時間：2023-10-09 16:07:52
序論：在您撰寫法律義務(wù)的特點(diǎn)時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
轉(zhuǎn)貼于
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
三、宣傳教育功能
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的確立和各項(xiàng)法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務(wù)越來越多，企業(yè)法律事務(wù)工作也日顯重要。因此，一些有遠(yuǎn)見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務(wù)工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔(dān)任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務(wù)部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務(wù)，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
三、宣傳教育功能
[論文關(guān)鍵詞]公司高管；公司；關(guān)系；法律義務(wù)
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，公司管理權(quán)的合理分配以及公司管理模式的合理設(shè)計(jì)都成了現(xiàn)代公司治理中的重要問題。先哲亞當(dāng)·斯密在《國富論》中曾經(jīng)斷言：股份公司中的經(jīng)理人員為他人盡力，而私人合伙公司的合伙人，則純粹是為自己打算。所以，要想股份公司經(jīng)理人員們監(jiān)視財(cái)產(chǎn)用途，像私人合伙公司合伙人那樣用意周到，是很難做到的……從現(xiàn)代公司治理出現(xiàn)的問題來看，亞當(dāng)·斯密的預(yù)言被很好的證實(shí)。由于公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離，公司高管實(shí)際擁有的權(quán)利遠(yuǎn)大于公司法和相應(yīng)公司章程紙面設(shè)定的權(quán)力，董事會不足以約束公司高管，監(jiān)事會權(quán)利被限制，都使公司高管成為公司治理中的一個重要對象。因此，從法律層面明確公司高管與公司的關(guān)系，確立公司高管在公司中的地位，是解決公司管理權(quán)在公司治理問題中的基礎(chǔ)。
一、公司高管的概念及特征
公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的產(chǎn)物。《公司法》第二百七十一條第一款規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執(zhí)行官）、CFO（首席財(cái)務(wù)官）、COO（首席運(yùn)營官）、CTO（首席技術(shù)官）、CLO（首席法務(wù)官）等由公司按照自己的實(shí)際需要設(shè)立的高層管理職位。
二、公司高管的法律義務(wù)
顧名思義，公司高管的法律義務(wù)即公司高管在法律的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)做的和不應(yīng)當(dāng)做的事情，也就是作為和不作為的義務(wù)?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)”。從該規(guī)定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應(yīng)盡的法律義務(wù)主要有以下三點(diǎn)：忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)和善管義務(wù)。
忠實(shí)義務(wù)，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業(yè)禁止和禁止自我交易、關(guān)聯(lián)交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規(guī)定，否則其所得收入則歸為公司所有。
目前，學(xué)界一般認(rèn)為勤勉義務(wù)源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務(wù)進(jìn)行具體詳細(xì)的說明。但我們一般認(rèn)為，勤勉義務(wù)是指董事、 監(jiān)事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、 勤勉和技能， 為實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化而努力工作。
善管義務(wù)，是指公司高管的善良管理人應(yīng)盡的義務(wù)。高管對于公司并不具有所有權(quán)，甚至不具有控制權(quán)，但是作為公司的管理人員，高應(yīng)像普通謹(jǐn)慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹(jǐn)慎盡力地管理公司事務(wù)。
三、公司高管與公司的關(guān)系
通過公司法對公司高管的法律義務(wù)做出規(guī)定這一點(diǎn)來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現(xiàn)在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結(jié)合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導(dǎo)性的特點(diǎn)。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點(diǎn)。因此，公司高管與公司的關(guān)系具有勞動合同的性質(zhì)，但是不能用勞動關(guān)系來完全概括。
現(xiàn)在學(xué)界通說認(rèn)為，公司高管與公司是一種委托-的關(guān)系。委托-是在特定環(huán)境中的勞動與資本的交換關(guān)系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應(yīng)當(dāng)受到董事會的管理，以及監(jiān)事會的監(jiān)督；公司作為委托法人，也應(yīng)當(dāng)盡到管理監(jiān)督的義務(wù)。因此，公司法基于這種特殊的關(guān)系，對公司高管的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數(shù)同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權(quán)力逐漸流向公司高管，從而產(chǎn)生了很多公司治理上的問題。
