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關鍵詞：民事訴訟；證據(jù)保全；訴前；價值
證據(jù)保全制度最初來源于（宗規(guī)法或天主教教會法、寺院法），后被以德國為代表的大陸法系國家沿用，并影響至英美法系國家。證據(jù)保全制度或以法律制度的形式予以規(guī)定，或在相關法律條文中予以體現(xiàn)。所謂民事訴前證據(jù)保全，是指利害關系人在民事訴訟前，為了防止自己的權益受到不法侵害或者雖己受到不法侵害但為維護自己的合法權益，向有關機關申請證據(jù)保全，有關機關據(jù)此依法對相關證據(jù)材料予以提取、固定、保存?zhèn)溆玫姆尚袨?。訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全是證據(jù)保全的兩個階段，一個是在訴訟程序啟動前進行的，一個是在訴訟程序啟動后進行的。但訴前證據(jù)保全與訴前調(diào)查取證雖然都是在訴訟之前獲得證據(jù)的一種方式，據(jù)保全行為都具有強制力。如公證機關作為特殊的證據(jù)保全機關，在訴前證據(jù)保全上即不具有強制力。
一、目前有關我國民事訴前證據(jù)保全制度的相關法律法規(guī)
我國民事訴前證據(jù)保全制度最早規(guī)定在海事特別程序法第63條（1999年12月）中，在此前，海事案件適用我國民事訴訟法的規(guī)定，而民事訴訟法中沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度，只是該法第74條對證據(jù)保全制度作了原則性的規(guī)定。2001年中國入世后，先后在《著作權法》、《商標法》、《專利法》以及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》二十三條和二十四條（2002年4月1日）中分別規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度。在《公證法》第十一條第九項；《仲裁法》第四十六條；《最高人民法院關于全國法院立案工作座談會紀要》法[9993]186號都有所體現(xiàn)。至此，我國除未在《民事訴訟法》中明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度外，在其它幾類特殊的民事案件中已經(jīng)基本形成了小范圍的民事訴前證據(jù)保全制度體系。從我國現(xiàn)行的立法來看，雖然對訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定還不夠健全，對操作程序規(guī)定得也不夠具體；我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度；關于訴前證據(jù)保全的規(guī)定不具體，缺乏可操作性；對訴前證據(jù)保全的規(guī)定基本上還是在司法解釋的層面，且規(guī)定雜亂無章。因此，應對我國的民事訴訟法的訴前證據(jù)保全制度作進行改革。
二、我國民事訴前證據(jù)保全制度的缺陷
（1）訴前證據(jù)保全制度體系不完整。我國除了在海事特別程序法、商標法、專利權法、著作權法、仲裁法、公證法等法律部門規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度外，上海市高院和湖南省高院也對此作出了規(guī)定，同時最高人民法院的一次會議紀要里?規(guī)定了訴前證據(jù)保全；相反，在我國最重要的民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度，這在立法體例上是很不完善的。因此，應該在民事訴訟法中規(guī)定訴前證據(jù)保全制度或者制定統(tǒng)一的民事訴訟法典或證據(jù)法典，以結束當前淶亂的局面。
（2）訴前公訴保全的局限。由于民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度，對普通的民事案件而言，如果需要?訴前保全證據(jù)，就只?向公證機關申請。民訴法對于訴前證據(jù)保全的規(guī)定不夠完整和警細，法院在實施此項措施時也感到十分困難。由公證機關軛行訴前證據(jù)保全的局限性體現(xiàn)在點：公證機關進行公證只能以公證當事人對有關的法律事實（包括法律行為及其載體文書和文件）無爭議為前揀，申請人單方面向公證機共申請證據(jù)保全得以實現(xiàn)。 訴前一宋由公證機關進行訣據(jù)保全不能為合法權利受到侵害的當事人提供足夛的救濟手段。?了維持彃事人平等、對等的地位，在訴訟程嚏上固然應當賦予當事人平等接輯、適用證據(jù)的機會，即便是在訴訟前也應當賦予雙方當事人這種機會，避免一方當事人獨占證據(jù)，在實質(zhì)上違背當事人平等原則，無法確保法律面前人人平等的原則。 公證機關的管轄范圍有限并且沒有強制執(zhí)行的權力。有些專業(yè)性強、涉外性強的民事案件，公證機關則更加顯得無能為力了。公證機關辦理公證時不能強制執(zhí)行。
（3）訴前與訴中證據(jù)保全的劃分不明。在我國，訴前證據(jù)保全一般是由公證機構根據(jù)當事人的申請進行，法院并不能采取，訴中證據(jù)保全則完全由人民法院采取。我國民訴法雖然沒有對訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全作明確的界定，也沒有對這兩種證據(jù)保全程序作出明確的規(guī)定，但我國的現(xiàn)實國情以及司法審判經(jīng)驗，是分為訴訟前證據(jù)保全和訴訟中證據(jù)保全?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次以司法解釋的方式提出了訴前證據(jù)保全的理念，但是對訴訟前證據(jù)保全的啟動和運作程序作沒有詳細、具體的規(guī)定。這種混亂的局面給司法實踐也帶來了難題。
（4）現(xiàn)行的民事訴前證據(jù)保全制度的缺陷。民事訴前證據(jù)保全制度的保全主體模糊。訴前證據(jù)保全的主體分為啟動主體和受理主體（這里的受理主體是指對案件的主管而言）。訴前證據(jù)保全的啟動主體是指申請訴前證據(jù)保全的利害關系人或依職權啟動訴前證據(jù)保全的法院。我國民事訴前證據(jù)保全制度的啟動主體規(guī)定不明。在民事訴訟法中和證據(jù)規(guī)定中也沒有作出具體的規(guī)定。只是在相關司法解釋中有所規(guī)定。因此，我國應當明確訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全的管轄法院，以免在案件受理過程中造成相互推誘的現(xiàn)象。證據(jù)保全的條件太單一。我國訴前證據(jù)保全的條件包括以下兩個方面：證據(jù)有可能滅失和證據(jù)以后難以取得，作為采取證據(jù)保全的前提條件，只要具備其中的一種情形，就可以申請證據(jù)保全，而不必二種情形同時具備。由于證據(jù)保全程序與通常的訴訟程序不同，不能像訴訟程序那樣嚴格審查證據(jù)，證據(jù)保全只是預行調(diào)查證據(jù)的程序。在保全證據(jù)階段，要求當事人捐供與待證事物的關聯(lián)性顯然與證據(jù)保全程序的立法精神是背道而馳的。在證據(jù)保全階段，不需要利害關系人提供所保全的證據(jù)是否能證明案件的待證事實。而且，我國在規(guī)定訴前證據(jù)保全的條件上本身就顯得太單一，如果再作這樣的限制，就會使我國訴前證據(jù)保全的條件變得更加狹窄。
【關鍵詞】小額訴訟；程序簡化；司法權威；公平正義。
民事訴訟法中的小額訴訟制度是司法大眾化的制度抉擇，也是司法為民服務的具體體現(xiàn)。小額訴訟制度源于美國，價值追求在于以較少的花費解決糾紛，從而吸引民眾親近司法，以高效率速裁特性保證程序正義不受訴訟延遲的損害，我國增設了這一制度。在我國社會轉型時期，構建小額訴訟制度具有重要意義，但由于受到各種因素的影響，仍需不斷完善和健全。
一、民事訴訟法中小額訴訟制度的重要作用
（一）小額訴訟制度能夠切實保障國民訴權
小額訴訟制度將民事糾紛進行分流，引入特有的程序，有需要的國民能夠及時簡便的訴諸法律，科學高效地化解矛盾，民事訴訟法律制度體系也能充滿活力而不失司法權威性。民事訴訟一方面需要具備處理大規(guī)模且復雜事件的能力，另一方面則又需要處理零星細小的事件。不平衡、繁雜的程序，造成了法院躲避小額訴訟的現(xiàn)象，對此應采取防止的措施。對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯(lián)系，培養(yǎng)國民的司法根基。[1]這就為司法大眾化提供了重要通道，促進形成知法用法的社會氛圍。
小額訴訟制度為解決以往看來都是所謂“雞毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培養(yǎng)國民法律意識的同時，也明顯增強了法律維權的觀念，法律成為解決問題的有效途徑，形成司法為民、便民、親民的良好風氣，營造和諧的法治環(huán)境。試圖通過小額程序來接近市民，并經(jīng)常為市民所利用，進而達到法院親近市民之目的。[2]小額訴訟制度大大降低了由于訴訟程序繁瑣、專業(yè)知識缺乏、訴訟費用繁重而阻礙訴諸法律的幾率，保障國民訴訟權利。
（二）小額訴訟制度能夠有效緩解法院負擔
小額訴訟制度是一項不同于簡易程序和普通程序的訴訟程序，小額訴訟制度的天性規(guī)定其傾向于程序效益最大化，以高效簡便、靈活有效的優(yōu)勢存在于訴訟程序中。通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務。[3]小額訴訟制度將簡單案件從繁瑣的程序中分離出來，以其特殊的程序迅速裁判，既節(jié)約了當事人訴訟成本，又使國家司法資源得到充分利用，以最小的投入獲得最大的收益，切實保障訴訟經(jīng)濟，減輕法院因繁瑣程序而引起的人力物力和時間的負擔，有利于提高工作效率。
（三）小額訴訟制度能夠較好維護公平正義
小額訴訟制度直接將簡單案件納入訴訟程序，減少其他途徑的適用，有利于糾紛通過法律途徑有效解決。并且，小額訴訟減少了繁瑣的程序和手續(xù)，能夠保證訴訟效率，一定程度彰顯程序正義，避免“遲到的正義就是非正義”。對雙方當事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小額訴訟正是把握了這一點，避免因糾紛過于簡單而無法得到法律保障，法律手段更是明確規(guī)定各種制度以保障裁判的實現(xiàn)，較好地維護了社會的公平正義。
二、民事訴訟法中小額訴訟制度的主要問題
（一）過分注重程序簡化引起濫發(fā)訴訟
