時間：2023-12-14 11:49:17
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一、關(guān)于流浪乞討現(xiàn)象的社會現(xiàn)狀分析和國內(nèi)研究述評
傳統(tǒng)的乞討是指由于生存受到威脅而不得已展示自己的弱勢以換取他人自愿物質(zhì)施舍的生活方式。現(xiàn)在的乞討已經(jīng)發(fā)生異化，與傳統(tǒng)乞討的含義想去甚遠。“據(jù)成都市的一項調(diào)查表明，確需救助的流浪乞討人員和臨時生存危機的特困人員，只占流浪人員總量的20%，其他80%主要是強討強要、職業(yè)乞丐以及以流浪乞討為掩護進行違法犯罪活動的人員。 有學(xué)者認為乞討權(quán)性質(zhì)的復(fù)雜性來源于現(xiàn)代社會流浪乞討群體的日益復(fù)雜性，主張不同乞討群體有不同的本質(zhì)。于是，學(xué)界多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向?qū)ζ蛴懭后w的類型化研究，收集整理將流浪乞討群體大致分成兩種類型：
1、原生性乞討：是指基本喪失了勞動能力或勞動機會，個人或家庭遭遇天災(zāi)人禍卻又缺乏社會救濟，只能通過乞討行為獲取生存資源 。原生乞丐的乞討主要是為了滿足自身基本生存需要，滿足自身的需要后，他們就會離開乞討的道路，轉(zhuǎn)向其他謀生方式。這種乞討類型主要是由于我國經(jīng)濟經(jīng)濟發(fā)展水平不高和社會保障制度不健全引起的。
2、職業(yè)性乞討：是指以流浪乞討為生存之道，常年乞討，甚至舉家行乞，過著早八晚八較有規(guī)律的乞討生活。他們當中有來自偏遠和落后農(nóng)村地區(qū)習(xí)慣性乞討的人群，他們出來乞討主要是為了生活得更好一些；還有的人是四肢健全、身體強壯，乞討純粹是乞好逸惡勞的本性使然。與原生乞丐滿足生存需要而維持生命的延續(xù)不同，職業(yè)乞丐大多滿足的是生活需要，他們以乞討為業(yè)，寄居在城市中，衣衫襤褸的背后往往隱藏著不一樣的生活。
二、流浪乞討市場的經(jīng)濟分析
從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，流浪乞討人員的乞討行為以及施舍者的施舍行為可以構(gòu)成一個供給方和需求方組成的市場交易。其中施舍者是供給方，他提供的是同情心，乞討者是需求方，他以自尊心換取同情心，因為交易不是沒有代價的。在乞討市場上，一定時期以內(nèi)假定供給不變，即乞討者同情心總量不變，乞討人員增加，即對同情心的需求量增加，那么乞討人員的自尊心價格就會降低，每個乞討者的收入也會減少。如果相反，一定時期以內(nèi)，施舍者的同情心供給不變的情況下，乞丐的數(shù)量減少，那么自尊心的價格就會上升，每個乞討者的收入就會增加。假定一定時期內(nèi)乞討者的人數(shù)不變，也就是對同情心的需求不變。施舍者人數(shù)增加，自尊心的價格也會上升，乞討者收入也會上升。而施舍者的收入減少，自尊的價格也會減少，乞討者收入相應(yīng)地減少。那么，在一段時期內(nèi)，乞討者數(shù)量不變的情況下，可以形成一個關(guān)于乞討者收入的函數(shù)：y=a*x，其中y表示乞討者的收入，a表示同情心的供給度，即同情心轉(zhuǎn)化為實際行動的百分比，x表示施舍者的收入。我們可以看出在一段時期內(nèi)，如果乞丐數(shù)量不變的情況下，同情心供給量減少，乞丐人數(shù)也就會相應(yīng)地減少。也就是說當社會上人們的施舍變少了，乞丐的以乞討獲得的收益就會減少，當乞討的機會成本太大時，他們當中靠乞討致富的一批人就會考慮尋求其他的救濟途徑或?qū)で笃渌纳鏅C會。這樣職業(yè)乞丐不斷變換花樣騙取人們同情心，而人們的同情心在把戲被拆穿之后，心理防線越來越高的惡性循環(huán)將終止。
三、以法律制度為先導(dǎo)樹立現(xiàn)代慈善觀念
首先，修補慈善事業(yè)發(fā)展的法律制度缺陷。據(jù)有關(guān)學(xué)者的文章指出 ，“中國慈善事業(yè)發(fā)展的瓶頸乃是平臺之困，經(jīng)過幾次大的自然災(zāi)難，中國官方的慈善組織已經(jīng)不能滿足慈善事業(yè)發(fā)展的需要，而民間的慈善組織蓄勢待發(fā)卻難以獲得合法的身份”。民間慈善組織發(fā)展遲緩的原因在于現(xiàn)有的社團登記制度。1998年10月頒布的《社會團體登記條例》規(guī)定，申請成立社團，要經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位的審查同意，否則將不予以登記注冊。對于民間社團來說，要獲得業(yè)務(wù)主管單位的同意幾乎是一項不可能完成的任務(wù)。當前慈善事業(yè)發(fā)展最迫切需要法律給民間慈善活動發(fā)展提供一個制度平臺，修改法律制度方面的缺陷。完善的法律制度對改善中國的慈善生態(tài)環(huán)境是很有利的，好的制度會引起全民、全社會關(guān)注慈善。
該項限購措施貌似“猛藥”，但卻并未擊中房價調(diào)控(尤其是一線特權(quán)城市)的要害，反而可能抵消法律平等和政治認同上業(yè)已取得的初步改革成果。該政策的合法性與合理性值得商榷，限購令的功效與局限也需要反思。
戶籍歧視：從城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)到地區(qū)結(jié)構(gòu)
京版限購令出臺不久，北京的王振宇律師即向國務(wù)院法制辦遞交審查建議書，指控北京市新版限購令涉嫌戶籍歧視。確實，限購令的政策要素包含“限內(nèi)”和“限外”兩個方面，戶籍歧視至少體現(xiàn)在兩點：一是購房數(shù)量限制上“內(nèi)…‘外”不平等，戶籍人口可多購一套住房；二是對無住房的非戶籍人口提出了“5年”的嚴厲限制。王律師向國務(wù)院法制辦遞交審查建議的行為不太可能得到積極回應(yīng)，因為北京市的限購令正是對國務(wù)院房價調(diào)控政策的落實，可能失之嚴厲，但政策目標是一致的。
以戶籍作為政策工具在共和國的成長歷史中并不罕見。在時代，為維護林毅夫所謂的“重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展”的經(jīng)濟戰(zhàn)略，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)獲得了體制化，“城市戶口’’意味著充分的就業(yè)機會和福利保障，而“農(nóng)村戶口”則意味著“禁錮”。改革開放通過對農(nóng)民的土地經(jīng)營放權(quán)和自治放權(quán)，實現(xiàn)了農(nóng)村生產(chǎn)力的恢復(fù)和農(nóng)民政治素質(zhì)的提升，然而這些改革僅限于農(nóng)村內(nèi)部資源存量的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，尚未涉及城鄉(xiāng)平等問題。城市發(fā)展與農(nóng)民工進城將城鄉(xiāng)平等問題正式“問題化”，成為我國政治和憲法上的嚴峻問題?！巴蓖瑱?quán)”、“同命同價”就代表了平等的時代呼聲。戶籍制度遭受批評的主要維度就是這樣的城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)。
然而，限購令提醒我們，戶籍歧視不僅針對農(nóng)村和農(nóng)民，還在城市之間構(gòu)筑起了新的樊籬。限購令的有效規(guī)制對象并非那些在城市沒有購房預(yù)期的農(nóng)民工，而是相對于一線城市的那些二、三線城市的中產(chǎn)階層。以往的“購房入戶”畢竟還確定了一種相對明確的戶籍獲取條件，現(xiàn)在的限購令則從戶籍現(xiàn)狀出發(fā)限制購房。現(xiàn)在的關(guān)鍵已經(jīng)不僅僅是你出生于城市還是農(nóng)村，還包括你出生干哪個城市。在一線“特權(quán)城市”的決策者眼中，二、三線城市只是“更像”城市的農(nóng)村罷了。以往我們憤慨于上海人歧視一切地方來的“鄉(xiāng)下人”，現(xiàn)在這種歧視則在房價調(diào)控的“政治正確”之下將既有的歧視予以擴充和強化。
限購令反映了城市群內(nèi)部歧視的“地區(qū)結(jié)構(gòu)”的凸顯，其背后是一種單向的“地區(qū)歧視主義”(地區(qū)保護主義可能是雙向的)，這對于進行改革頂層設(shè)計的決策者們應(yīng)具有警示意義。
特權(quán)城市：高房價的真實因素之一
此次從中央到地方的“集束限購令”的直接原因是高房價。房價居高不下有著各種復(fù)雜的體制和市場原因，不同人七會根據(jù)自身偏向的原因提出不同的對策。筆者這里嘗試提出“特權(quán)城市”這一概念，作為分析高房價的因素之一。
所謂特權(quán)城市，指的是北京、上海、廣州之類的一線城市，它們通過歷史積淀和體制安排的方式獲取了遠遠高于全國平均水平的資源與成就，且通過戶籍福利的方式保持城市戶籍人口對發(fā)展成果的獨占。特權(quán)城市的高房價不完全是市場因素的結(jié)果，還有“超額福利”型特權(quán)的作用。比如高等教育領(lǐng)域，北京市名校林立，盡管是教育部直屬，是全國納稅人供養(yǎng)的事業(yè)單位，但對北京市戶籍予女的招生比例遠遠超過地方。著名憲法學(xué)者張千帆教授曾毛持過高考地域歧視的研究課題，從理論和政策的角度深入剖析了相關(guān)的成因與狀況。這些一線城市的房價被“推高”，所反映的正是“購房入戶”的政策安排所承諾的“超額福利”。為了子女教育，地方各路諸侯，無論出身職業(yè)如何，均舉全家之力在北京購房入戶，他們所購買的絕不僅僅是單純的房地產(chǎn)，而是北京市的“超額福利”。因此，是受到體制保護的“超額福利”而非房地產(chǎn)本身的市場價值在支撐北京的高房價。從公平性上講，“購房人戶”畢競有明確的市場標準，其政策正當性要超過目前的限購令。
特權(quán)城市的“超額福利”是高房價的真實因素，因此調(diào)控的方向就不是撕開法律平等的薄紗而重祭“戶籍”利器，而是反思這種“超額福利”的正當性與合理性。這種“超額福利”的形成，在其歷史根據(jù)上不僅僅或主要不是北京戶籍人口的貢獻，因此其成果也不能被北京戶籍人口獨占。時代的財富積累模式是一種非常特殊的計劃體制，“戶籍”的意義早已超過了簡單的人口管理，而成為盛裝“特權(quán)”的巨大容器。改革開放以來，戶籍福利在社會平等化改革的進程中逐漸松動，但其中包含著不同利益群體之間的激烈博弈。限購令重新充實了“戶籍”的特權(quán)與福利內(nèi)涵，與改革的分享邏輯之間存在緊張。可以預(yù)料，這種“毒性”極大的嚴厲調(diào)控不僅效果難以持久(因為這是治標不治本，最終還是要回到常態(tài)化的市場機制之中)，而且會產(chǎn)生極大的副作用，比如再次動搖人們對市場自由、社會平等和政治認同的信心。
針對支撐高房價的“特權(quán)城市”因素，正確的政策思考方向應(yīng)該是如何合理拆解那些“超額福利”。例如，北大清華這樣的全國性名校取消招生名額的地域歧視，實現(xiàn)平等競爭和公平招生，則窮舉家之力來京“購房入戶”的地方人士就會有更加理性的投資思考和生活安排。拆解“超額福利”不是要取消那些特權(quán)城市的所有福利，而是讓其恢復(fù)到法律和公眾可按受的合理水平，重點是拆解那些因歷史和體制慣例而不合理地歸屬于市民福利的相關(guān)內(nèi)容。拆解允許一線城市保留部分只針對本市戶籍居民的合理項目。更宏觀地講，特權(quán)城市還根植于地區(qū)發(fā)展的不平衡，因此國家在宏觀政策上應(yīng)著限于地區(qū)平衡發(fā)展的結(jié)構(gòu)性設(shè)計，包括分散超大城市的功能、調(diào)控地區(qū)間發(fā)展的互補結(jié)構(gòu)、在政策與法律層面不斷釋放公平機會并確屯平等規(guī)則。