公司高管能否正確履行自己的法律義務(wù)，完成管理人的權(quán)利范圍內(nèi)應(yīng)盡的職責(zé)，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司高管違反法律義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三種：沒收違規(guī)所得、承擔(dān)賠償責(zé)任以及應(yīng)訴。從大多數(shù)對公司高管進(jìn)行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟(jì)途徑已經(jīng)變相成為公司內(nèi)部經(jīng)營斗爭的一種手段。因?yàn)?，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價(jià)格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業(yè)界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達(dá)成妥協(xié)。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規(guī)所得和承擔(dān)賠償?shù)姆韶?zé)任。這兩種責(zé)任都是從財(cái)產(chǎn)上對高管進(jìn)行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風(fēng)險(xiǎn)和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據(jù)分析，法律義務(wù)更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關(guān)系走向正軌。
那么，我們應(yīng)當(dāng)通過何種手段來糾正這偏離預(yù)設(shè)軌道的關(guān)系呢？
有人會首先想到的就是在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上加重刑罰這種強(qiáng)制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務(wù)的法律責(zé)任來糾正這種關(guān)系是不可行的。因?yàn)?，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權(quán)益的事，從本質(zhì)上來看，是對公司法人財(cái)產(chǎn)的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當(dāng)然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責(zé)任，從法理的角度來看，并不具有因果關(guān)系的相當(dāng)性以及正當(dāng)性。即便是加重了法律責(zé)任，那么該如何量化責(zé)任的大小進(jìn)行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進(jìn)一步建設(shè)。
難道除了利用法律來糾正這種關(guān)系，就沒有其他的方法了嗎？答案當(dāng)然是否定的。
公司高管與公司關(guān)系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經(jīng)濟(jì)利益。針對這一點(diǎn)，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報(bào)酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)上的若干方式，比如獎金、績效、期權(quán)或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發(fā)來對公司進(jìn)行管制，創(chuàng)造效益。
其次，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)我國公司高管領(lǐng)域信用制度的建立。我國信用制度的建設(shè)處于一種低水準(zhǔn)的狀態(tài)。如果在公司高管的領(lǐng)域，利用現(xiàn)代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進(jìn)行評測，實(shí)時更新，所有進(jìn)入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認(rèn)為這種體系應(yīng)當(dāng)具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強(qiáng)制性?！靶》秶_性”是指該體系只對公司股東、董事、監(jiān)事以及高管開放，其他的人無法接觸、進(jìn)入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監(jiān)事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強(qiáng)制性”表明該體系是高管這個領(lǐng)域的行業(yè)準(zhǔn)入，即擔(dān)任高管的人員必須進(jìn)入該信用體系。并且，為了加強(qiáng)這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)加入進(jìn)來，對公司高管進(jìn)行擔(dān)保。設(shè)置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進(jìn)行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強(qiáng)了董事和監(jiān)事對于高管的監(jiān)督和控制，將高管的權(quán)力進(jìn)行分散，以達(dá)約束高管的目的。
最后，經(jīng)營判斷原則應(yīng)當(dāng)被廣泛運(yùn)用在決策做出之前。運(yùn)用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認(rèn)為該信用體系在不斷的發(fā)展過程中，必然會形成專職運(yùn)用經(jīng)營判斷原則的管理團(tuán)隊(duì)。這種團(tuán)隊(duì)旨在為某家公司的某一次經(jīng)營決策做出之前提供意見，以便董事會的決議以及評測該公司高管的決策是否有違背規(guī)章或者法律的規(guī)定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類似于提供管理服務(wù)的機(jī)構(gòu)存在。當(dāng)然，對于此種機(jī)構(gòu)，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制性規(guī)定，禁止其進(jìn)行不利于客戶的活動，比如說泄露秘密。
關(guān)鍵詞不作為行為義務(wù)根據(jù)分類
刑法上的不作為是相對作為而言的，它是危害行為的基本形式之一，與作為具有相反關(guān)系。由于不作為的復(fù)雜性，其歷來為人們所關(guān)注。本文試圖通過對不作為概念、性質(zhì)、義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)、分類等問題進(jìn)行研究，以期起拋磚引玉之功效。
一
對刑法上的不作為的概念，由于刑法條文沒有明確加以規(guī)定，理論界對此觀點(diǎn)不一。主要有：1、不作為是行為人負(fù)有實(shí)施某種特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。[1]2、不作為是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)，其中義務(wù)是實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)。[2]3、所謂不作為，是指行為人負(fù)有刑法要求必須履行的某種特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行的行為。[3]4、所謂不作為，就是指行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N行為消極地不去履行這種義務(wù)，因而造成嚴(yán)重的危害后果的行為。所以不作為是人的一種消極行為。[4]5、不作為犯罪是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。[5]6、不作為犯是未履行法定義務(wù)的犯罪。[6]7、刑法上的不作為是行為人違反要求規(guī)范的規(guī)定而不阻止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為。[7]8、刑法上的不作為是指當(dāng)為而不為，即行為人在意志支配下，違反命令規(guī)范，消極地不為法律要求和期待的行為。[8]