小額訴訟制度的生命在于為當事人提供簡捷且低成本的訴訟途徑，通過快速裁判解決迅速糾紛，保障當事人權利。這一方面能夠增強法律維權意識，凡事訴諸法律，也不可避免的帶來一定的問題。小額訴訟制度的優(yōu)勢是導致公民不分爭議的大小緊迫與否遇事皆由法院裁判的重要原因，過分追求程序的簡化從而出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象，只能是“二流的正義”，反而加重了法院的負擔，不利于糾紛的順利解決。
（二）過分強化法官職權缺乏制約機制
小額訴訟制度是在法院本位主義基礎上的以法官職權主義為背景的制度設計，法官對程序和實體具有決定作用，當事人的程序選擇權被忽視甚至拋棄。對于小額訴訟來說，一般認為是不可或缺的制度設計之一就是保證當事人享有在少額訴訟程序與普通訴訟程序之間進行選擇的機會。這種機會的提供意味著少額訴訟制度仍然必須以存在著普通訴訟慎重的程序保障作為前提，當事人可以在自己希望實現(xiàn)的訴訟權利與打算付出的成本之間，以及可能獲得的程序保障與簡易、迅速、低廉的糾紛處理之間進行衡量，并對自己做出的選擇負責。[4]然而，這種制度設計忽視當事人的意思自治與程序選擇，法官權力擴張，缺乏相應的制約機制，出現(xiàn)不僅僅為自己的選擇負責的現(xiàn)象。
（三）過分追求訴訟效率忽視司法公平
小額訴訟制度高效便捷的特性體現(xiàn)在程序簡化，而簡化程序必然限制或者減少當事人的訴訟權利。從我國現(xiàn)行法律中的小額訴訟制度來看，就含有壓縮當事人行使訴訟權利空間的成分。所有上訴的理由都在于人類的認識可能發(fā)生錯誤。每一個裁判都可能不正確，或者大多被敗訴方認為不正確。因此，上訴是為了維護當事人通過對他們更有利的裁判取代對他們不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障當事人的訴權是民事訴訟法的重要使命。訴訟權利包括權和上訴權，小額訴訟制度能夠充分保障當事人權，但是卻忽視了上訴權，籠統(tǒng)規(guī)定一審終審，沒有當事人不服裁判的規(guī)定，無法保障整體的公平。社會每個角落能否都得到適當救濟，正義的總量―也稱整體主義，是否能達到令人滿意的標準，才是衡量一國司法水準高低的真正尺度。[6]項制度顯然傾向于保護原告權利，而被告卻要承擔更多不利因素，限制了訴訟對程序正義的價值追求。
（四）配套制度單一未能形成完整體系
從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，對于小額訴訟制度的規(guī)定甚少，與國外具有成熟的小額訴訟制度的國家相比，我國小額訴訟制度剛剛起步，還未能形成一套獨立的制度體系，并且對于小額訴訟的對象以簡單的數(shù)額為標準，顯得合理。法律是有尊嚴的，并不是按照金錢的多少來衡量的。[7]并且，規(guī)定在簡單程序之下，錢少的案件未必就簡單，加之未能與法院調(diào)解制度等經(jīng)過實踐檢驗的高效便民的制度較好的結合形成制度體系，中間缺乏程序轉換機制，無法做到程序間的機動靈活，影響裁判結果的公正性。
三、民事訴訟法中小額訴訟制度改進的具體舉措
（一）正確處理法律移植與本土建設的關系
法律只有具有本土特色才會施展制度活力和發(fā)揮有效的規(guī)制作用，任何法律的移植也只有與本土性相結合才能形成獨特的有效的法律制度，從而展現(xiàn)重塑社會秩序的積極職能。民族的共同意識乃是法律的特定居所。[8]在小額訴訟制度的移植過程中，應當審慎分析原有特性并結合我國特殊環(huán)境，吸收創(chuàng)新，植入我國法治土壤之中，建立一套適合我國的特殊制度，抑制傳統(tǒng)司法中存在的訴訟痼疾，正常發(fā)揮效用，避免水土不服而有悖初衷。
我國傳統(tǒng)的調(diào)解制度在化解基層糾紛中起了重要作用，小額訴訟的對象主要是這類爭議，若將二者重合部分有機結合，發(fā)揮“調(diào)審合一”的優(yōu)越性，更好地實現(xiàn)司法便民。再者，將其與巡回審判等司法實踐經(jīng)驗相結合，形成解決此類糾紛的網(wǎng)狀架構。只有加快構建速裁制度、快速執(zhí)行制度與調(diào)解等制度緊密結合的制度體系，方能發(fā)揮最大功效。
（二）正確處理法官職權與訴訟權利的關系
審判是以法律為準繩、以事實為根據(jù)的裁判活動，是主觀與客觀相結合的過程。因此，審判無法做到盡善盡美，難免帶有主觀色彩，需要一種監(jiān)督糾錯程序予以保障，以免造成不可挽回的損失。訴訟中存在運行成本和錯誤成本兩種成本，運行成本就是在訴訟程序中所需要的成本，而小額訴訟制度就很好地處理了這一方面，但對于錯誤成本卻沒有充分照顧，幾乎被法官職權架空。為此，需要對法官職權適當限制，增加當事人程序選擇權，是否適用該程序需要結合案情以及當事人意愿而定，并且增加當事人訴訟權利，將上訴的條件放寬，做好后期保障工作，保持法官職權與當事人訴訟權利動態(tài)平衡，保障司法和諧運行。
（三）正確處理程序簡化與司法權威的關系
小額訴訟制度注重程序簡化，將對原程序作實質(zhì)改動，引起國民對司法權威的質(zhì)疑。況且小額訴訟剛剛建立，缺乏專業(yè)法官，無法保證審判結果的正義和權威。結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性。[9]結合司法實踐對程序進行完善，重點在于強化執(zhí)行力度。比如借鑒美國相關制度經(jīng)驗，在小額訴訟程序中，法官可以根據(jù)具體案情，可以建議雙方認真考慮調(diào)解的好處，也可以規(guī)定參加過調(diào)解之后才決定開庭審理日期。[10]這既有利于程序公開合理，也能保證裁判結果的執(zhí)行力度，維持司法權威和程序簡化的平衡。
（四）正確處理公平正義與訴訟效率的關系
公平正義是法律制度的最高價值追求，公平正義的標準為最低程序公正，也是程序設計的底線要求。一種裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判決執(zhí)行存在著難點，這一制度本身就不能說是合格的。[11]小額訴訟制度在程序設計上存在諸多弊端和不足，因此在追求效率的同時必要也必須對其程序進行整體考量，對審判各個環(huán)節(jié)都有程序保障，尤其完善執(zhí)行制度，將公正與效率控制在一定幅度內(nèi)浮動，提高法官素質(zhì)和業(yè)務水平的培訓，強化公正意識，保障二者良性互動。
小額訴訟制度是我國民事訴訟的一項新型制度，還有很多不健全不完善的地方，還需要在實踐中總結經(jīng)驗，更加深入研究相關理論，不斷完善該項制度。正義所關注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容，它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。[12]在移植的同時，特別注重本土化建設，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度體系，建設社會主義法治國家，化解矛盾和糾紛，促進社會和諧。
參考文獻
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作者：王亞新 單位：清華大學法學院
中國國情的強調(diào)、程序法學的“中國問題”、中國特有程序現(xiàn)象的跨學科和實證研究等等已經(jīng)擁有廣泛共識的重要觀念，到了研究中的許多具體場合卻顯得更像是“豐富多彩”的空洞口號，并沒有產(chǎn)出多少在程序的實際操作中可供參考運用的成果。這樣看來，民事訴訟法學整體水平的提高，不僅未能改善，反而使得理論研究與訴訟實踐之間久已存在的隔膜或脫節(jié)“依然故我”甚或“愈演愈烈”。可以說，規(guī)模一直在擴大、內(nèi)容也不斷豐富的民事訴訟法學研究卻難以“滲透”到司法實踐中去，其成果很少能為程序的實際操作所用的現(xiàn)象，目前已經(jīng)構成這一學科發(fā)展的主要矛盾。如何讓“理念回到技術”，或者使理論和實務真正結合起來？這個由來已久的問題今天開始具有了關系到程序法學研究是否可持續(xù)的重大含義。對于目前的這種狀況，首先可以理解為學科發(fā)展過程中一個不可避免的階段。在過去的三十余年中，隨著我國法學教育“急劇膨脹”式的繁榮，民事訴訟法學研究在從業(yè)人員、項目課題及發(fā)表的成果數(shù)量等“外延”方面也迅速擴張。但是，現(xiàn)有的學術激勵機制既不能促使研究者虛心向司法實踐學習和努力了解民事訴訟的現(xiàn)實狀況，也不利于真正貼近程序實際運作的研究成果大批出現(xiàn)。
伴隨法學教育“超常規(guī)”發(fā)展的只能是學術研究準入的“低門檻”。為了短時期內(nèi)就成批產(chǎn)出往往與司法實務無干的學位及職稱，空話套話、重復堆砌、似是而非的知識、缺乏溝通意義的“自說自話”等打著“理論”旗號的學術泡沫大量發(fā)生幾乎不可避免。理論與實務的脫節(jié)正是這種狀態(tài)下必然的副產(chǎn)物之一，或者也不妨說是法學的教育和研究實現(xiàn)超常規(guī)高速發(fā)展所不得不支付的一筆代價。同時，轉型期社會的復雜性及其在訴訟程序運作中的折射或影響也給民事訴訟法學的研究帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，局限在既成的制度框架內(nèi)對程序法規(guī)范單純進行解釋論的闡釋，經(jīng)常難以回答司法實踐中“纏結”了社會、政治、經(jīng)濟、道德等等法律外因素的現(xiàn)實問題；另一方面，漫無邊際地討論程序中的法律外因素，往往又無異于消解了程序和制度本身，或者不過是以空洞浮泛的“大詞”來代替切實的問題解決而已。因此可以說，程序法學研究眼下必須“兩線作戰(zhàn)”卻又常常難以兩頭兼顧的困境，也應當視為在理論與實務之間引起隔膜或脫節(jié)的原因之一。再從支撐程序法學研究的知識積淀這個角度來看，自清末變法以來一直到大致與全球經(jīng)濟一體化同步的改革開放時期，由于我國歷史上法制轉型所形成的“路徑依賴”，民事訴訟法學研究依托的基本概念及理論等主要是來自大陸法系中與德國、日本等國民事訴訟制度緊密相關的一套比較法知識體系。在迄今為止仍十分有限的時間內(nèi)，要將這套舶來的知識體系真正“吸收、消化、沉淀”已屬非常不易，利用這套體系的概念、學說等素材又按照我國民事訴訟程序運作的現(xiàn)實需求，“以我為主”且在中國當下語境內(nèi)真正能夠為司法實務所用地重構整個知識體系，更是一項需要長期積累醞釀才能逐漸有所突破的艱巨任務。展望我國民事訴訟法學今后的發(fā)展，解決理論與實務脫節(jié)的問題，實現(xiàn)兩者的有機結合，對于必須講求實際功用的本學科來講仍將是一道繞不過去的關口。一方面，在法學教育格局大體固定的背景下，以比較法知識體系為母體的觀點學說等“自我復制或增殖”已經(jīng)難以為繼，其空間所剩無幾，如果不到司法實務中去尋求研究的新鮮素材，學科發(fā)展或許就失去了基本的動力；另一方面，為了回應來自“訴訟法的中國現(xiàn)象”等方面的挑戰(zhàn)，學界將不得不更多地把日常性的程序操作經(jīng)常遇到的糾纏著法律外因素、同時又帶有高度技術性的難題作為自身的研究對象?？梢哉f，只是在建立能夠有效地處理此類問題的信心之后，民訴法學的研究才算在中國語境內(nèi)具備了持續(xù)發(fā)展的長效機制。為了突破這樣的難關，研究者首先要做到認真虛心地向司法實踐學習，并努力去回答在訴訟程序的實際運作中產(chǎn)生的種種具體問題，在此基礎上爭取重構或歸納概括出能夠引領司法實務路向的理論學說。