改革的政治理性：“身份”與“契約”賽跑
戶籍是很重要的“身份”控制技術(shù)，一度成為改革的對象，但卻始終難以消解或轉(zhuǎn)型。英國著名歷史法學(xué)家梅因在
其《古代法》一書中將法律發(fā)展過程概括為從“身份”到“契約”的過程?！吧矸荨笔翘貦?quán)的標志，來自傳統(tǒng)的政治概念和技術(shù)系統(tǒng)，以區(qū)分為前提；“契約”是自由的標志，來自古羅馬法，以平等為前提。梅因概括的法律史規(guī)律實際上也是政治社會史的規(guī)律。改革開放以來經(jīng)濟社會自由的發(fā)展和國家政治法律結(jié)構(gòu)的調(diào)整，其基本邏輯與發(fā)展主線正是從“身份”到“契約”的進化線路，如不斷釋放身份束縛和特權(quán)空間。在改革30年“一起做大蛋糕”的過程中，由于大部分群體均能從發(fā)展中獲益，而且平等觀念和權(quán)利意識尚不發(fā)達，一些性質(zhì)“嚴重”的歧視被“無知”地容忍了下來。但是，隨著改革轉(zhuǎn)向強調(diào)共享與公正的分配領(lǐng)域，改革初期的默契就被打破，特權(quán)群體希望借助一切政策機會和法律漏洞來鞏固自身利益。如何鞏固呢?第一步，確立具有“政治正確”性質(zhì)的政策問題(如高房價)，描述甚至夸大其嚴重程度；第二步，采用傳統(tǒng)的身份識別與控制技術(shù)(如戶籍)達到“排外”的目的(比如通過限購令推高房租價格，逼走在京“蟻族”，壓制京外人士來京預(yù)期)；第三步，利用房市的價格剛性和周期反彈，不斷延續(xù)或重啟身份性調(diào)控。
我們看到，在改革新的三十年里，圍繞社會公正與個體自由的問題，很可能出現(xiàn)“身份”與“契約”賽跑的現(xiàn)象——這就是改革中的反復(fù)現(xiàn)象。政策調(diào)控往往沒有從長效機制和公平政策的角度著手，這次的調(diào)控重新打開那只名為“戶籍”的“潘多拉之盒”，所遲滯和干擾的正是改革以來的“契約化”邏輯與進程。限購令所折射出來的政策設(shè)計者的“身份崇拜”表明其并沒有理解改革的“契約化”邏輯。
物流金融服務(wù)是伴隨著第三方物流而產(chǎn)生的，是第三方物流服務(wù)的創(chuàng)新產(chǎn)品，也是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新。國外物流金融發(fā)展已初具規(guī)模，有較為成熟的物流金融發(fā)展模式，還有法律制度作為保障，而國內(nèi)物流金融起步較晚，各種制度也不夠完善。一般認為，物流金融有廣義和狹義之分。廣義上的物流金融側(cè)重于供應(yīng)鏈的角度，它是指物流企業(yè)有效整合物流、資金和信息，調(diào)劑資金余缺，提高資金的利用率，實現(xiàn)物流價值增值的融資活動。狹義上的物流金融，指第三方物流企業(yè)通過開發(fā)金融產(chǎn)品，解決發(fā)展過程中資金緊缺的活動。這些融資活動除了傳統(tǒng)的存款與貸款等方式外，還包括信托、租賃、抵押、貼現(xiàn)、保險等。物流金融整合了商流、物流、資金流和信息流，提高了供應(yīng)鏈的運營效率。
二、物流金融的法律主體
傳統(tǒng)的融資活動由商業(yè)銀行和融資企業(yè)組成，銀行發(fā)放貸款，解決了融資企業(yè)的資金緊缺。物流金融作為供應(yīng)鏈發(fā)展的結(jié)果，是第三方物流的服務(wù)創(chuàng)新。因此，物流金融的法律主體除了商業(yè)銀行和融資企業(yè)之外，還有第三方物流企業(yè)。銀行和融資企業(yè)是貸款的供求雙方，第三方物流企業(yè)是二者的協(xié)調(diào)人。
（一）第三方物流企業(yè)。
第三方物流企業(yè)可以提供運輸、倉儲和流通加工等物流服務(wù)，也可以為銀行等金融機構(gòu)提供場所用于質(zhì)押物的儲存、物品監(jiān)管等。物流企業(yè)在開展物流金融的過程中，通過與金融機構(gòu)合作，使融資企業(yè)的資金需求得到滿足，也為銀行資本解決了投資渠道。物流金融作為一種高價值的增值服務(wù)，也是第三方物流行業(yè)在未來的競爭中提升競爭力的有效手段。
（二）金融機構(gòu)。
以商業(yè)銀行為主的金融機構(gòu)，在物流金融中為融資企業(yè)提供充足的資金。銀行為了降低金融風(fēng)險，需要融資企業(yè)提品質(zhì)押。而產(chǎn)品質(zhì)押，除了需要特定的場所以外，還可能涉及到專業(yè)的物流技術(shù)。要解決質(zhì)押物的儲存、監(jiān)管等，商業(yè)銀行需要與第三方物流企業(yè)合作，由物流企業(yè)來完成。這樣物流企業(yè)的服務(wù)范圍得以延伸，形成了一個完整的物流金融服務(wù)。
（三）融資企業(yè)。
融資企業(yè)是物流金融的實際需求者，以中小型企業(yè)為主。它們通過動產(chǎn)質(zhì)押等各種方式從金融機構(gòu)獲得貸款。融資企業(yè)受到自身發(fā)展規(guī)模的限制，抗風(fēng)險能力比較差，迫切需要得到物流融資服務(wù)的支持，以解決資金鏈短缺的問題。在物流金融服務(wù)過程中，第三方物流企業(yè)實際上充當了金融機構(gòu)和融資企業(yè)之間的協(xié)調(diào)人。
三、物流金融的法律實踐
按照金融在供應(yīng)鏈中發(fā)生的環(huán)節(jié)和作用，物流金融可以分為物流結(jié)算金融、物流倉單金融、物流授信金融等。在物流結(jié)算金融中，物流企業(yè)利用各種服務(wù)創(chuàng)新為融資企業(yè)提供貸款服務(wù)，主要有代收貨款、墊付貨款、承兌匯票等業(yè)務(wù)形式。物流倉單金融主要有倉單質(zhì)押模式。
（一）代收貨款模式。
它是指物流企業(yè)與賣方企業(yè)先簽訂協(xié)議，由物流公司向買方收取現(xiàn)款，并為金融機構(gòu)提供運輸、倉儲等物流服務(wù)，并從中收取一定比例的費用。代收貨款模式是物流金融的初級階段，它為物流公司直接帶來收益，同時提供方便快捷的服務(wù)。
（二）墊付貨款模式。
它是指供應(yīng)商與買方（融資企業(yè)）簽訂買賣合同后，發(fā)送貨物到指定的物流倉庫。物流企業(yè)向供應(yīng)商簽發(fā)轉(zhuǎn)移貨權(quán)的憑證，同時將貨物信息發(fā)給銀行，由銀行按照貨物信息向供應(yīng)商墊付貨款。在買方向銀行履行支付義務(wù)以后，銀行開具提貨單給借款企業(yè)并向物流企業(yè)發(fā)出指令，融資企業(yè)提貨，完成貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。
（三）倉單質(zhì)押模式。
它是指融資企業(yè)將其擁有所有權(quán)的動產(chǎn)送到指定的倉庫，由物流企業(yè)對貨物進行檢驗后開具專用倉單，融資企業(yè)對專用倉單作質(zhì)押背書作為融資擔(dān)保，向銀行申請貸款。通過倉單質(zhì)押，融資企業(yè)可以解決融資問題，可以促進經(jīng)營發(fā)展、提高經(jīng)濟效益。金融機構(gòu)通過倉單質(zhì)押業(yè)務(wù)可以增加放貸機會，降低貸款的風(fēng)險，培養(yǎng)新的利潤增長點。物流企業(yè)也可以擴展服務(wù)內(nèi)容，增加收益。在倉單質(zhì)押的業(yè)務(wù)流程中，融資企業(yè)與銀行之間存在借貸合同關(guān)系。銀行是資金提供方，融資企業(yè)是資金需求方。物流企業(yè)、融資企業(yè)和銀行三方之間簽訂《倉儲協(xié)議》，確定了貨物的質(zhì)押性質(zhì)。（四）保兌倉模式。保兌倉模式是倉單質(zhì)押模式的延伸，它有四個主體：物流企業(yè)、金融機構(gòu)、生產(chǎn)商和融資企業(yè)。四個主體先簽署保兌倉業(yè)務(wù)的合作協(xié)議。融資企業(yè)先要向銀行繳納一定的保證金，履行擔(dān)保義務(wù)，然后銀行開出承兌匯票。制造商收到匯票之后，即可向物流倉庫（保兌倉）發(fā)送貨物，貨物到倉庫之后轉(zhuǎn)為倉單質(zhì)押，物流企業(yè)根據(jù)銀行的指示向買方發(fā)貨。保兌倉模式是銀行信用的體現(xiàn)，它能有效地保障生產(chǎn)商回籠資金，同時為經(jīng)銷商提供融資便利，解決購貨的資金難題。保兌倉業(yè)務(wù)大大緩解了交易雙方的資金壓力，提高了資金周轉(zhuǎn)，實現(xiàn)了多方共贏。
四、物流金融的法律風(fēng)險
按照巴塞爾協(xié)議，法律風(fēng)險是指由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或者由于企業(yè)內(nèi)部的各種活動存在違法或違約行為，給企業(yè)造成一定損失或風(fēng)險的可能性。
（一）傳統(tǒng)的物流金融風(fēng)險。
傳統(tǒng)的物流活動中，中小微型企業(yè)普遍存在融資難的問題。商業(yè)銀行作為傳統(tǒng)金融的中心，它所面臨的風(fēng)險主要是信用風(fēng)險。銀行的風(fēng)險源于債務(wù)人不能按時還款或者企業(yè)破產(chǎn)所造成的損失。
（二）缺失法律規(guī)范導(dǎo)致的風(fēng)險。
在西方國家，物流金融所涉及的相關(guān)法律法規(guī)較為成熟，幾乎所有的物流金融活動都有法律規(guī)范作為保障，使物流金融中的債務(wù)關(guān)系得到了強有力的保障，當發(fā)生不可預(yù)見的意外風(fēng)險時有可以依據(jù)的法律規(guī)范。在實施過程中，完善的法律規(guī)范可以減少債務(wù)人的負擔(dān)，強化債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，減少了不良欺詐行為。當前，我國物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快，但是缺少統(tǒng)一的物流立法，使得物流金融的創(chuàng)新步伐缺少法律規(guī)范的保障，物流金融創(chuàng)新僅局限在經(jīng)驗層面。目前，業(yè)內(nèi)只有《合同法》和《擔(dān)保法》的相關(guān)條款作為法律依據(jù)來解決的商業(yè)糾紛。這種外部風(fēng)險導(dǎo)致物流金融交易的合法性難以得到保證，交易一方或雙方可能因找不到相應(yīng)的法律保護而遭受損失，債權(quán)人的利益得不到保障。
五、結(jié)語
關(guān)鍵詞:大學(xué)生;就業(yè)歧視;現(xiàn)狀;成因;法律規(guī)制
中圖分類號:G647.38 文獻標識碼:A
一、大學(xué)生就業(yè)歧視的現(xiàn)狀
1.經(jīng)驗歧視。不少用人單位為了降低人才培養(yǎng)成本,在招聘時過分看中工作經(jīng)驗,無情地將應(yīng)屆畢業(yè)生拒之門外。甚至我們的各級政府部門也來推波助瀾,例如,2009年江蘇省公務(wù)員考試公告規(guī)定,全省共有1070個職位面向具有兩年以上基層工作經(jīng)歷的人員招錄,其中省級機關(guān)和南京市市級機關(guān)有一半的職位要求工作經(jīng)驗。①如此經(jīng)驗歧視讓本已戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的應(yīng)屆畢業(yè)生,更加如履薄冰。
