時(shí)間：2024-02-05 15:29:07
序論：在您撰寫(xiě)民間借貸的訴訟時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
1、要求債務(wù)人寫(xiě)出還款計(jì)劃。
2、與債務(wù)人對(duì)賬。
3、向法院提起訴訟。
4、通過(guò)非訴訟方式主張權(quán)利。
5、申請(qǐng)支付令。
【法律依據(jù)】
一、證明標(biāo)準(zhǔn)的界定
證明標(biāo)準(zhǔn)即與當(dāng)事人行使訴權(quán)相關(guān)，又與法院行使審判權(quán)相關(guān)。從當(dāng)事人角度，證明標(biāo)準(zhǔn)是指“在法律爭(zhēng)議中提交的證據(jù)所應(yīng)達(dá)到的說(shuō)服程度?！雹?gòu)姆ㄔ旱慕嵌龋侵覆门姓哒J(rèn)定事實(shí)的證據(jù)證明力所必須達(dá)到的程度。它一方面對(duì)當(dāng)事人具有指引作用，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人理性地進(jìn)行訴訟活動(dòng)；另一方面它在法官認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)對(duì)法官具有約束作用，有利于法官準(zhǔn)確把握訴訟進(jìn)程，正確行使自由裁量權(quán)。
國(guó)外關(guān)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)有英美法系國(guó)家的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”和大陸法系國(guó)家的“高度蓋然性”兩大標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從客觀真實(shí)到法律真實(shí)進(jìn)而到高度蓋然性的演化。最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無(wú)法判斷，導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議的事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判?！边@是我國(guó)司法解釋首次對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)明確確認(rèn)，由于司法解釋的特殊地位，一般認(rèn)為我國(guó)確立了“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。
二、現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)及虛假訴訟對(duì)其的沖擊
（一）民間借貸案件特殊性
1、案件事實(shí)真?zhèn)坞y辨。民間借貸案件最主要最直接的證據(jù)為借據(jù)，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．審判實(shí)踐中存在調(diào)解率高的現(xiàn)實(shí)。按照現(xiàn)行考核，調(diào)解率是衡量法官辦案質(zhì)量和水平的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)法律規(guī)定，調(diào)解應(yīng)在查明事實(shí)基礎(chǔ)之上，然在司法實(shí)踐中，往往為了達(dá)到雙方的“訴訟合意”，并未嚴(yán)格審查就通過(guò)調(diào)解書(shū)形式確認(rèn)了相關(guān)事實(shí)及權(quán)利義務(wù)。3．民間借貸案件除證據(jù)、收條外，留下其他客觀證據(jù)較少，對(duì)當(dāng)事人的陳述、自認(rèn)等證據(jù)較為重視，但同時(shí)存在虛假陳述及自認(rèn)等風(fēng)險(xiǎn)。
（二）現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)
從民間借貸以上特殊性，導(dǎo)致這類(lèi)案件事實(shí)很難查清，在現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)并未完全達(dá)到“高度蓋然性”之證明要求。
（三）虛假訴訟對(duì)傳統(tǒng)民間借貸案件證明標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)的沖擊
從出現(xiàn)虛假訴訟情況看，民間借貸案件是最易進(jìn)行虛假訴訟操作的案件，加之在司法實(shí)踐中證明標(biāo)準(zhǔn)降低，這就導(dǎo)致以民間借貸為幌子進(jìn)行虛假訴訟進(jìn)一步增多，這與規(guī)制虛假訴訟的要求嚴(yán)重沖突。
三、困惑之出路
假借民間借貸進(jìn)行虛假訴訟，致使以查明爭(zhēng)議事實(shí)的傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)功能發(fā)生了位移或者缺失，在虛假訴訟的背景下，更要考慮的是不特定的第三人和公眾的利益不受侵害，這造成了民事訴訟功能缺失。在這種情況下，證明標(biāo)必須必須予以豐富，以達(dá)到既能查清雙方之爭(zhēng)議，又能維護(hù)社會(huì)之有序。
（一）界定嚴(yán)格多層次的民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)
