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1、沒有約定利息,無權(quán)主張利息。自然人之間借貸對利息約定不明,法院不支持利息;
2、約定的利率未超過年利率24%,受法律保護(hù);
3、約定的利率超過年利率36%,則超過部分的利息認(rèn)定無效,借款人有權(quán)請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息;
4、年利率在24%——36%之間這部分利息,法律不保護(hù)。當(dāng)事人愿意自動(dòng)履行,法院也不反對。如果借款人已經(jīng)償還了這部分利息,之后又反悔要求償還,法院同樣會(huì)駁回;
5、預(yù)先在本金中扣除利息的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金;
新西蘭是后起的發(fā)達(dá)國家,其基礎(chǔ)設(shè)施完備,投資法律法規(guī)體系健全。近年來,新西蘭經(jīng)濟(jì)保持了較平穩(wěn)的增長。2007年國內(nèi)生產(chǎn)總值為1745億新元(約合1291億美元),經(jīng)濟(jì)增長率為3.1%。盡管新西蘭國土面積較?。s為27萬平方公里),其農(nóng)、林、畜牧業(yè)發(fā)達(dá),是世界上人均擁有牛、羊數(shù)量最多的國家,農(nóng)牧產(chǎn)品出口額占新西蘭出口總額的一半以上。
新西蘭是傳統(tǒng)的資本輸入國,外國直接投資在新西蘭經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著十分重要的作用。為鼓勵(lì)外國投資,2002年,新西蘭政府成立了專門的投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)――新西蘭投資局。截至2008年3月,新西蘭累計(jì)吸引外國直接投資907億新元(約合671億美元)。澳大利亞、英國、美國是新西蘭外商直接投資的主要來源國。這三國的投資占新西蘭吸引外商直接投資總額的68%。其中,澳大利亞對新西蘭的投資占新西蘭吸引外商直接外資總額的52%。新西蘭對外國投資開放度較高,除核技術(shù)、轉(zhuǎn)基因技術(shù)等嚴(yán)格控制的領(lǐng)域外,沒有其他禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域。生物技術(shù)、信息通訊、食品飲料、木材加工和電影業(yè)等行業(yè)是新西蘭吸引外資的優(yōu)勢行業(yè)。新西蘭實(shí)施自由的貨幣政策,外國投資者的資金可自由匯入和匯出,如攜帶超過1萬新元現(xiàn)金出入境只需向海關(guān)進(jìn)行申報(bào)即可。新西蘭政府對內(nèi)、外資企業(yè)一視同仁,在稅收和貸款等方面沒有差別對待政策。
二、新西蘭投資法規(guī)和管理體系
新西蘭《2005年海外投資法》(Overseas Investment Act 2005)和《2005年海外投資條例》(Overseas Investment Regulations 2005),對外國投資進(jìn)行了一般性規(guī)范?!缎挛魈m儲(chǔ)備銀行法》、《1996年漁業(yè)法》、《驗(yàn)光及配鏡法》等法律對銀行業(yè)、漁業(yè)、眼鏡業(yè)等特定行業(yè)的外國投資做出了具體規(guī)定。此外,《1986年商業(yè)法》中的反壟斷條款和《1991年資源管理法》對環(huán)境保護(hù)的規(guī)定,也是新西蘭政府管理投資時(shí)的考慮因素。
新西蘭財(cái)政部長負(fù)責(zé)實(shí)施《投資法》。敏感土地的審批由財(cái)長和土地信息部長共同負(fù)責(zé)。漁業(yè)配額審批由財(cái)長和漁業(yè)部長共同負(fù)責(zé)。新西蘭政府設(shè)立海外投資辦公室(OIO),負(fù)責(zé)具體審批在新投資項(xiàng)目,該辦公室隸屬于土地信息部。
(一)《海外投資法》和《海外投資條例》
2005年6月16日,新西蘭政府頒布修改后的《海外投資法》,取代了1973年《海外投資法》、1995年《海外投資條例》和2001年《海外投資豁免通知》( Overseas Investment Exemption Notice 2001)。同年,新西蘭政府頒布《海外投資條列》,明確了對海外投資的具體管理措施。新的《海外投資法》和《海外投資條例》主要在以下幾個(gè)方面對海外投資做出規(guī)定:
1.對海外投資者的定義
(1)非新西蘭公民或未取得居住許可通常不在新西蘭居住的人;(2)在新西蘭境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西蘭境外成立的公司;(3)25%及以上的股份或決定權(quán)由外國人掌握的新西蘭公司;(4)對于合伙或非公司組織,25%及以上的成員是外國人或25%及以上的資產(chǎn)、利益或決定權(quán)由外國人享有;(5)對于信托,25%及以上的管理人是外國人,或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有,或25%有權(quán)更改信托書的人是外國人;(6)對于信托投資公司,經(jīng)理人或托管人是外國人或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有。