2.年齡歧視。我國勞動力市場上,年齡歧視現(xiàn)象肇端于國家招考公務(wù)員限制年齡的規(guī)定。1994年為配合《國家公務(wù)員暫行條例》頒布實施的《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》,要求招考公務(wù)員年齡為35周歲以下。受此影響,很多企事業(yè)單位在招聘時也對年齡進行了限制規(guī)定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一測繪院2009招聘方案中對三類應(yīng)聘人員的年齡限制分別為:(一)測繪專業(yè)技術(shù)人員,年齡在26周歲以下;(二)文秘專業(yè)技術(shù)人員,年齡在26周歲以下;(三)財務(wù)專業(yè)技術(shù)人員,年齡在28周歲以下。②
3.生源歧視。生源歧視問題主要發(fā)生在東部沿海發(fā)達地區(qū),以北京、上海等大城市最為嚴重。在上述地區(qū)各類人才市場上,招聘廣告中的“限本地生源”、“具有本市戶口”等條件,讓外地畢業(yè)生望“位”興嘆,徒呼奈何。
4.學(xué)歷歧視。近年來,由于高校的不斷擴招導(dǎo)致市場上大學(xué)生、研究生短期內(nèi)供大于求,出現(xiàn)相對過剩。于是不少用人單位出于攀比等心理,相應(yīng)提高用人門檻,本來打算招?？粕穆毼?現(xiàn)在要招本科生;本來打算招本科生的職位,現(xiàn)在要招研究生?！安┐T多多益善,本科等等再看,大?？炊疾豢?中?？恳贿呎尽本褪瞧湫蜗髮懻?。用人單位這種非理性的人才觀,無疑會造成巨大的人力資源浪費。
5.性別歧視。隨著社會的進步,女性的地位得到了明顯的提高,但在勞動力市場上,對女大學(xué)生的就業(yè)歧視現(xiàn)象仍然十分嚴重,主要表現(xiàn)在就業(yè)機會不平等和同工不同酬方面。上海市婦聯(lián)公布的《2004年上海部分高校本科畢業(yè)生就業(yè)狀況調(diào)查》顯示:學(xué)生中相同崗位試用期月均凈收入(不含社會保險),男生月均凈收入為1915元,女生為1820元;轉(zhuǎn)正后月均凈收入男生為2706元,女生為2441元。③①jsppd.省略②省略③省略
6.特殊疾病歧視。我國就業(yè)市場上對特殊疾病的歧視也很突出,主要表現(xiàn)為對乙肝病毒攜帶者、艾滋病感染者、性病患者的歧視,不少大學(xué)生應(yīng)聘者因之被用人單位拒之門外。中華醫(yī)學(xué)會的《中國乙肝患者生存和治療現(xiàn)狀調(diào)查報告》顯示,有47%的乙肝病毒攜帶者擔(dān)心單位如果發(fā)現(xiàn)會丟失工作;有52%的人由于乙肝失去了獲得理想工作和學(xué)習(xí)的機會。①①省略②陳亞東.中美反就業(yè)歧視法之比較[J].重慶社會科學(xué), 2006(5):91.
在大學(xué)生就業(yè)過程中,除了以上六種主要的歧視類型外,還包括諸多匪夷所思的歧視類型,如屬相歧視、長相歧視、姓氏歧視、名字歧視、星座歧視等等。形形的就業(yè)歧視無疑加劇了大學(xué)生就業(yè)難的形勢,也不利于社會的和諧穩(wěn)定。
二、大學(xué)生就業(yè)歧視成因的法理學(xué)分析
造成大學(xué)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的原因來自諸多方面,包括大學(xué)生就業(yè)市場供求關(guān)系失衡、政府不合理的政策導(dǎo)向、戶籍制度不健全、社會保障制度不健全、封建思想的影響等等。但筆者認為最關(guān)鍵的原因是我國禁止就業(yè)歧視的法律制度不完善,具體又可以歸結(jié)為禁止就業(yè)歧視的立法、執(zhí)法、司法不完善。
(一)禁止就業(yè)歧視立法不完善
1.缺少專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法
由于各種原因,我國目前尚無專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法律,只是在相關(guān)的法律、法規(guī)和政府規(guī)章中對平等就業(yè)權(quán)和就業(yè)歧視問題有所涉及。這種零星分散的保護規(guī)定往往自相矛盾、掛一漏萬,不利于構(gòu)建我國的禁止就業(yè)歧視法律體系,難以發(fā)揮打擊就業(yè)歧視行為的合力。
2.法律確定的就業(yè)歧視范圍過窄
我國目前的法律對就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過于狹窄,不能涵蓋現(xiàn)實生活中形形的就業(yè)歧視現(xiàn)象,導(dǎo)致實踐中被歧視者和相關(guān)司法機構(gòu)無法可依。例如,勞動力市場上某些用人單位針對大學(xué)生求職者的身高、相貌、戶籍、年齡、政治面貌以及健康狀況等方面所作出的不合理要求,盡管帶有明顯歧視的色彩,侵害了勞動者的平等就業(yè)權(quán),理應(yīng)被法律所禁止,但由于我國法律對就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過窄,使得這些用人單位可以有恃無恐、逍遙法外。
3.法律的相關(guān)規(guī)定過于原則
雖然我國的《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進法》等法律都有保護平等就業(yè),禁止就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定,但這些規(guī)定多屬于原則性的宣示,過于籠統(tǒng)、概括、抽象,缺少必要的配套實施細則,也沒有相關(guān)的司法解釋加以落實。
4.缺乏就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定
法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。用人單位實施了就業(yè)歧視行為,就應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但我國現(xiàn)行的就業(yè)歧視立法,對就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定模糊、疏漏。如我國的《勞動法》根本沒有直接提及就業(yè)歧視的法律責(zé)任,而最高人民法院對于《勞動法》的司法解釋,也只是規(guī)定用人單位制定的勞動規(guī)章制度,違反禁止就業(yè)歧視的法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動部門給予警告、責(zé)令改正;對勞動者造成損害的,應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。可是,該解釋并沒有規(guī)定其他救濟方式,也沒有具體規(guī)定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/p>
(二)禁止就業(yè)歧視執(zhí)法不完善
徒法不足以自行。對于一個法治國家來說,不僅需要有完善的立法,還要有明確的執(zhí)法機構(gòu)?？v觀禁止就業(yè)歧視立法較完備的國家,均設(shè)有專門的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法機構(gòu)。如美國設(shè)有平等就業(yè)機會委員會,負責(zé)消除以種族、膚色、、性別、國籍為基礎(chǔ)的在雇傭、晉升、解雇、工資、測試、培訓(xùn)、實習(xí)以及所有其他的就業(yè)條件上的歧視。而我國卻沒有專門負責(zé)實施禁止就業(yè)歧視法律、保護勞動者免受就業(yè)歧視的機構(gòu),只有勞動行政部門、工會、法院和仲裁機構(gòu)等負責(zé)處理勞動爭議的機構(gòu),還有一些指代不明的“有關(guān)主管部門”、“上級機關(guān)”等。②這種主管不明、多頭領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)法體制,不可能對就業(yè)歧視行為進行統(tǒng)一的執(zhí)法,無法實現(xiàn)對受害人的有效救濟。
(三)禁止就業(yè)歧視司法不完善
普通法中有一條古老的法諺“有權(quán)利必有救濟”?？梢娋葷菣?quán)利的核心要素,是保障權(quán)利實現(xiàn)的手段。必要的司法救濟途徑可以令抽象的權(quán)利具體化,讓紙面上的法律現(xiàn)實化。然而我國現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī),卻沒有規(guī)定公民的平等就業(yè)權(quán)遭受侵害時具體的司法救濟途徑。例如,我國的《憲法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律均規(guī)定了男女平等的就業(yè)權(quán),但如此抽象的“平等權(quán)”,并不能直接解決現(xiàn)實生活中“性別歧視”、“特殊疾病歧視”、“戶籍歧視”等各種具體的歧視問題,唯有規(guī)定相關(guān)的司法救濟途徑,通過必要的法律程序才能解決各種形形的歧視問題,才能真正保障廣大勞動者的平等就業(yè)權(quán)。
三、大學(xué)生就業(yè)歧視的法律規(guī)制
(一)大學(xué)生就業(yè)歧視的立法規(guī)制
1.制定禁止就業(yè)歧視的基本法
盡管我國的《憲法》及相關(guān)法律規(guī)定了保護平等就業(yè)、反對就業(yè)歧視等條款,但對就業(yè)歧視的規(guī)定過于原則,缺乏可操作性,致使現(xiàn)實生活中就業(yè)歧視現(xiàn)象泛濫,勞動者尤其是大學(xué)生的平等就業(yè)權(quán)遭受嚴重侵害,卻又投訴無門,難以獲得救濟。因此,很有必要依據(jù)《憲法》,在現(xiàn)行《勞動法》、《就業(yè)促進法》的基礎(chǔ)上盡快制定《禁止就業(yè)歧視法》,以規(guī)制用人單位的歧視行為和政府的歧視性政策,維護勞動者的平等就業(yè)權(quán),徹底消除勞動力市場上形形的歧視現(xiàn)象,切實保護大學(xué)生及其他勞動者的合法權(quán)益?！督咕蜆I(yè)歧視法》的內(nèi)容應(yīng)當包括:確立平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視的法律原則,明確就業(yè)歧視的涵義、種類、法律責(zé)任、救濟途徑和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
2.擴大就業(yè)歧視保護范圍
第一,將所有類型的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調(diào)整范圍?？赏ㄟ^列舉與一般條款相結(jié)合的辦法,在有關(guān)禁止就業(yè)歧視規(guī)定中,將比較典型的就業(yè)歧視類型,如性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、身高歧視、容貌歧視、年齡歧視等現(xiàn)象列舉出來,同時用“等”字作為兜底條款,以備必要時擴張解釋。
第二,將發(fā)生在就業(yè)過程中,各個階段的就業(yè)歧視現(xiàn)象都包括進來,即禁止就業(yè)歧視法中所指的就業(yè)歧視,包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、享受就業(yè)服務(wù)、享受社會福利、提請勞動爭議處理等過程中發(fā)生的歧視現(xiàn)象。①①參見崔平. 我國高校畢業(yè)生市場就業(yè)歧視現(xiàn)狀及其法律分析[D]. 蘭州大學(xué)碩士論文, 2007: 22.②參見劉勇. 就業(yè)公平保障法律制度研究[D]. 重慶大學(xué)博士論文, 2006: 190.