民間借貸案件和其他案件一樣需達(dá)到“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)。但民間借貸案件中，法官還需著重謹(jǐn)慎審查，防范虛假訴訟。
1．調(diào)解、判決均應(yīng)在查清事實(shí)基礎(chǔ)之上。對(duì)于原告的事實(shí)、理由不合常理，證據(jù)存在偽造可能；當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托人對(duì)案件事實(shí)陳述不清；原告、被告配合默契，不存在實(shí)質(zhì)性的訴辯對(duì)抗；調(diào)解協(xié)議的達(dá)成異常容易；訴訟中有其他異常表現(xiàn)等行為，一定要綜合全案，嚴(yán)格審查借貸產(chǎn)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、用途、支付方式、基礎(chǔ)合同以及出借人和借款人的經(jīng)濟(jì)狀況，盡可能的查明案件事實(shí)。
2．必要時(shí)要求當(dāng)事人到庭參加訴訟。當(dāng)事人委托人參加訴訟，是法律賦予的合法權(quán)益，但當(dāng)事人是最了解事實(shí)情況的人，故必要時(shí)應(yīng)要求當(dāng)事人參加庭審，并對(duì)案件的關(guān)鍵事實(shí)或關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這樣能夠從雙方的訴辯中呈現(xiàn)出更真實(shí)的案件事實(shí)，防止虛假訴訟的發(fā)生。
3．法官應(yīng)依法行使職權(quán)，查明案件事實(shí)。對(duì)于有虛假訴訟可能的案件，法官可以以維護(hù)社會(huì)公共利益或第三人利益為由，依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查相關(guān)證據(jù)，查明相關(guān)事實(shí)，減少虛假訴訟發(fā)生的機(jī)率。
（二）完善虛假訴訟的處理機(jī)制
民間借貸實(shí)行“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)并非是客觀真實(shí)，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定仍存在著錯(cuò)誤的可能，也存在虛假訴訟發(fā)生的可能性。出現(xiàn)虛假訴訟情形，依照審判監(jiān)督程序予以糾正即可，并建立與證明標(biāo)準(zhǔn)能夠緊密銜接，相互配合的保護(hù)及處罰機(jī)制，降低虛假訴訟發(fā)生的機(jī)率及危害。
1.建立受害人權(quán)益保護(hù)機(jī)制。民訴法并未賦予案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，在民事法修訂之機(jī)，賦予案外人該權(quán)利，建立受害人權(quán)益保護(hù)機(jī)制顯得尤為必要。另外以民事實(shí)體法的形式，確立惡意訴訟侵權(quán)賠償，更能達(dá)到保護(hù)受害人的合法權(quán)益之目的。②
2.加大對(duì)虛假訴訟當(dāng)事人的打擊力度，根據(jù)惡意當(dāng)事人具體情節(jié)，在民事、行政、刑事程序中予以嚴(yán)厲打擊。
以民間借貸案件進(jìn)行的虛假訴訟危害嚴(yán)重，但治理較為困難，在社會(huì)轉(zhuǎn)型之期，在民間借貸案件虛假訴訟多發(fā)之際，通過(guò)較嚴(yán)格的“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，及法官對(duì)可疑案件及特定環(huán)節(jié)進(jìn)行審慎審查，即符合司法認(rèn)知之規(guī)律，又能有效減少虛假訴訟案件發(fā)生的概率。綜合對(duì)虛假訴訟防范、監(jiān)督機(jī)制建立，與證明標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制相互配合，這樣方能多層次的降低虛假訴訟之危害。
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一、民間借貸糾紛的常見(jiàn)類(lèi)型
1.借貸未出具借條的糾紛。此類(lèi)借貸一般是熟人之間的借貸,且借貸的數(shù)額一般都不會(huì)很大,個(gè)人之間的借款通常都不會(huì)簽訂專(zhuān)門(mén)的借款合同。
2.房產(chǎn)證抵押的借貸糾紛。借款人為了取得別人的信任,能夠順利獲得他人的借款,往往會(huì)提出以自己的房產(chǎn)作為抵押并將房產(chǎn)證交給出借人。但實(shí)際上,以房產(chǎn)證作為抵押,但未到房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)辦理抵押登記的在法律上沒(méi)有任何效力,因此出借人的借款同樣不能得到任何保障。
3.還款后沒(méi)有及時(shí)收回、銷(xiāo)毀借條的糾紛。
4.借條非借款人本人書(shū)寫(xiě)的糾紛。向他人借款時(shí),根據(jù)出借人的要求,借款人會(huì)出具親筆書(shū)寫(xiě)的借條,或者在他人已結(jié)寫(xiě)好的借條上親筆簽名、蓋章(摁手印),表明借款事實(shí)。
5.訴訟時(shí)效的糾紛。自然人之間借款時(shí),一般會(huì)口頭約定還款的期限,在出具借條時(shí),有時(shí)會(huì)將還款期限寫(xiě)明,有時(shí)則不會(huì)寫(xiě)明具體的還款期限。
6.借款利息的糾紛。我國(guó)《合同法》第211條規(guī)定,自然人之間的借款合同約定支付利息的,借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。
