眾的監(jiān)督。
（二） 克制司法的優(yōu)勢作用
與司法能動主義不同，它突出強(qiáng)調(diào)司法的被動性，認(rèn)為從司法權(quán)運(yùn)作方式看，主要采取不告不理、不訴不判、恪守中立、嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行裁判的模式，故被動性（或消極性）被認(rèn)為是司法權(quán)的基本特征[12]，它可以被理解為“一種司法裁判的哲學(xué)，它要求法官在裁判時避免放任自己的公益之信念而僅僅以立法原意來解釋法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作為一項(xiàng)以法律為基礎(chǔ)的活動，其在運(yùn)行過程中必須堅(jiān)持憲法、法律的基本原則，如果片面地強(qiáng)調(diào)社會效果、政治效果而違反了這些原則，就會極大地?fù)p害人們對法律的信任，法律的至上性一旦喪失，司法的公信力和權(quán)威性就更無從談起。二是正因克制司法的存在，法律的確定性、統(tǒng)一性、秩序性、連貫性得以保證，人們對于穩(wěn)定秩序的需要得以滿足。同時，所謂防止法官其個人的喜惡偏好對于案件的影響，為人們提供了一種正確行為的標(biāo)準(zhǔn)，并將其貫徹實(shí)施。
總體而言，能動司法和克制司法都有其自身的價值，正式由于這些價值本身存在一定沖突，所以長期以來，在司法過程中究竟應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法能動主義或是司法克制主義，無論在英美法系國家或是大陸法系國家都是一個備受爭議的問題，并且在司法進(jìn)程中也經(jīng)歷了諸多的抗?fàn)幣c妥協(xié)，相互交替與更迭。
二、法心理學(xué)視角下“能動”與“克制”的關(guān)系
哲學(xué)意義上的價值，本質(zhì)上是客體的主體化，是客體對主體的效應(yīng)，主要是對主體發(fā)展、完善的效應(yīng)。價值是主體與客體之間的一種特定關(guān)系。當(dāng)人們說某種事物有價值的時候，總是在對人有用、有好處、有意義的層面上使用，說明價值與主體的目的、意愿、需要相關(guān)，某個事物必須具有滿足主體特定目的或需要的屬性，才能成為價值關(guān)系中的客體[14]。所以無論在何種價值關(guān)系體系中，人都是價值關(guān)系的主體，沒有主體的需要就無所謂價值。司法體制的價值也不例外，無論是能動司法還是克制司法，只有其最大程度地滿足了當(dāng)下人們對于國家、社會、法律的需要才具備實(shí)踐的意義。
那么面對人的多層次、多維度的需要，司法體制應(yīng)當(dāng)以何種思想為指導(dǎo)，才能以最大程度滿足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我們該如何認(rèn)識人的需要呢？20世紀(jì)美國著名社會心理學(xué)家、人格整體動力理論的創(chuàng)始人馬斯洛將人的需要總結(jié)為五種：生理需要、安全需要、愛和歸屬的需要、尊重的需要和自我實(shí)現(xiàn)的需要。其需要層次論的核心思想就是：較低級水平的需要必須得到滿足或者至少得到基本滿足之后，更高水平的需要才能成為激發(fā)的動機(jī)[15]。
（一） 克制司法的心理學(xué)根源
“如果生理的需要相對充分地得到了滿足，接著就會出現(xiàn)一整套新的需要，我們可以把它們大致歸為安全需要類，例如，安全、穩(wěn)定、依賴、免受恐嚇和混亂的折磨；對體制、秩序、法律、界限的需要；對于保護(hù)者實(shí)力的要求，等等”[16]從馬斯洛的表述中，可以清晰看到，人們對于體制、秩序的需要是僅次于生理需要的基礎(chǔ)需要。原因很簡單，如果沒有法律與規(guī)則的約束，那么人類將回到?jīng)]有文明的時代，每個人生命都將處于極端不穩(wěn)定的危險狀態(tài)。故此，從司法的價值角度出發(fā)，對于生理需要的滿足顯然不是司法的直接作用與目的，那么根據(jù)馬斯洛的理論，以穩(wěn)定的秩序?yàn)楹诵牡目酥扑痉ㄋ鶚O大滿足的正是人的安全的需要，這一在司法價值心理層面中最為基礎(chǔ)的部分。司法對人的安全需要的滿足并不同于法律對人安全需要的滿足，后者體現(xiàn)的是對個人生命、財(cái)產(chǎn)安全需要的直接滿足，而前者所維護(hù)的恰恰是對自己安全需要可以“安全”得以滿足的需要，是一種對人安全需要的間接滿足。沒有司法，法律無從實(shí)施，安全需要便無法得以滿足。誠然，能動司法也維護(hù)了法律的秩序價值，但是相較克制司法，它更為強(qiáng)調(diào)靈活的司法模式。故就人性安全需要的滿足而言，顯然克制司法更為可取。
（二） 能動司法的心理學(xué)根源