上述定義盡管在內(nèi)容上不盡一致，但都強(qiáng)調(diào)不作為實(shí)質(zhì)就在于應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)而不履行，將不作為同行為人負(fù)有特定義務(wù)聯(lián)系起來。這無疑是正確的。但與此同時，這些定義又或多或少存在一些不足。首先，對于不作為中義務(wù)的性質(zhì)界定不清。義務(wù)表示人在一定社會關(guān)系中所處的地位及其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，從性質(zhì)上可分為法律義務(wù)、道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。不作為中義務(wù)，第一、應(yīng)是一種法律義務(wù)；第二、它并非泛泛的法律義務(wù)，而是實(shí)施一種積極行為的法律義務(wù)；第三、它是一種實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)。上述定義中有的稱“特定義務(wù)”，有的稱“特定法律義務(wù)”，有的籠統(tǒng)地稱為義務(wù)，這是不準(zhǔn)確的。它使不作為的外延界限模糊，這勢必在實(shí)踐中造成擴(kuò)大行為人義務(wù)的結(jié)果。其次，未考慮到行為人實(shí)際履行義務(wù)的能力。法律規(guī)范和法律秩序只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù)，而不會強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)固然是不作為成立的前提，但我們決不能將這一義務(wù)與不作為等同。將不作為定義為“當(dāng)為而不為”或在定義中不考慮行為人的履行義務(wù)能力，這會在實(shí)踐中出現(xiàn)打擊面過大的可能。其次，不應(yīng)將危害結(jié)果納入不作為定義中。危害結(jié)果與危害行為同為犯罪構(gòu)成客觀要件內(nèi)容，是指危害行為給刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成的具體侵害事實(shí)。不僅作為可以造成危害結(jié)果，而且不作為也可以。因此，危害結(jié)果不能成為區(qū)分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)。此外危害結(jié)果不是一切犯罪的必備要件，成立不作為形式的犯罪是否以發(fā)生危害結(jié)果為要件，不是由不作為這一行為方式?jīng)Q定的，而是取決于刑法的規(guī)定。刑法對有些不作為犯罪規(guī)定必須有危害結(jié)果，否則不能成為犯罪；對有些不作為犯罪則沒有此種要求。因此危害結(jié)果在不作為犯罪中也不能起到判斷罪與非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作為是一種侵害刑法所保護(hù)社會關(guān)系的行為即它是危害行為的一種基本形式。這是對不作為的最基本定性，而上述定義基本忽視了這一點(diǎn)。他們沒有注意到不作為在刑法上特定的內(nèi)涵，這也就使得刑法上的不作為與一般性不作為界限難以區(qū)分。根據(jù)以上分析，筆者主張刑法上不作為應(yīng)這樣界定：不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的危害行為。根據(jù)這個定義，刑法上不作為具有以下特征：1、不作為是一種犯罪行為。2、不作為的核心是行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)。3、不作為中行為人能夠履行特定義務(wù)。4、不作為中行為人不履行特定義務(wù)造成或可能造成危險(xiǎn)結(jié)果二、
不作為是否是一種行為，中外刑法學(xué)者爭議頗多。目前在國際上已基本達(dá)成共識，即認(rèn)為不作為具有行為性。但是在證明不作為的行為性上成效并不顯著[9]。自然行為論者從自然科學(xué)、自然主義出發(fā)，認(rèn)為行為是基于意志的人的態(tài)度或身體的動靜。因此不作為由于缺乏有形性，不能認(rèn)為是行為。如李斯特（Listz）認(rèn)為，作為是“有意的舉動引起的外界變更”[10]。達(dá)德布路赫(Radbruch)認(rèn)為，“不作為因欠缺作為行為之意思，‘身體的舉動’以及兩者之間‘因果關(guān)系’，自與作為有異，此二者系處于‘動’與‘靜’之關(guān)系，正如立于A與非A之關(guān)系或肯定與否定之關(guān)系，未能具有共通之上位之概念，故應(yīng)并列”。目的行為論者對不作為的行為性存在分歧，持否定說者如威爾茲爾(Welzel)認(rèn)為：不作為是目的的活動（行為）的不作為，因而不屬于行為。不作為只是與一種行為有關(guān)系，因?yàn)槭切袨槿丝赡艿牟蛔鳛椤３挚隙ㄕf者如姆達(dá)拉赫認(rèn)為：行為，系一切犯罪的共通基礎(chǔ)，本不計(jì)其對象如何。并主張，行為是受意思所支配、操縱，使之向一定結(jié)果進(jìn)行之人的態(tài)度，其以積極活動即作為，變更環(huán)境者固無論，其不為一定之作為，本其不實(shí)行某種行為之態(tài)度，從其價(jià)值而言，亦應(yīng)認(rèn)其為行為，……不作為并非所謂“行為”之否定，而系“作為”之否定。[11]社會行為論從行為的社會價(jià)值出發(fā)來論證不作為的行為性，如謝密特認(rèn)為，行為是對于社會的外界之有意的態(tài)度，詳言之，即依有意的態(tài)度之社會的外界之變更。人格行為論者如日本的刑法學(xué)家小野清一郎從人格主體的外顯方面對不作為的行為性作了說明，他指出“行為并不是一種單純的心理、物理過程，而是人倫、倫理關(guān)系中人格主體的行動過程，即使在心理上、物理上是個‘無’，而在倫理上、法律上，卻可以是個‘有’，就是說，倫理上、法律上所求的‘無行為’是一種‘行為觀念’[12]。
上述幾種觀點(diǎn)，自然行為論否認(rèn)不作為的行為性。由于“犯罪是行為”、“無行為即無犯罪“，因此不作為也不構(gòu)成犯罪。而這不符合各國刑事立法的實(shí)際，也不符合犯罪的實(shí)際情況。目的行為論立足于人的主觀目的理解行為本質(zhì)，這具有一定意義，但卻無令人信服地解釋各種過失的行為以及不作為[13]。社會行為論根據(jù)主體的舉動在社會關(guān)系中的意義又來確定行為的范圍，這過于寬泛。因?yàn)閷π袨榈纳鐣u價(jià)與法律評價(jià)不是一回事，行為在社會上有意義，未必在刑法上有意義，況且用來確定行為范圍的標(biāo)準(zhǔn)本身也是不確定的。人格行為論為對不作為的解釋，同樣也有上述缺陷。
對不作為行為性的論證上，筆者主張應(yīng)從多方面出發(fā)，不能僅僅局限于一方面。首先，犯罪是反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭?！胺缸铩铝⒌膫€人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭……”[14]，這種統(tǒng)治關(guān)系實(shí)際上是一定社會中占統(tǒng)治地位的社會關(guān)系。它經(jīng)過法律加以確立，就形成了以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心的法律關(guān)系。行為之所以被規(guī)定犯罪，就在于其具有嚴(yán)重社會危害性與刑事違法性以及該當(dāng)性即行為對統(tǒng)治關(guān)系與法律關(guān)系的破壞、踐踏。這種破壞與踐踏從表現(xiàn)形式上來看，主要有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護(hù)的社會關(guān)系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取隱蔽、消極、間接的方式即消極地不履行自己應(yīng)當(dāng)履行的特定法律義務(wù)，從而使特定的法律關(guān)系受到侵害。如遺棄、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點(diǎn)上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現(xiàn)形式。