二、民間借貸糾紛中有關(guān)訴訟時(shí)效的基本問(wèn)題
1.訴訟時(shí)效的概念
訴訟時(shí)效是指,權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利,義務(wù)人便享有抗辯權(quán),從而導(dǎo)致權(quán)利人無(wú)法勝訴的法律制度?！睹穹ㄍ▌t》第135條規(guī)定:“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年,法律另有規(guī)定的除外。”《民法通則》第137條規(guī)定:“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是,從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的,人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的,人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效。”在借貸糾紛中,如果雙方當(dāng)事人約定了還款期限的,一般應(yīng)以期限屆滿之日的第二天開(kāi)始起算。
2.債權(quán)人一方應(yīng)該注意的訴訟時(shí)效問(wèn)題
訴訟時(shí)效直接關(guān)乎債權(quán)人能否順利實(shí)現(xiàn)債權(quán),維護(hù)自身合法權(quán)益。但是實(shí)際生活中,債權(quán)人往往因?yàn)橥浽V訟時(shí)效,沒(méi)有在法定期限內(nèi)起訴導(dǎo)致自身喪失了勝訴權(quán),原本受法律保護(hù)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系淪為不受法律保護(hù)的自然債務(wù)。還有些債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿后也行使了催告權(quán),但是由于人民法院在訴訟時(shí)效問(wèn)題上實(shí)行舉證責(zé)任倒置,在審判實(shí)踐中,關(guān)于欠款案件經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣的情況:債權(quán)人明明經(jīng)常找債務(wù)人討帳,就因?yàn)闆](méi)有催收的書(shū)面憑據(jù),起訴到法院后,債務(wù)人就說(shuō)人家從來(lái)沒(méi)找他要帳,已超了訴訟時(shí)效。于是,賴帳者趾高氣揚(yáng),債權(quán)人垂頭喪氣。
3.債務(wù)人一方應(yīng)該注意的訴訟時(shí)效問(wèn)題
債務(wù)人因債僅過(guò)了訴訟時(shí)效,從而獲得了時(shí)效抗辯權(quán),即債務(wù)人有權(quán)以債權(quán)過(guò)了訴訟時(shí)效為由不同意履行,對(duì)抗債權(quán)人請(qǐng)求履行債務(wù)之請(qǐng)求權(quán)。需要指出的是,在司法實(shí)踐中,法院一般遵循當(dāng)事人主義之原則,當(dāng)事人在訴訟中如果不提出時(shí)效抗辯,法院不依職權(quán)主動(dòng)審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條:“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯,人民法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問(wèn)題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判?！?《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條:“當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時(shí)效抗辯,在二審期間提出的,人民法院不予支持,但其基于新的證據(jù)能夠證明對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)已過(guò)訴訟時(shí)效期間除外。當(dāng)事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時(shí)效抗辯,以訴訟時(shí)效期間屆滿為由申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘咛岢鲈賹徔罐q的,人民法院不予支持。” 由上述法律規(guī)定可知,債務(wù)人一方若想以訴訟時(shí)效抗辯,則需要主動(dòng)提出。
三、司法實(shí)踐中民間借貸糾紛的幾種訴訟時(shí)效問(wèn)題
1.欠條上未寫(xiě)明還款期限的情形。
案例:劉某和張某于2000年5月3日書(shū)面約定由劉某向張某提供一批雞蛋,供貨時(shí)間為2000年7月8日,貨物價(jià)值20000元,貨到立即付款。劉某于2000年7月8日向張某提供了約定數(shù)額的雞蛋。然張某收貨后因資金短缺無(wú)法立即付款, 2000年10月10日,經(jīng)雙方同意張某寫(xiě)了一張欠條,內(nèi)容為:張某于2000年7月8日欠劉某雞蛋貨款20000元整,特立此據(jù)。立據(jù)時(shí)間 2000年10月10日。事后,劉某曾多次口頭向張某索要貨款,但劉某以各種理由推脫。到2002年8月,劉某再次向張某索要貨款時(shí),張某以劉某債權(quán)已過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯,并跟張某說(shuō):“你懂不懂法?你去法院告我吧,你告不贏的!” 。
