時(shí)間：2023-10-11 10:10:28
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[關(guān)鍵詞]私法自治 民事法律行為 基礎(chǔ) 工具 構(gòu)建
德國著名法學(xué)家梅迪庫斯設(shè)想了這樣一種制度：每個(gè)人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領(lǐng)人在死后沒有消耗的東西應(yīng)該退還國家，因此也不存在遺產(chǎn)。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會(huì)在國家中沒有成為現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)中有的只是奧維爾筆下的動(dòng)物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實(shí)現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生必須通過當(dāng)事人的合意。法律強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)只是例外情況，如因?yàn)榍謾?quán)行為發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺體現(xiàn)的就是民事法律行為的自治精神。
一、私法自治的基本考察
人的社會(huì)生活關(guān)系可分為公法上的關(guān)系和私法上的關(guān)系兩種。一般而言，以權(quán)力服從為基礎(chǔ)的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關(guān)系為基礎(chǔ)的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎(chǔ)的私法，自治是其基本特征。
（一）對私法自治的內(nèi)涵和背景的考察
大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內(nèi)在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴(kuò)大，成為當(dāng)時(shí)的國際貿(mào)易中心，市場相當(dāng)發(fā)達(dá)，基于市場經(jīng)濟(jì)性的要求，導(dǎo)致了公法與私法的劃分和私法的發(fā)達(dá)。在羅馬法的過程中，法學(xué)家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時(shí)期，皇帝也賦予一些權(quán)威的法學(xué)家以解釋權(quán)。國家的公權(quán)力極少直接的干預(yù)私法的運(yùn)行。法學(xué)家可以根據(jù)社會(huì)的實(shí)際情況來對法律進(jìn)行解釋，進(jìn)而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了發(fā)展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。
實(shí)際意義上的私法自治，應(yīng)該說是產(chǎn)生于“當(dāng)事人意思自治學(xué)說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學(xué)說的是16世紀(jì)的法國法學(xué)家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀(jì)的法國仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律并未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，習(xí)慣法在各個(gè)封建領(lǐng)地內(nèi)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，這就導(dǎo)致了各地不同的習(xí)慣法在適用時(shí)的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應(yīng)由交易雙方當(dāng)事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。后人將此稱作“意思自治”學(xué)說，即當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。
作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個(gè)人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進(jìn)化成為私法自治，支撐著整個(gè)私法體系。對于私法自治的內(nèi)涵，歸納起來，法學(xué)界主要有以下幾種見解：1、從市民社會(huì)的獨(dú)立性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)?！?2、從民法本身的角度出發(fā)，認(rèn)為私法自治是指當(dāng)事人依照自己的理性判斷去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。3、從私權(quán)神圣的角度出發(fā)，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當(dāng)事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，而且意味著當(dāng)事人有不為自已創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認(rèn)為私法自治就是契約自由，即合同當(dāng)事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內(nèi)容自由、形式自由和違約救濟(jì)自由。另外，私法自治還是一個(gè)法命題，其本身包含著很深的倫和經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵。
（二）比較法中的私法自治
隨著近代大陸法系私法法典化的進(jìn)程，私法自治成為了各國民法典的基本指導(dǎo)原則，下面主要從幾個(gè)范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現(xiàn)。
1、《法國民法典》
普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現(xiàn)，最早作為一項(xiàng)基本的原則出現(xiàn)在《法國民法典》中。法國學(xué)者認(rèn)為，《法國民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”這一條款，將當(dāng)事人特別約定置于與來源于公權(quán)力的法律同等的地位，即賦予當(dāng)事人的約定以強(qiáng)制力，是對私法自治原則的直接確認(rèn)。這種思想，通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會(huì)的整個(gè)立法以及以《拿破侖法典》為其結(jié)果的工作的全部過程。序言性報(bào)告指出，法律不能替代生活事務(wù)中的理性，而起草民法典各章各項(xiàng)規(guī)定的委員會(huì)則強(qiáng)調(diào)其任務(wù)不是制定法律，而是重新表述自明的原則?？傊?，《拿破侖法典》的起草者堅(jiān)稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財(cái)產(chǎn)自由原則。
2、《德國民法典》
《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構(gòu)的。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派在抽象人格的基礎(chǔ)上建立的權(quán)利體系，以意思的支配為基礎(chǔ)。所以，整個(gè)私法體系是在依照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權(quán)利。薩維尼和溫德塞這兩位法學(xué)家在權(quán)利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認(rèn)為權(quán)利為個(gè)人意思自由活動(dòng)或個(gè)人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎(chǔ)，通過人類理性達(dá)到法的歷史與現(xiàn)實(shí)的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎(chǔ)。雖然有明確的理論基礎(chǔ)，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依民事法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系，及債之關(guān)系內(nèi)容之變更，以當(dāng)事人間有契約為必要?！钡聡?lián)邦認(rèn)為，德國基本法第二條第一項(xiàng)關(guān)于任何人有自由發(fā)展其人格之基本權(quán)利的規(guī)定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經(jīng)濟(jì)交易之自由及契約自由除已經(jīng)特別的基本權(quán)利之規(guī)定保護(hù)者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實(shí)踐，故德國實(shí)務(wù)及學(xué)者一致認(rèn)為，私法自治乃民法最基本之原則。因?yàn)?，就?9世紀(jì)制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導(dǎo)地位的，部分自由主義者認(rèn)為：一個(gè)“理性人”可以并且應(yīng)該掌握自己的命運(yùn)，所以，法律應(yīng)承認(rèn)其具有享有自由的權(quán)利，在民法中就是“權(quán)利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。
由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規(guī)定私法自治原則，但是其精神無不體現(xiàn)在民法典的各個(gè)章節(jié)，同時(shí)，在許多具體條文的但書中明確規(guī)定當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無疑是肯定當(dāng)事人有權(quán)通過意思表示一致來自主創(chuàng)設(shè)其相互之間的私法關(guān)系。
二、私法自治的內(nèi)容及其自治基礎(chǔ)
（一）私法自治的內(nèi)容
私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。一般認(rèn)為，私法自治的內(nèi)涵包括私權(quán)神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯(cuò)責(zé)任等內(nèi)容。所謂私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機(jī)關(guān)不能予以限制或剝奪。私權(quán)神圣的核心是人格權(quán)神圣與財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，人格權(quán)是人作為人最基本的權(quán)利，也是享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本前提。在現(xiàn)代社會(huì)里財(cái)產(chǎn)權(quán)日漸重要，“無財(cái)產(chǎn)即無人格”。財(cái)產(chǎn)權(quán)也是人格權(quán)行使的有力保障。
身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機(jī)會(huì)的平等也即一種形式上的平等?！吧矸萜降茸鳛槔硇砸?，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！痹诠帕_馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會(huì)，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的資本主義社會(huì)，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團(tuán)體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責(zé)任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由。“只有在自己有意識(shí)的活動(dòng)過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發(fā)了私法主體蘊(yùn)藏的能量，從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。當(dāng)然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內(nèi)容受法律的制約，同時(shí)也不能違反社會(huì)公共利益，契約應(yīng)是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配應(yīng)符合社會(huì)公平、正義等原則。過錯(cuò)責(zé)任即行為人在有過錯(cuò)的情況下才對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，反之，則不承擔(dān)責(zé)任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任，這是私法自治的當(dāng)然要求。私權(quán)神圣、私權(quán)平等、民事法律行為自治及過錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。