2.需審批的投資項(xiàng)目
(1)涉及以下敏感性土地的投資:超過5公頃的非市區(qū)土地;超過0.4公頃的Arapawa島等特殊島嶼的土地、湖床、保留地或歷史古跡的土地;海灘和海床等;(2)海外投資者獨(dú)立或合伙投資1億新元設(shè)立企業(yè),且該企業(yè)已經(jīng)運(yùn)營90天的;(3)海外投資者投資超過1億新元,通過并購獲得新西蘭某家公司25%及以上的所有權(quán),或已經(jīng)擁有新西蘭某家公司25%及以上所有權(quán),希望增加持有份額的;(4)海外投資者對新西蘭境內(nèi)用于企業(yè)運(yùn)營的資產(chǎn)(包括無形資產(chǎn))投資超過1億新元的。
3.項(xiàng)目的批準(zhǔn)條件
(1)一般批準(zhǔn)條件:海外投資者具有與該項(xiàng)目相關(guān)的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和才能;海外投資者能證明自己在經(jīng)濟(jì)上可負(fù)擔(dān)該項(xiàng)投資;海外投資者品行端正且不是1987年移民法第7條第1款所指的人。
(2)對涉及敏感性土地投資的特殊批準(zhǔn)條件:該投資項(xiàng)目能否使新西蘭受益;對5公頃以上非市區(qū)土地的投資項(xiàng)目能否給新西蘭帶來可觀且能證明的效益;農(nóng)場土地必須先在公開市場上對新西蘭本國民眾出售20天;組成海灘、海床、河床或湖底的土地必須首先出售給新西蘭政府,只有政府無意購買時(shí),海外投資者才可以購買;提交詳細(xì)的土地管理計(jì)劃,投資者在購買后需定期報(bào)告履約情況并接受監(jiān)管。
(3)確定投資項(xiàng)目能否使新西蘭受益的條件:項(xiàng)目能否為新西蘭創(chuàng)造新的就業(yè)機(jī)會(huì)或維持可能消失的就業(yè)機(jī)會(huì);為新西蘭帶來新的商業(yè)技能;為新西蘭出口商增加出口渠道;促進(jìn)新西蘭市場競爭力、提高效率、生產(chǎn)力和國內(nèi)服務(wù)質(zhì)量;引進(jìn)用于新西蘭發(fā)展的額外資本;提高新西蘭初級(jí)產(chǎn)品的加工水平。
4.對項(xiàng)目申請書的要求
如果投資項(xiàng)目需要審批,則海外投資者需按以下要求遞交項(xiàng)目申請書:申請書必須是書面的;每位申請人都要在申請書上簽字;包括新西蘭政府相關(guān)公告要求的信息;遞交保證內(nèi)容真實(shí)性的聲明;繳納申請費(fèi)用。審批部門如認(rèn)為需要,可要求申請人補(bǔ)充信息。
5.申請書的撤回和修改
如申請書內(nèi)容包含虛假信息,審批部門可在許可生效之前撤回批準(zhǔn)。申請人如需修改審批許可,可在繳納一定費(fèi)用之后提出書面申請。
(二)《1996年漁業(yè)法》
新西蘭自1986年開始對漁業(yè)捕撈實(shí)行配額管理。新西蘭政府對外國企業(yè)投資新西蘭漁業(yè)捕撈實(shí)行準(zhǔn)入管理。外國投資者在新西蘭從事漁業(yè)捕撈或生產(chǎn),需得到一定的豁免和許可,才有資格參與分配或購買新西蘭海區(qū)漁業(yè)捕撈的配額、配額使用權(quán)、臨時(shí)捕撈證或年度捕撈權(quán)等。近年來,新西蘭批準(zhǔn)的對漁業(yè)的外國投資占其吸收外資總額很小的份額,外資較難進(jìn)入新西蘭商業(yè)捕魚領(lǐng)域。
(三)《新西蘭儲(chǔ)備銀行法》和《1988年證券市場法》
根據(jù)《新西蘭儲(chǔ)備銀行法》,任何希望在新西蘭注冊成立銀行的個(gè)人或機(jī)構(gòu)需通過新西蘭儲(chǔ)備銀行的審批。新西蘭儲(chǔ)備銀行審批時(shí)考慮的因素包括:申請者的所有權(quán)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)規(guī)模和性質(zhì)、申請者審慎行事的能力及在金融市場上的地位。如申請者是海外投資人,新西蘭儲(chǔ)備銀行還需考慮申請者所在國的以下法律規(guī)定:申請者破產(chǎn)時(shí)其債權(quán)人的權(quán)利、申請者依法必須披露的金融和其他信息、相關(guān)會(huì)計(jì)和審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、申請者董事的職責(zé)及對申請者注冊、批準(zhǔn)和監(jiān)管的相關(guān)措施。
新西蘭《1988年證券市場法》規(guī)定,一旦投資者直接或間接購買新西蘭股票交易所上市公司超過5%的股票,需向股票發(fā)行公司和證券交易所遞交《大宗股票持有者》通知,說明有關(guān)投資者和所持股份的信息。如投資者所持的股份發(fā)生1%的變化,需再次披露信息。
(四)特殊行業(yè)的所有權(quán)限制
根據(jù)規(guī)定,未經(jīng)新西蘭政府許可,海外投資者不能擁有新西蘭電訊公司超過49.9%的控制權(quán)和新西蘭航空公司(Air New Zealand)超過49%的所有權(quán)。1976年《驗(yàn)光及配鏡法》規(guī)定在新西蘭從事眼鏡制造業(yè)的外國投資者不得擁有該企業(yè)45%以上的控制權(quán)。