分析:根據(jù)《最高人民法院關(guān)于債務(wù)人在約定的期限屆滿后未履行債務(wù)而出具沒(méi)有還款日期的欠款條訴訟時(shí)效期間應(yīng)從何時(shí)開(kāi)始計(jì)算問(wèn)題的批復(fù) 1994年3月26日法復(fù) 3號(hào)》對(duì)于張某出具欠款條的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為訴訟時(shí)效的中斷,訴訟時(shí)效的時(shí)間應(yīng)從2000年10月10日開(kāi)始計(jì)算。而本案中張某認(rèn)為訴訟時(shí)效應(yīng)該從2000年7月8日開(kāi)始計(jì)算的想法是錯(cuò)誤的。因此,對(duì)于供貨人劉某依然可以去法院起訴,主張自己的權(quán)利,其并不喪失勝訴權(quán)。
2.借條上未寫(xiě)明還款日期的情形。
出借人與借款人未約定明確的還款日期,即借據(jù)上只注明借款金額和日期,而沒(méi)有寫(xiě)明還款日期的問(wèn)題。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定,作為債權(quán)人的出借人,有權(quán)隨時(shí)催告借款人在合理期限內(nèi)歸還借款。出借人在沒(méi)有行使催告權(quán)之前,不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利可能被侵害的事實(shí)。只有在出借人行使催告權(quán)以后,借款人在被催告的合理期間內(nèi)沒(méi)有履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時(shí),出借人才知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利可能受到了侵害,此時(shí)才具備適用訴訟時(shí)效期間的前提條件。
案例:2007年1月,盧某以做生意急需資金為由,向好友張某借了5,0000元。,張某和盧某一向關(guān)系挺好的,張某說(shuō)就不用打什么條了,可是盧某卻說(shuō),親兄弟明算帳,于是盧某當(dāng)即立下一張借條,借條上寫(xiě)了借款金額、借款日期和兩人簽字,但卻沒(méi)有寫(xiě)上還款日期。時(shí)隔兩年,張某因急需用錢(qián)便找到盧某讓其還錢(qián),但多次催還盧某都以現(xiàn)在沒(méi)錢(qián)為由,拒絕還錢(qián)。
分析:根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條規(guī)定:“未約定履行期限的合同,依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定,可以確定履行期限的,訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿之日起計(jì)算;不能確定履行期限的,訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算,但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行義務(wù)的,訴訟時(shí)效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算?！?筆者認(rèn)為,對(duì)于在借條上未寫(xiě)明還款日期的情形,屬于未定履行期限的合同,在不能確定履行期限的情況下,債權(quán)人可以隨時(shí)向債務(wù)人主張債權(quán),訴訟時(shí)效一般應(yīng)從債權(quán)人向債務(wù)人主張債權(quán)之日起計(jì)算,但是最長(zhǎng)不得超過(guò)最長(zhǎng)保護(hù)期20年。
3.訴訟時(shí)效期間屆滿,債權(quán)人能否繼續(xù)主張債權(quán)的情形。
>> 虛假訴訟視野下民間借貸案件證明標(biāo)準(zhǔn)的探究 試論虛假訴訟中檢察職能的作用 淺論虛假訴訟的檢察監(jiān)督 淺談民行檢察工作中民間借貸申訴案件的審點(diǎn) 如何監(jiān)督制約民事訴訟中的虛假調(diào)解行為 試論刑事訴訟中檢察監(jiān)督制度的完善 有關(guān)刑事訴訟中檢察監(jiān)督制度的完善措施探究 新民事訴訟法對(duì)基層院民行檢察監(jiān)督工作的影響及對(duì)策 民間借貸與虛假訴訟芻議 淺析虛假訴訟的成因及檢察監(jiān)督對(duì)策 檢察機(jī)關(guān)對(duì)虛假訴訟的識(shí)別與監(jiān)督 我國(guó)民事訴訟中檢察監(jiān)督權(quán)的缺陷分析及其完善 以新民訴法為背景淺析如何加強(qiáng)民事訴訟中的檢察監(jiān)督 檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的作用 論民事訴訟中的檢察參與 刑事訴訟中檢察權(quán)的合理配置 檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的定位 淺析公益訴訟中的檢察權(quán)介入 民行檢察監(jiān)督中調(diào)解案件的審查要點(diǎn) 民事訴訟中虛假訴訟的探析與整治 常見(jiàn)問(wèn)題解答 當(dāng)前所在位置：？node=32988，2013年8月1日訪問(wèn)。
[2]夏云偉.《虛假訴訟視野下民間借貸案件證明標(biāo)準(zhǔn)的探究》，載改革與開(kāi)發(fā)2012年第6期第9頁(yè)