（二）私法的自治基礎(chǔ)
[關(guān)鍵詞]私有財(cái)產(chǎn)權(quán) 公共利益 征收 征用 補(bǔ)償
[中圖分類號(hào)]DF38[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)]1000-7326(2009)12-0050-04
公共利益與國家安全和社會(huì)公眾的福祉密切相關(guān)，體現(xiàn)了人們對社會(huì)共同福利的追求。尤其在我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，維護(hù)公共利益的重要性愈加凸現(xiàn)。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在公民享有的所有權(quán)利中占有重要地位，它是實(shí)現(xiàn)生命權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)，而私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障與實(shí)現(xiàn)也是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的前提，為此，必須進(jìn)一步加大對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)力度，確保市場經(jīng)濟(jì)的法律秩序。我國是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國家，公共利益與個(gè)人利益在本質(zhì)上是一致的，但在實(shí)際生活中，二者之間經(jīng)常又會(huì)發(fā)生沖突。一方面，公民在行使私有財(cái)產(chǎn)權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的個(gè)人利益時(shí)有可能與公共利益的目標(biāo)相背離；另一方面，國家在實(shí)現(xiàn)公共利益時(shí)有時(shí)也可能需要以限制公民的某些私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為手段。為解決這一矛盾，我國2004年憲法修正案第22條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睉椃ㄐ拚傅倪@一規(guī)定為正確處理私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共利益的矛盾奠定了憲法依據(jù)。由于這里只是原則規(guī)定，比較抽象和籠統(tǒng)，所以在現(xiàn)實(shí)生活中，落實(shí)和實(shí)施憲法的原則，還有諸多具體法律問題亟待解決，如應(yīng)如何科學(xué)地界定公共利益?征收、征用應(yīng)遵循什么樣的正當(dāng)程序?補(bǔ)償?shù)脑瓌t及標(biāo)準(zhǔn)是什么?對因補(bǔ)償引發(fā)的糾紛應(yīng)如何救濟(jì)?只有當(dāng)這一系列問題得到法律的詳盡規(guī)定，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共利益的沖突才能納入法制軌道并不斷得到有效化解。
一、應(yīng)對“公共利益”作出科學(xué)界定
我國憲法修正案明確規(guī)定對公民私有財(cái)產(chǎn)征收征用的前提條件是公共利益需要，這也是世界各國憲法的通行做法。“公共利益”本身是一個(gè)比較抽象、易生歧義、具有不確定性的概念，而目前我國對它缺乏統(tǒng)一、科學(xué)的法律界定，對“公共利益”的解釋權(quán)、判斷權(quán)往往掌控在具體實(shí)施征收征用行為的各級政府手中，以至某些行政機(jī)關(guān)和社會(huì)組織為謀取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商業(yè)利益需要”之實(shí)；有的甚至，打著維護(hù)公共利益的旗號(hào)，損害公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。
究竟何為“公共利益”，從古至今還沒有一個(gè)具有可操作性的、得到公認(rèn)的定義。近代法國思想家盧梭在提及“公共利益”這一用語時(shí)認(rèn)為：“唯有公意才能夠按照國家創(chuàng)制的目的即公共幸福，來指導(dǎo)國家的各種力量；因?yàn)?，如果說個(gè)別利益的對立使得社會(huì)的建立成為必要，那么，就正是這些個(gè)別利益的一致才使得社會(huì)的建立成為可能?！北R梭僅僅從公共利益所起的作用的角度闡述了什么是公共利益。在社會(huì)生活中，從公共利益的表象上，我們可以將“公共利益”理解為涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共事業(yè)和國防建設(shè)等符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事性質(zhì)的利益。為了嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的隨意擴(kuò)大，切實(shí)保障公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，筆者認(rèn)為，應(yīng)制定法律對“公共利益”做出統(tǒng)一、科學(xué)的界定，并且立法時(shí)應(yīng)綜合考慮以下三個(gè)問題。
第一，是否是基于公用事業(yè)需要或緊急狀態(tài)?；诠檬聵I(yè)需要或緊急狀態(tài)而形成的公共利益是對公民私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收征用的最初目的，是最典型、最常見的公共利益，也是純粹的公共利益。前者如公共交通、公共設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生等；后者如國家安全、自然災(zāi)害的防御等。以此種目的征收征用公民私有財(cái)產(chǎn)，除受必要性限制外，不受其他限制。
第二，是否是單純?yōu)榱嗽黾訃鴰炖?。國庫利益是國家為維持自身的運(yùn)轉(zhuǎn)而享有的經(jīng)濟(jì)上的利益，也可稱為財(cái)政利益，即指從中央到地方各級政府為了提高本級政府財(cái)政收入，對公民私有財(cái)產(chǎn)或者集體財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用所獲取的利益。在某些城市曾流行一種經(jīng)驗(yàn)或者說是一種理論，叫做“經(jīng)營城市”。這種理論具體來講，就是由本地政府通過征收征用的方式聚集一定數(shù)量的土地，將土地平整后，再高價(jià)賣給開發(fā)商，從中賺取可觀的巨額差價(jià)，然后再把這部分錢用于城市建設(shè)。不容否認(rèn)。這種做法，對于解決地方財(cái)政普遍存在的經(jīng)濟(jì)困難，對于加速推進(jìn)城市面貌的改變具有顯著作用，但這是以損害被征用地農(nóng)民和被拆遷房屋的城市居民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為代價(jià)的。這種方式在取得短期財(cái)政利益的同時(shí)，也催生了公民與政府之間的矛盾沖突。因此，公共利益不能定位于國庫利益，單純?yōu)榱嗽黾訃鴰炖娌荒芮址腹竦乃接胸?cái)產(chǎn)權(quán)。
第三，是否具有必要性。盡管征收征用的公益性是基于公用事業(yè)或緊急狀態(tài)形成的，但并不是所有基于公用事業(yè)或緊急狀態(tài)形成的利益都屬于可對公民私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用的公共利益。征收征用必須是在十分必要的情況下方可為之。如果政府能以其他方法來滿足公用事業(yè)或緊急狀態(tài)的需要而不是必須采用征收征用公民私有財(cái)產(chǎn)的手段，則政府應(yīng)當(dāng)采取其他措施。
二、應(yīng)建立健全征收、征用的法律制度
國家為了公共利益的需要，對公民私有財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制進(jìn)行征收征用，這無疑會(huì)對公民的私有財(cái)產(chǎn)造成極大損害。應(yīng)制定相關(guān)法律對征收征用行為進(jìn)行規(guī)制。
首先，要嚴(yán)格區(qū)分“征收”、“征用”這兩個(gè)不同的法律概念。征收、征用是國家為了公共利益的需要強(qiáng)制取得公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩種方式，二者有諸多不同之處。其一，二者的適用條件不同。征用一般只適用于緊急狀態(tài)；而征收則不局限于緊急狀態(tài)，即使不存在緊急的情況，為了公用事業(yè)的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是國家從被征收人手中完全取得財(cái)產(chǎn)，發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果；而征用則是在緊急狀態(tài)下對私有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制使用，僅僅導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的暫時(shí)轉(zhuǎn)移，一旦緊急狀態(tài)被解除，被征用的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給原權(quán)利人。正因?yàn)槿绱?，征收的程序比征用的程序?yīng)更為嚴(yán)格，因?yàn)樗鼘袼接胸?cái)產(chǎn)權(quán)造成的損害更大。其三，因二者產(chǎn)生的補(bǔ)償不同。因征用沒有發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，如果標(biāo)的物沒有毀損滅失，應(yīng)當(dāng)返還原物，否則才予以補(bǔ)償；而征收不存在返還原物的問題，并且由于征收涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，對被征收人造成的損失更大，對其的補(bǔ)償也相對應(yīng)更高一些。
其次，必須明確可征收或征用私有財(cái)產(chǎn)的范圍。既然征收征用公民私有財(cái)產(chǎn)的目的是為了公共利益的需要，那么與公共利益的實(shí)現(xiàn)有直接關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不動(dòng)產(chǎn)，汽車、船舶等交通運(yùn)輸工具，以及專有的技術(shù)或?qū)＠鹊?；而諸如儲(chǔ)蓄、股票、債券等各種金融資產(chǎn)，以及貨幣收入、家庭生活所用物品和收藏品等，與公共利益的需要沒有直接關(guān)系，故不應(yīng)列入可征收或征用的范圍。
最后，應(yīng)當(dāng)建立征收、征用的正當(dāng)程序。法律的嚴(yán)肅性就在于其程序，無程序即無法律。征收、征
用必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的原則、條件和程序辦理。正當(dāng)程序源于英國古老的自然公正原則。自然公正原則中包括兩個(gè)最基本的程序規(guī)則，即任何人不得作為自己案件的法官；任何人或團(tuán)體行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對方意見。英美國家的憲法均規(guī)定政府征收、征用私有財(cái)產(chǎn)必須符合正當(dāng)法律程序，其目的在于通過合法的程序來規(guī)范政府的征收、征用行為，防范政府恣意行使行政權(quán)力，并使公民明確政府為了公共利益的需要進(jìn)行征收和征用的意義，力爭消除因征收和征用帶來的社會(huì)負(fù)面影響。為進(jìn)一步推動(dòng)征收、征用的規(guī)范化和法制化，應(yīng)加強(qiáng)征收、征用的程序建設(shè)。筆者建議如下。
一是建立和完善征收、征用中的公眾參與制度。在作出征收、征用決定前以及制定具體措施時(shí)，應(yīng)采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種民主形式廣泛聽取公眾的意見，使公眾有機(jī)會(huì)就征收、征用的目的、范圍、條件、實(shí)施程序及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等提出看法和建議，以保證征收、征用制度的合理性和科學(xué)性，這是立法民主與決策民主的具體體現(xiàn)。
二是在實(shí)施征收、征用過程中要嚴(yán)格遵守公開、公平、公正原則以及監(jiān)督原則，嚴(yán)格執(zhí)行調(diào)查制度、告知制度、說明理由制度，以切實(shí)保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使公民通過行使這些權(quán)利來制約政府的強(qiáng)制征收、征用行為，從而有效地保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受政府的非法侵害，最終實(shí)現(xiàn)私人利益與公共利益的統(tǒng)一。
三是對征收、征用過程中發(fā)生的糾紛應(yīng)實(shí)行事先救濟(jì)。政府機(jī)關(guān)為了公共利益的需要對公民私有財(cái)產(chǎn)的征收、征用行為是具體行政行為，按照我國行政復(fù)議法和行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，為提高行政工作效率，雙方發(fā)生爭議后，在行政復(fù)議和行政訴訟期間，除限制人身自由的行政措施外，行政行為不停止執(zhí)行。實(shí)踐中，一些地方政府在城市房屋拆遷中，為了防止征收決定被上級政府或同級人大或受訴法院否決，不顧被拆遷人的強(qiáng)烈抗議，在最終裁決生效前搞突擊拆遷，造成被拆遷人的財(cái)產(chǎn)損失和精神傷害。筆者認(rèn)為，對此類征收行為，在相關(guān)法律中應(yīng)明確規(guī)定被征收人對征收行為有異議的，征收行為的執(zhí)行應(yīng)在最后裁決生效之后。當(dāng)然，為了防止行政復(fù)議和行政訴訟期限過長，影響公共利益，可規(guī)定被征收人只能在行政復(fù)議和行政訴訟中選擇一種救濟(jì)方式，并可規(guī)定此類行政訴訟案件實(shí)行簡易程序。