其次，從權(quán)利與義務(wù)關(guān)系角度出發(fā)，權(quán)利與義務(wù)作為同一法律關(guān)系的不同側(cè)面，兩者相互依賴，相互轉(zhuǎn)化，承擔(dān)一定的義務(wù)是他人權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的前提，而本人權(quán)利的行使也必須以他人履行一定的義務(wù)為基礎(chǔ)。因此不履行特定法律義務(wù)就意味著對他人權(quán)利的侵犯。在這個意義上，不作為本身就意味著具有社會危害性，也就是說它符合危害行為的本質(zhì)特征。再次，從違反法律規(guī)范的性質(zhì)來看，作為直接違反了禁止性罪刑規(guī)范。不作為不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。禁止性罪刑規(guī)范是為了禁止人們實(shí)施侵犯合法權(quán)益的行為，而命令性罪刑規(guī)范是命令人們實(shí)施保護(hù)合法權(quán)益的行為。違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范都意味著使合法權(quán)益受到損害，作為與不作為在實(shí)質(zhì)上相同，都具有該當(dāng)性。從這個意義上說，不作為與作為具有等價(jià)性，即在否定的價(jià)值上是相同的。承認(rèn)這一點(diǎn)，我們也可以得出這樣的結(jié)論即處罰不真正不作為犯與罪行法定主義不相矛盾。
又次，從行為人的主體性來看，不作為雖然在物理上表現(xiàn)為“無”，但這種“無”的狀態(tài)是受行為人主觀意志支配，是行為人自我選擇的產(chǎn)物。換句話來說，不作為雖然在外在舉動上表現(xiàn)為“無”，但在內(nèi)心意思上仍是有活動。因此，這種不作為能夠反映行為人的主體性。具體表現(xiàn)在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人所追求的。在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人沒有意識到，但由于其有意識的義務(wù)，其應(yīng)該加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以歸結(jié)為行為人的態(tài)度是“有”。
三、
不作為中的作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，中外刑法學(xué)家有不同的理解。在大陸法系國家費(fèi)爾巴哈作為形式的作為義務(wù)說的倡導(dǎo)者，他認(rèn)為作為義務(wù)的有無，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據(jù)加以判斷的，先行行為由于其在性質(zhì)上是以事實(shí)的各種關(guān)系為前提，因此不能作為義務(wù)的根據(jù)。稍后斯鳩貝爾認(rèn)為先行行為可以作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。這種形式的作為義務(wù)說后來一直在德、日刑法學(xué)中占統(tǒng)治地位。1960年以來，許多學(xué)者從不作為者與危害結(jié)果或不作為者與被害者之間特殊關(guān)系出發(fā)來確認(rèn)不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)施根據(jù)，并取得豐碩的成果，逐步將事情管理及情理引入作為義務(wù)內(nèi)。在英美法系國家，不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)主要有法規(guī)、契約、事務(wù)管理、情理四種。在國內(nèi)，對作為義務(wù)這一不作為構(gòu)成的核心要素的研究也非常熱烈。對其產(chǎn)生的根據(jù)，有“三來源說”[15]、“四來源說”[16]、“五來源說”[17]。筆者認(rèn)為，在確定不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)時，必須明確這一作為義務(wù)的性質(zhì)、特征。根據(jù)刑法理論和實(shí)踐，我們可以對其作以下的界定：1、它是一種法律義務(wù)，而不是道德上義務(wù)。因?yàn)橹挥蟹缮系牧x務(wù)才具有國家強(qiáng)制性，違反它才會產(chǎn)生法律后果。而道德義務(wù)，它只能由社會輿論和人們的信念來保障其實(shí)現(xiàn)，違反它不會產(chǎn)生法律后果。當(dāng)然這也必須指出法律義務(wù)與道德義務(wù)是緊密相聯(lián)的，許多法律義務(wù)就是由道德義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的。在一定的時期，有些道德義務(wù)已經(jīng)發(fā)展到法律義務(wù)程度，但由于法律未明確規(guī)定，對此種情況，我們?nèi)匀灰獔?jiān)持前述觀點(diǎn)。這也是罪刑法主義的要求。因此有學(xué)者指出在特殊場所，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)也可以作為不作為中的義務(wù)。筆者對此持不贊同態(tài)度，認(rèn)為不應(yīng)以個案的正義來犧牲整個法律的正義。解決的辦法是在一定時期，將其轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。2、該義務(wù)必須和刑事法律后果相聯(lián)系，具有刑事強(qiáng)制性。違反法律義務(wù)的后果有多種形式如民事、刑事、經(jīng)濟(jì)、行政的后果，因此可以說并非一切違反作為的法律義務(wù)都能構(gòu)成不作為犯罪。作為危害行為的基本形式之一，不作為應(yīng)該從刑事法律意義上進(jìn)行判斷，否則無異于混淆各部門法之間界限。從這個意義出發(fā)，刑法上不作為應(yīng)有其特定的法律性內(nèi)涵，而不能簡單等同于一般性的不作為。3、該義務(wù)是實(shí)施特定的積極行為，而并非不實(shí)施一定積極行為的消極義務(wù)。即它是一種作為義務(wù)。在法律上，義務(wù)可分為兩種：一種是要求人們不得實(shí)施某種行為的義務(wù)即“不應(yīng)為”；另一種是法律要求人們實(shí)施一定行為的義務(wù)。即“應(yīng)當(dāng)為”。在前一種情況下，如果行為人“不應(yīng)為而為”，則構(gòu)成作為犯罪；在后一種情況下，行為人如果“應(yīng)當(dāng)為而不為”則構(gòu)成不作為犯罪。從這里也可以看出不作為的根本特點(diǎn)并非是完全地?zé)o所為，而是不為刑法要求或期待行為人應(yīng)為的行為。4、該義務(wù)是針對特定的人，是基于特定條件和事實(shí)產(chǎn)生，并隨這些特定條件和事實(shí)改變而改變。在這個意義上，不作為中的義務(wù)是一種特殊義務(wù)。因此，在認(rèn)定不作為犯罪是否違反作為義務(wù)的時候，應(yīng)當(dāng)將其與一定條件和事實(shí)聯(lián)系起來綜合考慮。隨著現(xiàn)代高科技的發(fā)展，人們之間的交往越來越便利。社會關(guān)系也愈為復(fù)雜，作為義務(wù)將呈擴(kuò)大趨勢。法律要及時跟上時代的發(fā)展，及時將這些義務(wù)轉(zhuǎn)化成法律上的義務(wù)。基于上述界定，就我國目前來說，可將不作為中作為義務(wù)的根據(jù)分為以下幾種情況：1、源于法律明文規(guī)定。2、由于行為人職務(wù)上或者業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的，實(shí)施其職務(wù)或業(yè)務(wù)上規(guī)定活動的義務(wù)。3、由于行為人實(shí)施一定的法律行為而產(chǎn)生的義務(wù)如簽約、自愿承擔(dān)實(shí)施某種行為或防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。4、基于行為人先行行為引起的義務(wù)。對于先行行為的性質(zhì)、范圍，學(xué)者們認(rèn)識不一。如對先行行為是否限于違法行為、有責(zé)行為或作為等方面[18]。筆者認(rèn)為只要先行行為引起的義務(wù)符合上述對不作為中義務(wù)界定，我們在定罪時可以不考慮先行行為到底是違法行為還是合法行為、是有責(zé)行為還是無責(zé)行為、是作為還是不作為；在量刑時，可以適當(dāng)加以考慮。