[3] 魏新璋，張軍斌，李燕山. 《對(duì)"虛假訴訟"有關(guān)問(wèn)題的調(diào)查與思考 以浙江法院防范和查處虛假訴訟的實(shí)踐為例 》. 載法律適用2009 年01期
[4] 王永亮，鄒莉，彭勇. 《情節(jié)嚴(yán)重的訴訟欺詐行為能否認(rèn)定為詐騙罪？ 》. 載中國(guó)審判2008 年12期
我國(guó)法律未明確規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，司法實(shí)踐中行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系交織、行政糾紛與民事糾紛共存的矛盾，迫切需要適用該訴訟制度。確立這一制度，首先須界定行政附帶民事訴訟的范圍。
關(guān)于行政附帶民事訴訟的界定范圍，包括兩個(gè)方面：一是行政訴訟和民事訴訟必須基于同一法律事實(shí)；二是行政訴訟和民事訴訟具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，二者缺一不可。對(duì)基于同一法律事實(shí)的理解，較為具體直觀，司法實(shí)踐中比較容易把握，而在對(duì)內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的把握上，各人的理解不同。
筆者認(rèn)為，關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個(gè)不同的爭(zhēng)議和糾紛；二是民事糾紛的解決有待行政爭(zhēng)議的解決。其中，第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中的“具體行政行為”應(yīng)當(dāng)排除兩類(lèi)行為，即不作為的行政行為和行政機(jī)關(guān)居間調(diào)解、仲裁行為。不作為的行政行為可能引起行政和民事兩種爭(zhēng)議，如規(guī)劃部門(mén)不依法對(duì)違章建筑進(jìn)行處罰，將引起規(guī)劃部門(mén)與行政管理相對(duì)人（或行政相鄰關(guān)系人）的行政爭(zhēng)議，行政管理相對(duì)人和行政相鄰關(guān)系人之間也會(huì)產(chǎn)生相鄰權(quán)的民事?tīng)?zhēng)議。不作為成立，行政機(jī)關(guān)將承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任，人民法院應(yīng)當(dāng)判令行政機(jī)關(guān)作為。如果允許附帶申請(qǐng)解決民事?tīng)?zhēng)議，人民法院一方面判令行政機(jī)關(guān)作為，而另一方面代替行政機(jī)關(guān)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議作出處理，豈不自相矛盾，故不作為案件不宜作為行政附帶民事訴訟審理。至于行政機(jī)關(guān)的居間調(diào)解、仲裁行為，是在行政機(jī)關(guān)主持下，根據(jù)平等自愿及合法原則，平等主體的當(dāng)事人在互諒互讓基礎(chǔ)上達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，不具有法律效力，當(dāng)事人不履行行政調(diào)解協(xié)議而提起的訴訟是單獨(dú)的民事訴訟。
根據(jù)上述界定范圍，可能出現(xiàn)的行政附帶民事訴訟類(lèi)型主要有：1、被處罰人或受害人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政處罰不服，同時(shí)，對(duì)處罰所涉及的民事賠償內(nèi)容有異議而提起的訴訟；2、行政機(jī)關(guān)就平等主體的民事?tīng)?zhēng)議作出裁決，被裁決人或利害關(guān)系人對(duì)裁決不服，同時(shí)要求解決民事?tīng)?zhēng)議的；3、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的確權(quán)決定，要求確認(rèn)某項(xiàng)權(quán)利歸屬自己或責(zé)令他方賠償而提起的訴訟；4、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的確權(quán)決定，其他民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求就同一事實(shí)進(jìn)行確權(quán)或獲得民事賠償而提起的訴訟。
解釋》第九十六條規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，
可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行……?！?第一百九十七條規(guī)定：
“人民法院對(duì)告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以在查明事
實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解
或者撤回當(dāng)前……?！睆倪@些規(guī)定可以看出刑事附帶民事訴訟……
一、 當(dāng)前刑事附帶民事訴訟的審理或調(diào)解存在的問(wèn)題
1、認(rèn)識(shí)上存在一些不同的看法
刑事附帶民事訴訟與純民事訴訟有著完全不同本質(zhì)的區(qū)別，雖然我們也強(qiáng)
調(diào)刑事附帶民事訴訟中當(dāng)事人的平等性，但的實(shí)際很難做到這一點(diǎn)，
的因素很多，大體歸納起來(lái)有下列幾種：可能存在的刑事處罰或量刑影響著他
們的調(diào)解意志；因犯罪而傷害到的道義和對(duì)案件獲得信息不等也在影響著他們