三、完善對公民私有財(cái)產(chǎn)征收、征用的補(bǔ)償機(jī)制
補(bǔ)償是對政府征收、征用行為予以限制的有效方式，也是對公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的根本保障。只有對所損害的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償，憲法所規(guī)定的基本人權(quán)才能夠得到真正的尊重和維護(hù)，這也是民主和法治國家的必然要求。補(bǔ)償條款是“對財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制條款的制和鍥，從而既維護(hù)了保障條款所確立的前提規(guī)范，又為限制條款在整個(gè)規(guī)范內(nèi)部提供了恰到好處的緩沖機(jī)制”。沒有補(bǔ)償，則憲法宣示的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障條款毫無意義。
補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)一般認(rèn)為是公共負(fù)擔(dān)均分原則，該原則源于1789年法國《人權(quán)宣言》第13條“賦稅應(yīng)在全體公民之間按其能力作平等分?jǐn)偂钡囊?guī)定。該原則表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有財(cái)產(chǎn)，使個(gè)人承擔(dān)了本應(yīng)由社會(huì)全體成員分?jǐn)偟呢?fù)擔(dān)，社會(huì)應(yīng)該對此人進(jìn)行補(bǔ)償。補(bǔ)償作為憲法上的一種制度始于1919年《魏瑪憲法》，該憲法第153條第2款規(guī)定：“收用，只有為了公共福利，并且基于法律才能進(jìn)行。只要法律上沒有特別規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)與相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償相交換而進(jìn)行?！爆F(xiàn)代大多數(shù)國家的憲法均規(guī)定了對私有財(cái)產(chǎn)的征收、征用需進(jìn)行補(bǔ)償，我國也如此，這有助于公共利益和私人利益在一個(gè)良性的法律環(huán)境和社會(huì)秩序中得以平衡。但憲法只提供了原則性規(guī)定，這一權(quán)利的最終落實(shí)還有賴于法律作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)著重考慮以下兩個(gè)問題。
第一，應(yīng)確定公平補(bǔ)償原則。從世界范圍來看，關(guān)于征收、征用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，歸納起來主要有三種類型：一是完全補(bǔ)償；二是適當(dāng)補(bǔ)償；三是公平補(bǔ)償。各國根據(jù)自己的國情確定了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，并且形成了各自不同的原則，有“正當(dāng)”、“公平”、“公正”、“合理”等補(bǔ)償原則。如法國實(shí)行全部、直接、物質(zhì)補(bǔ)償原則，日本則實(shí)行“正當(dāng)補(bǔ)償”原則。其中，大多數(shù)國家的憲法規(guī)定對公民私有財(cái)產(chǎn)的征收和征用進(jìn)行公平補(bǔ)償，并形成了一系列為公民所接受的公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和原則。
我國憲法沒有規(guī)定具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償原則。普通法律中有“相應(yīng)補(bǔ)償”、“一定補(bǔ)償”、“適當(dāng)補(bǔ)償”等不同的規(guī)定。如《中華人民共和國漁業(yè)法》第13條第2款規(guī)定：“國家建設(shè)使用確定給全民所有制單位或者集體所有制單位用于養(yǎng)殖的全民所有的水面、灘涂，由建設(shè)單位給予適當(dāng)補(bǔ)償?！薄吨腥A人民共和國國家安全法》、《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國水法》等也有類似規(guī)定。我國法律沒有規(guī)定統(tǒng)一的征收、征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償?shù)碾S意性很強(qiáng)，在實(shí)際生活中，公民因政府強(qiáng)制征收、征用私有財(cái)產(chǎn)的行為所得到的補(bǔ)償一般是“安慰性”的，這損害了公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)?；谶@一問題，筆者認(rèn)為，我國法律對征收、征用的補(bǔ)償應(yīng)采用公平補(bǔ)償原則，即對被征收、征用的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)人應(yīng)針對不同情況，靈活運(yùn)用不同的方式進(jìn)行補(bǔ)償，力爭做到既能彌補(bǔ)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)人的損失，滿足其愿望，又能合理配置資源以滿足公共利益的需要，這是現(xiàn)代法治公平正義的社會(huì)價(jià)值觀在補(bǔ)償制度中的具體體現(xiàn)。完全補(bǔ)償原則既不適合我國的國情，也不利于對公共利益的維護(hù)；而適當(dāng)補(bǔ)償則有損于公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。只有采取利益衡量的方法，在平衡公益與私益之后，公平地決定補(bǔ)償，才是一條合理的、切實(shí)可行的路徑選擇。
摘 要：本文從“卓越工程師教育培養(yǎng)計(jì)劃”的具體要求出發(fā)，以法律知識(shí)、法律意識(shí)、法律思維和法律信仰這四個(gè)維度構(gòu)建應(yīng)用型卓
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[3]林 健.“卓越工程師教育培養(yǎng)計(jì)劃”通用標(biāo)準(zhǔn)研制[J].高等工程教育研究，2010，（4）.
[4]魏昌廷，何 敏.應(yīng)用型卓越工程師的素質(zhì)結(jié)構(gòu)及其培養(yǎng)[J].高等理科教育，2012，（1）.
論文關(guān)鍵詞：高職學(xué)生；法律思維方式；職業(yè)道德；培養(yǎng)
近年來，越來越多的高職院校認(rèn)識(shí)到培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的重要性，并積極探索培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑。高職學(xué)生畢業(yè)后要完全勝任工作和得到用人單位的認(rèn)可，就要不僅具有基本的專業(yè)技能，還必須具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，能夠自覺遵守相關(guān)行業(yè)的職業(yè)道德。高職院校要積極培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，只有這樣，學(xué)生的職業(yè)化水平才能得到充分提高，學(xué)生才有可能成為德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)勞動(dòng)者。筆者基于對法律思維方式以及法律與道德的密切關(guān)系的認(rèn)識(shí)，試圖探討法律思維方式在高職學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)方面的作用。
法律思維方式之辨
所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實(shí)踐活動(dòng)方式的觀念形態(tài)，法律思維方式是伴隨法律職業(yè)化的發(fā)展而逐漸形成的一種獨(dú)特的思維方式，是法律職業(yè)共同體獨(dú)特性思維定勢和思維模式的固化和凝結(jié)。不同于經(jīng)濟(jì)思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權(quán)衡和道德思維方式偏重于善與惡的評價(jià)，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質(zhì)特征，合法性強(qiáng)調(diào)要以法律為準(zhǔn)繩來思考與處理涉法性問題，面對任何涉法性社會(huì)矛盾和糾紛，基本任務(wù)在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權(quán)利與義務(wù)分析為線索，最終做出權(quán)利安排和義務(wù)界定。合法性是對法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區(qū)分開來。
現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使“法治是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志”這一判斷日益成為社會(huì)的共識(shí)。法治的實(shí)現(xiàn)離不開一系列復(fù)雜的條件，如市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業(yè)共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立?！爸挥挟?dāng)人們能夠自覺地而不是被動(dòng)地、經(jīng)常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質(zhì)上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實(shí)現(xiàn)的必要條件。
法律思維方式是法律職業(yè)共同體形成的思維方式基礎(chǔ)，也是法律職業(yè)共同體基本資質(zhì)的內(nèi)在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業(yè)共同體所獨(dú)占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個(gè)層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會(huì)大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會(huì)大眾是遵從法律行為規(guī)范的一般社會(huì)成員，他們的法律思維方式是未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練而逐漸養(yǎng)成的一種法律價(jià)值觀和法律判斷力，是一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)和一個(gè)國家法律文化的重要內(nèi)容?？梢姡伤季S方式既是專業(yè)的，又是大眾的。法治的實(shí)現(xiàn)需要經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練的法律職業(yè)共同體，也離不開未經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練而具有一定法律思維能力的普通社會(huì)大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔(dān)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、管理和服務(wù)第一線的高素質(zhì)、技能型人才的重要使命。高等職業(yè)教育當(dāng)前已占我國高等教育的半壁江山，應(yīng)自覺培養(yǎng)高職學(xué)生的法律思維方式，這既是培養(yǎng)學(xué)生健全人格的需要，也是依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的必然要求。
職業(yè)道德與法律之互助共生
在現(xiàn)代社會(huì)，法律和道德共同構(gòu)成兩大基本的行為規(guī)范，兩者共同為社會(huì)的有序運(yùn)行保駕護(hù)航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認(rèn)識(shí)法律問題的前提，又是人們思考和認(rèn)識(shí)的對象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學(xué)理論，法律是由國家制定或認(rèn)可并有國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。