人畢竟與動物不同，他們不會滿足于生理需要與安全需要的滿足，在生理的需要和安全的需要基本得到滿足之后，愛和歸屬的需要與尊重的需要變成了一個人的激發(fā)動力。在法律的層面上，這種需要表現(xiàn)為一種被社會或群體及其制度所接納的渴望。“自尊心不只是建立在榮譽(yù)或者聲望上，它反映了一種‘對力量、對成就、對信任、對主宰和能力、面對世界’的信心以及對獨(dú)立和自由的渴望。”[15]具體而言，在司法上，司法者根據(jù)法律的規(guī)則對于守法和違法的評價既不是機(jī)械的、固執(zhí)的，也不是任意的、強(qiáng)加的，而是切實(shí)以保護(hù)人的自由與安全為目的的，能夠充分體現(xiàn)法律的人文主義關(guān)懷的。在滿足程序公正的基礎(chǔ)上，以規(guī)范、正當(dāng)、能動的司法方式確保個案的實(shí)體公正，在發(fā)揮區(qū)別是非、裁斷正誤、懲惡揚(yáng)善的作用的同時，表現(xiàn)出對于一般常識、常理和常情的尊重，提供有關(guān)公平、正義的道德滿足，使人們對法律有一種發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，而不是對其機(jī)械地遵守。
人對公平、公正以及自由的渴望在其對愛和歸屬的需要以及對尊重的需要得以充分表達(dá)。如果踐行整個社會最高行為準(zhǔn)則的司法無法很好地滿足人的此類需要，人們與生俱來的自卑情結(jié)就會從心底滋生，進(jìn)而產(chǎn)生過度補(bǔ)償或者機(jī)械性神經(jīng)癥的傾向。因?yàn)閺某錾潦?，人們就是帶著一種無能、弱小的狀態(tài)來到世上的，嬰兒所有的需要都必須通過母親的行為才能得以滿足，如果母親單純地滿足嬰兒成長過程中的生理及安全的需要，那么由對愛的過度追求所引起的焦慮或?qū)奂八说睦淇?、淡漠等神?jīng)癥表征就會在兒童以后的人生中表現(xiàn)出來。母親對嬰兒的這種影響就如同社會對個體的影響一樣，如果社會的規(guī)則過分強(qiáng)調(diào)秩序，而忽略了自由，那么個體就會失去其自身的創(chuàng)造力與個性化趨向，順從者機(jī)械地扮演著各自的社會角色，破壞者肆意妄為，不僅使自己還使他人的基本生理、安全需要也無法得到很好的滿足。不論這兩種傾向何種發(fā)生，無疑都是與人性的本質(zhì)背道而馳的。
（三） 能動司法與克制司法的法心理學(xué)關(guān)系
更為重視秩序價值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序價值的直接體現(xiàn)，其所滿足的是人性中更為基礎(chǔ)的安全需要，是愛與歸屬、尊重以及自我實(shí)現(xiàn)等其他需要滿足的基礎(chǔ)。根據(jù)馬斯洛的理論，在司法活動中，只有當(dāng)人們對于基本司法秩序、平等的需要得到滿足之后，才能轉(zhuǎn)向更高層次的社會歸屬及相互尊重的需要。也就是說人們對于司法的要求首先體現(xiàn)在普遍規(guī)則的適用、可預(yù)見程序的執(zhí)行以及“人人平等”的形式保護(hù)，然后才是以能動司法所表現(xiàn)出的“以人為本”、“司法為民”的精神為支撐的個案實(shí)體公正、法官積極司法等。那是不是說更為基礎(chǔ)的克制司法就優(yōu)于能動司法呢？答案當(dāng)然是否定的。只有能動司法所體現(xiàn)的愛與歸屬、社會尊重這種更高層次的需要得以滿足的情況下，人們才有可能達(dá)到自我的實(shí)現(xiàn)最高目標(biāo)。從心理學(xué)的角度來說，自我實(shí)現(xiàn)的人滿足他們生長的需要、發(fā)展的需要，并逐漸成為他們能夠成為的人[15]248。即完成人的內(nèi)心與外界環(huán)境個人化的和諧，能夠給予別人和接受別人的愛，充分地表達(dá)自信與自尊，利用和開發(fā)自身的天賦、潛能。從司法模式的角度來說，就是實(shí)現(xiàn)了立法、司法、執(zhí)法、守法真正契合。司法者嚴(yán)守法律，又不囿于法律的滯后，實(shí)現(xiàn)形式公正與實(shí)體公正的統(tǒng)一，在司法過程中充分表達(dá)對于人性的尊重，對于社會實(shí)際效果的追求。人民群眾廣泛認(rèn)同司法的“表達(dá)”，感受到司法是真正保護(hù)其切身利益的工具，而不是機(jī)械的“冷兵器”。最終達(dá)成司法活動與民意的和諧，實(shí)現(xiàn)法律、司法存在的真正目的。
三、結(jié)語
綜上所述，筆者認(rèn)為司法克制是司法能動的基礎(chǔ)、司法能動是司法克制的升華。在當(dāng)下我國法制日益健全、司法程序日臻完善、司法隊(duì)伍素質(zhì)普遍提高的情況下，踐行能動司法的“土壤”已經(jīng)具備，加之具體實(shí)踐的需要，可以說能動司法是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)選擇。但司法克制畢竟是司法活動基礎(chǔ)理念，因此司法過程中，司法者仍應(yīng)首先選擇司法克制。只有在法官積極司法卻又必要①時，或者在疑難案件②不能依照既有的法律解決時，以及制度設(shè)計(jì)具備相當(dāng)?shù)撵`活性，要求法官能動適用③時，司法者才能能動司法。正如黃宗智教授所言：“‘現(xiàn)代性’的精髓在法律能夠反映日益復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)和不同群體的利益變遷，而不在于永恒的所謂‘傳統(tǒng)’或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態(tài)，而在于現(xiàn)實(shí)與實(shí)踐?！盵17]而對這種“變遷”的把握，正是法心理學(xué)研究之于司法體制改革最大的意義。
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