的調(diào)解自由；對(duì)該案有裁量權(quán)的承辦人的調(diào)解意志也在左右著他們；民事處理
結(jié)果對(duì)將來(lái)服刑時(shí)所涉及的減刑與假釋作用也在影響著他們，因此在這樣狀況
下，刑事訴訟的被告人或被自訴人的壓力絕對(duì)不輕，因?yàn)檎{(diào)解給他們帶來(lái)的不
確定的因素似乎要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于受害人。有的人說(shuō)，在這樣條件下進(jìn)行刑事案件調(diào)
解，無(wú)淪怎樣設(shè)置程序，都將無(wú)法實(shí)現(xiàn)自愿、公正與公平。因此，應(yīng)當(dāng)限制或
取消刑事案件調(diào)解機(jī)制。有的人則認(rèn)為，刑事調(diào)解不但不應(yīng)被廢除，而且應(yīng)當(dāng)
加強(qiáng)，只是這種加強(qiáng)應(yīng)在完善調(diào)解制度和程序上進(jìn)行加強(qiáng)，從程序上保證被告
人實(shí)現(xiàn)調(diào)解自愿原則。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)，只看到刑事調(diào)解的弊病，但沒(méi)
有仔細(xì)去這些弊病到底是什么因素引起的，過(guò)分忽略了人認(rèn)識(shí)事物的能動(dòng)
性，而且這么做只會(huì)導(dǎo)致刑事涉及民事部分的訴訟陷入只追求實(shí)體公正而不講
效率的極端，是不可取的。第二種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)抓住刑事涉及民事部分訴訟的
程序與實(shí)體的沖突問(wèn)題，沿著這一思路思維，應(yīng)當(dāng)完全可以建立一種既可最大
程度保障被告人的訴訟權(quán)利，又能最大程度實(shí)現(xiàn)刑事訴訟公正效率。筆者認(rèn)為，
只要在程序上能提供一個(gè)讓被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情
況下進(jìn)行調(diào)解，那就能最大程度實(shí)現(xiàn)被告人自愿原則和合法原則，哪怕被告人
考慮的因素與自有的民事權(quán)利無(wú)關(guān)的問(wèn)題，在處理民事權(quán)利時(shí)做出很大的讓步，
那也不能說(shuō)不公平，也不能說(shuō)違背自愿與合法原則，有時(shí)有的被告人雖然在民事
方面作出了看似不公平的讓步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到和旁
人的寬容和理解。綜合起來(lái)看，這也應(yīng)當(dāng)是公平，并符合所要求的正義。
2、現(xiàn)行法律規(guī)定，特別是刑事部分審判的審限規(guī)定無(wú)法讓被告人實(shí)現(xiàn)民
事訴訟應(yīng)有的訴訟權(quán)利
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題解釋》第
一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件除了適用刑法、刑事訴訟法外，還
應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。按此規(guī)定被告人也應(yīng)當(dāng)享有合理的答
辯期限、舉證期限、平等獲得訴訟信息權(quán)和其它的訴訟權(quán)利，可現(xiàn)行的法律規(guī)定
只規(guī)定應(yīng)當(dāng)將刑事附帶民事訴訟的訴狀或通知被告即可，有的適用簡(jiǎn)易程序
審理的案件更是沒(méi)有讓被告人獲得民事訴訟信息的時(shí)間和機(jī)會(huì)，他們的民事訴訟
權(quán)利均被剝奪，被刑事訴訟權(quán)利所替代。總體說(shuō)，刑事訴訟中民事部分的審理調(diào)
解缺乏正當(dāng)?shù)脑V訟程序。
3、當(dāng)事人地位不平等，意志自由無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的
原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！庇捎谛淌赂綆袷略V訟中
的附帶民事訴訟部分本質(zhì)上與純民事訴訟并無(wú)區(qū)別，當(dāng)事人也照樣可以以調(diào)解的
方式不處分自己的民事權(quán)利，我國(guó)立法也允許刑事附帶民事訴訟中可以以調(diào)解方
式終結(jié)民事訴訟部分，在自訴附帶民事訴訟中，調(diào)解成自訴人撤回民事部分訴起
時(shí)，還可以將刑事部分一并撤回。然而當(dāng)我們站在司法公正的立場(chǎng)上來(lái)審視這種
調(diào)解時(shí)卻有一些問(wèn)題，很值得，其中主要的是在刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的
自愿原則其實(shí)是很難實(shí)現(xiàn)的，被告人接受調(diào)解往往要付出較大的代價(jià)的，而這些
代價(jià)的付出卻很難說(shuō)是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是當(dāng)
事人的地位應(yīng)該是完全平等的，如果有一方當(dāng)事人明顯地處于某種的優(yōu)勢(shì)地位，
調(diào)解就不可能真正實(shí)現(xiàn)自愿原則。根據(jù)民法經(jīng)典，接受調(diào)解也是當(dāng)事人所為
的一種民事法律行為。而民事法律行為以意思表示為手段或者乘人之危，使對(duì)方