3.出臺配套法規(guī)及司法解釋
基于法律規(guī)范自身的局限性,禁止就業(yè)歧視基本法只是對一般性、原則性的事項作出規(guī)定,不可能事無巨細地堆砌羅列,其內(nèi)容也基本上是實體性的。因此,禁止就業(yè)歧視基本法要得以貫徹實施,必須有與之相配套的實施細則,有保證其運行的程序性規(guī)則。最高人民法院也應(yīng)針對基本法的實施過程加強指導(dǎo),對出現(xiàn)的沖突和漏洞,及時作出相應(yīng)的司法解釋加以解決和彌補。
4.明確就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任
我國現(xiàn)行的禁止就業(yè)歧視立法,對就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定籠統(tǒng)含糊,既不能有效威懾非法用人單位,又不能切實保護受害者的合法利益?？v觀各國禁止就業(yè)歧視的法律責(zé)任形式,主要有民事、行政及刑事責(zé)任。筆者認為應(yīng)當從下列方面設(shè)計我國的相關(guān)法律責(zé)任制度:
民事責(zé)任上,應(yīng)當建立包括停止侵權(quán)、民事賠償和賠禮道歉等在內(nèi)的綜合責(zé)任形式。其中,民事賠償責(zé)任對于受害人而言非常重要,對此有兩個問題需要完善:第一,應(yīng)當允許建立懲罰性賠償制度,而不能僅限于補償性賠償制度,從而通過加大被告的違法成本,迫使其不輕易違法;第二,在確定具體的賠償標準時,因為在很多時候原告損失多少很難確定,因此法律應(yīng)當確立最低損害賠償金制度(而且不能太低),以確保受害人能夠獲得足夠的補救。②
行政責(zé)任上,應(yīng)該采取雙罰制,即用人單位及其主要負責(zé)人均需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。用人單位需要承擔(dān)的行政責(zé)任主要有:通報批評;賠禮道歉,承認錯誤;恢復(fù)名譽,消除影響;停止違法行為;撤銷違法決定;糾正不當行為等;用人單位主要負責(zé)人承擔(dān)的行政責(zé)任主要有:通報批評、賠禮道歉、賠償損失、行政處分等。
在刑事責(zé)任上,應(yīng)該在刑法中增加規(guī)定就業(yè)歧視罪的罪名,明確就業(yè)歧視罪的犯罪構(gòu)成要件,并根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)和社會危害性的嚴重程度確定相應(yīng)的刑事責(zé)任。與行政責(zé)任的追究方式相同,用人單位犯罪的,對單位判處罰金,對其主要負責(zé)人判處刑罰。
只有通過對違反用人單位及其主要負責(zé)人進行雙罰,金錢賠償責(zé)任與非金錢責(zé)任并用的方式,才能使用人單位因違法成本壓力而放棄就業(yè)歧視行為,才能使遭受就業(yè)歧視的勞動者得到切實的保護和合理的補償。
(二)大學(xué)生就業(yè)歧視的執(zhí)法規(guī)制
1.設(shè)立禁止就業(yè)歧視的專門機構(gòu)
目前,我國沒有專門負責(zé)執(zhí)行禁止就業(yè)歧視法律、保護勞動者平等就業(yè)權(quán)的機構(gòu),而是由工會、勞動行政部門、法院和仲裁機構(gòu)等機構(gòu)處理就業(yè)歧視問題。這種多頭負責(zé)的管理模式弊端很多:首先,會導(dǎo)致管理機關(guān)之間分工不明,權(quán)責(zé)不清,相互推諉;其次,會導(dǎo)致管理機關(guān)各自為政,執(zhí)法不一,既損害了法律的權(quán)威性,又不利于保護受害者。縱觀禁止就業(yè)歧視立法較完善的國家均設(shè)立了專門機構(gòu),如美國的平等就業(yè)機會委員會、香港的平等機會委員會等,這些專門機構(gòu)在禁止就業(yè)歧視,保護平等就業(yè)方面都發(fā)揮了重要的作用。因此,我國也應(yīng)該設(shè)立禁止就業(yè)歧視的專門機構(gòu)。
2.加大禁止就業(yè)歧視機構(gòu)執(zhí)法力度
目前,我國的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法多為被動的、運動式執(zhí)法,只對那些影響惡劣、引起公憤的用人單位或個人進行外科式的處理,治標不治本。而且執(zhí)法行為還容易受到各種因素的干擾,難以保障其執(zhí)法的有效獨立。因此,各級禁止就業(yè)歧視機構(gòu)要變臨時性、突擊性執(zhí)法為長期性、持續(xù)性執(zhí)法。使違法用人單位和個人受到法律的制裁,使受害者得到及時合理的賠償。
(三)大學(xué)生就業(yè)歧視的司法規(guī)制
1.擴大法院受理案件范圍
大學(xué)生求職者遭遇的就業(yè)歧視主要來自兩個方面,一是企業(yè)的歧視行為,二是政府的歧視性法規(guī)政策。由于目前人民法院對行政訴訟的受案范圍只限于具體行政行為,而對于政府制定的許多含有就業(yè)歧視內(nèi)容的法規(guī)政策卻無權(quán)受理,大學(xué)生及普通勞動者也不能通過現(xiàn)有的訴訟程序維護自身的合法權(quán)益,所以,要使被歧視者的權(quán)利得到救濟,還需要從訴訟制度上給予解決,這就需要賦予公民對歧視性抽象行政行為的權(quán),同時擴大人民法院的受案范圍,使受到制度性就業(yè)歧視的就業(yè)者的合法利益能夠從司法上得到救濟。①①參見肖玉. 我國制度性就業(yè)歧視的法理學(xué)分析[D]. 蘭州大學(xué)碩士論文, 2005: 36.②參見鄧蓓蓓.我國反就業(yè)歧視法律制度研究[D].西南政法大學(xué)碩士論文,2008:2.
2.采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則
在歧視訴訟中,原告是處于弱勢的大學(xué)生求職者,被告是處于強勢的企業(yè)或行政機關(guān),從雙方的力量對比中可以看出求職者處于絕對的弱勢地位。本著公平正義和保護弱者的原則,我們在訴訟中應(yīng)采取國際上通行的“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”規(guī)則,即只要原告提出初步有效的證據(jù)事實,例如,原告應(yīng)當舉出其受到差別對待的事實,并且該差別對待是發(fā)生在不同的種族、民族、性別等之間,其后的舉證責(zé)任就由被告承擔(dān),被告必須證明原告提出的歧視事實不存在,或者即使存在差別對待但是屬于法律所規(guī)定或允許的除外情形。②否則,被告就應(yīng)當承擔(dān)敗訴的不利后果。
參考文獻
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［關(guān)鍵詞］“同命同價”；死亡賠償制度；法理學(xué)
［中圖分類號］D924.399 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-3115（2011）014-0123-02
一、我國當前死亡賠償制度的現(xiàn)狀
我國在因特殊事故中造成死亡的賠償問題上長期以來一直實行“同命不同價”原則，也就是說在同一事故中造成數(shù)人死亡的，對其死亡的賠償標準因人而異。具體說來，我國的“同命不同價”現(xiàn)象，表現(xiàn)在人身損害賠償標準上有“三個不同”，首先是戶籍不同，賠償標準不同。同樣的生命遭受損害后，因為戶口不同，賠償金額差別懸殊，一個農(nóng)村居民死亡得到的賠償金額至少比一個城鎮(zhèn)居民少10萬元。其次，行政區(qū)劃不同，賠償標準不同，上海和天津或是廣東，賠償標準千差萬別。第三，不同行業(yè)領(lǐng)域適用不同的賠償標準。如近年來各地煤礦企業(yè)對死亡礦工的賠償金普遍確定為20萬元左右，航空運輸承運人對每名旅客的死亡賠償責(zé)任限額為人民幣40萬元等。在司法實踐中，我國司法機關(guān)一般參照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。該司法解釋規(guī)定，死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按20年計算。這個司法解釋確定了城市和農(nóng)村兩個賠償標準，而城鄉(xiāng)收入差別巨大，因而出現(xiàn)了賠償數(shù)額上的巨大差別，“同命不同價”由此而生。但是，隨著社會經(jīng)濟的高度發(fā)展、人口流動的普遍加強以及人權(quán)意識的不斷提高，這一賠償原則已經(jīng)明顯不適應(yīng)社會發(fā)展的前進步伐，人們紛紛呼吁“同命同價”，要求社會公平、保障權(quán)利平等、維護生命尊嚴。由此，我國的“同命同價”賠償制度誕生，新侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定了因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。
二、從法理學(xué)角度分析“同命同價”問題
（一） 從法的價值方面看“同命同價”問題
法的公平價值一直被認為是法的最高價值，也是最重要的價值，它體現(xiàn)了人們對法的真實需求，最大限度地體現(xiàn)了法的作用。法要實現(xiàn)其價值，必須要公平。但是何謂公平、公平的標準是什么、有沒有絕對的公平等問題，在現(xiàn)實中很難準確定位。由于人們的利益需求不同，法律在保障人們權(quán)利時也不可能完全平等，難免造成一部分利益受損，這并不能代表法律是不公平的，法律在兼顧公平的同時也要注重正義、效率等其他價值，發(fā)揮其最大限度的作用。而所謂的“同命同價”所追求的公平卻恰恰成了絕對公平，違背了法價值規(guī)律。因為根據(jù)該法的規(guī)定，不論在什么情況下，造成生命損害的主體是什么樣的身份，其死亡賠償將實行統(tǒng)一標準。在我國，伴隨著經(jīng)濟高速發(fā)展的是地區(qū)區(qū)域、行業(yè)、部門以及個體發(fā)展的極度不平衡，這也就意味著不同的人在不同地區(qū)區(qū)域、行業(yè)、部門中所創(chuàng)造的社會價值不同，其平均收入也會截然不同，其在家庭生活中的影響也會不同。那么如果在同一事故中對不同地區(qū)區(qū)域、行業(yè)、部門的死亡賠償標準時統(tǒng)一的，那么具體數(shù)額將必定會按照某一方的標準或者是第三方標準來確定，這勢必會對一部分人造成不公平。雖然這種不公平不能表現(xiàn)出來，但是它是內(nèi)在的、實質(zhì)的不公平。而“同命同價”標準只體現(xiàn)表面的公平，其實質(zhì)是不公平的。試舉一例說明，在同一車禍中死亡的一普通農(nóng)民和一東部城市工作的較低收入者，對其賠償如果是按照統(tǒng)一標準進行，那么，此標準應(yīng)該如何確定。如果按照東部城市的賠償標準進行賠償，勢必造成對在該城市工作者的不公平。普通農(nóng)民和城市工作者在生活中的價值是不同的，農(nóng)民雖然收入少，但其在農(nóng)村生活的壓力也小，在農(nóng)村生活也比較容易，其創(chuàng)造的社會價值也會小些，而城市工作者在城市生活中的壓力比較大，其付出自然比較多，在家庭生活中的作用也是不可或缺的，創(chuàng)造的社會價值也比較大。按照同一標準進行賠償，將會導(dǎo)致內(nèi)在的、實質(zhì)的、宏觀的不公平，但是從表面來看卻是公平的。相反，如果按照農(nóng)村標準進行賠償，顯然對城市工作者更加不公平。如果按照第三方標準，那么該標準如何確定，該法并沒有規(guī)定，如何尋找一個公平的途徑，不僅要靠立法來保障，更應(yīng)靠高水平的執(zhí)法來靈活的實施，實現(xiàn)法的最大的公平。
（二）從立法技術(shù)方面看“同命同價”問題
新的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定：在處理重大交通事故、礦山事故時可以不考慮個人差異，而采用“一攬子”賠償方案，以同一數(shù)額確定死亡賠償金。這一法律規(guī)定突破了既有司法束縛，改寫了城鄉(xiāng)居民、不同地域居民“同命不同價”的慣例，填補了部分“權(quán)利空白”，體現(xiàn)了對生命平等權(quán)利的尊重。但是，從立法技術(shù)方面仔細加以分析，似乎經(jīng)不起推敲。
一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于“同命同價”的規(guī)定只有一條，即“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金”。大家稱之為確立了“同命同價”原則，其實它算不上原則。原則是必須遵守的，而“可以”則不是必須的。如果這一法條中用的是“應(yīng)當”，那就是法律的強制性規(guī)定，有關(guān)部門和相關(guān)人員必須遵守。而“可以”的具體結(jié)果取決于侵權(quán)責(zé)任事故處理部門的自由裁判。換言之，這是一個授權(quán)性規(guī)范，即任意性規(guī)范，而不是一個命令性規(guī)范。也就是說，“可以”意味著可為或不為，如果沒有其他法律解釋加以限制，那么“同命同價”形同虛設(shè)。一旦利益主體對其追求的利益出現(xiàn)分歧時，“可以”將使其更加糾纏不清。