道德是一種社會(huì)現(xiàn)象，是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系最終決定、按照善惡標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)并依靠社會(huì)輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣維持的規(guī)范、原則和意識(shí)的總稱。職業(yè)道德是社會(huì)道德在職業(yè)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它是從事一定職業(yè)的人們在職業(yè)活動(dòng)中應(yīng)該遵循的，依靠社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心信念來維持的行為規(guī)范的總和。職業(yè)道德內(nèi)容豐富，具體包括職業(yè)理想、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)義務(wù)、職業(yè)良心、職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)榮譽(yù)、職業(yè)作風(fēng)等基本構(gòu)成要素。職業(yè)化是社會(huì)分工發(fā)展的必然結(jié)果，由于任何職業(yè)活動(dòng)都包含著復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，涉及多方面的利益，其發(fā)展也必然會(huì)面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業(yè)道德規(guī)范也就應(yīng)運(yùn)而生。職業(yè)道德是職業(yè)活動(dòng)發(fā)展的產(chǎn)物，它要求從業(yè)人員在職業(yè)活動(dòng)中必須自覺承擔(dān)相應(yīng)的職業(yè)責(zé)任，履行職業(yè)義務(wù)，遵守職業(yè)紀(jì)律，展現(xiàn)職業(yè)作風(fēng)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、知識(shí)化、信息化的不斷發(fā)展，整個(gè)社會(huì)對從業(yè)人員的道德要求越來越高，職業(yè)道德素質(zhì)已經(jīng)成為各行各業(yè)錄用人才的必要條件之一。按職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)行事，是各行業(yè)從業(yè)者應(yīng)具備的一種最重要的職業(yè)素養(yǎng)。 作為職業(yè)生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業(yè)道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進(jìn)、互助共生。一方面，遵紀(jì)守法常常構(gòu)成社會(huì)職業(yè)道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規(guī)范中的一些條文也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容，從業(yè)者職業(yè)道德水平的提高，在一定程度上能有效促進(jìn)法治建設(shè)的發(fā)展。另一方面，法律是職業(yè)道德的重要載體，職業(yè)道德所提倡的內(nèi)容會(huì)在一些法律規(guī)范中出現(xiàn)，同時(shí)，法律制裁的威力也有助于職業(yè)道德觀念的形成和發(fā)展。當(dāng)某一行為沖破了職業(yè)道德的底線，做出了嚴(yán)重危害他人、用人單位和社會(huì)秩序的違法犯罪行為時(shí)，為了維護(hù)用人單位及社會(huì)的正常秩序，就要?jiǎng)佑梅墒侄螌@一行為進(jìn)行強(qiáng)制制裁和懲罰。
法律思維方式是培養(yǎng)高職學(xué)生職業(yè)道德的重要保障
盡管人們對職業(yè)道德的具體規(guī)范理解可能各有不同，但在基本范圍內(nèi)也存在著深刻的共識(shí)，敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面成為各行業(yè)職業(yè)道德的一般要求。高職院校要培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，必須在敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑，努力促使學(xué)生形成契合職業(yè)化要求的職業(yè)道德素質(zhì)和職業(yè)道德行為。
按照一般德育理論，道德的培養(yǎng)是一個(gè)知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎(chǔ)，“行”是關(guān)鍵。這樣，幫助高職學(xué)生深刻理解職業(yè)道德基本規(guī)范的含義，是培養(yǎng)其職業(yè)道德的內(nèi)在要求。由于職業(yè)道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強(qiáng)制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等的法律意義，必將為高職學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)提供法律思維方式的保障。
敬業(yè)是一切職業(yè)道德基本規(guī)范的基礎(chǔ)，也是做好本職工作的重要前提。敬業(yè)就是要尊重、尊崇自己的職業(yè)崗位，以負(fù)責(zé)的態(tài)度對待自己的工作，做到盡職盡責(zé)，要有強(qiáng)烈的職業(yè)責(zé)任感和職業(yè)義務(wù)感。職業(yè)與責(zé)任如影隨形，一個(gè)敬業(yè)的從業(yè)者，必須強(qiáng)化自身的責(zé)任意識(shí)，其中包括道義責(zé)任，也包括法律責(zé)任。具體來說，一方面，從業(yè)者要做好分內(nèi)的事情，如履行職責(zé)、完成任務(wù)等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。履行職責(zé)，是敬業(yè)的具體體現(xiàn)，也是職業(yè)責(zé)任的本質(zhì)要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業(yè)，還可能違背用人單位的規(guī)章制度，甚至觸犯國家的法律法規(guī)。
誠信是一種人人必備的優(yōu)良品格，是職場從業(yè)者的道德底線。誠信的本質(zhì)內(nèi)涵是尊重實(shí)情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業(yè)生活中，誠信要求從業(yè)者尊重事實(shí)、真誠不欺、講求信用。其實(shí)，誠信也是我國現(xiàn)行法律的一個(gè)重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范中有明確的規(guī)定。由于其適用范圍廣，對其他法律原則具有指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)的作用，因此又被稱為“帝王規(guī)則”。顯然，在誠信成為法律規(guī)范的時(shí)候，違反它所承受的將是一種法律上的責(zé)任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財(cái)產(chǎn)性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。
【關(guān)鍵詞】事業(yè)單位；養(yǎng)老保險(xiǎn)；改革；完善；基本思路
一、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革與完善的基本原則
為了保證國家社會(huì)保障制度的統(tǒng)一，維護(hù)社會(huì)公平，正在醞釀的機(jī)關(guān)和事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革，在制度設(shè)計(jì)上不應(yīng)與企業(yè)部分的制度相互分割，以促進(jìn)全國統(tǒng)一的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的建立和完善。通過對事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革的具體調(diào)研，改革應(yīng)該遵循的一些基本原則以及初步的框架思路，已經(jīng)逐漸清晰起來。目前進(jìn)行事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革，應(yīng)該遵循在制度設(shè)計(jì)上相互銜接而不是“另起爐灶”，保證權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一，保證新老制度平穩(wěn)過渡等一些基本原則[1]。
1、權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)原則
權(quán)利與義務(wù)對等的原則是社會(huì)保險(xiǎn)學(xué)自商業(yè)保險(xiǎn)而升華為自身遵從的一項(xiàng)原則，按照此原則，任何投保人要想獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益，即享受養(yǎng)老保險(xiǎn)金，必須履行規(guī)定的義務(wù)，就是先投保、且投保達(dá)到一定長度的時(shí)限，這就是養(yǎng)老保險(xiǎn)歷來遵循的權(quán)益與義務(wù)相對等原則的內(nèi)涵。所以，要享受養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益，必須盡投保的義務(wù)。而且，一般說，二者成正相關(guān)，即投保期越長，投保費(fèi)越多，可享受的權(quán)益越多。如果公民享受的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇與繳費(fèi)數(shù)額沒有聯(lián)系，那么公民就不會(huì)參加繳費(fèi)，即使參保繳費(fèi)，也會(huì)盡量少交保險(xiǎn)費(fèi)，這樣的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度就缺乏應(yīng)有的繳費(fèi)激勵(lì)機(jī)制。提高養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次，不僅涉及養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次提高的問題，而且涉及地區(qū)間利益調(diào)整的問題[2]。
2、公平與效率優(yōu)化結(jié)合原則
事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)作為社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)里面的一個(gè)特殊領(lǐng)域，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的一個(gè)重要制度性工具。然而，單純的公平并不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)轲B(yǎng)老保險(xiǎn)制度的運(yùn)行其本身就是要以效率和發(fā)展所帶來的物質(zhì)基礎(chǔ)為依托的。公平如果不能促進(jìn)效率，甚至在某些層面牽制了效率的發(fā)展，成了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)擔(dān)，那么這種公平也是難以為人所接受的。公平如果不將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效果考慮在內(nèi)，就會(huì)在一定程度上阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終將不利于解決社會(huì)問題。因此，事業(yè)單位要建立自己的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，就要在制度建立之時(shí)貫徹公平與效率相結(jié)合的原則，在公平與效率兼顧的動(dòng)態(tài)過程中，不斷的改進(jìn)、調(diào)整并作出選擇，擺正兩個(gè)互為條件、相互制約的發(fā)展目標(biāo)，力求在這兩個(gè)目標(biāo)之間達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡。
3、兼顧統(tǒng)一性和差別性原則
目前，我國企業(yè)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇主要由三部分組成：社會(huì)統(tǒng)籌和個(gè)人賬戶基礎(chǔ)上的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、繳費(fèi)性養(yǎng)老金、調(diào)節(jié)金組成。而機(jī)關(guān)養(yǎng)老金卻仍然受工齡、退休前工資、在職人員工資調(diào)動(dòng)等相關(guān)因素的影響。改革后的事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度一部分參照于企業(yè)，還有一部分參照于機(jī)關(guān)單位。一些優(yōu)秀企業(yè)管理人員和技術(shù)人員千方百計(jì)地調(diào)入機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從事，或是在即將退休之際跳入事業(yè)單位，享受事業(yè)單位的優(yōu)厚退休金。相反，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位人員大多不會(huì)進(jìn)入比自己退休待遇差的企業(yè)。這種單向流動(dòng)人員流動(dòng)，不利于勞動(dòng)力資源的合理優(yōu)化配置。養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的不統(tǒng)一，尤其制度間具有巨大的待遇差，難以為全國統(tǒng)一的人才大市場提供支持和保障。事業(yè)單位是我國國家政權(quán)和社會(huì)公益事業(yè)得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的重要部門，是整個(gè)社會(huì)的核心。事業(yè)單位的重要性決定了事業(yè)單位匯集了整個(gè)社會(huì)的棟梁和精英，他們是先進(jìn)生產(chǎn)力的代表。這些特點(diǎn)反映在社會(huì)保障領(lǐng)域，就是他們的保障待遇要普遍高于企業(yè)一般職工[3]。在我國目前，事業(yè)單位的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度和企業(yè)的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度既要相互銜接又要相互區(qū)別。這就是要在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)方面要統(tǒng)一，在補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)方面要有區(qū)別，即在事業(yè)單位建立職業(yè)年金制度，在企業(yè)建立企業(yè)年金制度。而且在替代率方面，職業(yè)年金的替代率要高于企業(yè)年金的替代率。