四、
對于不作為的分類，在刑法理論上爭議頗大。中外刑法學(xué)者從不同角度對其進(jìn)行分類，主要有以下幾種：1、以犯罪形態(tài)出發(fā)，將不作為分為純正不作為與不純正不作為[19]，這是大陸法系國家刑法理論的通說。但日本學(xué)者柏木千秋認(rèn)為純正不作為與不純正不作為用語不當(dāng)。主張抽象的不作為與具體的不作為[20]。2、從不作為性質(zhì)出發(fā)，將不作為分為“純粹”的不作為和“混合”的不作為，這是前蘇聯(lián)刑法學(xué)者劃分方法。3、根據(jù)刑法的規(guī)定，將不作為分為只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪、既可以由作為也可以由不作為構(gòu)成的犯罪、同時包含有作為和不作為兩種形式的犯罪、共同犯罪中的不作為的犯罪[21]。4、以作為和不作為兩種行為形式為標(biāo)準(zhǔn)，從犯罪構(gòu)成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”認(rèn)為包括：只能以作為方式構(gòu)成的犯罪、只能以不作為構(gòu)成的犯罪、既可以由作為方式也可以由不作為方式進(jìn)行的犯罪；“四分法”前一基礎(chǔ)上加上同時包括作為與不作為兩種形式的犯罪。5、從量刑的角度，將不作為分為積極的不作為與消極的不作為。[24]6、根據(jù)行為人不作為程度，將不作為分為完全的不作為與怠慢的不作為。[25]上述分類方法或多或少具有一定意義。但必須明確的是刑法上對不作為分類是為了更好地解決罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑輕重問題；是對不作為進(jìn)行分類，而不是對危害行為進(jìn)行分類。因此筆者贊同將不作為分為純正不作為與不純正不作為，理由是：
首先，上述其它幾種分類方法存在一定缺陷。如混合不作為中“作為與不作為同存”實(shí)際上是不作為的兩個方面，分類者沒有認(rèn)識到不作為的核心。第三、四種分類方法無異是對危害行為的分類。第五種從量刑角度來分，在客觀上確實(shí)能揭示行為的危害輕重，但我國刑法中有些罪如遺棄罪中既有積極方式的驅(qū)趕出門，也有消極方式的有病不給治療、不給飯吃。因此這種分類也無益于定罪量刑。第六種分類方法對于何謂完全、怠慢，在司法實(shí)踐中難以把握。此外將抽象的不作為與具體的不作為代替純正的不作為與不純正的不作為，兩者之間并無實(shí)質(zhì)上區(qū)別，只是觀察問題的角度不同。
其次，這種分類方法揭示了不作為中客觀存在的兩種形式在本質(zhì)的差異。這有利于定罪量刑。純正不作為只要單純的違反刑法中規(guī)定的作為義務(wù)即可構(gòu)成。而不純正不作為實(shí)施的刑法中規(guī)定的作為形式的犯罪。
再次，這種分類方法有法律根據(jù)。我國刑法中規(guī)定了一些典型的純正不作為犯如遺棄罪、偷稅罪等。而對不純正不作為由于在刑法中沒有明文規(guī)定，這就需要通過刑法理論加以確定。這種分類方法就適應(yīng)了這種需要。
最后，這種分類方法已獲大陸法系國家刑法理論普遍認(rèn)同，為了避免互相之間不必要的爭議，我們也主張采取此種分類方法。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第2卷），人民大學(xué)出版社1995版，第534頁。
【關(guān)鍵詞】 不作為犯罪；構(gòu)成要件；義務(wù)
一、不作為犯罪的界定
對刑法上的不作為行為如何定義， 刑法學(xué)界觀點(diǎn)不一。主要有以下幾種：1. 犯罪人有義務(wù)實(shí)施并且能夠?qū)嵤┠撤N積極的行為而未實(shí)施的行為， 即應(yīng)該做且能夠做而未做的情況；2.負(fù)有特定作為義務(wù)的人在能夠履行該種義務(wù)的情況下而故意或過失地不履行，以致發(fā)生危害社會的結(jié)果， 依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為；3.消極的行為，即不實(shí)施依法應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為；4.負(fù)有履行特定行為義務(wù)的人， 能夠履行該種義務(wù)而不履行的行為；5.消極地不進(jìn)行法律和社會所要求的某些動作而危害社會的行為，即當(dāng)為而不為。
（一） 關(guān)于不作為行為的主體
前述兩種表述并未涉及不作為的主體， 雖較為簡明， 卻不夠嚴(yán)謹(jǐn)， 易生歧義。而第、兩種表述雖體現(xiàn)了主體的內(nèi)容， 卻直接或間接地將其界定為“ 犯罪人” ， 也有失妥當(dāng)， 這實(shí)際上混淆了不作為行為與不作為犯的界限。
（二） 關(guān)于特定義務(wù)的提法
有的學(xué)者使用“應(yīng)當(dāng)”或“有義務(wù)”那么，此義務(wù)是僅指法律義務(wù)抑或是包括了道義上的義務(wù)呢？而“法律和社會所要求的義務(wù)”的表述則更顯不當(dāng)。至于有的學(xué)者所用“作為義務(wù)”一詞，“作為”一詞在犯罪論中是有確定含義的， 它是與不作為相對稱的危害行為的一種， 如此可將作為義務(wù)理解為積極實(shí)施某種危害社會行為的義務(wù)， 這種表述極易造成誤解。
（三） 是否違背義務(wù)即屬不作為
前述表述， 將不作為界定為應(yīng)為而不為， 也有失全面， 因?yàn)樗鲆暳诵袨槿寺男辛x務(wù)的實(shí)際能力。雖行為人負(fù)有義務(wù)， 但因無履行此義務(wù)的能力而未履行的情況， 便不成立刑法上的不作為。如，昏迷或是生理上的缺陷、空間上的限制、欠缺相助所必要的知識、經(jīng)驗(yàn)或工具等。
（四） 故意、過失應(yīng)否為不作為定義的內(nèi)容
前述第2種表述將故意、過失也寫在不作為的定義中，顯然不妥。不作為作為危害行為的一種， 是犯罪構(gòu)成客觀要件的一部分， 在此要解決的是行為人有無客觀上的不作為行為， 至于行為人主觀上是否存在罪過， 那是犯罪構(gòu)成主觀要件要解決的問題， 若硬是將作為主觀要件的罪過拉到客觀要件之中， 會造成評價(jià)上的重復(fù)。
（五） 是否均應(yīng)造成危害結(jié)果方屬不作為
上述第2種定義將危害結(jié)果作為其必要內(nèi)容， 其他論著中也不乏此種觀點(diǎn)，事實(shí)上， 成立不作為形式的犯罪， 是否以發(fā)生危害結(jié)果為要件， 不是由不作為這一行為方式?jīng)Q定的， 而是取決于刑法的規(guī)定。如，重大責(zé)任事故罪、罪等， 刑法規(guī)定沒有發(fā)生法定危害結(jié)果即不構(gòu)成該種犯罪， 在此類情況下， 危害結(jié)果就是不作為犯罪構(gòu)成的必要要件。而對于故意的不作為犯，如，拒不執(zhí)行法院判決罪或故意殺人罪，刑法不要求危害結(jié)果或尚未造成危害結(jié)果，犯罪未遂時， 也可以定罪判刑。
（六）不作為犯罪特點(diǎn)