另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于“同命同價”的規(guī)定仍然帶有附加條件。首先，只有在處理重大交通事故和礦山事故時才可以適用該規(guī)定，也就意味著不同事故、非重大事故的賠償標準仍未統(tǒng)一，兩起相同或類似的事故的賠償標準不一定統(tǒng)一，在非重大事故中的賠償標準也不一定統(tǒng)一。這樣就會給執(zhí)法留有很大的任意余地，造成糾紛不能合理的解決。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》中只有第十七條來解決不同身份死者的賠償問題。按該條字面上的意思解釋，只有發(fā)生造成多人死亡的交通故事、礦山事故等重大事故才時可以不考慮死者城鄉(xiāng)身份、收入高低、地區(qū)差異，而采用“一攬子”賠償方案，以同一數(shù)額確定死亡賠償金。法律上講的“多人”一般指大于等于三人，但《侵權(quán)責(zé)任法》中對“多人”概念并未明確規(guī)定，即便“多人”按大于等于三人解釋，在那些死亡兩人的事故中，“同命不同價”的現(xiàn)象顯然仍會出現(xiàn)。同樣給執(zhí)法留有很大的任意余地，不能真正解決糾紛。
三、對我國死亡賠償制度的設(shè)想
人的生命是無價的，對損害了的生命進行賠償只是對生者的心理撫慰和經(jīng)濟補償，是對人們尊嚴的一種維護。那么，既然是補償就應(yīng)該是有價的，能決定該標準的不僅僅是一個“同命同價”就能解決的問題。目前學(xué)術(shù)界一直在“同命同價”與“同命不同價”之間爭執(zhí)，而事實上，生命權(quán)要得到維護，并不能單靠同價就能解決，也就是說法律的形式正義和實質(zhì)正義在很多情況下是沖突的。如何達到實質(zhì)正義與形式正義得到相得益彰，最重要的是要構(gòu)建人性化的賠償制度。
首先，制度要規(guī)范化、科學(xué)化、合理化。法律規(guī)則的最重要特征就是規(guī)范化，具有強制性，不能給執(zhí)法者留有太大的自由裁量余地。在死亡賠償制度的規(guī)范中首先要達到制度的規(guī)范，如果制度不夠規(guī)范，執(zhí)法者在裁判糾紛的過程中就擁有一定的自由發(fā)揮空間，由于執(zhí)法者的專業(yè)素質(zhì)和情感的差異，就會導(dǎo)致糾紛處理的結(jié)果不一致，同樣會導(dǎo)致生命權(quán)得不到平等的保護。制度設(shè)置必須科學(xué)合理，是否“同命同價”就一定公平在學(xué)界任然意見不一致，在我國這樣一個區(qū)域、行業(yè)、部門以及個體發(fā)展極度不平衡的國家，要達到不同權(quán)利主體的共同公平，是一件相當困難的事情，只有在形式公平與實質(zhì)公平的沖突中尋求公平最大化，才是科學(xué)合理的。呆板的公平其實是最大的不公平。
其次，司法解釋要及時跟進。在新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》中，關(guān)于死亡賠償制度的規(guī)定，如果沒有法律解釋予以規(guī)定，顯然是一個無法執(zhí)行的規(guī)定，是一個達不到真正公平的規(guī)定。在實踐中，“可以”以及“重大”、“多數(shù)人”是很難準確界定的。只有隨著社會經(jīng)濟以及法律的發(fā)展，不斷做出與之相適應(yīng)的法律解釋，才能保證生命權(quán)得到公平的保障。
雖然《侵權(quán)責(zé)任法》在力圖彌補城鄉(xiāng)死亡賠償標準差異上做出了很大的努力，而且走出了令人欣慰的一步，得到了人們的歡迎和贊賞，但是，該規(guī)定并沒有終止“同命不同價”的紛爭，在今后實施該法的過程中，沖突與糾紛將依然存在，在沖突與矛盾中能否找出更合理的辦法來維護生命權(quán)的公平保障，還需在實踐中繼續(xù)探索。
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1953年最高人民法院的《關(guān)于處置毀壞軍人婚姻案件的意見的報告》（以下簡稱〈報告〉），此《報告》將軍婚定義為：“軍婚系指軍人同曾經(jīng)結(jié)婚的妻子和曾經(jīng)訂婚的未婚妻的婚姻關(guān)系而言。已訂婚的未婚妻，普通是指大眾和親屬都已公認的同軍人有婚約關(guān)系的人?！雹龠@是我國在法律上初次定義軍婚的概念。由于我國1950年的《婚姻法》供認訂婚的法律效能，所以軍人和曾經(jīng)訂婚的未婚妻的關(guān)系也是軍婚。隨著我國1980年《婚姻法》的施行，訂婚的法律效能開端被承認，因而該定義曾經(jīng)逐步被人們所淡忘。目前，人們對軍婚的概念有了比擬共同的認識，即“軍婚，是指現(xiàn)役軍人與非現(xiàn)役軍人、現(xiàn)役軍人與現(xiàn)役軍人之間婚姻關(guān)系的簡稱”②。由于我國的現(xiàn)行的婚姻法只對夫妻一方為現(xiàn)役軍人的婚姻實行民事維護，因而，本文將軍婚僅定義為：軍婚是指因夫妻雙方中任何配偶一方為現(xiàn)役軍人而受法律特別維護的婚姻。
二、我國婚姻法對軍婚民事維護的規(guī)則
我國現(xiàn)行《婚姻法》第三十三條規(guī)則：“現(xiàn)役軍人的配偶請求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有嚴重過錯的除外?！痹摋l文構(gòu)是我國軍婚民事維護法律制度的中心，其根本內(nèi)容主要包括以下兩個方面：
其一，適用范圍。本條文只適用于配偶是非軍人一方對軍人提起離婚的訴訟案件，而軍人向非軍人一方提起的及夫妻雙方均為軍人的離婚案件不適用本條款。
其二，關(guān)于嚴重過錯的認定。我國婚姻法并未明白界定何為嚴重過錯，只是在《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》中為嚴重過錯提供了判別根據(jù)。該解釋第23條規(guī)則：“婚姻法第三十三條所稱的軍人一方有嚴重過錯，能夠根據(jù)婚姻法第三十二條第二款前三項的規(guī)則及軍人有其他嚴重過錯招致夫妻感情決裂的情形予以判別?！睋?jù)此，現(xiàn)役軍人的嚴重過錯應(yīng)包括：（1）現(xiàn)役軍人重婚或者與別人同居的；（2）現(xiàn)役軍人施行家庭暴力或者優(yōu)待遺棄家庭成員的；（3）現(xiàn)役軍人有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的；（4）其他嚴重違犯社會公德，并對夫妻感情形成嚴重傷害的行為，比方，婦女、奸、等違法立功行為等，能夠認定為嚴重過錯行為。
三、我國婚姻法對軍婚民事維護存在的理想問題
2001年新修訂的婚姻法用“但書”的方式，在不偏但有過錯軍人一方的根底上來最大限度的對軍婚停止特殊的民事維護，企圖完成對軍婚的民事維護與非軍人配偶一方離婚自在權(quán)的諧和戰(zhàn)爭衡。但是，這一條款在理論中能否完成其立法目的，能否實在有效地維護軍婚的穩(wěn)定，保證軍人合法權(quán)益，依然存在許多問題。
（一）非軍人配偶一方離婚難，法律無法保證其離婚自在權(quán)
依據(jù)我國《婚姻法》第三十三條之規(guī)則，非軍人配偶向現(xiàn)役軍人一方訴請離婚，在現(xiàn)役軍人一方無嚴重過錯的狀況下，其享有絕對的否決權(quán)，假如現(xiàn)役軍人一方不同意離婚，則法院只能停止調(diào)解而不得判決離婚。因而，非軍人配偶完整喪失了離婚自在權(quán)，其離婚的訴求只能依賴于軍人一方同意離婚的意義表示。此外，假設(shè)軍人配偶一方真的存在嚴重過錯，那么依據(jù)我國民訴法“誰主張，誰舉證”的訴訟規(guī)則，非軍人配偶一方就承當著舉證義務(wù)，假如其不能拿出實在有效地證據(jù)，那么就應(yīng)承當敗訴的風(fēng)險?？墒窃趯嵺`生活中，由于軍人與其配偶大多終年兩地分居，聚少離多，平常只是靠電話聯(lián)絡(luò)，要證明現(xiàn)役軍人有嚴重過錯非常艱難，因而該“但書”條款不能有效保證非軍人配偶的離婚自在權(quán)。
（二）軍人配偶一方的離婚否決權(quán)，不能有效地維護軍婚的穩(wěn)定
在理想生活中，軍人及其配偶終年兩地分居，聚少離多，家庭的重擔(dān)全部壓在非軍人配偶一方的肩上，工作生活中遭到冤枉和艱難卻由于軍人工作忙碌而無法認真訴說，沒有方法及時處理。由于軍人每天在一個封鎖的環(huán)境中學(xué)習(xí)，鍛煉和生活，工作壓力大，處置問題簡單粗暴化，與配偶缺乏有效的交流和溝通，雙方?jīng)]有深入的認識和理解，由此雙方開端逐步地不信任，感情開端淡化并最終決裂。因而，當夫妻雙方的感情的確曾經(jīng)決裂且無法補償挽回的時分，假如軍人配偶一方一味的行使離婚否決的特權(quán)，不但不能使夫妻關(guān)系重歸于好，反而使夫妻關(guān)系愈加的慌張，給雙方帶來宏大的肉體壓力，嚴重影響雙方的本職工作和生活狀態(tài)。軍人需求的是一個調(diào)和的夫妻關(guān)系和幸福美滿的家庭，而非感情確已破碎的婚姻外殼。
四、對我國軍婚民事維護的法理學(xué)剖析
（一）該項制度違犯了對等自在的準繩
盧梭曾說過，立法“能夠歸結(jié)為兩大主要目的:即自在戰(zhàn)爭等。自在，是由于一切個人的依附都要削弱國度共同體中同樣大的一局部力氣;對等，由于沒有它，自在便不能存在”④對等準繩是我國民法的根本準繩之一，其在婚姻法上表現(xiàn)為男女對等，是指男女在婚姻家庭關(guān)系中處于對等位置，對等地享用權(quán)益和實行義務(wù)?；橐鲎栽谑侵富橐霎斒氯擞袡?quán)依照法律的規(guī)則，自主決議本人的婚姻問題，而排出別人的干預(yù)，包括結(jié)婚自在和離婚自在。我國婚姻法第33條的規(guī)則，在本質(zhì)上是限制了非軍人配偶一方的離婚自在權(quán)，其要擺脫這種感情確已決裂的婚姻的約束，要比軍人艱難的多，而與其他非軍婚的婚姻相比就愈加艱難，因而，非軍人配偶一方的離婚自在權(quán)與軍人或其別人相比就不是完好和充沛的，其權(quán)益沒有遭到法律的對等維護，所以該項制度是違背對等自在準繩的。
（二）該項制度違犯了法律權(quán)益與義務(wù)對等準繩
有人以為，軍人為了捍衛(wèi)國度和人民的平安貢獻著本人的一切，他們承當?shù)牧x務(wù)要大于其享用的權(quán)益，依據(jù)權(quán)益與義務(wù)對等準繩，所以軍人要遭到法律的特別維護，因而呈現(xiàn)了我國軍婚的民事維護制度。自己不同意這一觀念，固然軍人在捍衛(wèi)國度和人民的過程中承當?shù)牧x務(wù)的確是比非軍人承當?shù)亩?，理?yīng)遭到法律的特別維護使其享用到相應(yīng)的權(quán)益，但是這種權(quán)益應(yīng)該是國度賦予軍人的，在不損傷其別人合理合法的權(quán)益根底之上的權(quán)益，而不是僅固定在軍婚這一范疇中。由于在軍婚這一婚姻關(guān)系中，非軍人配偶一方由于軍人為捍衛(wèi)國度和人民所承當?shù)牧x務(wù)而享用到的權(quán)益和每個普通公民是相同的，但是她們卻要遭到離婚自在權(quán)的限制，和其他非軍人相比，她們是不公平的。
關(guān)鍵詞：信托；構(gòu)造；財產(chǎn)權(quán)
信托是一種財產(chǎn)關(guān)系，以財產(chǎn)為中心，以財產(chǎn)權(quán)為具體內(nèi)容。信托財產(chǎn)是信托法律關(guān)系賴以存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，在信托法律關(guān)系中處于核心地位。信托是英美法所特有的制度，具有獨特性。其獨特性在于其財產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)造：財產(chǎn)的所有權(quán)人作為委托人將其所有權(quán)一分為二，即委托人將其特定的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，受托人取得該財產(chǎn)法律上的所有權(quán)，而信托財產(chǎn)的受益權(quán)(受益所有權(quán))歸受益人享有。受托人須將信托財產(chǎn)管理產(chǎn)生的經(jīng)濟利益歸屬于受益人。這是財產(chǎn)所有權(quán)人為了滿足自己的具體需要，通過自己的意思，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的物質(zhì)載體而保留所有權(quán)本身而做出的最合適的財產(chǎn)安排方式。信托整個的精髓就在于它移轉(zhuǎn)并分割所有權(quán)的設(shè)計。
一、信托財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的原因：財產(chǎn)權(quán)的革新