4、保障水平與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)原則
社會(huì)保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國情國力及各方面的承受能力相適應(yīng)。社會(huì)保障水平要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，這是一個(gè)基本原則。事業(yè)單位養(yǎng)老保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國情國力及各方面的承受能力相適應(yīng)，要求社會(huì)保障基金的籌集，特別是社會(huì)保障的待遇水平要隨著國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平變化而變化，同時(shí)兼顧財(cái)政和個(gè)人的承受能力，并且與企業(yè)離退休人員的待遇水平大致持平、互相銜接。要本著既要保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又要適當(dāng)積累的原則，統(tǒng)籌安排養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。既要有利于社會(huì)保障與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相互促進(jìn)，也要有利于職工在地區(qū)和部門之間的流動(dòng)[4]。
二、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革與完善的立法目標(biāo)
1、逐步建立起公平統(tǒng)一的城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系
目前，我國沒有建立一個(gè)覆蓋全社會(huì)勞動(dòng)者的、統(tǒng)一的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系，仍是三套制度同時(shí)存在，制度間的兼容性差，不同對象享受的保險(xiǎn)待遇差別懸殊，既不利于社會(huì)公平原則的體現(xiàn)，又不利于不同制度間勞動(dòng)者的合理流動(dòng)。我國大部分省份實(shí)現(xiàn)了養(yǎng)老保險(xiǎn)基金省級統(tǒng)籌，各省按照“以支定收、略有結(jié)余”原則，從自身實(shí)際情況出發(fā)來籌集、管理和支付養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。由于各省的具體情況不同，導(dǎo)致了養(yǎng)老保險(xiǎn)制度在基金征繳、基金管理、基金運(yùn)營以及待遇給付等方面存在很大差異，養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)行全國統(tǒng)籌可以從根本上改變這種狀況[5]。
2、出臺(tái)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)的專門立法
從我國事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀看，還沒有一部統(tǒng)一的立法，盡管我國已經(jīng)推出了《中華人們共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》，并引起了廣泛關(guān)注，但是事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)臨時(shí)性的決定多于法律、法規(guī)，即使是某一方面頒布了行政條例，也多因注重于局部而忽視了全局的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，內(nèi)容上也有些地方不甚周全。因此，在對事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的立法建設(shè)之初，我們就應(yīng)作出系統(tǒng)的計(jì)劃，使事業(yè)單位的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度建設(shè)盡量從開始就邁入社會(huì)保障法制體系建設(shè)的正軌。目前,我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)立法相對滯后,并且缺乏應(yīng)有的權(quán)威性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性[6]。
三、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的改革方向
我國社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)改革的目標(biāo)是向全國統(tǒng)一、規(guī)范和完善的獨(dú)立于企業(yè)、事業(yè)之外的社會(huì)保障系統(tǒng)發(fā)展。事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革不可能孤立與其他保障制度進(jìn)行，必須立足我國養(yǎng)老保障制度的現(xiàn)狀，統(tǒng)籌設(shè)計(jì)需要從養(yǎng)老保障體系建設(shè)的整體出發(fā)來進(jìn)行。
1、建立適應(yīng)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的人事養(yǎng)老保險(xiǎn)
事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革應(yīng)充分借鑒企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的成功經(jīng)驗(yàn)和做法，建立起以養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌為主、以個(gè)人賬戶養(yǎng)老金為輔、以獨(dú)生子女父母補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)和職業(yè)年金等為重要補(bǔ)充的事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)金發(fā)放辦法。同時(shí)要將公務(wù)員的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革也充分的考慮進(jìn)來，適時(shí)公布改革方案和推進(jìn)時(shí)間表，消除事業(yè)單位工作人員的攀比心理。要逐步實(shí)現(xiàn)公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員、企業(yè)職工退休后基本養(yǎng)老統(tǒng)籌發(fā)放上的一致，努力縮小彼此間的差距，差距部分可通過單位及個(gè)人支付部分來體現(xiàn)和解決。建立起權(quán)利和義務(wù)相約束機(jī)制，改革養(yǎng)老金計(jì)發(fā)辦法，將繳費(fèi)和職工個(gè)人利益緊密掛鉤[7]。
2、處理好與企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的銜接
從目前的情況來看，盡管國家和省、市對事業(yè)單位轉(zhuǎn)企改制工作已經(jīng)出臺(tái)了一些養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系處理方面的政策規(guī)定，但這些政策規(guī)定很不系統(tǒng)，也缺乏可操作性。按現(xiàn)有政策已經(jīng)轉(zhuǎn)制的事業(yè)單位，養(yǎng)老保險(xiǎn)遺留問題很多，影響到了單位職工的切身利益，引發(fā)了一些社會(huì)不穩(wěn)定因素，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。一是事業(yè)單位轉(zhuǎn)制后，離退休人員和在職職工參加當(dāng)?shù)仄髽I(yè)職工社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌，建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶，按規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。職工原來的連續(xù)工齡視同繳費(fèi)年限，不再補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。二是改為企業(yè)前的離退休人員基本養(yǎng)老金仍按原辦法計(jì)發(fā)，原離退休費(fèi)待遇標(biāo)準(zhǔn)不變。改為企業(yè)前參加工作，改為企業(yè)后退休的人員，基本養(yǎng)老金按企業(yè)辦法執(zhí)行。目前事業(yè)單位實(shí)際情況的復(fù)雜性，解決事業(yè)單位與企業(yè)兩類養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的接續(xù)問題，可分為遠(yuǎn)期目標(biāo)和近期目標(biāo)，分步驟穩(wěn)步推進(jìn)，一方面要保證轉(zhuǎn)企改制工作的順利進(jìn)行，另一方面要注意切實(shí)維護(hù)轉(zhuǎn)制單位職工的切身利益，保持社會(huì)穩(wěn)定[8]。
3、逐步融入城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度
建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會(huì)保障體系，使人人享受基本生活保障，享受改革成果，是黨的關(guān)注民生政策的具體體現(xiàn)，是建設(shè)小康社會(huì)的基本目標(biāo)之一，也是城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展及構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)是社會(huì)保險(xiǎn)的最重要項(xiàng)目，是社會(huì)保障中最根本的制度安排[9]。因此，如何將基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度覆蓋到全體城鄉(xiāng)居民,實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌,是實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障體系覆蓋城鄉(xiāng)居民目標(biāo)的關(guān)鍵。中國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革基本目標(biāo)的選擇，是一個(gè)復(fù)雜的問題，涉及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的演變進(jìn)程、城鄉(xiāng)現(xiàn)行二元養(yǎng)老保障體制的發(fā)展走向以及國際經(jīng)驗(yàn)的借鑒等因素。甚至在闡述發(fā)展目標(biāo)使用的概念問題上都存很大的張力和爭議。
參考文獻(xiàn)：
[1]鄭秉文.事業(yè)單位養(yǎng)老金改革路在何方[J].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào),2009(5):5-6.
[2]蔡向東,蒲新微.事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革方案芻議[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究,2009(8):58.
[3]周康.事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革宜統(tǒng)不宜分[J].中國物價(jià),2009(7):68.
[4]王月欣.對事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的幾點(diǎn)思考[J].理論學(xué)習(xí),2008(1):32-33.
[5]臧宏.事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的路徑與對策[J].東北師大學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2008(6):173-177.
[6]黃俊.機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革探討[J].廣西大學(xué)學(xué)報(bào),1999,21.
[7]高愛娣.我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的意義與方向[J].理論前沿.
[8]宋大涵.事業(yè)單位改革與發(fā)展[M].北京:中國法制出版社,2003.3.