所謂向司法實踐學習，就是研究者應該有意識地獲取有關訴訟實務的各種素材，努力了解知悉民事案件的程序實際上究竟如何運作，并對現(xiàn)實存在的種種程序操作方式背后隱含的邏輯等從“抱有同情心”同時又具批判性的角度予以深入解讀。認識了解實務的途徑和方式方法可以多種多樣，包括從媒體或網(wǎng)絡上搜尋書面材料、參與具體案件的辦理、一直到系統(tǒng)的田野調(diào)查，等等。今天的民事司法實務在持續(xù)產(chǎn)出多姿多彩的大量案例，以及在其處理程序問題的難度深度等等方面，與改革開放初期的情形相比都早已不可同日而語。而無論采取何種途徑去接近這樣豐富而又復雜的司法實務，虛心學習的態(tài)度和保持研究者的主體性意識同等重要。對于實踐中的程序操作，如果以某種居高臨下的姿態(tài)或抱著“水平太低”這樣的先入之見去認識了解，或者相反無論看到聽到什么都只是一味肯定現(xiàn)狀的話，研究者不可能積累起有關實務的可靠知識，更談不上對程序運行的內(nèi)在邏輯產(chǎn)生真切的理解和洞察。對于訴訟法學的學科建設及發(fā)展來說，關注和了解實務并非研究的目的本身。在獲得有關程序實際運作的種種資料素材之后，研究者有必要回到理論中去。與程序運作某個具體領域直接相關的既有概念及理論等，能夠成為研究者整理、把握、理解和批評司法實務中種種程序操作方式或實際做法的有效工具。同時，借助于來自訴訟實踐的新鮮刺激，又可以嘗試“拆散”或“分解”既有的概念結構或理論框架，再根據(jù)我國司法實務的現(xiàn)實狀況來對其進行新的“拼接組裝”。這個過程必須同時利用兩種不同的資源，一是往往來自比較法知識體系的既有概念和理論，另一則是有關我國司法實務中種種程序操作方式或實際做法的資料或素材。在此過程中，研究者一方面在盡可能“貼近”或“緊扣”我國司法實務的前提下對既有的概念及理論嘗試“解構”和“重構”，另一方面又遵循學術上的內(nèi)在邏輯，對構成研究對象的實務中程序操作方式或實際做法進行重新梳理和深度解讀，并在此基礎上尋找使其規(guī)范化的途徑和方法。只有這兩個方面的工作有機地結合起來，才有可能針對民事訴訟程序的一個個具體領域逐漸分別地形成真正為司法實務可用的觀點學說。或者說，只有在這樣的基礎上構成的程序法理論，才能夠為訴訟程序運作實踐中產(chǎn)生的真問題提供有說服力的解決方案或回答，從而最終實現(xiàn)“理論來源于實務又引領實務發(fā)展”的良性循環(huán)。這些微觀的或中間層次的觀點學說將成為我國民事訴訟法學理論體系建構的重要素材，其積累將經(jīng)歷的長期過程也是在中國語境內(nèi)形成我們自身的程序法知識體系不可缺少的環(huán)節(jié)之一。從高度關注司法實務的角度開展程序法的研究，我們時刻可能面臨的另一個挑戰(zhàn)是，如何處理對待程序內(nèi)具體問題與法律外各種復雜因素的關系這個難題。
今天，圍繞社會廣泛關注的民事訴訟個案，經(jīng)常見到各種基于道德的、社會的、經(jīng)濟的、政治的價值判斷而針對某種法律現(xiàn)象（包括程序問題在內(nèi)）的大量言論在媒體或網(wǎng)絡上發(fā)表出來，而相關的專業(yè)性討論好像被淹沒于其間，無論音量還是實際影響都顯得微不足道。這些言論的大量出現(xiàn)自有其價值、必要性及合理之處，但對于有時此類言論顯得大有取消或替代法律解釋學專業(yè)研究之勢的情形卻需要有所警惕。由于歷史傳統(tǒng)和當前轉型期的社會條件等等原因，如果依照以西方法律文化為背景的研究進路，嚴格區(qū)分程序內(nèi)與程序外的事實、法律問題與非法律問題，而且把研究的對象完全限定在“程序內(nèi)事實”和所謂“純粹的”法律問題范圍內(nèi)的話，常常很難深入到當下中國與訴訟程序有關的種種現(xiàn)象中去，也很難沿著其內(nèi)在的脈絡展開真正有意義的研究。但是另一方面，如果完全聽任“程序外事實”和道德問題乃至社會的、政治的等等各種因素擠壓或進入程序法的專業(yè)性討論，其后果則往往是程序法學作為一種自律自洽的專業(yè)領域遭到實質(zhì)上的消解。實際上，對于程序現(xiàn)象進行法律解釋學的分析考察不僅可以，而且在許多情況下也應當包容對道德的、社會的等各種因素必要的考慮，或者說存在著能夠把這些因素內(nèi)化于法律思維方式之中的種種途徑。我們需要的是某種既強調(diào)法律人特有的思維邏輯和論證方式，同時又努力正面去應對來自社會、政治、經(jīng)濟等多種角度追問的研究進路。具體說來，針對某些領域如二審將案件發(fā)回原審法院重審或訴訟調(diào)解等問題，在闡釋既有程序規(guī)范的基礎上進一步討論程序運作與法院組織或者程序規(guī)則與司法政策的關聯(lián)往往十分有益。另外有些領域例如涉及立案階段的與受理或者審判監(jiān)督程序的若干程序問題時，則政治的、社會的、道德的等等因素甚至有可能起到?jīng)Q定性的作用，研究這些問題或許有必要仔細地分辨哪些是可以在法律解釋論的框架內(nèi)加以深入考察的內(nèi)容，哪些則是不得不暫時擱置的法律外因素。當然也存在完全可以“就程序論程序”的技術性問題，不過即便只是以這種問題作為研究對象，在一般背景的層次上對各種法律外因素可能發(fā)揮的影響保持足夠的敏感通常也是必要或者有用的。其實對于民事訴訟法學來講，所謂“中國問題”或“中國語境”往往都可能反映或體現(xiàn)在程序實際運作的一個個技術性細節(jié)及其法律解釋論的解決之中。抱持宏大的問題意識又始終致力于細小的具體問題這種所謂“大處著眼小處著手”的研究方法，或許正是今后我們實現(xiàn)程序法知識的有效積累，并逐漸形成或建構民事訴訟法理論體系的重要途徑之一。
論文摘要 小額訴訟制度設立的初衷在于方便民眾接近司法，避免人民因為程序的繁瑣而遠離司法，提高效率的最終目的是為了保障正義的實現(xiàn)， 而不是為了方便法院或某些特定程序主體，更不能損害公正。
論文關鍵詞 民事訴訟法 小額訴訟程序 公正
一、我國建立小額訴訟程序的背景分析
（一）小額糾紛迅速增加
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，企業(yè)和個人更多參與商品買賣和經(jīng)濟活動，必然會帶來經(jīng)濟糾紛的增多，其中很大部分是不超過50000元的小額經(jīng)濟糾紛。諸如北京的王海，河南的葛銳因幾角錢的“入廁費”分別狀告天津某商場、鄭州火車站。河南葛銳訴鄭州鐵路分局案為中國第一例入廁費官司判決，在經(jīng)過一審、二審漫長的判決之后，終審判決：鄭州市中級人民法院終審判決鄭州鐵路分局返還葛銳0.3元入廁費，并承擔一、二審案件受理費。又如山西一位鄉(xiāng)村中學教師高河垣，在北京一書店買了一本缺頁的書籍，于是當天坐公共汽車返回該書店換書并要求書店承擔其一元錢的公交車費，在遭到拒絕后就為這一元錢公交費打起了艱辛而又漫長的官司，前后耗時一年多，往返北京數(shù)次，花費三千余元，雖然勝訴，但只得到了1300元的賠償。
在我國，不少人在自己受到侵害后很難利用現(xiàn)有的訴訟制度維護自己的權益。因為，一方面，對于一般消費者而言，因涉及的損失數(shù)額一般不會太大，有些案件中，訴訟成本甚至超過爭議數(shù)額本身，這樣就導致“贏了官司賠了錢”的現(xiàn)象屢見不鮮；另一方面，維權、訴訟需要時間、金錢等成本，在高投入、低回報的現(xiàn)實面前，此類糾紛絕大部分都是以消費者忍氣吞聲、自認倒霉收尾的，而這種現(xiàn)象恰恰助長了廠家、商家再次侵犯消費者權益的氣焰，這實際上也造成了一種后果，經(jīng)營者利用知消費者不愿意承擔高成本維權的這種心理，進行拖、推、閃。但是，此類案件雖然標的額不大，但對普通百姓的日常生活卻有較大影響，案件是否得到及時妥善的解決，一定程度會影響整個和諧社會建設的成果。
（二）民事簡易程序存在的缺陷
民事簡易程序存在著種種不適宜，尤其是在可操作方面存在諸多局限，其中，較為突出的兩點表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，簡易程序與普通程序界限不清。在我國，基層人民法院既處理簡易程序案件，也處理普通程序案件，由于缺乏適用簡易程序的專門法院或專門法庭，審理普通程序和簡易程序案件的雙重任務就落到了同一法官身上。同時執(zhí)法上的隨意性，導致了司法實踐中簡易程序和普通程序的界限不清和混用，出現(xiàn)了簡易程序普通程序化和普通程序簡易程序化的現(xiàn)象。簡易程序適用的邊界不清晰，必然導致兩者之間的混亂，失去了體制的設計意圖。民事簡易程序在起訴條件、法律文書的制作與送達、案件審理方式等方面都與普通程序的案件沒有太大區(qū)別。當簡易程序缺失應有的簡易特性時，便會出現(xiàn)價值定位的偏移。
第二，目前我國的民事簡易程序的適用標準過于原則化，較難把握。簡易程序以“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”作為適用范圍的界定標準，給司法實踐活動帶來了理解上的困難。最高人民法院對“事實清楚”的司法解釋是指“當事人雙方對爭議的事實陳述基本一致并能提供可靠的證據(jù)，無需人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實，分清是非”；對“權利義務關系明確”的司法解釋是指“誰是責任的承擔者，誰是權利的享有者，關系明確”；對“爭議不大”的司法解釋是指“雙方當事人對案件的是非責任以及訴訟標的的爭執(zhí)無原則性分歧?！?司法實踐中司法解釋所列舉的案件類型仍不十分詳細，導致在部分基層人民法院隨意擴大簡易程序的適用范圍，基層法院在適用簡易程序時基本上沒有考慮或者說拋開了《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋對簡易程序的確定標準，除幾類特殊類型的案件外，其余案件均可適用簡易程序。
第三，民事簡易程序因為制度設計上的缺陷導致其不能真正的提高解決民事糾紛的效率。簡易程序是對普通程序的簡化，但是簡化得不是很充分，并且有很多的操作依據(jù)上的適用盲點，在實踐中，承辦人員仍是習慣于按普通程序的步驟來駕馭庭審，違背了簡易程序的開庭審理原則。如相關法律規(guī)定，當事人雙方可以同時前往到基層法院及其派出法庭請求處理雙方之間的糾紛，基層法院及其派出法庭可以即立即審，也可以另行確定期理日期。如果要貫徹此項規(guī)定，就要安排相關即立即審的法官。但實際上，案件基本上都是立案幾天后才移送到承辦人手中，基層法院很少有即立即審的時間，更談不上安排值班法官。