總體來說,新西蘭政府鼓勵(lì)外商投資新西蘭,其外資管理措施較為明確和寬松,但對涉及國家利益的重點(diǎn)領(lǐng)域和戰(zhàn)略資產(chǎn)的投資持謹(jǐn)慎態(tài)度。近日,加拿大養(yǎng)老金計(jì)劃投資局?jǐn)M出資17.5億新元收購新奧克蘭國際機(jī)場40%股份,該項(xiàng)投資受到新西蘭國內(nèi)高度關(guān)注。新西蘭政府以投資涉及敏感土地和保護(hù)重要戰(zhàn)略資產(chǎn)為由對該項(xiàng)投資實(shí)行緊急限制。為加強(qiáng)對戰(zhàn)略資產(chǎn)的保護(hù),新西蘭議會(huì)通過《投資法》修改案,在審批涉及敏感土地的投資項(xiàng)目時(shí),要考慮該項(xiàng)投資是否會(huì)幫助新西蘭保持對敏感土地上重要戰(zhàn)略資產(chǎn)的控制權(quán)。該項(xiàng)修正案在一定程度上增加了外資并購新西蘭重要部門的難度。
三、中國與新西蘭的投資合作
目前,中新相互投資規(guī)模不大,尚處于起步階段。截至2007年底,新西蘭來華投資項(xiàng)目為1301個(gè),實(shí)際投入金額7.5億美元。中國在新西蘭非金融類直接投資為4106萬美元,涉及資源開發(fā)、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、貿(mào)易和房地產(chǎn)開發(fā)、通信等多個(gè)領(lǐng)域。中新同為亞太地區(qū)的重要國家,經(jīng)濟(jì)互補(bǔ)性較強(qiáng)。新西蘭在農(nóng)牧業(yè)、生物科學(xué)等領(lǐng)域有較強(qiáng)的研發(fā)能力,其乳制品、羊毛、獼猴桃、葡萄酒等產(chǎn)品的品質(zhì)在國際市場有較高的聲譽(yù)。中國經(jīng)濟(jì)增長迅速,有豐富的勞動(dòng)力資源和廣闊的市場。兩國開展經(jīng)貿(mào)合作潛力巨大。
2008年4月7日,中新簽署自由貿(mào)易協(xié)定。這是中國與其他國家達(dá)成的第一個(gè)涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資等諸多領(lǐng)域的全面自貿(mào)協(xié)定。該項(xiàng)《協(xié)定》的簽署也使得新西蘭成為第一個(gè)與中國達(dá)成自貿(mào)協(xié)定的西方發(fā)達(dá)國家。根據(jù)《協(xié)定》,在投資方面,中新將在投資管理、經(jīng)營等方面給予對方不低于本國投資者享受的待遇,并確保對方享受的待遇不低于相同條件下任何第三國得到的待遇。同時(shí),《協(xié)定》還就投資促進(jìn)和保護(hù)等問題做出了明確的規(guī)定,為解決與投資相關(guān)的爭端建立了有效的機(jī)制。
(一)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;
(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的;
(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;
(四)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
滿十六周歲就需要負(fù)刑事責(zé)任,但可以比照成年人從輕或減輕處罰;從犯,應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕處罰。
打爛的東西需要賠償。建議委托律師提供幫助,刑事辯護(hù),爭取從輕處罰。
糾集他人多次實(shí)施前款行為,嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的,處五年以上十年以下有期徒刑,可以并處罰金。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《刑法》第293條規(guī)定,有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會(huì)秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的;
(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的;
(三)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物,情節(jié)嚴(yán)重的;
律師會(huì)見
1、會(huì)見時(shí)間。偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的時(shí)間,由現(xiàn)行刑訴法的“第一次訊問后”提前至“第一次訊問之日起”,并且新刑訴還刪除了現(xiàn)行刑事訴訟法中涉及國家秘密案件的犯罪嫌疑人聘請律師須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的限制。完全吸收了律師法的規(guī)定。