內(nèi)容提要: 美國董事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制模式倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平，體現(xiàn)了效率優(yōu)先，兼顧公平的價(jià)值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規(guī)制制度，但缺乏交易是否公平的審查標(biāo)準(zhǔn)，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環(huán)境的差異，我國法律的適用與完善應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制理念，在追求效率與安全的同時(shí)，更多地關(guān)注公平。
所謂董事自我交易，是指在所任職公司實(shí)施或打算實(shí)施的交易中，董事是對方當(dāng)事人或在對方當(dāng)事人中擁有特定的利益。董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時(shí)，極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢，損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。雖然就兩個(gè)有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習(xí)慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對公司公平。
一、美國藍(lán)事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制
美國董事自我交易的法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了四個(gè)階段[2]：早期直到1880年，嚴(yán)格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據(jù)公司的選擇自動(dòng)撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀(jì)初，實(shí)行程序公正與實(shí)質(zhì)公平并重原則，即經(jīng)過無利害關(guān)系董事的多數(shù)同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實(shí)行單一的實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)，即無論是否經(jīng)過無利害關(guān)系董事同意，實(shí)質(zhì)公平是交易生效的唯一條件；20世紀(jì)70年代以來，進(jìn)人倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，，、通過成文法對程序公正的設(shè)計(jì)，力圖達(dá)至”“質(zhì)公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設(shè)計(jì)出“安全港”程序規(guī)則以后，20世紀(jì)70年代以來，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區(qū)別。
(一)特拉華州規(guī)制模式
根據(jù)特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個(gè)，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向董事會(huì)或委員會(huì)披露或已為其所知，而且即使無利害關(guān)系董事少于法定人數(shù)，董事會(huì)或委員會(huì)通過無利害關(guān)系董事的多數(shù)的肯定性表決善意地批準(zhǔn)了這一合同或交易；(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準(zhǔn)；(3)在合同或交易被董事會(huì)、委員會(huì)或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時(shí)，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項(xiàng)程序步驟：一是利害關(guān)系董事就其與交易的關(guān)系、在此項(xiàng)交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實(shí)向董事會(huì)或股東進(jìn)行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關(guān)系董事的影響，由無利害關(guān)系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨(dú)立判斷”原則。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動(dòng)無效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：
1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿足，判例法將無利害關(guān)系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項(xiàng)經(jīng)營判斷，依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上，誠實(shí)而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營判斷規(guī)則，能夠阻止對交易自身價(jià)值的實(shí)體上的司法審查。如果公司或股東對符合經(jīng)營判斷規(guī)則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構(gòu)成浪費(fèi)或贈(zèng)與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù)，或者其履行了披露義務(wù)，但無利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任，公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健?，包括審查公平交易和公平價(jià)格。[12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。
由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營判斷規(guī)則之外對交易的干預(yù)，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護(hù)了交易的安全，因而被稱為“安全港”規(guī)則。
2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔(dān)心被免職而批準(zhǔn)交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結(jié)果如何，控制股東都將繼續(xù)主宰公司，“報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關(guān)系董事或股東進(jìn)行決策的機(jī)制基本失靈，因此判例法采用嚴(yán)格的“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查，以保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]
關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)，美國律師協(xié)會(huì)的權(quán)威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規(guī)則檢驗(yàn)的董事自我交易，法院應(yīng)對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進(jìn)行綜合審查。如果交易的爭端是價(jià)格的公正性，不應(yīng)將“公正的價(jià)格”理解為一個(gè)單一的“公正”價(jià)格。公正的價(jià)格不是一個(gè)確定值，而應(yīng)當(dāng)是在平等談判中，獨(dú)立的當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形所愿意支付或愿意接受的價(jià)格區(qū)間。這一價(jià)格區(qū)間僅是無利害關(guān)系董事進(jìn)行自主經(jīng)營判斷的更為廣泛的價(jià)格區(qū)間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價(jià)格范圍，比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價(jià)格”之區(qū)間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價(jià)格區(qū)間理論，對其他交易條件同樣適用。
(二)其他規(guī)制模式
雖然程序條件的滿足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場仍存在差異：
1。自我交易經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴(yán)格的公平標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關(guān)系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因?yàn)榻灰走€必須是“公正合理”的[17]二是美國法學(xué)會(huì)所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規(guī)定，即使董事自我交易經(jīng)過了非利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)或事后追認(rèn)，法院仍應(yīng)當(dāng)對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進(jìn)行審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間，比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經(jīng)無利害關(guān)系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實(shí)，以及董事與交易的利害關(guān)系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關(guān)系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據(jù)第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經(jīng)無利害關(guān)系股東事先授權(quán)或事后批準(zhǔn)，對交易僅限于以浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。[19]
二、我國現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制：“畫餅充饑”式的制度供給
我國《公司法》第149條第1款第(4)項(xiàng)規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會(huì)同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易；違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的一種，第21條關(guān)于“董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，表明法律對關(guān)聯(lián)交易并非簡單地加以禁止，[20]未經(jīng)公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發(fā)生法律約束力，除非公司予以追認(rèn)。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。
顯失公平是適用于公司對外交易的審查標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)合同是否構(gòu)成顯失公平，應(yīng)當(dāng)滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，經(jīng)濟(jì)利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優(yōu)勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經(jīng)驗(yàn)或交易經(jīng)驗(yàn)所致。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)決策同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護(hù)。
而根據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則，董事執(zhí)行職務(wù)須以善意的方式，以普通謹(jǐn)慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。[23]如果自我交易不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，即屬對公司不公平，公司有權(quán)撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔(dān)保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無二致。但是該項(xiàng)貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍，而且公司的營運(yùn)資金有限，這筆資金本可以用于發(fā)展公司的業(yè)務(wù)。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經(jīng)營判斷規(guī)則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統(tǒng)一商法典》[25]同樣規(guī)定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原因。
雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規(guī)制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實(shí)義務(wù)，而又不為這種道德義務(wù)的履行設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)，則我們所可能取得的成功，并不會(huì)比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實(shí)質(zhì)上處于沒有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給，無異于“畫餅充饑”。
三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善
現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中，自我交易現(xiàn)象司空見慣，美國早期的嚴(yán)格禁止態(tài)度已經(jīng)不合時(shí)宜；無視公司自身的經(jīng)營決策而直接審查交易實(shí)質(zhì)上是否公平，亦將導(dǎo)致司法對商業(yè)決策的過度干預(yù)。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業(yè)的交易成本，提高公司的運(yùn)營效率；同時(shí)也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險(xiǎn)，違背公平正義。法律的任務(wù)不是完全排除利益沖突交易的存在(實(shí)際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制確保交易對公司公平。
美國賦予無利害關(guān)系董事以董事自我交易決策權(quán)，法律對其決策表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬?，致使利益沖突交易的實(shí)質(zhì)公平問題基本轉(zhuǎn)化為正當(dāng)程序問題，這種以效率和安全為首要價(jià)值追求，兼顧公平的董事自我交易規(guī)則運(yùn)行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式，僅是一系列防范不當(dāng)自我交易的正式和非正式制度網(wǎng)絡(luò)群支撐的整個(gè)“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎(chǔ)的美國公司治理模式，具有競爭性產(chǎn)品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權(quán)市場、經(jīng)理人薪酬激勵(lì)機(jī)制、包括證券承銷商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及道德誠信機(jī)制等非法律控制機(jī)制，有效限制了經(jīng)營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護(hù)投資者的負(fù)擔(dān)，為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營裁量權(quán)提供支持條件。[28]我國正處于市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步推進(jìn)的發(fā)展時(shí)期，在全球經(jīng)濟(jì)滲透融合、國內(nèi)外競爭日趨激勵(lì)的形勢下，面臨著程度更深的提高經(jīng)濟(jì)效率與保障交易安全的現(xiàn)實(shí)緊迫性，但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權(quán)力濫用和欺詐的市場及道德機(jī)制，因此通過法律制度保護(hù)公司和投資者利益，培育投資者信心和促進(jìn)資本市場的健全，比賦予管理層經(jīng)營裁量權(quán)更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制的理念，在追求效率、安全的同時(shí)更多地關(guān)注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進(jìn)行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實(shí)，法律即可輕易被規(guī)避，因此進(jìn)行目的擴(kuò)張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴(kuò)張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對立現(xiàn)象難以避免。為明晰當(dāng)事人的行為規(guī)范，提供執(zhí)行法律的指引，立法應(yīng)當(dāng)明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準(zhǔn)法和實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法。所謂形式基準(zhǔn)法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進(jìn)行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關(guān)系人”在其中有重大經(jīng)濟(jì)利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實(shí)體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個(gè)人之間的交易，該人控制著前述“其他實(shí)體”，或該人受前述“其他實(shí)體”所控制；(6)董事所任職公司與一個(gè)人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關(guān)系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個(gè)信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個(gè)信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無行為能力人、被保護(hù)人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關(guān)系董事的披露
披露是公司進(jìn)行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露：第一，應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系?！耙粋€(gè)人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時(shí)候，而是當(dāng)他說明了該項(xiàng)利益究竟是什么的時(shí)候?！盵33]第二，應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項(xiàng)的有關(guān)事實(shí)，既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實(shí)，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會(huì)主席，同時(shí)，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會(huì)主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財(cái)力償還貸款。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對CHL在貸款當(dāng)時(shí)無財(cái)務(wù)能力的情況予以披露。
在英國，違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無效，公司有權(quán)申請撤銷，但公司已經(jīng)確認(rèn)，或者合同撤銷影響對違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。[36]
在美國，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn)，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認(rèn)此項(xiàng)交易的同時(shí)，賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實(shí)體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進(jìn)行披露，必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度，公司和股東的權(quán)利保護(hù)就無從談起。筆者認(rèn)為，我國宜采取英國的嚴(yán)厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險(xiǎn)合同作同等對待，[39]違反披露義務(wù)，公司即享有撤銷權(quán)。
(三)無利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)