相比民事簡易程序，小額訴訟程序有著很大的不同。首先，小額訴訟程序的的價值追求是高效率和低成本，所以小額訴訟程序對當事人聘用律師訴訟持消極態(tài)度，有些國家甚至禁止律師訴訟。其次，小額訴訟程序是一種主張調(diào)解的制度。小額訴訟一般采取調(diào)解與審判一體化，在審理過程中可通過談話的方式，讓原被告直接對話，法官也不使用晦澀難懂的法律語言，而是積極規(guī)勸促成當事人的和解，在聽取雙方當事人的主張之后， 往往會在他們爭執(zhí)不下時， 直接提出賠償建議。 有一些法院專門設有相關的調(diào)解程序，采取類似于訴前調(diào)解的主義。最后，在小額訴訟中，法官能夠更為主動的介入，而當事人雙方的對抗受到相應的限制，目的是通過法官的指揮和裁量來縮短訴訟期限，以節(jié)省時間、費用和人力。
（三）小額訴訟程序試點的情況介紹
從全國試點工作情況的分析來看，小額速裁的案件主要集中在機動車交通事故賠償糾紛、民間借貸糾紛等案件；結案方式主要以調(diào)解、撤訴為主，調(diào)撤率遠高于簡易程序和普通程序；審理期限大大縮短；從執(zhí)行情況，以小額速裁結案申請強制執(zhí)行的案件數(shù)量非常少，個別法院的自動履行率達到百分之百。實踐表明，小額訴訟在方便當事人訴訟、降低訴訟成本、提高審判效率等方面發(fā)揮了顯著作用，取得了“一石二鳥”的效果：法官減負減壓減困，群眾省時省錢更省心。
二、現(xiàn)行小額訴訟程序的相關規(guī)定存在的問題
修改后的《民事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審?！北M管小額訴訟程序在我國民事訴訟體系中已經(jīng)確立，但是條款并不是特別完善，也不代表著小額訴訟程序可以在司法實踐中發(fā)揮應有的作用。
（一）小額訴訟程序的適用范圍不全面
本次民訴法修改的規(guī)定不夠細化，僅在適用簡易程序時對某些小額案件適用一審終審，完全沒有體現(xiàn)出小額案件的需要，對于相關制度也沒有進行規(guī)定。對于適用小額訴訟程序的案件的劃分僅以標的額大小為標準是遠遠不夠的，適用小額程序的案件，其訴訟標的較小，但不應僅限于金錢給付的請求。在實踐中還是有個別案件雖然訴訟標的較小，但是案件事實不清甚至錯綜復雜，當事人爭議也較大的。
綜上，為了將適用小額訴訟程序的案件與簡易程序、普通程序進行分類，還是需要從類型上予以確定。在實行小額訴訟程序的國家，幾乎都采用了這種做法。如美國加州小額法院受理的典型案件類型主要有：機動車交通事故賠償、財產(chǎn)損害賠償、不動產(chǎn)業(yè)主與承租人和債務方面的糾紛等。
（二）小額訴訟程序如何合理適用不清楚
新《民訴法》中規(guī)定了小額訴訟程序案件標的額為起訴標準，如果出現(xiàn)了案件標的額超過了該標準，當事人是否可以選擇適用小額訴訟程序呢？學者在進行小額訴訟調(diào)查時，就發(fā)現(xiàn)如果以當事雙方均同意適用小額程序為啟動程序的條件將導致程序的空置。因此，我們應當根據(jù)中國國情，選擇合適的原則，為小額訴訟程序指明方向。
三、我國小額訴訟程序的完善
（一）細化小額訴訟程序的適用范圍
目前小額訴訟的受案范圍以案件標的額為標準，但實踐中，在一些涉及人身關系或涉訴金額較大，而法律關系單一的案件之中當事人對小額訴訟程序的呼聲不斷高漲。因此筆者認為小額訴訟程序的適用范圍大致可以分為兩類：第一類，輕微事件，即案情較小但其訴訟標的不是小額的事件。該類多為簡易事件，當事雙方并沒有實質(zhì)上的爭議，應該進行迅速判決，保證當事人的權益。第二類，小額爭議事件，訴訟標的額較小，但不局限于金錢方面的請求，一般與日常生活相關的、在生活中頻繁發(fā)生的。
（二）賦予當事人享有對小額訴訟程序的選擇權
小額訴訟程序是遵循費用相當原則為保障當事人的程序利益而設立的，假如當事人不愿使用此程序，法院不應強求。小額訴訟程序的提起當事人應該有選擇權，即對于小額爭議，當事人可以要求法院按小額程序審理，也可以要求法院在審理的過程中使用簡易程序，如果法院按照小額訴訟審理，被告可以申請按照簡易程序進行審理。 這樣可以更好地實現(xiàn)案件的繁簡分流。
（三）明確小額訴訟程序的相關規(guī)則
第一，起訴程序的表格化。為了簡化小額訴訟的程序，適用表格化訴狀是有必要的。國外通常是依照小額訴訟程序起訴者的要求，使用表格化的訴訟程序，按相關案件的需要，由法院制作相關文件，供當事人使用。
第二，放寬開庭時間。小額訴訟程序的案件，法院一般在工作日開庭，當事人因工作原因，往往無法按時參加訴訟，如果因為參加訴訟而影響了工作，與小額訴訟程序便民的立法宗旨相違背。
第三，小額訴訟應當提倡當事人親自參加審理活動，但是聘請律師也是當事人的權力，不應制止。大部分當事人沒有足夠的法律知識，如果當事人覺得聘請律師的支出完全可以接受，或者自己沒有精力處理訴訟事務，那么法律就不應該剝奪當事人的自由。
[論文關鍵詞]刑事訴訟；強制措施；發(fā)展
2013年1月1日新修訂的《刑事訴訟法》正式施行，新刑事訴訟法對強制措施進行了重要調(diào)整和完善，對拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等各項強制措施都做了相應的修訂。至今已實施近兩年，取得了良好的效果，筆者立足于新修訂的刑事訴訟法對強制措施的完善，提出其中存在的不足。
一、強制措施概述
所謂強制措施是指在刑事訴訟中公安司法機關為了保障訴訟程序的順利開展，在必要的情況下依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制的訴訟處分方法。在刑事訴訟中，對公民人身自由的限制通?？梢愿爬椤白ァ?、“押”、“審”三個階段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、帶到等措施；“押”特指審前羈押或未決羈押；“審”是指審判以及定罪后對被告人判處的自由刑。刑事訴訟法規(guī)定的強制措施有拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為最基本的特點。
二、新修訂的刑事訴訟法對于強制措施的完善
（一）明確區(qū)分了取保候審與監(jiān)視居住兩種強制措施
修改前的刑事訴訟法對取保候審與監(jiān)視居住適用同樣的條件，原《刑事訴訟法》第51條之規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監(jiān)視居住……”首先將取保候審與監(jiān)視居住適用條件同質(zhì)化；其次，將是適用取保候審或者還是監(jiān)視居住強制措施的自由裁量權交給了公安司法機關，由其進行判斷。新修訂的《刑事訴訟法》分別在第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審”和第72條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住”對取保候審和監(jiān)視居住的適用條件進行了規(guī)定。區(qū)分了兩種強制措施的不同適用情形，有利于實踐中操作。根據(jù)條文，取保候審的適用范圍更廣，監(jiān)視居住適用于危險性更強的犯罪嫌疑人、被告——只能適用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72條也明確了：“對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。”
（二）對于監(jiān)視居住具體地點進行了規(guī)范
由于原刑事訴訟法對此并無相關說明，在實踐中出現(xiàn)了公安司法機關指定專門的監(jiān)視居住地點，這讓監(jiān)視居住實質(zhì)上成為了羈押，嚴重違反了法律精神。在新修訂的《刑事訴訟法》第73條：“監(jiān)視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行?！边@一規(guī)定有效防止了監(jiān)視居住異化為羈押。在《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第126條第2款：“對被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應當在24小時內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和處所通知其家屬；確實無法通知的，應當記錄在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家屬的知情權，有效的避免了秘密羈押的出現(xiàn)，維護了犯罪嫌疑人、被告的合法權益。
（三）被強制執(zhí)行人的權利得到進一步的保護
新修訂的《刑事訴訟法》正式將“尊重和保障人權”寫入條文，作為刑事訴訟法的原則確定下來，在強制措施一章也充分體現(xiàn)了該原則。1.允許辯護律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問或者采取強制措施之日起就有權介入。偵查機關在此時有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。檢察機關在收到案件材料之日起三日內(nèi)有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。這些規(guī)定都是為了保護被執(zhí)行人的訴訟權利；2.對于拘傳之新規(guī)定，增加了“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”的條文規(guī)定，明確了犯罪嫌疑人的合法權利；3.新修訂的《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“一次拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續(xù)的時間不得超過24小時?！边M一步完善了對犯罪嫌疑人的人權保護。
（四）逮捕的適用條件進一步細化
要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具備三個條件：一是證據(jù)條件，必須有證據(jù)證明有犯罪事實，犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實。二是刑期條件，可能判處徒刑以上刑罰。三是社會危險性條件，采取取保候審不足防止發(fā)生社會危險性的?！毙滦抻喌摹缎淌略V訟法》第79條第1款對“發(fā)生社會危險性”的可能情形進行了列舉：“1.可能實施新的犯罪的；2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；5.企圖自殺或者逃跑的?！痹诘?9條第2款又規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕。”“被取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》法釋〔2012〕21號第129條，130條都對應當逮捕的情形進行了具體規(guī)定。這些條款都進一步細化了逮捕的適用條件，體現(xiàn)了對逮捕這一最嚴厲強制措施的慎用精神，減少了司法公安機關的自由裁量權，維護了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。