2、會(huì)見手續(xù)。新刑訴吸收了律師法第三十三條,“律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函”(三證)即可會(huì)見的規(guī)定。
3、會(huì)見程序。律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽的規(guī)定,取消了現(xiàn)行刑訴法偵查階段的會(huì)見偵查機(jī)關(guān)根據(jù)情況可以派員在場的規(guī)定。對一般案件,律師會(huì)見直接向看守所提出,看守所必須最遲在四十八小時(shí)內(nèi)予以安排,這一規(guī)定一定程度上解決了實(shí)踐中偵查階段律師會(huì)見必須經(jīng)辦案機(jī)關(guān)安排的問題,但是看守所“四十八小時(shí)”的寬限,在實(shí)踐中可能會(huì)帶來新的問題。而且“四十八小時(shí)”一旦成為常態(tài),會(huì)直接影響偵查、審查起訴、審判三個(gè)階段的整體會(huì)見效果。
1、任何人進(jìn)入現(xiàn)場(包括呼叫中心員工、公司內(nèi)部因工作需要的領(lǐng)導(dǎo)與員工、公司外部經(jīng)批準(zhǔn)同意的人)嚴(yán)禁攜帶紙、筆、本子、文件夾、手機(jī)、食品、飲料、化妝品等與工作無關(guān)的任何物品進(jìn)入現(xiàn)場。違反者處予100元/人/次罰款。
2、為保持現(xiàn)場的整潔衛(wèi)生,員工不得在現(xiàn)場進(jìn)餐或攜帶食物。如發(fā)現(xiàn)本座位四周或鍵盤抽屜有任何物品殘留,處予100元/人/次的罰款。
3、呼叫中心所有員工不允許在工作時(shí)間內(nèi)(進(jìn)入公司上班—離開公司下班)在呼叫中心一樓區(qū)域內(nèi)的任何地方吸煙(包括任何辦公區(qū)域、走道、樓梯口、廁所等)。違反者處予50元/人/次的罰款。
4、座席人員(指各銷售部門、質(zhì)監(jiān)審核部、售后服務(wù)部主管以下人員)不允許在工作時(shí)間內(nèi)(進(jìn)入公司上班—離開公司下班)在公司圍墻區(qū)域內(nèi)的任何地方撥打私人電話;確有需要與家人聯(lián)系,可在指定的固定電話機(jī)上登記、撥打電話。違反者處予100元/人/次的罰款。
5、座席人員(范圍同上)在上班時(shí)間不允許奇裝異服,必須穿戴工作服,按規(guī)定扣上紐扣,衣冠整潔,樸素大方。違反者處予20元/人/次的罰款。
6、座席人員(范圍同上)離開現(xiàn)場必須先申請,經(jīng)批準(zhǔn)后方能離開現(xiàn)場。中、晚時(shí)間飯每次30分鐘,由現(xiàn)場主管統(tǒng)一安排;集體離開進(jìn)行培訓(xùn)、會(huì)議、討論時(shí),由現(xiàn)場主管統(tǒng)一安排;短暫離開(喝水、去衛(wèi)生間)每次10分鐘以內(nèi),每小時(shí)可以申請一次短暫離開。每超時(shí)1分鐘罰款10元。
7、保持工作桌面整潔,認(rèn)真整理、保管好所使用的辦公設(shè)備。違反者處予10元/人/次的罰款。故意損壞設(shè)備照價(jià)賠償。
8、保持現(xiàn)場工作環(huán)境的安靜有序,上班時(shí)間堅(jiān)守工作崗位,嚴(yán)禁串崗、脫崗、扎堆聊天、看與工作無關(guān)的內(nèi)容。違反者處予50元/人/次的罰款。
9、離開座位、下班后將座椅推到桌面內(nèi)。違反者處予10元/人/次的罰款。
10、辦公區(qū)域、餐廳等場所,嚴(yán)禁亂扔、亂倒、亂吐等不良行為,切記維護(hù)地毯、地面清潔。違反者處予100元/人/次的罰款。
11、上班時(shí)間按規(guī)定佩帶員工胸牌,保持名牌的衛(wèi)生整潔,不得擅自將名牌上的信息進(jìn)行涂改,行政人事部將進(jìn)行不定時(shí)檢查,一旦發(fā)現(xiàn)有未佩戴名牌者,給予20元[文秘站:]/次的處罰。名牌遺失應(yīng)及時(shí)到行政人事部補(bǔ)辦,并交補(bǔ)辦手續(xù)費(fèi)20元。不辦或未辦的員工將處予50元/次的處罰。
12、現(xiàn)場員工可攜帶水杯進(jìn)入現(xiàn)場,水杯必須密封不滲漏或配備吸管,不符合要求的水杯(例如:飲料瓶子、馬克杯等)不可帶入現(xiàn)場。如發(fā)現(xiàn)處予20元/次的罰款。
補(bǔ)充說明
1、員工如有違規(guī)行為發(fā)生,行政人事部依本制度執(zhí)行處罰手續(xù)。出具處罰通知,并張榜公告。
2、處罰責(zé)任追究上二級(jí)連帶責(zé)任,一并罰款。
3、員工罰款由行政人事部統(tǒng)一管理,歸入呼叫中心獎(jiǎng)勵(lì)基金。
3、本制度的批準(zhǔn)執(zhí)行及相關(guān)條款的變更均由呼叫中心總經(jīng)理批準(zhǔn)進(jìn)行。
4、本制度的日常執(zhí)行管理及解釋由行政人事部負(fù)責(zé)。