財產(chǎn)，從經(jīng)濟學(xué)角度分析，是指人身以外，能夠為人所支配，可以用來滿足人們生產(chǎn)或生活需要的物質(zhì)對象。從法學(xué)的角度分析，兩大法系國家均將其與財產(chǎn)權(quán)歸屬于同一范疇即權(quán)利。美國法學(xué)家史蒂文·L·伊曼紐爾認為：“財產(chǎn)非指單一的所有或非所有的權(quán)利，而是指權(quán)利束即占有、使用，排他以及轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，財產(chǎn)所有權(quán)的核心是捧他權(quán)?！睆氖返傥摹·伊曼紐爾對財產(chǎn)下的一般定義來看，財產(chǎn)就是一個人所享有的財產(chǎn)利益，是法律保護的排除他人侵害的權(quán)利。我國法學(xué)中也將“財產(chǎn)”和“財產(chǎn)權(quán)”混用或換用。如《法學(xué)大詞典》中，“財產(chǎn)：1、有貨幣價值的物權(quán)客體，即有體物。2、對物的所有權(quán)。某物歸屬于某人所有即被視為財產(chǎn)。3、具有貨幣價值的有體物和對財物的權(quán)利的總和?！笨梢?，在以財產(chǎn)權(quán)界定物質(zhì)利益的同時，產(chǎn)生了法律意義上的財產(chǎn)。財產(chǎn)在本質(zhì)上是法律概念，只能以財產(chǎn)權(quán)形式表現(xiàn)出來，因而財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)相伴而生，并且是同質(zhì)同義的，屬于同一范疇。
雖然兩大法系國家均將財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)視為同一，大陸法系強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的絕對性，而且一切財產(chǎn)均以有形物的實際占有量來衡量，對財產(chǎn)的占有，使用，收益和處置的各項權(quán)利完整地合為一體，表現(xiàn)為一物只有一個完整的所有權(quán)。所有人與其他任何人都無直接的關(guān)系，它被認為享有一種對物的權(quán)利，而且是以最絕對的方式享有，處分物的權(quán)利。這是大陸法系在財產(chǎn)概念上的絕對主義的充分體現(xiàn)。“這種財產(chǎn)權(quán)包含絕對統(tǒng)治的思想，不僅在歷史上是狹隘的，在意識形態(tài)還是有爭論的，而且顯然是虛假的。沒有一種法律制度會把這樣的權(quán)力賦予所有者?！庇⒚镭敭a(chǎn)法不強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的絕對性，而是強調(diào)財產(chǎn)權(quán)中的各種不同的利益即各種權(quán)利，特權(quán)、權(quán)力和豁免的集合，或者指其中的某一項。強調(diào)財產(chǎn)的各種權(quán)益，并非不重視財產(chǎn)的所有權(quán)。在英美財產(chǎn)法中，財產(chǎn)的所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的核心，所有權(quán)一詞常被用作財產(chǎn)的同義詞圓。即將財產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)緊密地聯(lián)系在一起，財產(chǎn)的所有權(quán)也就是完整的財產(chǎn)權(quán)。英美法將財產(chǎn)權(quán)視為人對物或資源的所有即所有權(quán)，所有者有權(quán)支配其擁有的財產(chǎn)。支配權(quán)包括排他權(quán)、使用特權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)力以及豁免權(quán)等等。在英美法中，財產(chǎn)權(quán)被視為具有豐富內(nèi)涵的權(quán)利束，財產(chǎn)所有權(quán)人有權(quán)就其財產(chǎn)做其想做的事情，但是財產(chǎn)(所有)權(quán)并非絕對，它要受到義務(wù)或責(zé)任的限制。根據(jù)英美普通法傳統(tǒng)，責(zé)任或義務(wù)是分析有關(guān)土地用益的許多至關(guān)重要事情的中心要素，與權(quán)力一樣是捕捉現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)復(fù)雜本質(zhì)的工具。只有將財產(chǎn)權(quán)分解成權(quán)力，責(zé)任，義務(wù)等的“束’，即在個體之間以不同方式分配稀缺資源，才能領(lǐng)會財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。一個謀求自身利益的個人要想成為某一稀缺資源的所有權(quán)人，只要源于財產(chǎn)權(quán)權(quán)力范圍的優(yōu)勢大于源于其義務(wù)和責(zé)任范圍的劣勢，他就獲得了取得該資源的動因。另外，財產(chǎn)所有權(quán)人在考慮財產(chǎn)上的社會義務(wù)后，可以獲得經(jīng)濟學(xué)家們所說的剩余?？傊?，財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了人與人之間關(guān)乎有價值資源的支配和處置關(guān)系。因為財產(chǎn)權(quán)中有許多財產(chǎn)權(quán)利并不涉及對有體物的支配，而是對無形資源如版權(quán)，運營企業(yè)中利益的支配。在這里，財產(chǎn)權(quán)指向的對象，已不限于有體物，而且包括無形的有價值資源。這樣，“財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)利。
在古羅馬財產(chǎn)權(quán)體系中，財產(chǎn)主要表現(xiàn)為物質(zhì)實體形態(tài)的有形物(有體物)，也包括無形的抽象的“物”(無體物)。羅馬法學(xué)家蓋尤斯在其所著的《法學(xué)階梯》里論道：有體物是可以觸摸的物品，如土地，衣服，金銀，無體物則是不能觸摸的物品，它們體現(xiàn)為某種權(quán)利，如繼承權(quán)，債權(quán)和用益權(quán)等。羅馬人認為所有權(quán)與“物”同在，而且是最完整的物權(quán)，因此，所有權(quán)就劃歸有體物的范圍。可見，古羅馬財產(chǎn)所有權(quán)體系是構(gòu)建在有體物的基礎(chǔ)之上。在羅馬法物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，有體物是具有實體存在的物，無體物是沒有實體存在的物，是由法律所擬制的物，那么權(quán)利是法律擬制的某種利益，是抽象物，被視為有體物的無體物。這樣，作為非物質(zhì)財富的無體物，說到底就是財產(chǎn)權(quán)利本身，無體物成為了獲取對有體物控制的途徑。古羅馬無體物的理論為后世的人們拓展了財產(chǎn)形態(tài)的廣闊空間。隨著資本主義的發(fā)展，股票，債券等有價證券大量出現(xiàn)，成為新的“物”的形式，西方各國財產(chǎn)的范圍迅猛拓寬。如1840年法國民法典第529條規(guī)定，“以請求償還到期款項或動產(chǎn)之目的之債權(quán)及訴權(quán)，金融商業(yè)或產(chǎn)業(yè)公司的股份及利息……均依法律規(guī)定為動產(chǎn)。”瑞士民法典第655條明確規(guī)定，某些權(quán)利也可以成為所有權(quán)的客體。由于大陸法系國家囿于羅馬法關(guān)于物的概念和分類的框架中，努力在所有權(quán)及物的范疇中完善財產(chǎn)制度，但“物”僅僅是權(quán)利產(chǎn)生和信賴的一種客觀形式，權(quán)利并不僅僅依賴有形物而產(chǎn)生，而是一種法定利益，其表現(xiàn)形式多種多樣。一些具有雙重屬性權(quán)利的出現(xiàn)如股票、企業(yè)、信托等如果以物和所有權(quán)的思維習(xí)慣去涵蓋，則必然會產(chǎn)生理論上的困境。
在英美財產(chǎn)權(quán)體系中，所有權(quán)和物的束縛相對較小，兩者均統(tǒng)領(lǐng)于“財產(chǎn)”這一概念之下。財產(chǎn)這個術(shù)語有時指財產(chǎn)所有權(quán)本身，有時也指所有權(quán)客體即所有物。雖然“大多數(shù)人在說到或聽到財產(chǎn)的時候，想到某種物質(zhì)的東西。……，但財產(chǎn)這個名詞的真正和原來的意義不是指物質(zhì)的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權(quán)利。財產(chǎn)的真正意義是完全指一種權(quán)利，利益或所有權(quán)”。財產(chǎn)是各種具體權(quán)利的組合，就某物而盲可能涉及共有，買賣，信托，租賃等無形財產(chǎn)叔，是諸多無形財產(chǎn)的集合。這種權(quán)利集合的概念極有利于對利益的分割和界定。而且在英美財產(chǎn)法中，財產(chǎn)權(quán)可能分割為許多部分，這些部分就是各種不同的利益。正因如此，在英美法中，信托制度才得以產(chǎn)生，財產(chǎn)所有權(quán)人即信托人將信托財產(chǎn)交給受托人管理或處分，受托人取得該項財產(chǎn)的處分權(quán)，信托人或受益人則享有信托利益的收益權(quán)。一方面，受托人享有普通法
上的所有權(quán)即名義上的所有權(quán)，他可以像真正的財產(chǎn)所有人一樣管理和處分財產(chǎn)，但是又不能為自己的利益而隨意處分財產(chǎn)，相反他必須為了受益人的利益而對財產(chǎn)進行妥善的管理和處分，另一方面，受益人享有衡平法上的所有權(quán)即實質(zhì)上的所有權(quán)，他充分地享有信托財產(chǎn)的收益，并在一定時候獲得信托財產(chǎn)的本金。在信托關(guān)系中，財產(chǎn)占有權(quán)，支配權(quán)與受益所有人完全分離，這種對權(quán)利束中權(quán)利分割所構(gòu)成的全新的財產(chǎn)權(quán)格局與大陸法系物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)相比，無疑是一種財產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新和革命．正如美國的科賓(Cobin)所官：“我們的財產(chǎn)觀念已經(jīng)改變，它已不再被視為物或作為某種客體而存在，而已經(jīng)變成了單純的法律關(guān)系的集束——權(quán)利、特權(quán)和義務(wù)免除?！边@樣，信托財產(chǎn)權(quán)由一組開放的，具有初步性的特權(quán)和權(quán)力組成，這些特權(quán)和權(quán)力在“信托財產(chǎn)權(quán)這個“權(quán)利束”的框架內(nèi)可以分別由不同的主體行使。于是，信托財產(chǎn)權(quán)就在受益人和受托人之間加以分割，受托人以信托財產(chǎn)所有者的身份對信托財產(chǎn)享有占有，使用，管理、修改，讓渡、銷毀的權(quán)利，實際上是對信托財產(chǎn)享有控制權(quán)，而受益人享有從信托財產(chǎn)獲得收入的權(quán)利即收益所有權(quán)。
財產(chǎn)權(quán)制度是一個革命的制度，它包括了一系列具有歷史和文化聯(lián)系的關(guān)系，這些關(guān)系一直在不停地重新配置。如英國普通法中最初只承認用益受托人的絕對所有權(quán)地位，而忽視用益受益人的權(quán)利和地位，結(jié)果導(dǎo)致受益人的權(quán)利無法保障。在受托人違反誠信濫用其法律上的所有權(quán)損害受益人的利益時，受益人不能獲得任何灶律救濟。當時，人們設(shè)立用益，只能寄希望于受托人是個守信之人，全憑其道義上的良心約束。但受托人無視誠信、信譽和正義也時而有之。為此，至十四、十五世紀時，衡平法官開始對受益人的利益予以承認和保護，導(dǎo)致了普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)的產(chǎn)生。因此，對財產(chǎn)權(quán)制度的革新是有先例可循的。雖然在大陸法系國家沒有什么衡平法，而且財產(chǎn)權(quán)制度遵循的是單一的所有權(quán)制度，但信托畢竟是英美法的舶來品。引入英美信托法律制度，不應(yīng)改變其本質(zhì)和其奠基的財產(chǎn)權(quán)制度。因此，有必要轉(zhuǎn)變觀念，進行財產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，承認信托形式下的雙重所有權(quán)制度。
二、信托財產(chǎn)權(quán)存在的基礎(chǔ)，所有權(quán)的分離