（五）規(guī)定了檢察機關捕后羈押審查的制度
《刑事訴訟法》第93條明確：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”由此設立了捕后羈押審查的制度，成為檢察機關對刑事訴訟進行法律監(jiān)督的手段之一，防止公權力濫用，及時發(fā)現(xiàn)針對犯罪嫌疑人、被告人的非法羈押行為并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權利，有利于建立和諧有序的司法環(huán)境。
（六）犯罪嫌疑人、被告人的救濟權得到進一步強化
第一，新《刑事訴訟法》第95條明確：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在3日以內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由?！睌U大了可以申請變更強制措施的主體范圍，設置了公安司法機關應該為其作出的不予變更的行為進行說明的義務。第二，增加了檢察機關的監(jiān)督權，要求檢察機關對于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進行審查，經(jīng)審查認為不需要繼續(xù)羈押的，應當建議作出羈押決定機關予以釋放或者變更強制措施。第三，新《刑事訴訟法》第96條明確了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羈押的案件中，不能在法律規(guī)定的偵查不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；只有在需要繼續(xù)查證、審理的情形下，對犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候審或者監(jiān)視居住?！?/p>
三、新修訂的刑事訴訟法強制措施漏洞及完善思路
（一）拘傳的漏洞及完善思路
《刑事訴訟法》第64條規(guī)定，在必要情況下只能對犯罪嫌疑人、被告人進行拘傳。這就將在刑事訴訟中具有重要意義的證人排除出了拘傳之外，在司法實踐中證人到庭率很低的狀況下，該規(guī)定不利于保證證人出庭作證，因此有必要將證人納入拘傳的適用對象，此舉可有效解決證人出庭的問題。為了避免變相羈押的出現(xiàn)，立法者在《刑事訴訟法》117條明確：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過12小時或24小時，且不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘押被拘傳人”。但是并沒有對于同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行拘傳最多次數(shù)以及相鄰拘傳之間的間隔。為了提高公安司法機關的辦案效率保證被拘傳人的正常生活工作，應該對拘傳次數(shù)進行限制，并將相鄰兩次拘傳之間的間隔規(guī)定為不低于12小時。
（二）監(jiān)視居住的漏洞及完善思路
1.現(xiàn)行規(guī)定存在對同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行重復監(jiān)視居住的可能性。新《刑事訴訟法》第77條：“有關人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人監(jiān)視居住最長不得超過6個月。”“最高人民法院、最高人民檢察院和公安部據(jù)此分別規(guī)定三機關各自對犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住措施的期限分別不超過6個月。因此，就有可能出現(xiàn)極端情況即三機關對同一犯罪嫌疑人重復采取監(jiān)視居住措施，此時被追訴人就被監(jiān)視居住達到一年半之久。”這為公權力侵害犯罪嫌疑人的人身權利留下了空間，明顯違反了監(jiān)視居住的立法本意。應該明確對同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事實進行監(jiān)視居住的時間最長只能是6個月。
2.監(jiān)視居住的場所仍應進一步明確。新《刑事訴訟法》第75條第一款：“未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準不得離開指定的居所?！毙枰獙ψ√?、居所進行相應的界定，如果空間范圍過于寬泛比如所居住縣市則與取保候審之間難以區(qū)別，如果僅僅定義為居住的房屋，則就有變相羈押的可能性。需要明確住所應該是特定的區(qū)域比如村、小區(qū)。
（三）羈押的漏洞及完善思路
[關鍵詞]知識產(chǎn)權；惡意訴訟；立法現(xiàn)狀；侵權行為；立法對策
[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我國知識產(chǎn)權惡意訴訟之立法現(xiàn)狀分析
1.1 知識產(chǎn)權惡意訴訟的概念
惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機關的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。
惡意訴訟在生活中的各個領域均有體現(xiàn),在刑事司法領域中有惡意控告行為,而在民事司法領域則充斥著各個角落。在知識產(chǎn)權案例中出現(xiàn)惡意訴訟的情形在西方已經(jīng)較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權利的情況日益頻繁,可以預料。知識產(chǎn)權惡意訴訟案件在知識產(chǎn)權案件中所占的比例將快速上升。
所謂知識產(chǎn)權惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護知識產(chǎn)權為外在理由而利用知識產(chǎn)權訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達到其他不正當目的。
1.2 我國關于知識產(chǎn)權惡意訴訟的立法現(xiàn)狀
自2003年全國首例知識產(chǎn)權惡意訴訟發(fā)生以來,類似案件不斷涌現(xiàn)；由于知識產(chǎn)權自身獨特的性質(zhì),因此行為人所發(fā)起的惡意訴訟具有相當大的危害性。
惡意訴訟在我國相關法律中并沒有相應的規(guī)定。《民法通則》第4條規(guī)定了“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。
《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規(guī)定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當?shù)脑V求目的。在具體制度方面,也未規(guī)定程序權利行使的條件,而有些規(guī)定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權的審查、管轄權異議的審查、回避權的審查、上訴權的審查均未作較為嚴格的實質(zhì)性規(guī)定,行為人可以輕易地利用這些法律規(guī)定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達到拖延時間的目的。
在知識產(chǎn)權諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權法》、《商標法》俱已修改,并添加了訴前禁令規(guī)則,如修改后的《專利法》第61條規(guī)定，“之前，如果專利權人或者利益關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施”，其實質(zhì)上就是訴前禁令規(guī)制，是一個較大的進步,可以更好地保護權利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產(chǎn)品流動的一項重要措施。
由于知識產(chǎn)權本身的特點使得知識產(chǎn)權惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設計專利權的授權并不實行實質(zhì)性審查,權利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權利人或者競爭對手進行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關的證據(jù)類司法解釋也沒有對此做出相應的規(guī)定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規(guī)定整體上是法律漏洞性質(zhì)的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補救,這樣才能較好地維護受害人的利益,從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權保護的真正宗旨。
2 國外對于知識產(chǎn)權惡意訴訟之立法對策分 析
惡意訴訟在絕大多數(shù)情況下沒有事實和法律依據(jù),其重要表現(xiàn)形式是騷擾對方當事人的正常運營,以保護自己知識產(chǎn)權之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產(chǎn)權惡意訴訟的法律規(guī)制主要是通過民事法律來進行,下面主要介紹發(fā)達國家關于此類問題的民事立法規(guī)定。
2.1 大陸法系國家的立法情況