我國行政訴訟法第六十二條規(guī)定:“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認(rèn)為確有錯(cuò)誤的,可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院提出申訴,但判決、裁定不停止執(zhí)行?!钡诹龡l規(guī)定:“人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認(rèn)為需要再審的,應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)決定是否再審。上級(jí)人民法院對下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審?!钡诹臈l規(guī)定:“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴?!毙姓V訟法主要以此三個(gè)條文規(guī)定了行政訴訟的審判監(jiān)督程序,在司法審判實(shí)踐,其法律制度的設(shè)計(jì)存在如下悖論:
(一)訴權(quán)的悖論
訴權(quán)是當(dāng)事人發(fā)動(dòng)訴訟的基本權(quán)利。
訴權(quán)是主動(dòng)的,審判權(quán)是被動(dòng)的,先有訴權(quán),后有審判權(quán),無訴既無審判,也就是不告不理的原則。行政訴訟法第六十二條、第六十三條、第六十四條規(guī)定,有權(quán)啟動(dòng)再審程序的主體有三類:一是當(dāng)事人;二是各級(jí)人民法院院長、上級(jí)人民法院和最高人民法院;三是上級(jí)人民檢察院和最高人民檢察院。在這三類主體中,法院和檢察院對于再審程序的啟動(dòng)具有“必然性”,因?yàn)椤鞍l(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認(rèn)為需要再審的”可以直接啟動(dòng),無需征求當(dāng)事人的同意,而與案件的處理結(jié)果具有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人,對再審程序的啟動(dòng),僅僅是一種可能性,僅僅是為法院提供審查已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定是否有違反法律法規(guī)規(guī)定的“線索”,最終是否再審由法院決定。這種規(guī)定與訴權(quán)相悖,與不告不理的訴訟原則相悖,與公正中立的審判權(quán)相悖。由此產(chǎn)生行政訴訟法規(guī)定當(dāng)事人的申訴權(quán)與行政訴訟再審之訴的關(guān)系問題;訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系問題;職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的關(guān)系問題等。正是由于法律制度的設(shè)計(jì)上有悖訴權(quán)理論,未能厘清訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系,從而導(dǎo)致連續(xù)不斷地申訴事實(shí)成為我國審判監(jiān)督制度中最為嚴(yán)重的問題之一。
(二)兩審終審制的悖論
行政訴訟法明確規(guī)定,人民法院審理行政案件,依法實(shí)行兩審終審制。審判監(jiān)督程序不具有審級(jí)性質(zhì),它只是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯(cuò)誤的進(jìn)行再審的程序。其性質(zhì)應(yīng)為糾錯(cuò)、救濟(jì)程序,該程序的設(shè)計(jì)亦必須符合糾錯(cuò)、救濟(jì)程序的特殊要求,以區(qū)別于行政訴訟的一審、二審。行政訴訟法對該特殊的審判監(jiān)督程序僅以三個(gè)條文規(guī)定了啟動(dòng)再審程序的主體,而對再審程序的審理與裁判未作專門規(guī)定,反而采取了“轉(zhuǎn)致”的方法,即再審的案件,發(fā)生法律效力的裁判是由第一審法院作出的,按照第一審程序?qū)徖?,所作的裁判,?dāng)事人可以上訴;發(fā)生法律效力的裁判是由第二審法院作出的,按照第二審程序?qū)徖?,所作的裁判是發(fā)生法律效力的裁判;上級(jí)法院提審的,按照第二審程序?qū)徖?,所作的裁判是發(fā)生法律效力的裁判。如此轉(zhuǎn)致,使再審程序的審級(jí)由原生效裁判的審級(jí)而定。當(dāng)事人申請?jiān)賹彽模瑧?yīng)當(dāng)在裁判發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提起,但各級(jí)法院院長、上級(jí)人民法院、人民檢察院對再審程序的啟動(dòng)卻無任何時(shí)間限制,只要“發(fā)現(xiàn)違反法規(guī)規(guī)定”的,即可啟動(dòng)再審程序。且再審程序無任何次數(shù)的限制,檢察院可以無次數(shù)限制的抗訴,法院可以無次數(shù)限制的提審或指令下級(jí)法院再審。如此往復(fù),終審不終。司法裁判的既判力、公定力、執(zhí)行力懸置。暫且不論法律制度把具有特定質(zhì)的規(guī)定性的再審程序“轉(zhuǎn)致”為一審或二審程序的內(nèi)在矛盾,就其現(xiàn)行規(guī)定亦足以使兩審終審陷入終審不終的悖論之中。