大陸法系國家(以拿破侖法典為代表)基于所有權(quán)的一元觀念即一-物一權(quán)和同一物上所有權(quán)不可分割，而否認同一物上物權(quán)的復(fù)制和分割，基于物權(quán)法定主義與登記主義而否認受益權(quán)作為物權(quán)而存在。這就是大陸法系缺乏任何信托概念的原因?！赌闷苼龇ǖ洹返?44條規(guī)定：“所有權(quán)是以最絕對的方式享受和支配物體的權(quán)利，但不得對物體采用法律和規(guī)章所禁止的使用方法。”這種絕對所有權(quán)和法定所有權(quán)的概念，只能靜態(tài)地確定物的歸屬，以保護物的處分權(quán)，而對于信托關(guān)系中，受托人和受益人所享有的權(quán)利屬性，不能作出正確的詮釋。但英美法系國家對財產(chǎn)權(quán)的概念和結(jié)構(gòu)的規(guī)定具有相當?shù)撵`活性。這種靈活性主要體現(xiàn)在將財產(chǎn)所有權(quán)人對其財產(chǎn)的不同權(quán)益進行分解，并將財產(chǎn)權(quán)從享有財產(chǎn)的收益性功能和重新取得及處分財產(chǎn)的管理性功能兩個方面加以分割。而這樣的分割源于經(jīng)濟生活中人們對資源有效利用的追求。這一實用主義的觀點強調(diào)：首先，財產(chǎn)具有普遍性。一切資源均須由確定的主體擁有，或者，必須明了確定的主體如何獲得對資源的所有權(quán)。若資源為某人所有，則擁有財產(chǎn)者便有合理的理由利用之以創(chuàng)造更多的財富和滿足，其次，財產(chǎn)具有排他性。所有權(quán)人對資源具有獨占排他的權(quán)利，再次，財產(chǎn)具有轉(zhuǎn)讓性，轉(zhuǎn)讓性使得對資源的利用更有效率，通過轉(zhuǎn)讓，權(quán)利人獲取交換利益才有可能性。財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓性體現(xiàn)了“財產(chǎn)是增長的權(quán)利”，在市場經(jīng)濟中尤為重要。因此，可以將經(jīng)濟關(guān)系的本質(zhì)歸結(jié)為法律上的財產(chǎn)的交易，可轉(zhuǎn)讓性成為財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)功能。財產(chǎn)基于可轉(zhuǎn)讓性通過交易成為商品，在財產(chǎn)的交易過程中，交易成本和損害要降低到最低限度才能使資源達到最優(yōu)配置和充分利用。英美法對財產(chǎn)的商業(yè)化十分偏愛，通過財產(chǎn)的商業(yè)化，使財產(chǎn)的資本價值具有了收益功能，同時又保障了財產(chǎn)的管理功能。這主要體現(xiàn)在信托設(shè)計中。
在經(jīng)濟生活中，財產(chǎn)是一種能產(chǎn)生收益的資本，其價值在很大程度上取決于其使用價值，即它能被用來做什么，它所能做的事情越多，它被賦予的價值越大，因為“更多的使用價值本身就是更多的物質(zhì)財富”，其價值越大就越能促使人們利用它來從事更多的事情。因此，財產(chǎn)所有人通常最感興趣的是如何維持或提高財產(chǎn)的價值，這又須通過有效利用其使用價值來實現(xiàn)。人們可以依其所愿自由利用其財產(chǎn)，同時，財產(chǎn)作為“增長的權(quán)利是從對財產(chǎn)的擁有中獲得收入的權(quán)利，而獲得收入的途徑，或者通過資源的生產(chǎn)性開發(fā)或者通過資源的交換”。也就是說，財產(chǎn)的價值增長通過其交換價值來實現(xiàn)，正如美國斯韋恩法官所宣稱：“凡是具有交換價值的東西都是財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)包括按照所有者的意志自由處置其財產(chǎn)的權(quán)利。”財產(chǎn)是能夠滿足人的需要的資源與財富，可以以金錢價值來衡量，是使用價值與價值的統(tǒng)一。有金錢價值的東西總是能夠滿足人的某種需要，有使用價值的東西也總能轉(zhuǎn)化為一定的金錢價值。在市場經(jīng)濟的作用下，財產(chǎn)所有權(quán)人通過財產(chǎn)所負載的價值和利益的實現(xiàn)，實現(xiàn)財產(chǎn)擁有的最終目的。盡管基于所有權(quán)的大多數(shù)收益來源于財產(chǎn)的使用而非轉(zhuǎn)讓，但財產(chǎn)的客觀價值的實現(xiàn)還是通過轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓不僅僅指銷售，還包括贈予和遺贈等。財產(chǎn)之所有的最大的經(jīng)濟優(yōu)勢是從市場流通中獲得利潤的可能性。這使得財產(chǎn)“滿足直接需要的效用和其用于交換的效用的分離固定下來了”。財產(chǎn)的使用價值和交換價值的分離使得將財產(chǎn)的現(xiàn)實支配權(quán)演變成收取代價或者獲取融資的價值權(quán)成為可能．因此，大多數(shù)國家財產(chǎn)法均涉及有關(guān)財產(chǎn)交易的兩個主要范疇——使用和轉(zhuǎn)讓。財產(chǎn)的使用是指從財產(chǎn)的保有中獲得效用(滿足)：財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是指從讓與特定財產(chǎn)的所有權(quán)和轉(zhuǎn)讓特定財產(chǎn)以獲取利潤或贈與他人而享有的效用。從財產(chǎn)權(quán)的角度來看，財產(chǎn)使用是個人的靜態(tài)行為：而財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是一個動態(tài)的交易。財產(chǎn)的使用使特定財產(chǎn)的經(jīng)濟價值具有正當性，而財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓使財產(chǎn)的價值得以具體體現(xiàn)。財產(chǎn)的有效和安全轉(zhuǎn)讓是市場發(fā)展的關(guān)鍵。靜態(tài)形式是中世紀法律生活直到近代的形式。。在現(xiàn)代社會生活中，商業(yè)的不斷發(fā)展，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓已成為獲取更多財富的手段，人們不是在財產(chǎn)的使用中實現(xiàn)其所有利益，而是在財產(chǎn)的頻繁交易中獲取利益。實質(zhì)上，通過財產(chǎn)的使用價值和交換價值的剝離，財產(chǎn)所有權(quán)人利用物的交換價值，實現(xiàn)物的多重利用。這樣，羅馬法中基于實際的占有利用的所有權(quán)概念與此已完全不相吻合，單一的所有權(quán)已不能解決現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的財產(chǎn)利用問題了。由于大陸法系國家將財產(chǎn)所有權(quán)的本質(zhì)歸屬于人對物的直接支配，是物之于人的歸屬關(guān)系，而由于財產(chǎn)所有人在支配上的獨占性，一物只能設(shè)定一個所有權(quán)，因此，大陸法系國家對因財產(chǎn)的使用價值和交換價值分離而產(chǎn)生的“雙重所有權(quán)”難以解釋和說明。進入20世紀以后，大陸法系國家所有權(quán)觀念發(fā)生深刻的變化：從重視財產(chǎn)的享用轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾曃锏脑鲋倡@益，從而不再恪守傳統(tǒng)的教條，開始承認特殊情況下的“相對所有權(quán)”。正如德國
法學(xué)家鮑爾和施蒂爾納所言：“嚴格地說，所有權(quán)在多個人間進行分離且每個人仍都是完全的所有權(quán)人的情形是不可能的。但也存在兩種可稱得上是所有權(quán)相對性的情況，1、讓與禁止。2、信托式的讓與。”他們還指出：“第二種情形為，所有權(quán)以信托方式被轉(zhuǎn)讓給他人(信托式的讓與)。這種情形，被稱為‘經(jīng)濟的’所有權(quán)與‘法律的’所有權(quán)間的分離?！钡箨懛ㄏ祰疑钍芰_馬法一元所有權(quán)概念的影響，對這種“雙重所有權(quán)”無法自圓其說。所有權(quán)的實質(zhì)是某種財產(chǎn)利益，行使所有權(quán)的目的是為了獲得利益，在行使所有權(quán)過程中，不論是所有權(quán)的讓渡，還是建立各種財產(chǎn)利用關(guān)系，或是創(chuàng)設(shè)一種組織，都是為了獲得所有財產(chǎn)的價值及其增殖。為此，英美法將財產(chǎn)的使用價值和交換價值加以剝離，構(gòu)筑了所謂的“雙重所有權(quán)”，如1925年的《英國財產(chǎn)法》將財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)的權(quán)益，按使用價值和交換價值加以分解，“區(qū)分了享有財產(chǎn)的收益性功能和重新取得及處分財產(chǎn)的管理性功能兩個方面”。
財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系的中心成分是對財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、讓渡權(quán)、消費權(quán)、修改權(quán)、銷毀權(quán)、管理權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及從財產(chǎn)獲得收入的權(quán)利。占有、使用、讓渡、消費、修改、銷毀、管理自己財產(chǎn)的權(quán)利可以稱為控制權(quán)：轉(zhuǎn)讓權(quán)和從財產(chǎn)獲得收入的權(quán)利可稱為收益權(quán)?？刂茩?quán)是使用和消費某些財產(chǎn)的權(quán)力，收益權(quán)是通過交易保持所得的權(quán)利。由于獲得交易收入的權(quán)利相當于獲得來自所有權(quán)所增加的利益的權(quán)利，這不同于從它的使用價值獲得的利益，因此，將財產(chǎn)的控制權(quán)和收益權(quán)授予不同的個人，也就不足為怪了。另一方面，財產(chǎn)所有權(quán)的某些形式如信托受益所有權(quán)給予所有者的只是獲得自然增長的權(quán)利，不同于受托人行使他們的從財產(chǎn)的使用價值獲得的利益，它是在受托人行使他們的控制權(quán)的時候所產(chǎn)生的財富之外的那部分財富。
雖然財產(chǎn)所有權(quán)人對于所有物的使用價值和交換價值享有全面的支配權(quán)，但是，所有權(quán)的本質(zhì)是得到收入，最終是為了稀缺資源的有效配置。作為享有財產(chǎn)使用價值的前提的占有是為了實現(xiàn)財產(chǎn)的歸屬。在現(xiàn)代社會，人們關(guān)注的不再是財產(chǎn)的現(xiàn)實支配和量的擁有，而是收益財富的手段或能力的獲取。財產(chǎn)所有權(quán)從現(xiàn)實支配轉(zhuǎn)變?yōu)閮r值擁有，體現(xiàn)了人們更加關(guān)注財產(chǎn)的有效利用，至于是否為親自管理使用在所不問。隨著現(xiàn)代社會財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系極大發(fā)展，對財產(chǎn)的充分使用支配已非個人所能完成，財產(chǎn)的使用價值和交換價值發(fā)生分離，所有權(quán)內(nèi)容逐步分化，所有權(quán)人對財產(chǎn)的實際支配管理近趨于零，基于此，信托才得以產(chǎn)生。而信托則進一步將價值部分進行有效配置，將之歸屬于受益人。
三、信托財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)造：哲學(xué)基礎(chǔ)和經(jīng)濟基礎(chǔ)
在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生分離，受托人對信托財產(chǎn)享有控制權(quán)(管理權(quán)和處分權(quán))，是名義上的所有權(quán)人，受益人對信托財產(chǎn)享有信托受益權(quán)，是實質(zhì)上的所有權(quán)人。受托人和受益人二者都是以不同的方式對該財產(chǎn)擁有所有權(quán)。這樣，不僅受托人而且受益人也對信托財產(chǎn)享有物的權(quán)利，受益人可以追蹤或追溯違背信托所轉(zhuǎn)讓給任何其他人的信托財產(chǎn)，但是沒有被告知信托存在的善意有償買受人或者通過善意受讓人而取得財產(chǎn)的人例外。分析信托財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)造，離不開其目的性和合法性的分析而且需結(jié)合資源的配置效益。
(一)哲學(xué)基礎(chǔ)
哲學(xué)家一般把財產(chǎn)理解為實現(xiàn)基本價值的工具。也就是說，財產(chǎn)具有增進自由，功利、公平價值的能力。那么，信托財產(chǎn)以何種架構(gòu)來實現(xiàn)這些價值呢?