大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據(jù)的惡意訴訟制度。它的基礎是誠實信用原則,最早產(chǎn)生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規(guī)定,有的并沒有直接地進行規(guī)定,而由他們關于侵權責任的一般條款推導出來,視其為一種侵權行為。德國法對惡意訴訟的規(guī)范源自民法誠實信用原則的擴大適用。德國民法規(guī)定,敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權利或防衛(wèi)權利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規(guī)定了當事人的訴訟真實義務,當事人必須完全且真實地就事實上的狀態(tài)做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據(jù)時,法院可以處以罰款。由于“真實義務”成為對訴訟行為合法性和有效性進行判斷的標準,這就意味著德國對濫用訴訟權利的認識具有了程序法上的獨立意義?！兜聡穹ǖ洹返?26條和第242條則對“權利濫用”作了禁止性規(guī)定。
法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領域原則上承認任意性和自由性的訴權,但訴權的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權利”的說法。基于民法誠實信用原則的濫用權利被引入訴訟法領域,形成濫用訴訟權利的概念。當事人濫用訴訟權利,損害他人利益,應當承擔損害賠償責任。為防止因濫用訴訟權利使得訴權的使用被限制得過死,法國判例對濫用權利規(guī)定的比較嚴格,訴訟權利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構成權利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權的方式來進行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現(xiàn)即可。
2.2 英美法系國家的立法狀況
與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規(guī)范?！睹绹謾喾ㄖ厥觥吩趯嶓w上對惡意訴訟行為作了系統(tǒng)性的描述，它規(guī)定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構成要件進行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領域的發(fā)展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權之訴。
英美法系的程序法對惡意訴訟進行的規(guī)制的法理基礎是“正當程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀90年代專門增加了針對濫用訴權行為的
制裁,如果法庭經(jīng)一方當事人動議裁決對方構成濫用訴權,則判令濫用訴權的一方賠償對方當事人因此遭受的經(jīng)濟損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當事人各自負擔律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔法院費用的原則,如果一方濫用訴權,法官也有權裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔部分或全部訴訟費用。
雖然英美法系國家的法律傳統(tǒng)與我國有很多區(qū)別之處,但是在針對濫用訴權、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術性強并且較為靈活。
3 我國知識產(chǎn)權惡意訴訟之立法對策分析
在借鑒西方國家對于知識產(chǎn)權惡意訴訟之立法對策的基礎上，針對我國知識產(chǎn)權惡意訴訟立法現(xiàn)狀之缺陷之處，結合學者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：
3.1 民法之完善
盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規(guī)制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規(guī)定。在社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規(guī)定，且比較成熟。筆者認為,在民法典中明確制定關于惡意訴訟的法律規(guī)定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進一步明確：
3.1.1 對于“惡意”的確認條件
從惡意的認識要件和意志要件來看，惡意的認識要件應是行為人明知自己的行為不具有實質(zhì)上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認為是侵害對方當事人的利益或為自己謀取不正當利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業(yè)背景,比如行為人的從業(yè)時間、行為人的專業(yè)技術職務和行業(yè)地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當?shù)睦?通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產(chǎn)權訴訟的臨時救濟措施來使得被告在一定時間段內(nèi)不能擴大生產(chǎn)、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現(xiàn)。若被告遭遇原告明顯無合法、正當理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認定被告是“惡意”。
3.1.2 侵權責任的賠償范圍
惡意訴訟不僅對相對人造成財產(chǎn)損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現(xiàn)行民法不支持對間接損失的補償,但訴權被濫用所造成的惡劣后果、知識產(chǎn)權產(chǎn)品的特殊性以及相對人所受到的突發(fā)性、有預謀的侵害,使其無形中失去的交易機會、產(chǎn)品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應規(guī)定惡意訴訟行為人應當賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等人身性質(zhì)的民事責任方式也應予以適用。
3.1.3 “懲罰性”賠償?shù)膽?/p>
傳統(tǒng)的補償性賠償?shù)拿袷戮葷鷮Ξ斒氯穗y以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟作用,因此,在適當?shù)臅r機引進懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事?lián)p害賠償制度，指民事主體違反民事法律規(guī)定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產(chǎn)權侵權案件日益增多,不管是非法侵權人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規(guī)制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規(guī)制鋌而走險,那么適當?shù)募哟髴土P力度是應當而且必要的。
3.2 民事訴訟法之完善
3.2.1 建立濫訴賠償制度
惡意訴訟本身即是濫用訴權的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權利規(guī)定在所必行。因此，《民事訴訟法》應明確規(guī)定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節(jié)約司法資源應規(guī)定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結之后才能提起,在達到一定的時間或者經(jīng)歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。
3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度
在設定特定條件的情況下,比如規(guī)定低于一定金額的債務請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設立審查制度和上訴審查制度,也能適當?shù)販p少惡意訴訟案件的發(fā)起。
3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應予以一定的懲罰
律師的職業(yè)道德以及相關的律師法均要求律師誠實守信、遵紀守法,因此律師不應介入濫用程序權利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現(xiàn)出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應當根據(jù)律師法給予相應的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設定罰款規(guī)則。
3.3 知識產(chǎn)權法之完善
3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度
由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產(chǎn)生被申請人的生產(chǎn)、營銷等相關行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補的損失。筆者以為,在進行訴前證據(jù)保全后,法庭應在48小時內(nèi)立即召集雙方當事人進行聽證,并在聽證時間內(nèi)暫時執(zhí)行對被申請執(zhí)行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應的擔保,則可以暫不執(zhí)行。
在聽證過程中,法庭要求雙方當事人對權利與被控侵權產(chǎn)品的技術特征進行對比說明,對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據(jù)及理由進行質(zhì)證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當事人對于聽證的結果不得提起復議。在聽證程序通過后,如果訴前證據(jù)保全措施得以正式執(zhí)行,那么申請人需提供適當數(shù)量的擔保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。