(三)舉證時(shí)限的悖論
行政訴訟法第四十三條規(guī)定:“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀。”2000年3月10日起施實(shí)的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第二十六條規(guī)定:“在行政訴訟中,被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀,并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù);被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任,且舉證時(shí)限為收到起訴狀副本之日起10日內(nèi),體現(xiàn)證據(jù)適時(shí)提出主義;如果被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供,認(rèn)定為具體行政行為無證據(jù),以示證據(jù)失權(quán)。但是,被告僅對其作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任,對其不作為的行為、證明起訴符合法定條件以及在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴具體行政行為侵害而造成損失的事實(shí),則由原告負(fù)有舉證責(zé)任。行政訴訟法以及《若干解釋》僅僅對被告的舉證時(shí)限作出規(guī)定,而對原告的舉證時(shí)限則未予規(guī)定,勢必意味著原告可以在訴訟的任何階段隨時(shí)提出證據(jù),甚至在申訴時(shí)也可以無條件的隨時(shí)提出證據(jù),而無論其在一審、二審程序中是否有故意不提供證據(jù)的主觀惡意,實(shí)行證據(jù)隨時(shí)提出主義。原告或者第三人在訴訟過程中,提出了被告在其實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的,被告經(jīng)法院準(zhǔn)許可以提供相關(guān)的證據(jù),這樣就使被告隨著原告隨時(shí)提出證據(jù)的不同情況而相應(yīng)地不斷補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù),使舉證時(shí)限陷入悖論之中。
(四)程序正義的悖論
行政訴訟法第六十三條、第六十四條規(guī)定的“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的情形是指:原裁判認(rèn)定的事實(shí)主要證據(jù)不足;原裁判適用法律法規(guī)確有錯(cuò)誤;違反法定程序,可能影響案件正確裁判;其它違反法律法規(guī)的情形。只要人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判,發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定認(rèn)為需要再審的,就有權(quán)提交審判委員會(huì)決定是否再審;只要上級(jí)人民法院對下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判,發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定的,就有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審;只要人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判,發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定的,就有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。任何發(fā)生法律效力的判決、裁定,均應(yīng)具有既判力、公信力、權(quán)威性、最終性,特別是最高法院的判決和裁判更應(yīng)具有不謬性。在未經(jīng)法定程序?qū)徖淼那闆r下,法院或者檢察院何以斷然得出“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的結(jié)論,特別是“原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)主要證據(jù)不足”的結(jié)論;且按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,法院必然裁定中止原判決的執(zhí)行。顯然,未經(jīng)法定程序?qū)徖淼乃^“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的實(shí)然性表述,在法理上實(shí)行“推定有錯(cuò)”的指導(dǎo)思想;在邏輯上足以使人產(chǎn)生“先定后審”、“倒因?yàn)楣钡慕Y(jié)論;在結(jié)果上體現(xiàn)了“重實(shí)體輕程序”的一貫思想,陷入程序正義的悖論之中。