不作為行為是指行為人負(fù)有實(shí)施法律要求的某種行為的積極義務(wù)， 能夠?qū)嵤┒磳?shí)施的行為。作為危害行為， 不作為行為除了與作為行為具有一些共同特征之外， 還具有自己的特點(diǎn)。
1、 消極性。不作為行為的行為人違反刑法規(guī)定。應(yīng)實(shí)施某種積極的行為而不為。但這一消極性決不是 “ 什么也沒做” 。例如， 偷稅行為本質(zhì)上是不履行納稅義務(wù)， 即不作為， 但是， 并非為此什么事也不做， 相反地， 行為人往往為此而要進(jìn)行偽造帳目等活動。然而這并不改變其不作為的本質(zhì)。
2、隱蔽性。與其消極性的特點(diǎn)相聯(lián)系， 不作為行為還具有很強(qiáng)的隱蔽性，容易為人們所認(rèn)知。隱蔽性主要體現(xiàn)在兩個方面：行為性的隱蔽，行為人不是未履行自己的職責(zé)， 就是未盡其應(yīng)盡的法律義務(wù)， “不做”是無形的，不易察覺的；違法性的隱蔽。尤其是對于大量的不純正不作為行為則更是如此， 此類犯罪是以不作為方式所實(shí)施的通常由作為方式構(gòu)成的犯罪， 且法律也未明確規(guī)定此類犯罪可由不作為行為為之。
3、間接性。不作為本身一般不會直接引起刑法保護(hù)的社會關(guān)系的危害， 往往需要借助或利用某種自然因素、他人的行為以及事物的內(nèi)在需求等， 才會引起社會危害性， 從而為刑法所禁止。如人長期不進(jìn)食會被餓死， 鍋爐不加水就會爆炸等。
二、不作為犯罪的構(gòu)成要件
（一）不作為犯罪的行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的義務(wù)為前提
這種積極行為的義務(wù)是法律或社會要求行為人必須履行的。如果行為人不履行這些特定義務(wù)，造成嚴(yán)重危害社會結(jié)果的，觸犯刑法時，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。
（二）不作為犯罪的行為人有履行特定義務(wù)的實(shí)際可能而未履行
法律要求行為人履行特定義務(wù)，是以行為人能夠履行，即具有履行義務(wù)的能力為前提的。只有在行為人能夠履行義務(wù)的前提下，才是不作為，這是主客觀一致原則的具體體現(xiàn)。能夠履行義務(wù)，是指行為人自身有能力和客觀上有條件履行義務(wù)，即有履行義務(wù)的可能性。
（三）不作為行為侵犯了刑法所保護(hù)的客體和對象
這是行為人構(gòu)成不作為犯罪的決定性條件。若行為人雖未履行特定義務(wù)，但未產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，則不構(gòu)成不作為犯罪。
（四）不作為犯罪的主觀形式既包括故意也包括過失
這在刑法學(xué)認(rèn)識上基本一致，難點(diǎn)在于認(rèn)定上，不作為是不實(shí)施應(yīng)該實(shí)施的行為，無論未遂還是既遂，其主觀惡性程度確定都有較大難度。故意只要注意，明知自己處于義務(wù)人的地位并且能為而不為，這就達(dá)到了與作為犯中的故意等價(jià)的程度。至于過失， 就顯得復(fù)雜了。它既無動的外在行為， 又無內(nèi)的意識活動。過失不作為犯， 僅指不純正不作為犯而言。例如， 重大責(zé)任事故罪、報(bào)復(fù)陷害罪、虐待罪等。不作為犯中， 可能存在一些作為犯所沒有的過失。例如， 行為人因?qū)?gòu)成要件該當(dāng)情況之欠缺認(rèn)識， 未為足夠之救助行為， 而有客觀注意義務(wù)違反， 致形成不作為過失。
三、不作為犯罪義務(wù)的概念與種類
不作為犯罪義務(wù)則是不作為犯罪的核心?？梢哉f， 在刑法理論中所有不作為犯罪的問題無不以特定義務(wù)為基礎(chǔ)，一句話無特定義務(wù)則無不作為犯罪。
（一） 不作為犯罪義務(wù)的概念
不作為犯罪的義務(wù)是法律義務(wù)的一種， 即公民在特定的社會關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)， 基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的做出一定行為的具體法律義務(wù)。法律義務(wù)從其內(nèi)容上可分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。不作為犯罪的特定義務(wù)屬于積極義務(wù)，具有應(yīng)為性的特征。
不作為犯罪的義務(wù)不論是規(guī)定在何種法律部門之中， 還是未在法律中明確規(guī)定， 都必須和一定的刑事法律后果相聯(lián)系。只有當(dāng)某種法律規(guī)范的制裁部分具有刑事制裁的內(nèi)容時，其相應(yīng)的法律義務(wù)才可能成為不作為犯罪的特定義務(wù)。否則， 某種法律規(guī)范的制裁部分不包含刑事制裁的內(nèi)容，即某一特定義務(wù)的不履行并不必然引起刑事法律后果時，該義務(wù)就不能作為認(rèn)定不作為犯罪的根據(jù)。
不作為犯罪的特定義務(wù)是相對的、有條件的， 是和一定的時間、場合、對象、身份等因素密切相關(guān)的。因而認(rèn)定不作為犯罪的特定義務(wù)時， 必須和一定的條件聯(lián)系起來綜合考查， 才會得出正確的結(jié)論。
（二） 不作為犯罪的特定義務(wù)的種類
在我國，不作為犯罪的特定義務(wù)，主要來源于國家法律所明文規(guī)定的法律關(guān)系和國家所認(rèn)可的法律事實(shí)。主要有以下四種：
第一， 法律明文規(guī)定的只能以不作為方式實(shí)施的犯罪以及同時包含有以作為和不作為兩種方式所實(shí)施的犯罪。法律義務(wù)都是由法律條文明確加以規(guī)定的，凡包含有刑事制截的法律條文所規(guī)定的為一定行為的特定義務(wù)，都是認(rèn)定不作為犯罪的根據(jù)。
第二， 職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的特定義務(wù)從事某項(xiàng)工作的人，其職務(wù)上、業(yè)務(wù)上要求他負(fù)有為某種行為的義務(wù)。因職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的特定義務(wù)涉及的范圍相當(dāng)廣泛， 法律條文不可能對之都有明確的規(guī)定，一般是由主管部門或業(yè)務(wù)部門通過的職責(zé)條例，守則等加以規(guī)定。但決不能因此否定該類特定義務(wù)的法律屬性， 因?yàn)檫@些規(guī)章制度都屬于國家法律的一部分， 都得到國家批準(zhǔn)或認(rèn)可， 同樣具有法律效力。
第三， 行為人先行行為引起的特定義務(wù)指行為人由于自己的行為而使法律所保護(hù)的利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時產(chǎn)生的一種消除危險(xiǎn)狀態(tài)的義務(wù)。
第四， 因合同的簽定（含口頭約定）而在當(dāng)事人雙方形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一般地說， 因合同的簽定而產(chǎn)生的當(dāng)事人一方為一定行為的義務(wù)， 不能成為不作為犯罪的特定義務(wù)，而只有在不履行義務(wù)給刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成嚴(yán)重?fù)p害，即該義務(wù)具有刑事強(qiáng)制性的特征時。這一義務(wù)才可以成為不作為犯罪的特定義務(wù)。
參考文獻(xiàn)：
[1]馬克昌.刑法學(xué)全書.上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，1993：65頁.
[2]高銘暄.中國刑法學(xué).中國人民大學(xué)出版社，1989：98.
[3]陳興良.刑法哲學(xué).北京： 中國政法大學(xué)出版社，1997：237.
[4]何乘松.刑法教程.法律出版社年版， 57.
[5]李學(xué)同.論不作為犯罪的特定義務(wù).法學(xué)評論，1991（4）.