3.3.2 復審制度的完善
知識產(chǎn)權惡意訴訟案件中,由于對于專利權和商標權的爭議,行為人向專利復審委員會或商標評審委員會申請確權,甚而還會對確權宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應的確權宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負擔。筆者以為,可以對復審程序設定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權保護時間,明顯不具有新穎性、獨創(chuàng)性的申請在復審確認之后不得提訟,或者規(guī)定如果不服確認決定而敗訴的,須承擔相應的鑒定費、復審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。
由于知識產(chǎn)權的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調(diào)整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產(chǎn)權惡意訴訟行為人予以規(guī)制,方能遏制其投機心理,從而維護知識產(chǎn)權保護公共利益的基本宗旨,在知識產(chǎn)權的合法保護和濫用訴權之間尋找動態(tài)的平衡。
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刑事司法制度，是人類文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。伴隨著人類文明的進步，刑事司法經(jīng)歷了從司法行政不分到司法獨立、從“不告不理”到國家追訴、從訴審合一到訴審分離、從有罪推定到無罪推定、從程序粗糙簡單到精細復雜等變遷的歷程?？梢哉f，刑事訴訟民主化和科學化的歷史，也是刑事訴訟活動內(nèi)在規(guī)律普遍化、全球化的歷史。1996年3月17日，我國頒布了新修改的《刑事訴訟法》，使我國刑事司法制度步入了一個嶄新的歷史時期。在這一歷史背景下，探討刑事訴訟發(fā)展的世界性趨勢，無疑有利于我們正確認識修改《刑事訴訟法》的重要意義，有利于我們在國際刑事司法標準下對修改后的《刑事訴訟法》進行客觀定位，以及在今后的刑事訴訟法學研究中明確主攻方向。
一、刑事司法國際標準與世界性趨勢
在刑事訴訟機制日趨成熟的現(xiàn)代社會，刑事訴訟的國際標準開始確立與推行。聯(lián)合國及其下屬的預防犯罪與罪犯待遇大會、犯罪的防止及控制委員會、刑事司法公正研究會等機構非常關心刑事訴訟標準的國際化和各國刑事訴訟法的改革問題，致力于總結、歸納現(xiàn)代國家刑事訴訟的一般準則，并把這些準則推廣到各個國家之中。通過這些組織和參加這些組織活動的各國及各國專家的共同努力，達成一系列關于刑事訴訟的共識，或者以書面文件（如宣言、計劃、建議等等）形式規(guī)定下來，或者以聯(lián)合國及聯(lián)合國下屬國際性組織非規(guī)范性的法律文件形式表現(xiàn)出來，從而成為國際社會共同應當遵循的約束性準則。近幾十年間，聯(lián)合國及相關國際組織通過了不少與刑事程序有關的規(guī)范性國際法律文件。這些文件總結了各國刑事訴訟已遵守、應遵守的一些原則，進一步將刑事程序的國際化標準加以強化。刑事訴訟的國際標準逐步為世界多數(shù)國家采納并推行于國內(nèi)法領域。從整體上看，許多國家對刑事訴訟國際標準的確立與采納有一個發(fā)展過程?；沮厔菔钦J同與采納的國家越來越多，最早以歐洲國家（特別是西歐）最積極，后為拉美、亞洲國家逐漸承認并采納。在國際標準影響下，各國刑事訴訟出現(xiàn)了趨同性，其突出表現(xiàn)在：
（一）推行職權主義與當事人主義的各國對既定刑事訴訟模式不斷修改與發(fā)展
職權主義與當事人主義是現(xiàn)代國家所普遍采用的兩種主要模式。兩種模式在諸多方面存在重大差異。當事人主義主要體現(xiàn)三角結構，但也不乏線形結構，職權主義則在形式上具有三角結構的某些基本特征，但實質(zhì)上仍以線形結構為主。然而，近幾十年來，世界不少國家卻修改原有刑訴法典，致使兩種模式在一定程度上接近和轉變。
1.推行當事人主義的國家吸收職權主義的成份。表現(xiàn)在偵查中賦予警察一定靈活的自由裁量權，起訴時則奉行檢察官起訴原則，如英國1985年的《犯罪起訴法》變傳統(tǒng)的社會起訴為檢察官起訴；宣判時則不反對法官的有限主動權。仍以英國為例，在實踐中，英國法官通常不反對向證人作補充提問或評論證人的回答。如果說立法與制度的變化是有限的，那么理論上的探討則更多。不少英美國家法學家都認識到當事人之間過分對抗帶來的種種問題，因而不少人主張限制當事人主義的適用范圍、適用條件甚至改革其內(nèi)容，英國皇家刑事司法委員會1993年提出的一項報告建議，法官應更多地要求律師傳喚有證明作用的證人，必要時可主動傳喚證人。而近幾十年來流行于美國的辯訴交易制度本身也反映了限制當事人主義尤其是主要部分——對抗式庭審的思想。
2.奉行職權主義的國家大量引進與借鑒當事人主義的合理內(nèi)容。其一，加強偵查中的被告人權利保護和偵查控制。在一些大陸法系國家，被告人（包括嫌疑人）的沉默權得到確認。律師也被準許介入偵查。同時，警察羈押人的條件明顯提高且通常要通過法官批準。其二，審判程序大量吸收當事人主義所有的平等、對抗內(nèi)容。控、辯雙方在法庭審判中的地位平等性增強，對抗的權利更加充分，法官比以前更持沉靜旁觀的態(tài)度。例如，德國弱化控方案卷的事前移送制度，使法官在庭前對案件的熟悉程度降低，增大認真聽取控、辯庭審主張與活動的機會。此外，意大利、德國、法國，立法上或實踐中控辯雙方在法官調(diào)查證據(jù)后都較前更多地行使著親自調(diào)查權，有的國家甚至許可控辯雙方對他方證據(jù)進行攻擊性的質(zhì)詢。其三，一些國家的審判方式甚至基本上轉向當事人主義。日本是實行這一轉變的最早也是最典型的國家。二戰(zhàn)結束后不久，日本即改變了原有的職權式審判制度，而以當事人主義為主創(chuàng)制了新審判制度。瑞典與葡萄牙于1988年，意大利于1989年都進行了重大改革，改奉當事人主義或以當事人主義為主重塑刑事司法制度。
（二）被告人權利保護的擴大和加強
這是二戰(zhàn)結束以后世界范圍內(nèi)刑事訴訟制度發(fā)展趨勢中最為重要且至今仍在持續(xù)的一個方面，具體而言，它有以下表現(xiàn)：
1.被告人權利的內(nèi)容不斷擴大。被告人訴訟主體地位的確立是近代西方政治革命的結果。這場革命使被告人地位發(fā)生了根本性變化，獲得了未曾有過的諸多權利。直至今天，這些在二、三百年前確立的訴訟權利依然構成當代被告人權利的基本框架。然而，長期以來被告人權利的行使卻受到種種限制，不僅內(nèi)容有限，許多權利因缺乏細化措施而難以全面、有效地行使，而且行使階段也過于狹窄。應當說這種情況在近幾十年有了很大變化，在切實保護被告人權利，防止國家權力濫用的思想指導下，被告人的權利已經(jīng)獲得廣泛發(fā)展。首先，這表現(xiàn)在具體內(nèi)容上，許多權利過去在實踐中都難以為被告人所行使，而現(xiàn)在卻因新保障措施的出臺而得以有效實施。例如有權獲得律師協(xié)助這一相當重要的刑訴原則，曾由于貧困的被告人難以支付高昂的訴訟費用而往往不能實現(xiàn)，現(xiàn)在因為各國普遍規(guī)定“免費律師服務”制度而得以避免。根據(jù)這一制度，當被告人因經(jīng)濟原因無力聘請律師時，應由國家出錢為其聘請律師。再如保釋制度，過去被告人只有在提交高額保釋金的情況下才可保釋，現(xiàn)在有的國家（如美國1966年《聯(lián)邦保釋金改革法》）規(guī)定，被告人在一定條件下即使無錢也可根據(jù)無擔保的保證書或其它毋需金錢的條件而獲得保釋。其次，這也表現(xiàn)在審理階段。傳統(tǒng)的程序保障措施多實施于審判階段。諸如被告人的辯護權、與控訴方相對抗的權利都主要行使于審判尤其是法庭審判之中。審前階段特別是偵查中的被告人權利極其有限，有的國家甚至近于訴訟客體。然而，這一情況近幾十年有了重大變化，以美國為例，盡管美國訴訟程序以倡導“正當程序”而著稱，但實際上警方追究犯罪的活動直至60年代以前并未受到“正當程序”規(guī)則的過多約束。在偵查中限制乃至剝奪被告權利的事例時有發(fā)生。對此作出重大的改變是五、六十年代的美國聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院在著名的“米蘭達判決”和其它相關判決中強化了偵查中被告人權利保護的重要規(guī)則，即被告人有權保持沉默，可以獲得律師幫助，并認定如偵查機關不切實保障上述權利的行使，由此而獲得的證據(jù)視為違法、無效。同樣，其他國家也大多在偵查中開始允許律師的介入。如德國和日本二戰(zhàn)后的刑訴立法都明確規(guī)定允許律師介入偵查階段，為被告人提供法律幫助。在有些國家如美國，由于強調(diào)充分保護被告人權利并對偵查機關抱有高度的警惕，以致整個偵查程序都開始當事人主義化。
2.被告人權利保護的普遍化。在相當長一段歷史時期，被告人權利保護主要為歐美國家所重視，二戰(zhàn)結束至冷戰(zhàn)結束幾十年間所發(fā)生的諸多事件使這一情況發(fā)生了根本變化。具體而言，這一時期刑事訴訟被告人權利保護先后經(jīng)歷了兩個普遍化浪潮。第一次浪潮發(fā)生于二戰(zhàn)結束后。目睹法西斯專制踐踏人權現(xiàn)象的各國人民，尤其是親受其害的歐美各國，無論是統(tǒng)治階級還是社會群眾，都深深意識到權力濫用的危害，感受到保護人權之重要。有鑒于此，不少歐美國家包括德國、日本戰(zhàn)后都大幅修改刑事訴訟法典，將人權保護列為刑事訴訟的主要目標。刑事訴訟程序的不少方面均體現(xiàn)了保護被告人權利的精神。普遍化的第二次浪潮發(fā)生于80年代末90年代初。這一時期國際政治舞臺上最矚目的事件當為蘇聯(lián)與東歐集團政治、經(jīng)濟乃至國家實體崩潰與瓦解，隨著這種事態(tài)的出現(xiàn)，這些國家的文化觀念、政治制度均發(fā)生了重大變化，變化的一個方面即是刑事司法制度，由于舊體制過于強調(diào)打擊犯罪，似乎是一種逆反，新創(chuàng)體制非常注重防止濫用與保護被告權利，被告因而獲得了前所未有的廣泛權利，如阿爾巴尼亞、捷克和羅馬尼亞等國均在最近幾年內(nèi)倡導注重被告人權利的抗辯式訴訟。
（三）被害人程序保護的提出和加強