科學(xué)建構(gòu)行政再審制度的八個(gè)方面
鑒于行政再審制度在法律的設(shè)計(jì)上存在上述悖論,有必要在修改行政訴訟法時(shí)注意八個(gè)方面:
(一)啟動(dòng)再審主體問題,再審案件的啟動(dòng)主體應(yīng)以申訴人為核心。檢察院作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān),其抗訴應(yīng)當(dāng)僅僅局限于國家公益范疇,而不應(yīng)當(dāng)代表當(dāng)事人中的任何一方利益,以公權(quán)對抗私權(quán)。
法院作為國家審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)中立、公正,遵循不告不理的原則,而不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)引起訴訟程序的開始,超職權(quán)主義的行使與訴權(quán)相悖;與定紛止?fàn)幍姆ㄔ汗δ芟嚆?。惟此,方能暢通申訴人再審之訴的渠道,限制“曲線再審之訴”的渠道;加大再審之訴的力度,嚴(yán)格限制法院、檢察院啟動(dòng)再審事由;從制度上遏止公權(quán)對抗私權(quán),假公權(quán)濟(jì)私利的根源。
(二)再審立案標(biāo)準(zhǔn)問題。行政訴訟法規(guī)定,法院、檢察院發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定,就可以引起再審程序?!度舾山忉尅方忉屗^“違反法律法規(guī)規(guī)定”有四種情形;一為原判決裁定認(rèn)定的事實(shí)主要證據(jù)不足;二為原判決裁定適用法律法規(guī)確有錯(cuò)誤;三為違反法定程序,可能影響案件正確裁判;四為其他違反法律法規(guī)的情形。再審程序的定位應(yīng)為糾錯(cuò)、救濟(jì)程序,而不能簡單地“轉(zhuǎn)致”到一審或二審程序之中。為此,再審的立案標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從以下四個(gè)方面考量:第一、法院嚴(yán)重違反法定程序;第二、裁判主體違法;第三、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤;第四、法院認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足。
(三)再審審查范圍問題
再審審查的是法院已經(jīng)生效的判決或裁定,應(yīng)當(dāng)針對再審申請人不服生效裁判的請求和理由進(jìn)行審查,對再審申請人未申請的不予審查?!度舾山忉尅逢P(guān)于“第二審人民法院審理上訴案件,應(yīng)當(dāng)對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查”的規(guī)定,既包括法律審,又包括事實(shí)審。而再審審查的范圍應(yīng)當(dāng)是法律審,只有特殊情形下如法律和事實(shí)兼有的混合難題方可進(jìn)行事實(shí)審,一般再審案件的審查應(yīng)當(dāng)比一審、二審的審查更加直接、明了,而不應(yīng)當(dāng)更加復(fù)雜。
(四)再審申請期限和次數(shù)問題
當(dāng)事人申請?jiān)賹彽钠谙迲?yīng)為判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政賠償調(diào)解書,提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的,可以在兩年內(nèi)申請?jiān)賹?。再審案件?yīng)視案件的不同情況,實(shí)行一次審查和兩次審查相結(jié)合的機(jī)制。
(五)再審管轄問題
從再審回避原則的要求出發(fā),再審案件的管轄?wèi)?yīng)是生效裁判的上一級(jí)人民法院。因?yàn)楦黝惏讣那闆r不同,我國目前可實(shí)行單層和雙層管轄機(jī)制相結(jié)合的方式。雙層管轄機(jī)制的案件主要是(1)涉及法院嚴(yán)重違反法定程序,足以影響案件正確裁判的;(2)裁判主體違法的;(3)涉及到訴權(quán)保護(hù)的;(4)涉及到嚴(yán)重違背證據(jù)規(guī)則的案件,再審法院可以裁定撤銷生效判決或者裁定,發(fā)回作出生效判決、裁定人民法院重新審判。單層管轄機(jī)制的案件主要是(1)適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的案件;(2)再審法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)受理的案件,在撤銷第一審、第二審人民法院裁定的同時(shí),可以徑行駁回起訴;(3)其它應(yīng)由再審法院直接裁判的案件。作為最高人民法院、可以對各級(jí)法院的終審裁判進(jìn)行再審管轄,最高人民法院再審案件實(shí)行一次審查制。
(六)再審改判標(biāo)準(zhǔn)問題