【關(guān)鍵詞】不作為；作為；行為性；刑法
一、問題的提出
在界定不作為是否屬于行為之前，首先必須明確作為與不作為的概念和屬性。由于犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜性，危害行為在客觀現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)形式也千姿百態(tài)，但概括起來，仍然不外乎兩種形式：作為與不作為。作為是指表現(xiàn)為一定身體動作的行為。由于其可以從外部感知，其行為性不發(fā)生問題。而不作為的行為性問題歷來存在爭議。個人認(rèn)為，作為與不作為不是單純地從身體動靜來加以區(qū)分，而應(yīng)從法律評價(jià)的角度看，如果行為人為法律不得為的行為，則屬于作為；相反，如果不為法律所期待、命令的應(yīng)為行為，則為不作為。因此，區(qū)分作為與不作為，只能以一定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。由于在法律規(guī)范上，一定的法律義務(wù)主要表現(xiàn)為兩種：一種是禁止規(guī)范；一種是命令規(guī)范，當(dāng)行為人的行為是違反禁止規(guī)范時，即為作為，當(dāng)違反命令規(guī)范時即為不作為。因此，行為人的行為是違反法律禁令還是法律命令，就成為作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。不作為是否屬于行為，中外刑法學(xué)者爭議頗多。在刑法學(xué)史上，行為理論有自然行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論等。有的行為論為了能夠合理說明不作為的行為屬性問題，而不得不在面對其他行為理論學(xué)說的批評和非議之下不斷地修正自己的理論學(xué)說。因此，檢視各種行為理論對于我們把握和認(rèn)識不作為的行為性既有重要的理論和實(shí)踐意義。從某種意義上說，不作為犯的行為性是檢視各種行為理論的試金石。深入地分析不作為犯罪的行為性問題，并探討與之有關(guān)的刑法立法問題和刑法理論問題確有必要。
二、不作為的行為性與行為理論
（一）自然行為論與不作為
自然行為論，也稱因果行為論。其代表人有德國學(xué)者貝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。認(rèn)為行為是人類自然意志活動所引起的身體舉動而發(fā)生于外界的因果的、物理的整個因果過程。行為具有兩個特征：一是有意性；二是知覺可能性。因果行為論對于作為的解釋，自無問題，然對于不作為而言，由于不作為沒有任何招致外界發(fā)生變動的舉動，如果貫徹這一理論，勢必要否定不作為的行為性，但理論又不承認(rèn)不作為包含于行為中，這就否定了無行為則無犯罪的一般命題。
（二）目的行為論與不作為
目的行為論，形成于20世紀(jì)30年代，其代表人有德國學(xué)者威爾茲爾、韋伯，日本學(xué)者本村龜二、福田平等。這一理論的核心觀點(diǎn)是人的行為不是單純的由意志支配的因果事物現(xiàn)象，而是為實(shí)現(xiàn)一定目的的一種活動。目的行為論的特點(diǎn)在于行為的故意性，即將原先存在于責(zé)任論中的故意視為目的行為的本質(zhì)要素，認(rèn)為故意是主觀的違法要素。同時，目的行為論還強(qiáng)調(diào)存在論的立場，即刑法上的行為是由目的所確定的意思支配的具有實(shí)在意義的統(tǒng)一體，包括主觀意志內(nèi)容及其客觀外部表現(xiàn)的統(tǒng)一體。這樣就無法解釋不作為的行為性。于是，威爾茲爾提出了以人的形態(tài)作為統(tǒng)一作為和不作為的上位概念。但是由于過度強(qiáng)調(diào)主觀因素，而受到眾多批評。行為概念作為一個具有社會意義的概念，不能單純從個人的主觀立場去觀察，而應(yīng)從社會共同的觀點(diǎn)來把握才對。在針對目的行為論的批評中，社會行為論得到充分的發(fā)展。
三、不作為犯罪的行為性研究
對于不作為行為性，應(yīng)從不同視點(diǎn)加以綜合解釋：從法律所調(diào)整的社會關(guān)系看，經(jīng)過法律加以確立，就形成了以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心的法律關(guān)系。并構(gòu)成社會關(guān)系的有序性和有條不紊的協(xié)調(diào)性。行為之所以被規(guī)定犯罪，就在于其具有嚴(yán)重社會危害性與刑事違法性。其表現(xiàn)形式為有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護(hù)的社會關(guān)系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取、消極、間接、不正確、不及時履行的方式不履行自己應(yīng)當(dāng)履行的特定法律義務(wù)，從而使特定的法律關(guān)系受到侵害。如遺棄、偷稅、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點(diǎn)上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現(xiàn)形式。
四、不作為犯罪的行為性分析
對于不作為的行為性問題，無非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行為(無行為則無犯罪)的觀念?？隙ㄕ呔S護(hù)了犯罪是行為的立論，不會構(gòu)成對刑法理論與刑法立法的太大沖擊。然而，犯罪是行為幾乎成為現(xiàn)代刑法理論的基石，刑法上行為的概念應(yīng)當(dāng)能夠包容不作為。
從作為義務(wù)出發(fā)，我們也可以對不作為的行為性做出解釋。由不作為所構(gòu)成的犯罪通常分為兩種類型：一是純正不作為犯，是指只能以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪。二是不純正不作為犯，是指以不作為形式而犯通常以作為的行為形式構(gòu)成的犯罪。我們認(rèn)為不作為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一，行為人負(fù)有必須履行某種積極行為的特定法律義務(wù)。所謂特定法律義務(wù)，即行為人必須履行積極行為的依據(jù)，是強(qiáng)調(diào)法律性質(zhì)的義務(wù)，而不包括道德義務(wù)或者其他一般社會義務(wù)。特定法律義務(wù)并不僅限于法律明文規(guī)定的義務(wù)，除法律明文規(guī)定以外，特定法律義務(wù)還有其他類型。第二，行為人能夠履行所必須履行的特定法律義務(wù)。構(gòu)成不作為還必須以行為人能夠履行特定法律義務(wù)為前提。法律不強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人去履行義務(wù)。行為人沒有履行義務(wù)的能力而沒有履行義務(wù)，不構(gòu)成不作為。第三，行為人不履行所必須履行的特定法律義務(wù)。因此，不作為的關(guān)鍵是行為人不履行其應(yīng)當(dāng)履行的特定法律義務(wù)。
五、不作為犯罪的立法完善
具體到我國的立法完善，首先應(yīng)當(dāng)肯定在總則中規(guī)定不純正不作為犯一般性成立要件的重要意義。其次還應(yīng)該對刑法分則進(jìn)行完善和改造，應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展的實(shí)際情況和各種行為的社會危害性的大小，有選擇的將某些常見多發(fā)的、社會危害性較大的行為以純正不作為犯的形式在刑法中明文規(guī)定，如不救助罪，使刑法分則的設(shè)計(jì)更加合理、科學(xué)。實(shí)際上，我們應(yīng)當(dāng)看到，并不是所有的犯罪都可以以不作為的方式構(gòu)成，以不作為方式構(gòu)成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一種例外，因此，根據(jù)形勢發(fā)展的需要，并結(jié)合對不作為犯罪的深入研究，盡量縮小不純正不作為犯罪的存在空間。我個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取總則與分則相結(jié)合的方法。其中又有兩種不同的分法，第一種即在總則中規(guī)定不純正不作為犯的要件外，在分則中則通過增加純正不作為犯罪的種類以便于在一定程度上彌補(bǔ)對不純正不作為犯處罰上的困難。如在分則中增加見危不救罪、對重大犯罪不報(bào)告罪以及證人拒不作證罪。第二種方法是除了在總則中規(guī)定不純正不作為犯的要件外，在分則中把不純正不作為犯的具體犯罪類型限于一些包含重大法益的少數(shù)幾種犯罪。可以考慮對于可罰的不純正不作為犯在刑法各條一一作出規(guī)定。但并不是在分則中普遍地確立不純正不作為犯的具體類型，而是考慮到處罰不純正不作為犯的社會要求，將違法類型限定于殺人罪、遺棄罪、放火罪、欺詐罪等。而至于在分則中試明確可以由不作為構(gòu)成的不純正不作為犯罪類型，還是通過增加純正不作為犯的種類，我個人認(rèn)為在分則中增加規(guī)定純正不作為犯的種類還是相對可行的。但究竟規(guī)定哪些純正不作為犯罪的種類以及具體要件如何設(shè)定，還值得進(jìn)一步研究。
參考文獻(xiàn)
[1]陳興良．刑法哲學(xué)[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論[M]．北京：中國法制出版社，1995：224～225
一、公司高管的概念及特征
公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的產(chǎn)物。《公司法》第二百七十一條第一款規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執(zhí)行官）、CFO（首席財(cái)務(wù)官）、COO（首席運(yùn)營官）、CTO（首席技術(shù)官）、CLO（首席法務(wù)官）等由公司按照自己的實(shí)際需要設(shè)立的高層管理職位。
二、公司高管的法律義務(wù)