關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，在美國，董事會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則；在英國，董事會(huì)批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則，股東會(huì)批準(zhǔn)為公開公司的默認(rèn)規(guī)則。[40]我國現(xiàn)行法律不區(qū)分公司類型，均以股東會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會(huì)批準(zhǔn)，既不適應(yīng)商機(jī)稍縱即逝的特點(diǎn)，也容易導(dǎo)致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時(shí)的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區(qū)分公司類型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，同時(shí)允許公司章程另行規(guī)定。
公司決策人必須與交易無任何利害關(guān)系，才能真正建立獨(dú)立對等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設(shè)計(jì)將反過來變成掩蓋那些事實(shí)上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會(huì)并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進(jìn)行了充分披露，不將利害關(guān)系董事計(jì)算在內(nèi)會(huì)議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計(jì)算在內(nèi)，事項(xiàng)也被通過。但在我國這樣一個(gè)仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會(huì)”里，董事們在一個(gè)公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在，決策董事的獨(dú)立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上，不免脫離社會(huì)實(shí)際，制度設(shè)計(jì)上就沒有考慮到要給予其他董事以堅(jiān)持原則的支撐，公司利益的保護(hù)必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關(guān)系應(yīng)是一個(gè)不能任由當(dāng)事人改變的強(qiáng)制性規(guī)范。
在英國，根據(jù)衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進(jìn)行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經(jīng)過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務(wù)，而不是董事會(huì)或股東會(huì)的同意。
如上文所述，在美國，未經(jīng)無利害關(guān)系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任。
由于制度環(huán)境的差異，筆者認(rèn)為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當(dāng)交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任，宜強(qiáng)化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機(jī)關(guān)同意，公司即享有撤銷權(quán)。
(四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查
對于履行了披露要求和經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當(dāng)程序以法律效力：一方面，由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任；另一方面，證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，在非利害關(guān)系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)；在非利害關(guān)系股東同意的情況下，宜采浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：
首先，在舉證責(zé)任分配問題上，未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時(shí)，由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，一是基于違反忠實(shí)義務(wù)的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財(cái)富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時(shí)可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵(lì)和導(dǎo)正，也是對無利害關(guān)系董事或股東同意的尊重。
對無利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，也表現(xiàn)出對商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是現(xiàn)代社會(huì)專業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時(shí)機(jī)和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營判斷，否則很可能導(dǎo)致對“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[46]。第二，是促進(jìn)社會(huì)資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強(qiáng)烈偏好的B卻可能不惜高價(jià)求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調(diào)在炎熱強(qiáng)烈襲來時(shí)售價(jià)攀升卻一路暢銷的生活常識(shí)中即可得知。商業(yè)不過是放大了的生活經(jīng)濟(jì)，考慮交易標(biāo)的對當(dāng)事人的特殊需求、特殊價(jià)值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當(dāng)事人的主觀估價(jià)，實(shí)際上是對市場機(jī)制有效配置資源規(guī)律的認(rèn)可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會(huì)公正的唯一代言人，公正需要每一個(gè)環(huán)節(jié)的當(dāng)事人都付出自己的努力和承擔(dān)起自己的責(zé)任。
但是，即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)，自我交易仍然應(yīng)當(dāng)接受“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)的審查。這是因?yàn)?，一方面，無利害關(guān)系董事與自我交易董事存在同僚關(guān)系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹(jǐn)慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經(jīng)濟(jì)利益和家庭關(guān)系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關(guān)系，這種界定，顯然窄于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費(fèi)，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優(yōu)惠于有關(guān)的董事為由提出質(zhì)疑時(shí)，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴(yán)格的“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)對自我交易進(jìn)行審查。
即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)，自我交易仍應(yīng)當(dāng)接受浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的審查。股東是公司剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)人，有權(quán)對最終影響他們權(quán)利的事項(xiàng)做出決定。但股東決策不同于個(gè)人對自己財(cái)產(chǎn)的處分，股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價(jià)謀求控制者私利的可能，導(dǎo)致董事財(cái)產(chǎn)增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時(shí)需要審查以對等形式出現(xiàn)的交易是不是對公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)或?qū)﹃P(guān)系董事的贈(zèng)與。論及至此，可以得出兩個(gè)水到渠成的結(jié)論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應(yīng)當(dāng)是在股東會(huì)議上持反對意見或棄權(quán)的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實(shí)，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經(jīng)全體無利害關(guān)系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認(rèn)，是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準(zhǔn)的董事自我交易，事后追認(rèn)應(yīng)滿足更嚴(yán)格的條件：第一，由無利害關(guān)系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經(jīng)向無利害關(guān)系的董事進(jìn)行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準(zhǔn)；第四，未獲得無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵(lì)董事尋求事先批準(zhǔn)，這樣無利害關(guān)系董事可以代表公司與利害關(guān)系董事進(jìn)行磋商。而事后追認(rèn)使公司沒有磋商機(jī)會(huì)，先斬后奏導(dǎo)致董事會(huì)需要權(quán)衡問題的角度發(fā)生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經(jīng)完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經(jīng)董事會(huì)追認(rèn)的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權(quán)，也不宜發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)審查交易的效力，而應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，并以“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查。但是對于事后披露和經(jīng)股東會(huì)追認(rèn)的自我交易，可以發(fā)生與事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同時(shí)具有公司控制股東身份，無論是經(jīng)董事會(huì)還是股東會(huì)批準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)采“完全公平”的審查標(biāo)準(zhǔn)，披露義務(wù)和批準(zhǔn)程序僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效力。
注釋:
[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。
[2]關(guān)于前三個(gè)階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美國學(xué)者對早期是否實(shí)行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認(rèn)為，即使在普通法中，也從來沒有嚴(yán)格禁止利害關(guān)系董事交易的規(guī)則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。
[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學(xué)出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。
[6]〔關(guān)羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。
[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務(wù)》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。
[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。
[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。
[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。
[11]經(jīng)營判斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，股東雖不對公司承擔(dān)注意義務(wù)，但這并不妨礙按照經(jīng)營判斷規(guī)則審查交易是否公平。
[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。
[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。
[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。
[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。
[16]轉(zhuǎn)引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。
[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉(zhuǎn)引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的阪依及其法律規(guī)制》，《中國法學(xué)》2007年第6期。
[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。
[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。
[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第30頁。
[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實(shí)踐的公司法》，《法學(xué)研究》2006年第6期。
[22]參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國政法大學(xué)出版社199(，年版，第284-287頁。
[23]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。
[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。
[25]《美國統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定：“如果法院作為法律問題認(rèn)定合同或合同的任何條款在訂立時(shí)顯失公平，可以拒絕執(zhí)行該合同，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果?！?/p>
[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第30頁。
[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。
[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。
[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。
[30]英美法將同一個(gè)人在兩家或更多的公司中同時(shí)擔(dān)任董事的現(xiàn)象稱為共同董事或聯(lián)鎖董事。
[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。
[32]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60條第(3)款。
[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201
[34] (1993) 11 ACSR 2?。?1 ACLC 761。
[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)。款。
[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper
)，para 4。78。
[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。
[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。
[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。
[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。
[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。
[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。
[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。
[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。
[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。
[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。
[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。
關(guān)鍵字： 公司，設(shè)立登記，營業(yè)執(zhí)照
一、 問題的提出
我國《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進(jìn)行營業(yè)活動(dòng)?！薄豆痉ā返?7條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；……，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，我國把營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開始營業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，才能受法律保護(hù)?！?從而使“營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。”3結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會(huì)問：公司營業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？
二、 公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)未認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會(huì)結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記?！?日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7
（2） 德國。德國《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時(shí)應(yīng)注明公司的商號(hào)和住所、經(jīng)營對象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會(huì)的成員。此外，應(yīng)登記董事會(huì)的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對此種條款進(jìn)行登記?！钡?1條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，德國《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應(yīng)注明公司的商號(hào)、住所、營業(yè)對象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規(guī)定時(shí)，也應(yīng)列入此種規(guī)定?！钡?1條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在?！?由此可見，在德國的公司法中沒有有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對登記申請審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。9
（3） 美國。美國的公司設(shè)立程序簡便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會(huì)有一些細(xì)微的差別，但美國《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務(wù)長官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報(bào)的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書）辦事處。除非（州務(wù)秘書）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報(bào)要求的形式，如果所有申報(bào)的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書）應(yīng)當(dāng)將申報(bào)的記錄歸檔，……?！钡?08條（a）款規(guī)定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書?！?2即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務(wù)秘書出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書或其他部門簽發(fā)設(shè)立證書之日開始存在。14