1，自由的實現(xiàn)。
信托的價值目標之一是自由，源于個人對經(jīng)濟自主的需求。當法律否認或妨礙個人經(jīng)濟自由時，通過信托設(shè)計的所有權(quán)分離，賦予個人最大的經(jīng)濟自由。遠自中古世紀，由于封建法律禁止財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓和限制繼承(規(guī)定長于繼承)，產(chǎn)生了現(xiàn)代信托的前身——用益制度。用益制度通過“名義上的所有權(quán)”和“實質(zhì)上所有權(quán)”的分離巧妙地將受到重重禁止和限制的“名義上所有權(quán)”架空，以賦予享有“實質(zhì)上所有權(quán)”的個人最大化的“經(jīng)濟自由”。其后，信托這一所有權(quán)分離設(shè)計完全為資本主義法律所接納，在英美被譽為“法律改革之先驅(qū)”。由于這樣的設(shè)計，信托財產(chǎn)具有了“獨立性”和受益權(quán)具有了“追及性”，擴張了個人支配財富的自由；不僅信托財產(chǎn)免于委托人。受托人和受益人三方債權(quán)人的追索，而且受托人違反信托文件處分的信托財產(chǎn)不論落人何人之手，也能予以追回。信托設(shè)立的目的多因受益人無能力或不適宜管理財產(chǎn)，而將財產(chǎn)托付由受托人管理。信托財產(chǎn)一旦移轉(zhuǎn)于受托人，受益人即取得“實質(zhì)上的所有權(quán)”。這樣，財產(chǎn)所有人擴大了意志層面的自由，或以透過財富的巨大的影響力以最小的耗費獲取最大的利益：通過籌集資金創(chuàng)造財富：通過累積財富世代傳承，謀利和儲蓄等。前者如投資信托等，后者如撫養(yǎng)費信托、消費者信托，年金信托、積累信托、遺產(chǎn)信托，節(jié)稅信托和管理信托等。
在當今市場經(jīng)濟極度發(fā)展階段，財產(chǎn)主要被當作一種產(chǎn)生收益的資本，委托人會以自愿的方式將其財產(chǎn)授予受托人，并授予受托人完全的管理和讓渡的權(quán)力，由受托人隨意處置。這充分體現(xiàn)了人們可以依其所愿利用自己的財產(chǎn)(并因此管理和收益)的自由。
2，功利的實現(xiàn)。
功利主義者的代表邊沁將財產(chǎn)定義為：“財產(chǎn)不過是期望的根據(jù)，從我們被認為擁有的某一事物中，根據(jù)我們與這一事物所處的關(guān)系，我們產(chǎn)生了得到某種利益的期望?！毙磐惺顾袡?quán)發(fā)生分離并分配給不同的人以滿足他們的各自需要，使不同的人均獲得功利。用邊沁的話講，功利就是指凡與某一個人的功利或利益一致的事物，即有助于增加該個人幸?？偭康氖挛?。就所有權(quán)的負擔(dān)而言，所有權(quán)必須耗費時間精力加以管理。倘若管理不當還須對遭受損害的人負賠償責(zé)任，而且任何一項投資決策不當還可能波及其他投資導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)，當所有權(quán)人坐擁巨大資產(chǎn)而為眾人所周知時各種困擾會接踵而至。但是如果將名義上的所有權(quán)讓與受托人，這不但能規(guī)避投資風(fēng)險，因為信托財產(chǎn)的獨立性，委托人，受托人和受益人三者任何一方的債權(quán)人皆無法主張以信托財產(chǎn)償債，而且免除了管理之責(zé)，因為信托財產(chǎn)一旦轉(zhuǎn)讓于受托人，受托人即享有了財產(chǎn)控制權(quán)即管理權(quán)，使用權(quán)和處分權(quán)等。另外，還可以滿足委托人的不同需求如避稅，投資等。對受益人而言，信托一旦設(shè)立，其就享有了實質(zhì)上的所有權(quán)，受益人可單純享受信托財產(chǎn)所生之利益．從受托人的角度而言，受托人一般無權(quán)要求因作為受托人行事而收取報酬，但隨著信托功能和受托人角色的變遷，受托人由專業(yè)人士和法人擔(dān)任，這使得經(jīng)營管理信托不是免費的，這樣，受托人通過運用自己的知識和技能對信托財產(chǎn)進行管理從而從信托管理中獲得報酬。如持有一家公司大量股票的受托人，部分地或完全控制這家公司，信托文書授權(quán)受托人在這種情況下可以指定其為公司的董事，其可憑董事身份收取勞務(wù)報酬。還有法人受托人收取傭金之類的利潤如證券投資信托?？傊磐兄胸敭a(chǎn)所有權(quán)的分離，使各方當事人都獲得了心靈上的滿足并增加了快樂：委托人通過財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，得到了安全的快樂和自由的滿足，受托人對財產(chǎn)行使控制權(quán)而獲得了報酬或傭金的快樂或因投資而獲取資本收益的快樂：受益人獲得了財產(chǎn)增長的權(quán)利快樂。
3，公平的實現(xiàn)。
從法哲學(xué)角度來說，財產(chǎn)制度是為了實現(xiàn)分配公平而存在的。亞里土多德認為，各種形式的社會組織里都隱含著分配公平的概念。公平分配是財產(chǎn)法的核心。在資本主義秩序中，一個人的所有權(quán)的價值顯然與其他人的相聯(lián)系。財富分配的公平來自于履行財產(chǎn)權(quán)過程的公平。
信托不僅可將控制權(quán)(名義上的所有權(quán))和收益權(quán)(實質(zhì)上的所有權(quán))分離，而且可進一步將收益權(quán)分割為本金收益權(quán)和收益受益權(quán)。這樣的分離和分割有利于有能力者融資資產(chǎn)創(chuàng)造財富，這種所有權(quán)的分離運作過程可促使社會資本所創(chuàng)造財富得以平均分配。例如證券交易所得稅可通過此過程由一般股民參與分配證券而擔(dān)負起平均財富的責(zé)任。
工業(yè)發(fā)達國家因貧富懸殊的社會問題日益嚴重，多以信托方式照顧中低層的平民的生活。福利國家的退休基金就是通過由員工和雇主每月存人受托金融機構(gòu)一定金額，由該曼托機構(gòu)加以投資運用，本金與收益全數(shù)用以支付員工退休后的生活，從而保障了一般人士晚年生活。這樣通過福利分配的公平，穩(wěn)定了社會。
(二)經(jīng)濟基礎(chǔ)
西方經(jīng)濟學(xué)家波斯納認為，財產(chǎn)權(quán)的法律保護具有重要的經(jīng)濟功能：創(chuàng)造有效使用資源的動因。如果人們對于繼續(xù)使用某些資源并依此獲益抱有信心，那么，他們就有使用資源創(chuàng)造利益的積極性，資源的利用便會更為有效。這是因為任何資源的供給在一定時期內(nèi)總是有限的。任何一種資源被用于某一特定的生產(chǎn)或消費都有一定的機會成本，即因此而喪失用于其他生產(chǎn)或消費所可能帶來的效用。由于稀缺性和機會成本的客觀存在，人類才努力追求資源配置的效率，并把它作為行為選擇的標準之一。
信托關(guān)系成立之后，受益人與受托人之間的關(guān)系在英美法上以分割所有權(quán)的形式表現(xiàn)出來。受托人依據(jù)其名義上的所有權(quán)對信托財產(chǎn)行使控制權(quán)，他的債權(quán)人不能取得信托財產(chǎn)上的任何權(quán)利，受托人必須忠實履行信托文件中規(guī)定的受信托義務(wù)。這不但提高了設(shè)立信托的效率，而且減少了受托人履行信托過程中的不確定性，從而節(jié)省了機會成本。受益人則依據(jù)其實質(zhì)意義上的所有權(quán)對信托財產(chǎn)享有收益權(quán)。而且英美法對受益權(quán)可以由受益人轉(zhuǎn)讓持明確肯定態(tài)度。這樣受益人的債權(quán)人能直接從受益權(quán)中獲得清償，大大節(jié)省了當事人之間的信息成本和訴訟成本，從而節(jié)省了交易成本。如英國信托法認為，受益人對于其根據(jù)信托而獲得的享受信托利益的權(quán)利擁有轉(zhuǎn)讓權(quán)與處理權(quán)，他可以根據(jù)信托文件并通過一定手續(xù)而行使這兩項權(quán)利。美國信托法規(guī)定：一般來說，受益人可以將他在信托方面的權(quán)益用于轉(zhuǎn)讓或抵債，但是，他所能夠轉(zhuǎn)讓并可由受讓人取得的，只是他根據(jù)信托而享有的受益所有權(quán)。但大陸法系將受益人的權(quán)利性質(zhì)定位于債權(quán)，根據(jù)大陸法系債權(quán)讓與的理論，受益人必須經(jīng)通知債務(wù)人才能將這一債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其債權(quán)人。在受益人怠于行使受益權(quán)的場合，其債權(quán)人只能通過行使代位權(quán)而從受益權(quán)中獲得清償。英美法將受益權(quán)定位于物權(quán)(實質(zhì)上所有權(quán))，受益人節(jié)約了為讓與債權(quán)而通知債務(wù)人的成本，受益人的債權(quán)人也節(jié)約了為代位行使受益人的債權(quán)而進行訴訟的成本。