顧名思義，公司高管的法律義務(wù)即公司高管在法律的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)做的和不應(yīng)當(dāng)做的事情，也就是作為和不作為的義務(wù)?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)”。從該規(guī)定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應(yīng)盡的法律義務(wù)主要有以下三點(diǎn)：忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)和善管義務(wù)。
忠實(shí)義務(wù)，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業(yè)禁止和禁止自我交易、關(guān)聯(lián)交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規(guī)定，否則其所得收入則歸為公司所有。
目前，學(xué)界一般認(rèn)為勤勉義務(wù)源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務(wù)進(jìn)行具體詳細(xì)的說明。但我們一般認(rèn)為，勤勉義務(wù)是指董事、 監(jiān)事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、 勤勉和技能， 為實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化而努力工作。
善管義務(wù)，是指公司高管的善良管理人應(yīng)盡的義務(wù)。高管對于公司并不具有所有權(quán)，甚至不具有控制權(quán)，但是作為公司的管理人員，高應(yīng)像普通謹(jǐn)慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹(jǐn)慎盡力地管理公司事務(wù)。
三、公司高管與公司的關(guān)系
通過公司法對公司高管的法律義務(wù)做出規(guī)定這一點(diǎn)來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現(xiàn)在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結(jié)合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導(dǎo)性的特點(diǎn)。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點(diǎn)。因此，公司高管與公司的關(guān)系具有勞動合同的性質(zhì)，但是不能用勞動關(guān)系來完全概括。
現(xiàn)在學(xué)界通說認(rèn)為，公司高管與公司是一種委托-的關(guān)系。委托-是在特定環(huán)境中的勞動與資本的交換關(guān)系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應(yīng)當(dāng)受到董事會的管理，以及監(jiān)事會的監(jiān)督；公司作為委托法人，也應(yīng)當(dāng)盡到管理監(jiān)督的義務(wù)。因此，公司法基于這種特殊的關(guān)系，對公司高管的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數(shù)同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權(quán)力逐漸流向公司高管，從而產(chǎn)生了很多公司治理上的問題。
公司高管能否正確履行自己的法律義務(wù)，完成管理人的權(quán)利范圍內(nèi)應(yīng)盡的職責(zé)，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司高管違反法律義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三種：沒收違規(guī)所得、承擔(dān)賠償責(zé)任以及應(yīng)訴。從大多數(shù)對公司高管進(jìn)行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟(jì)途徑已經(jīng)變相成為公司內(nèi)部經(jīng)營斗爭的一種手段。因?yàn)?，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價(jià)格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業(yè)界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達(dá)成妥協(xié)。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規(guī)所得和承擔(dān)賠償?shù)姆韶?zé)任。這兩種責(zé)任都是從財(cái)產(chǎn)上對高管進(jìn)行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風(fēng)險(xiǎn)和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據(jù)分析，法律義務(wù)更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關(guān)系走向正軌。
那么，我們應(yīng)當(dāng)通過何種手段來糾正這偏離預(yù)設(shè)軌道的關(guān)系呢？
有人會首先想到的就是在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上加重刑罰這種強(qiáng)制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務(wù)的法律責(zé)任來糾正這種關(guān)系是不可行的。因?yàn)?，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權(quán)益的事，從本質(zhì)上來看，是對公司法人財(cái)產(chǎn)的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當(dāng)然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責(zé)任，從法理的角度來看，并不具有因果關(guān)系的相當(dāng)性以及正當(dāng)性。即便是加重了法律責(zé)任，那么該如何量化責(zé)任的大小進(jìn)行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進(jìn)一步建設(shè)。
難道除了利用法律來糾正這種關(guān)系，就沒有其他的方法了嗎？答案當(dāng)然是否定的。
公司高管與公司關(guān)系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經(jīng)濟(jì)利益。針對這一點(diǎn)，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報(bào)酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)上的若干方式，比如獎金、績效、期權(quán)或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發(fā)來對公司進(jìn)行管制，創(chuàng)造效益。
其次，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)我國公司高管領(lǐng)域信用制度的建立。我國信用制度的建設(shè)處于一種低水準(zhǔn)的狀態(tài)。如果在公司高管的領(lǐng)域，利用現(xiàn)代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進(jìn)行評測，實(shí)時更新，所有進(jìn)入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認(rèn)為這種體系應(yīng)當(dāng)具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強(qiáng)制性?！靶》秶_性”是指該體系只對公司股東、董事、監(jiān)事以及高管開放，其他的人無法接觸、進(jìn)入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監(jiān)事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強(qiáng)制性”表明該體系是高管這個領(lǐng)域的行業(yè)準(zhǔn)入，即擔(dān)任高管的人員必須進(jìn)入該信用體系。并且，為了加強(qiáng)這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)加入進(jìn)來，對公司高管進(jìn)行擔(dān)保。設(shè)置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進(jìn)行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強(qiáng)了董事和監(jiān)事對于高管的監(jiān)督和控制，將高管的權(quán)力進(jìn)行分散，以達(dá)約束高管的目的。
最后，經(jīng)營判斷原則應(yīng)當(dāng)被廣泛運(yùn)用在決策做出之前。運(yùn)用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認(rèn)為該信用體系在不斷的發(fā)展過程中，必然會形成專職運(yùn)用經(jīng)營判斷原則的管理團(tuán)隊(duì)。這種團(tuán)隊(duì)旨在為某家公司的某一次經(jīng)營決策做出之前提供意見，以便董事會的決議以及評測該公司高管的決策是否有違背規(guī)章或者法律的規(guī)定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類似于提供管理服務(wù)的機(jī)構(gòu)存在。當(dāng)然，對于此種機(jī)構(gòu)，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制性規(guī)定，禁止其進(jìn)行不利于客戶的活動，比如說泄露秘密。