（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設(shè)立證書（certificate of incorporation）和營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對此沒作修改。“從公司的設(shè)立證書上載明的日期起，公司開始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能?！比绻且粋€(gè)封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業(yè)；如果設(shè)立是就是一個(gè)公眾公司（public company），則必須取得營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開始營業(yè)。15“設(shè)立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個(gè)法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書也是一個(gè)公司被授權(quán)注冊的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣姽窘?jīng)常在開始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時(shí)被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽尽Ｗ鳛榉忾]公司，它們從成立時(shí)起就能開始營業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營業(yè)執(zhí)照?！彼裕琂enkins委員會(huì)建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒有公司在它開始營業(yè)前應(yīng)被要求獲得營業(yè)執(zhí)照?！?7
（5） 其他國家和地區(qū)。在法國有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發(fā)稱為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊編號(hào)（SIREN）并在“官方民事和商事公告報(bào)”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對營業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國臺(tái)灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。
從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，公司設(shè)立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時(shí)成立并取得法人資格。雖然有的國家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發(fā)給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。
第二，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照只是個(gè)別現(xiàn)象。營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)的授權(quán)證書，在英國只有開始設(shè)立時(shí)是公眾公司的，才要求取得營業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實(shí)踐中并沒有發(fā)揮很大作用。我國臺(tái)灣地區(qū)以前也要求公司取得營業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設(shè)立證書并不等同于營業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營權(quán)取得的證明?！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營業(yè)登記在后。但對于某些特殊營業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時(shí)須先申請營業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記。”21
第四，公司設(shè)立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國家都把設(shè)立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開始營業(yè)。甚至在實(shí)踐中還舍棄了公告，更不需用營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行授權(quán)。
三、我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照意在何處
既然營業(yè)執(zhí)照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會(huì)思考公司營業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會(huì)帶來福音嗎？
根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國工商行政管理機(jī)關(guān)對公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項(xiàng)有：企業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等。其中企業(yè)名稱表明權(quán)利義務(wù)主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時(shí)管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時(shí)的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務(wù)或是何種銷售等。相比之下，經(jīng)營范圍才是最重要的記載事項(xiàng)，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設(shè)立企業(yè)的目的就是為了營業(yè)，其他事項(xiàng)都是為營業(yè)服務(wù)的。公司營業(yè)執(zhí)照在我國被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照便于國家對公司進(jìn)行管理控制。公司自從清末在我國誕生時(shí)開始，國家就主要是其制度的供給者和實(shí)踐者。建國以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟(jì)的行政化組織，其性質(zhì)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化協(xié)作，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實(shí)現(xiàn)國家對整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。組建公司的動(dòng)力就是為實(shí)現(xiàn)行政干預(yù)，直到《公司法》出臺(tái)前，公司仍然沒有擺脫行政機(jī)關(guān)附屬的地位。22我國有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀(jì)80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國家行政管理的思想特點(diǎn)。如：扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運(yùn)。
第二，營業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營范圍，其主要目的是為了保護(hù)交易對方，維護(hù)市場交易的安全。強(qiáng)行性經(jīng)營范圍的規(guī)定當(dāng)然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的產(chǎn)物，也是國家對公司經(jīng)濟(jì)管理的集中體現(xiàn)，國家對超越經(jīng)營范圍的交易不予保護(hù)。為了使交易對方清楚公司的經(jīng)營范圍，公司營業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)本。
但我們不得不承認(rèn)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和與國際市場的接軌，在“經(jīng)濟(jì)人”追逐利潤的驅(qū)動(dòng)下，營業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國公司營業(yè)執(zhí)照具有外國公司“設(shè)立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認(rèn)，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！睋?jù)此可以認(rèn)為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！边@又可以說明注銷登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。那么，這就會(huì)給實(shí)踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務(wù)由誰承擔(dān)？若發(fā)生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當(dāng)事人？若由公司承擔(dān)，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實(shí)踐和學(xué)理上一般認(rèn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、吊銷營業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點(diǎn)牽強(qiáng)。畢竟公司存在的目的在于營業(yè)，可以說營業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實(shí)，如果不頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業(yè)，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設(shè)立一個(gè)對公司債權(quán)的公告以保護(hù)其債權(quán)人即可。
第二，公司營業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營范圍在實(shí)踐中也起不到保護(hù)交易對方的作用，反而有時(shí)卻成為欺騙交易對方的手段，并且經(jīng)營范圍的強(qiáng)制性規(guī)定越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了。
首先，在現(xiàn)實(shí)市場中，有許多公司在利益的驅(qū)動(dòng)下，攜帶假造的營業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實(shí)際經(jīng)營范圍與對方進(jìn)行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經(jīng)營范圍的保護(hù)，從而使對方承擔(dān)不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。
其次，經(jīng)營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責(zé)任制，英國判例認(rèn)為，注冊公司實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設(shè)立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨(dú)立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（Ultra Vires）。Gower教授認(rèn)為，此原則是為了“保證一個(gè)投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會(huì)浪費(fèi)在未經(jīng)批準(zhǔn)和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會(huì)所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀(jì)中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認(rèn)為可以從事的一切活動(dòng)，最后實(shí)現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動(dòng)。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項(xiàng)合法的業(yè)務(wù)。28
再次，從法理上看，強(qiáng)制限定經(jīng)營范圍是法人擬制說的產(chǎn)物。法人擬制說認(rèn)為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創(chuàng)造，在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)，成為具有權(quán)利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認(rèn)的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動(dòng)，將法人的活動(dòng)歸結(jié)為作為人理事的行為，使法人的活動(dòng)限制在狹小的范圍內(nèi)，30即把公司的權(quán)利能力限制在經(jīng)營范圍之內(nèi)，這本是公司特許設(shè)立主義的產(chǎn)物。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代公司已經(jīng)成為最主要的市場主體，其自身利益受保護(hù)的要求越來越強(qiáng)烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實(shí)在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團(tuán)是先于實(shí)在法而存在并且強(qiáng)加于該社團(tuán)的一種法律主體”，“實(shí)在的法律正和它擴(kuò)展或限制個(gè)人的行為能力那樣，可以擴(kuò)展或限制社團(tuán)的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權(quán)利能力應(yīng)一律平等。32所以，公司的營業(yè)范圍不應(yīng)受到強(qiáng)制性限制，除非是國家禁止的特殊行業(yè)國家采用法人擬制的理論設(shè)立公司。
最后，在立法和司法實(shí)踐上，我國正淡化經(jīng)營范圍的作用，已經(jīng)拋棄了越權(quán)絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！比绻f《合同法》第50條還在一定程度上承認(rèn)經(jīng)營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實(shí)際上已經(jīng)完全拋棄了經(jīng)營范圍的限制，即承認(rèn)公司的經(jīng)營范圍不受限制，除非有法律的特別規(guī)定。
四、公司設(shè)立登記的功能
既然公司營業(yè)執(zhí)照的作用在實(shí)踐中是蒼白的，那么其應(yīng)有的功能是否可以單獨(dú)通過公司設(shè)立登記而得以更好的發(fā)揮？我國1994年頒布的《公司登記管理?xiàng)l理》第九條規(guī)定公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。33由此可見，設(shè)立登記的記載事項(xiàng)包括了公司營業(yè)執(zhí)照上的記載事項(xiàng)。公司設(shè)立登記的功能一般認(rèn)為主要有34：第一，公司設(shè)立登記有利于國家對公司進(jìn)行監(jiān)督。通過設(shè)立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業(yè)、營業(yè)進(jìn)行必要的監(jiān)督，而且還可以獲得必要的統(tǒng)計(jì)資料，從而實(shí)現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)空，同時(shí)也便于國家的征稅。第二，公司設(shè)立登記可以初步昭示公司的商業(yè)信用。設(shè)立登記是一種要式法律行為，法律以強(qiáng)制規(guī)范要求設(shè)立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業(yè)交易相對人和社會(huì)公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復(fù)印件的交付和取得登記機(jī)關(guān)的證明等途徑，獲得公司的初始營業(yè)信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業(yè)交易活動(dòng)的參考依據(jù)。第三，根據(jù)登記注冊所具有的公信力，有利于保護(hù)交易安全和社會(huì)公眾的合法利益。登記事項(xiàng)經(jīng)注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項(xiàng)都推定為具有合法性和準(zhǔn)確性”，35公司可以憑借該登記事項(xiàng)對抗第三人，保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時(shí)因故意或過失進(jìn)行情況不實(shí)的登記或者在登記后實(shí)際情況已發(fā)生變化，與登記簿所載事項(xiàng)相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實(shí)從而進(jìn)行交易的第三人不得以原有事實(shí)或已改變的事實(shí)對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護(hù)。
因此，設(shè)立登記的功能完全可以包含公司營業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能，并且，在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)中，登記機(jī)關(guān)完全可以設(shè)置登記網(wǎng)絡(luò)信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行訪問查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)，既方便又經(jīng)濟(jì)，從而可以進(jìn)一步增強(qiáng)登記之功效。
五、結(jié)論-我國公司營業(yè)執(zhí)照和公司設(shè)立登記二元沖突的解決
首先，我們應(yīng)該取消公司營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設(shè)立登記的功能得以更有效的發(fā)揮。從上述我們可以看出，公司營業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能都可以通過設(shè)立登記發(fā)揮出來。我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的最終動(dòng)機(jī)就是行政干預(yù)，根據(jù)布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點(diǎn)，市場中理性的人在追求利益最大化的同時(shí)產(chǎn)生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預(yù)的合理理由之一。政府干預(yù)既能提高效益又能增加成本，如果政府干預(yù)的成本大于收益，那么政府干預(yù)也就失去了效率理由；政府干預(yù)的非效率理由是實(shí)現(xiàn)公平和市場機(jī)制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照對公司進(jìn)行過度的干預(yù)，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個(gè)市場的成本；不僅沒有實(shí)現(xiàn)公平和市場機(jī)制中的道德永存，反而導(dǎo)致了利用營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行欺騙和實(shí)現(xiàn)不公平的自我保護(hù)。正如上文所述，公司營業(yè)執(zhí)照的主要任務(wù)乃是表彰公司的營業(yè)范圍，也即公司的權(quán)利范圍。這是國家行政機(jī)關(guān)對公司營業(yè)范圍強(qiáng)制性規(guī)定在市場經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的蹩腳與矛盾進(jìn)行的拙劣補(bǔ)救，其實(shí)質(zhì)是國家行政機(jī)關(guān)對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費(fèi)，并且在現(xiàn)實(shí)中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環(huán)，不能自拔。所以，對于公司的營業(yè)范圍不應(yīng)作強(qiáng)制性限定，根據(jù)經(jīng)營自由原則，公司在設(shè)立時(shí)有權(quán)依法自由選擇經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經(jīng)營范圍進(jìn)行限制，但該限制不能對抗第三人，經(jīng)營范圍的自身限制只能是劃分內(nèi)部責(zé)任的規(guī)則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經(jīng)營領(lǐng)域，在未獲國家行政機(jī)關(guān)的營業(yè)許可之前，公司無權(quán)經(jīng)營。這也是世界各國公司法的發(fā)展之趨勢所在。
其次，強(qiáng)化公司設(shè)立登記的功能，應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立登記為公司成立并有權(quán)開始營業(yè)的標(biāo)志，屬于國家依法管控的營業(yè)，應(yīng)依法獲得國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的營業(yè)許可后方可進(jìn)行設(shè)立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權(quán)利能力和行為能力，公司與個(gè)人具有相同的權(quán)力，可以為了發(fā)展公司的業(yè)務(wù)而從事必要的活動(dòng)。所有的公司都應(yīng)具有平等的權(quán)利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進(jìn)行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應(yīng)現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的迅速發(fā)展，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)該建立有關(guān)公司登記的網(wǎng)絡(luò)信息中心，可以使需求者通過互聯(lián)網(wǎng)直接訪問查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)。
參考文獻(xiàn)：
1 劉衛(wèi)先，男，南開大學(xué)法政學(xué)院，民商法專業(yè)研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