在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事法律行為。皆因這幾種民事法律行為均是在
當(dāng)事人受到某種不當(dāng)干擾的情況下意思表示，并非其真心的意思的反映，如讓當(dāng)
事人在完全自愿的情形下來(lái)選擇的話是肯定不會(huì)作出如此表示的。由此可以推斷
，地位平等，意思自由應(yīng)是調(diào)解自愿原則的重要前提。然而在刑事附帶民事訴訟
中，當(dāng)事人雙方在地位實(shí)際上是很難平等的，尤其是作為被告的一方更是經(jīng)常處
于劣勢(shì)。劣勢(shì)地位的產(chǎn)生往往有如下一些原因：一是被關(guān)押的被告在信息的獲取
上遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上附帶民事訴訟的原告方或自訴人，因而對(duì)自己的行為性質(zhì)，行為后
果缺乏比較正確的認(rèn)識(shí)和估計(jì)；二是刑事被告對(duì)刑事處罰往往有一種畏懼感，心
理壓力大，有時(shí)甚至錯(cuò)誤寄希望于調(diào)解能減輕自己的刑事處罰，特別是自訴案件
。由于調(diào)解結(jié)案能產(chǎn)生自訴人撤回起訴的法律效果，一撤訴刑事訴訟也就撤
了，因此處于劣勢(shì)的被告人往往用犧牲自己的利益的方式來(lái)?yè)Q取較輕的刑罰；
三是由于法官的自覺(jué)或不自覺(jué)施加的影響，如法官往往將被告人接受調(diào)解（尤其
調(diào)解方案是法官提出來(lái)的）作為被告人認(rèn)罪態(tài)度好的一個(gè)表現(xiàn)或作為標(biāo)準(zhǔn)，因此
常常暗示被告人如能接受調(diào)解將在量刑是予以輕判，而這種“優(yōu)惠”的反面就是
如果被告人能接受調(diào)解將可能受到更重的刑事處罰，在這種隱形“威脅”之下被
告人地位還能與附帶民事訴訟原告或自訴人平等嗎？地位的不平等必然造成調(diào)解
的不自愿，而自訴人或者附帶民事訴訟的原告又往往會(huì)抱一種乘人之危的想法以
被告人刑事責(zé)任 相要挾，并漫天要價(jià)，分厘不讓。
4、刑事與民事的審判組織競(jìng)合將使刑事附帶民事訴訟的調(diào)解庭前調(diào)解更
加顯現(xiàn)不合理
（1）刑事庭前調(diào)解無(wú)法在查清事實(shí)、分清是非基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。
在審判實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟只要被告人有被取保候?qū)彽?，都?huì)組織雙方
就民事權(quán)利部分進(jìn)行庭前調(diào)解，此時(shí)由于沒(méi)有經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，對(duì)案件的事實(shí)只能
憑借對(duì)案卷閱讀而有所掌握，但就是這樣那也比被告人所掌握的民事部分權(quán)利的
訴訟信息還是要多得多，可想而知此時(shí)被告人在案件的認(rèn)識(shí)信息上是無(wú)法與刑事
附帶民事訴訟的原告方相比的，再加上又沒(méi)有查清事實(shí)、分清是非基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)
解，主審人的種種意見(jiàn)或暗示對(duì)被告人影響又是無(wú)所不在，所以被告人的調(diào)解意
志自愿原則也只形式而已，無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)。
（2）現(xiàn)行的調(diào)審主體合一的刑事庭前調(diào)解使調(diào)解人員具有潛在的強(qiáng)制力。
我國(guó)法院在審理刑事附帶民事訴訟部分時(shí)，占絕大多數(shù)在刑事開(kāi)庭前調(diào)解成
功，但這種調(diào)解自愿性已經(jīng)受到廣泛懷疑。由于“調(diào)審合一”模式的天然缺陷，
已經(jīng)使得自愿原則很難在純民事訴訟實(shí)踐中得到法官的嚴(yán)格遵守。在這種模式下
，將她適用在刑事附帶民事訴訟中，那結(jié)果只會(huì)更加難予讓被告人實(shí)現(xiàn)調(diào)解的自
愿原則。將法官設(shè)計(jì)成兼具審判者和調(diào)解者雙重身份的訴訟主體，我國(guó)的法
院庭前調(diào)解主持主體主要是案件承辦審判員和合議庭，由于調(diào)解人就是案件主審
人，勢(shì)必會(huì)造成調(diào)解結(jié)果和審判結(jié)果的競(jìng)合。一方面，他作為調(diào)解人，要幫助當(dāng)
事人澄清事實(shí)，解釋法律、法規(guī)，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)，鈍化矛盾，消解分歧，促
使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可以認(rèn)
定或否定當(dāng)事人主張的事實(shí)，支持或反對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟主張。這種身份上的
竟合，使調(diào)解人具有潛在的強(qiáng)制力。
（3）調(diào)審合一的刑事庭前調(diào)解使得調(diào)解人(主審員)具有以判壓調(diào)能力
由于調(diào)解人員具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢(shì)，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解常常變?yōu)榉ü?/p>