再審改判標(biāo)準(zhǔn)問題應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握,處理好糾正錯(cuò)誤與維護(hù)生效裁判的既判力、穩(wěn)定性和權(quán)威性的關(guān)系,公正與效率的關(guān)系,程序公正與實(shí)體公正的關(guān)系,外部監(jiān)督與獨(dú)立審判的關(guān)系,兼顧訴訟經(jīng)濟(jì)和利益衡量。改判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從四個(gè)方面判斷:
第一、法院嚴(yán)重違反法定程序,足以影響案件正確裁判的。違反行政訴訟法規(guī)定,沒有給予當(dāng)事人陳述、答辯和辯論的機(jī)會(huì);審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的;依法應(yīng)當(dāng)開庭審理而未經(jīng)開庭即作出判決的;未經(jīng)合法傳喚當(dāng)事人而缺席判決的;遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人的;對與本案有關(guān)的訴訟請求未予裁判的;違反案件管轄權(quán)的;其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。
第二、裁判主體違法的。審判人員在審理案件的時(shí)候,有貪污、受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的;應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭審理而由原合議庭再次審理的;其他裁判主體不合法的情形。
第三、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤,且對案件定性起決定作用的。適用法律法規(guī)錯(cuò)誤是指生效裁判適用法律法規(guī)錯(cuò)誤,而不是指被訴具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤。適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的情形一般有:違反了法的位階秩序;適用了立法主體超越權(quán)限的法律規(guī)范;適用了立法主體違背法定程序制定的法律規(guī)范;適用法律法規(guī)性質(zhì)錯(cuò)誤;適用了沒有效力的法律規(guī)范;沒有適用法律規(guī)范中必須適用的定性內(nèi)容;違背了法律不溯及既往的一般原則以及例外情形;生效裁判依據(jù)的裁判已經(jīng)被撤銷或者變更的;生效裁判適用的法律規(guī)范與入世規(guī)則相抵觸的;其他適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的情形。
第四、法院認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足。生效裁判的定性證據(jù)是虛假或不真實(shí)的;生效裁判認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的;生效裁判認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)法院質(zhì)證;遺漏訴訟請求的;當(dāng)事人的自認(rèn)是在被脅迫或被挾制的狀態(tài)下被迫作出;生效裁判認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)屬于沒有法定理由或正當(dāng)理由超過舉證時(shí)限提供的證據(jù);當(dāng)事人有新的證據(jù),足以推翻原裁判的,該新證據(jù)當(dāng)為在原審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù),在原審程序中應(yīng)當(dāng)調(diào)取而未調(diào)取的證據(jù),如當(dāng)事人在原審訴訟中以遲延訴訟為目的,故意不提供該證據(jù)的除外;嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù);其他違法情形。
(七)再審中止執(zhí)行問題
從訴權(quán)理論出發(fā),再審之訴的啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人;當(dāng)事人啟動(dòng)了再審程序,并不必然引起原裁定的中止執(zhí)行。除非申請?jiān)賹徣擞欣碛烧J(rèn)為被申請?jiān)賹徣丝赡芴颖軋?zhí)行或如不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益、他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的,人民法院可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施或先予執(zhí)行,并由相應(yīng)的當(dāng)事人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。