近現(xiàn)代刑事訴訟結構設計的一個指導思想是把犯罪追究與懲罰功能收歸國家，認定被害人利益能為國家所代表與保護。由此出發(fā)，在近現(xiàn)代刑事司法程序中，被害人相當長一段時間都不是訴訟主體，而通常被視作廣義上的訴訟參與人（有的國家也承認但范圍狹窄），其主要作用與一般證人類似。被害人的訴訟地位及訴訟權利相當有限。
本世紀中葉以來，特別是80年代后這種情況有了較大變化，變化的背景與被告人權利保護加強的理由相通。這就是說，被害人與被告人一樣是國家應予尊重和保護的對象。作為公民，被害人與被告人、其他公民一樣享有同樣的權利，這種權利是一種完全獨立的重要權利，其它任何主體都不能完全代表。基于此，不少國家的刑事訴訟作了變動。例如1982年美國制訂了聯(lián)邦被害人和證人保護法。聯(lián)邦德國1986年通過了被害人保護法。
綜觀各國的程序立法，保護主要體現(xiàn)在：其一，加強對被害人的人身保護。如美國聯(lián)邦被害人和證人保護法明確規(guī)定：“如果被害人會受到威脅或將發(fā)生針對他們的報復行為，應對其加以保護，必要時可羈押施加威脅者。”[1]其二，被害人在一定情況下，可作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權利與義務。在一些國家，特別是過去實行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下開始行使追訴權；如德國被害人保護法規(guī)定：在刑事審判中，國家法律保護的個人權益受到犯罪侵犯者均可作為共同原告出庭，包括、綁架或謀殺等案件的被害人（但涉及被害人親屬隱私的問題，若被害人作為證人，在一些國家是受到嚴格限制的）。[2]其三，擴大了未起訴的被害人的訴訟權利。即使未規(guī)定被害人起訴權的國家，也強調(diào)被害人不同于一般證人的重要性。例如美國被害人與證人保護法就規(guī)定，檢察官提交聯(lián)邦法院的調(diào)查結果報告中必須包括一份所謂“被害人被害狀態(tài)的陳述”，用被害人的觀點來描述犯罪及其結果。這使法官有可能傾聽并采納被害人關于定罪量刑的意見。此外，有的國家如德國規(guī)定未起訴之被害人有權知悉法庭審判的結果與內(nèi)容，并可聘請律師協(xié)助。其四，擴大了被害人從罪犯處獲得賠償?shù)目赡苄浴?/p>
顯然，被害人權利的獨立性、重要性在今天的確認，已經(jīng)對傳統(tǒng)的以被告人和國家相對立為研究中心的訴訟理論構成一定挑戰(zhàn)，也使據(jù)此構建的訴訟模式受到?jīng)_擊。所以一種強調(diào)被害人利益、被告人利益、國家與社會利益相協(xié)調(diào)與共存的新訴訟理念正為人們所逐漸接受。
（四）日益追求訴訟效率
統(tǒng)計資料顯示：無論在發(fā)達的工業(yè)化國家中，還是發(fā)展中國家，犯罪率呈不斷上升趨勢，從而給刑事司法系統(tǒng)造成極大壓力。作為解決這種壓力的自然反應，增加司法資源和提高訴訟效率就成為最重要的選擇之一。由于在既定條件下，司法資源的投入是有限的，那么提高訴訟效率，以最少的司法資源（人力、財力、物力）取得最大的案件處理量就至關重要。由此，各國的刑事訴訟程序即作了相應變化，其中最主要的變化就是廣泛采取簡易程序或其它速決程序。在英美法系國家，最獨特也是最主要的提高訴訟效率的方式是適用“辯訴交易”。這一方式的基本內(nèi)容是通過被告方與控訴方之間的協(xié)商，以被告人有限認罪，放棄辯解以取得指控減少或刑罰的減輕。通過這種方式，以當事人主義為核心的法庭審判即被省略，而這種庭審通常是冗長、繁瑣的，這就無疑大大減少了各方的訟累，使本來要耗費的大量人力物力得以避免，從而提高了刑事司法系統(tǒng)的案件處理能力。對此，統(tǒng)計資料顯示，高達90%的重罪案件以辯訴交易方式了結。
大陸法系國家對效率的追求更為強烈。偵查階段，通過賦予司法官較大的靈活處理權，減少其制約關卡，以盡快抓獲罪犯，快速終結偵查。審判階段，不僅依賴于法律制度本身，而且通過法官職權的充分發(fā)揮和對當事人雙方的抑制來控制審判進程，通過規(guī)定各種簡易審判程序包括各種速決程序進一步簡化程序，使法官的司法投入得到減少。例如，法國、德國等均采用處刑命令程序，對輕微刑事案件在控、辯雙方同意的情況下，短時間內(nèi)以非正規(guī)程序予以處理。
當然，這里要指出，對效率的追求是有一定條件限制的，在英美法系國家，這主要是指訴訟公正性，在大陸法系國家則還意味著不能有損客觀真實原則，不能放縱罪犯。從目標來看，效率的追求在有些國家特別是美國已受到懷疑與批評，美國全國咨詢委員會提議廢除辯訴交易，其理由在于：這樣有冤枉無辜的風險，使法院行政復雜性，同時還對社會尋求保護的需要構成危險。這表明對效率的追求并非漫無邊際。在可以預見的未來，至少一些國家特別是英美法系國家對效率的追求會維持現(xiàn)狀而不會有大的擴展，而有的國家，由于過去缺乏簡易程序的規(guī)定，則立法上或司法實務中都有可能依效率觀作適當改革。
二、中國刑事訴訟制度改革的進步與不足
修改后的我國刑事訴訟法，在很多方面已接近或基本符合刑事司法國際標準，順應了刑事訴訟發(fā)展的世界趨勢。如：訴訟結構中引進了當事人主義的某些技術規(guī)則，開始要求當事人舉證，注意發(fā)揮當事人在庭審中的積極作用；犯罪嫌疑人可以在被傳訊或被采取強制措施后得到律師的法律幫助；被害人在訴訟中的權利得到加強，享有當事人的訴訟地位；簡易審判程序開始確立；等等。但是，也應當看到，由于受經(jīng)濟條件、政治條件、國家制度、文化傳統(tǒng)、司法水平等因素的影響，修改后的刑事訴訟法在某些方面與國際刑事司法標準差距尚存，甚至，我國已經(jīng)承諾的某些國際標準，在刑事訴訟法中也未能體現(xiàn)。因此，可以說，從刑事訴訟世界發(fā)展趨勢的角度考察，我國刑事訴訟制度的改革，既有深遠的歷史意義，也有不足和局限。其突出表現(xiàn)有：
（一）在訴訟結構上，偵查模式與審判模式存在機制沖突
在刑事訴訟的世界性發(fā)展趨勢中，職權主義向當事人主義模式的接近，大都是一種協(xié)調(diào)性接近。即：對偵控方式進行當事人主義改造的同時，也在審判方式中吸收當事人主義內(nèi)容，使之前后一致，避免沖突。我國修改后的刑事訴訟法，增進了庭審方式的對抗色彩，以當事人主義為基本走向。然而，偵查方式有兩種基本類型：一是職權式，即：將偵查視為國家機關的調(diào)查權限，為防止妨礙偵查而限制辯護方的權利；二是彈劾式，即：為實現(xiàn)審判中的對抗，在偵查階段，即以被告和辯護方為主體，與國家的犯罪調(diào)查同時展開辯護性調(diào)查并相互監(jiān)督和制約，雙方發(fā)生的分歧和糾紛由法院裁決，強制性偵查措施均須申請法院批準采取。我國的偵查方式是比較典型的職權式，偵查權力強大，手段寬泛；采取搜查、扣押、郵檢、拘留等措施不需司法令狀。刑事訴訟法修改后，出現(xiàn)了職權式偵查與當事人主義特征的對抗制庭審之間的矛盾，使我國訴訟結構內(nèi)部存在機制沖突。這種狀況，難以使偵查方式與庭審方式產(chǎn)生相輔相成的效果。
（二）犯罪嫌疑人、被告人的權利保障措施尚有欠缺
修改后的我國刑事訴訟法盡管在加強被告人權利保障方面有重大進步，但是，用刑事司法國際標準衡量，仍存差距。其一，作為刑事司法最低公正標準之一的“不被迫自證其罪”這一特權規(guī)則沒有確立，犯罪嫌疑人仍有向偵查人員“如實陳述”的義務，沒有賦予其沉默權，不享有不供述的自由。我國刑事司法中傳統(tǒng)的“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，意味著嫌疑人、被告人在訴訟中承擔實質(zhì)性證明責任。其二，犯罪嫌疑人盡管從偵查階段起即可得到律師幫助，但限制頗多。一方面，在偵查階段，律師會見嫌疑人以及法律幫助行為受偵查機關的監(jiān)督，偵查人員訊問嫌疑人時，律師不得在場，另一方面，由于缺乏證據(jù)展示制度，辯護律師在起訴階段和審判階段的作用受到局限，律師所能查閱的案卷材料甚少，調(diào)查取證權利難以行使。其三，偵查、起訴期限的延長制度，缺乏具體、有效的制約機制以及配套的保證制度，將使某些案件的審理時日過慢、過長，這與嫌疑人有權“迅速接受審判和裁決”的國際標準不一。
（三）檢察官在刑事訴訟中的法律監(jiān)督職能可能導致控辯力量不均衡
根據(jù)刑事司法國際法律文件《關于檢察官作用的準則》規(guī)定，檢察官與被告人在訴訟中應為平等的訴訟主體，享有平等的權利，與法官之間存在嚴格的審判距離，不能對法官施加任何與眾不同的影響。修改后的我國刑事訴訟法雖然突出了法官在審判中的中立形象，強調(diào)檢察官的調(diào)查取證和舉證證明責任。但是，檢察官在法庭上的法律監(jiān)督者身份，在具有督促司法公正實現(xiàn)效果的同時，也可能帶來負面影響。即：一方面造成在法庭上控、辯雙方事實上的地位不平等，辯護方的行為同樣不能擺脫檢察官的監(jiān)督權力作用范圍；國際公約中的所謂“平等武裝”原則尚難實現(xiàn)。另一方面，審判主體的中立形象受到?jīng)_擊，考慮到監(jiān)督與被監(jiān)督關系，法官在情感上更多地存在維護控方即檢察官的主張和觀點的可能。
（四）證據(jù)規(guī)則不健全
現(xiàn)代刑事訴訟，不論哪種形式，都重視直接原則和言詞原則，要求當庭對證言和其他證據(jù)進行質(zhì)證?？剞q制訴訟以庭審為舉證場景，實行雙方的訴訟對抗，這就要求貫徹相應的證據(jù)規(guī)則，包括“排除傳聞證據(jù)規(guī)則”，即庭前取得的言詞證據(jù)一般應當排除，要求證人出庭，避免“書證中心主義”。否則，檢察官念一份控訴性書面證言、律師讀一份辯護性書面證言，孰真孰假，無法質(zhì)辯。修改后的我國刑事訴訟法在此問題上缺乏明確、具體規(guī)定，其后果將是控辯制庭審方式走過場。再者，法律對偵控機關運用刑訊等非法手段收集獲取的證據(jù)，沒有作出排除性規(guī)定，回避非法取證的效力，司法實踐中將難以杜絕刑訊逼供等非法行為，這也與《禁止酷刑和其它殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》的國際法律文件相悖。
（五）簡易、速決程序不規(guī)范，司法效率尚須提高
保護人權和打擊犯罪是刑事訴訟的雙重使命。在現(xiàn)代社會的刑事訴訟中，一方面強調(diào)正當程序的遵守，擴大當事人的訴訟權利；另一方面，為了提高司法效率，創(chuàng)制了發(fā)達的速決、簡易程序。實質(zhì)上，真正的控辯式訴訟是十分不經(jīng)濟的訴訟，如果刑事案件都采用這種訴訟方式，國家的刑事司法能力根本無法承受。如美國，對抗制審判僅適用于少數(shù)案件，絕大部分案件都以辯訴交易等方式不經(jīng)正式庭審快速解決。修改后的我國刑事訴訟法雖然規(guī)定有“簡易程序”，但條文粗糙，限制頗嚴，絕大多數(shù)案件將無法通過簡易程序處理。
〔作者單位：四川聯(lián)合大學西南政法大學〕
注釋：
[1]（德）漢斯·約阿希姆·施泰德《國際范圍內(nèi)的被告人》第421頁，中國人民公安大學出版社。