主持引導(dǎo)下的強(qiáng)制性調(diào)解，甚至有的毫無(wú)顧忌直言；“如果你不接受的話，那將
對(duì)你更加不利；。”從而常常出現(xiàn)以判壓調(diào)，主持刑事庭前調(diào)解的審判人與主持
刑事庭審的審判人員是一致的，調(diào)解人本身就是該案刑事的主審人，這就使有的
審判員在調(diào)解不成時(shí)，會(huì)以審判刑事權(quán)為后盾，告知當(dāng)事人如果不服從調(diào)解意見(jiàn)
，他將獲得對(duì)其更加不利的判決，從而使案件當(dāng)事人違心接受調(diào)解。這種庭前調(diào)
解方式并直接給當(dāng)事人形成心理上的壓力，導(dǎo)致刑事庭前調(diào)解功能的擴(kuò)張和審判
功能的萎縮。
二、 事附帶民事訴訟的調(diào)解程序正當(dāng)性建立
1、從立法上進(jìn)一步規(guī)范刑事附帶民事訴訟的訴訟程序，
同時(shí)對(duì)一些訴訟權(quán)利的保障上進(jìn)行細(xì)化和明確。有的人說(shuō)刑事附帶民事訴訟
主要是服從刑事審判，無(wú)論從程序上，還是從實(shí)體上均要體現(xiàn)“附帶的性質(zhì)”因
此，對(duì)民事部分的訴訟權(quán)利保障問(wèn)題上只能夾雜在刑事訴訟當(dāng)中。這種觀點(diǎn)，筆
者不能認(rèn)同，首先我國(guó)法律就已經(jīng)明確在審理刑事附帶民事訴訟中應(yīng)當(dāng)適用
我國(guó)的《民法通則》、《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，而且還明確在刑事部分已經(jīng)判
決后再提起的刑事附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)按民事訴訟案件進(jìn)行受理，此時(shí)的審判
完全適用《民法通則》以及 《民事訴訟法》，這樣一來(lái)，就有可能出現(xiàn)此時(shí)審理
刑事附帶民事訴訟案件與彼時(shí)審理刑事附帶民事訴訟案件時(shí)，實(shí)際操作和適用法
律不一樣，這種現(xiàn)象的存在本來(lái)就是不正常的現(xiàn)象，也是立法技術(shù)上有問(wèn)題的表
現(xiàn)，因此，應(yīng)當(dāng)在立法上進(jìn)行平衡和完善。
2、刑事調(diào)解必須在“事實(shí)清楚，分清是非”的前提下進(jìn)行。有學(xué)者認(rèn)為，
一則在調(diào)解中，關(guān)于案件的是非問(wèn)題由當(dāng)事人自己去理解和認(rèn)識(shí)，法官不能發(fā)表
任何意見(jiàn)，二則調(diào)解不是判決，沒(méi)必要在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行，所以可以在庭
審前后的任一階段進(jìn)行。對(duì)此，筆者認(rèn)為，如果僅僅將目光集中在民事訴訟中，
上述意見(jiàn)確實(shí)是有道理的，但如果擴(kuò)及到刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解，就很有認(rèn)
真思考的必要了。因?yàn)樵谛淌赂綆袷略V訟中，民事部分雖是一“附帶”的部分
，但不論在自訴案件還是公訴案件中，民事部分的處理和刑事部分的處理實(shí)際是
聯(lián)系在一起的。自訴案件中調(diào)解成功就一般可由自訴人撤訴從而終結(jié)民事和刑事
兩個(gè)部分的訴訟。而在公訴案件中，被告人如能真心實(shí)意地主動(dòng)賠償民事原告人
的損失則也會(huì)到刑事處罰的輕重。同時(shí)，在刑事訴訟中，罪與非罪，輕
罪與重罪，未經(jīng)開(kāi)庭審理是很給確定的，罪與非罪對(duì)調(diào)解時(shí)雙方的心態(tài)的影響也
是必然會(huì)存在的。更何況，實(shí)際中也有明明罪當(dāng)提起公訴，依法嚴(yán)懲，但由于當(dāng)
事人在庭外甚至在開(kāi)庭審理過(guò)程中達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議，從而實(shí)際上影響了司法
機(jī)關(guān)依法嚴(yán)懲犯罪分子。為了調(diào)解的自愿與合法，為了打擊犯罪，我們認(rèn)為有必
要正確處理刑事附帶民事訴訟中刑事部分與民事部分兩者處理的關(guān)系。而要處理
好這二者的關(guān)系，做到在事實(shí)清楚，分清是非的基礎(chǔ)上再進(jìn)行刑事調(diào)解就顯得十
分必要。因此，刑事附帶民事訴訟的調(diào)解應(yīng)當(dāng)界定在開(kāi)庭審理后進(jìn)行比較適宜。
以刑事庭前調(diào)解應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。
3、設(shè)立具有相對(duì)獨(dú)立程序的刑事庭前調(diào)解，廢除由審判刑事部分的法官主
持庭前調(diào)解。
前面講過(guò)對(duì)刑事庭前調(diào)解要進(jìn)行嚴(yán)格限制，但并不是就搞一刀切，因?yàn)樾淌?/p>
庭前調(diào)解畢竟在某種程度上還是發(fā)揮了很大的作用，也大大提高了效率，所以對(duì)
刑事庭前調(diào)解應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完善，在程序上和設(shè)置上進(jìn)行比對(duì)構(gòu)建。筆者認(rèn)為可以用
設(shè)立刑事庭前會(huì)議制來(lái)代替原來(lái)由主審刑事的承辦人來(lái)主持的庭前調(diào)解。我國(guó)相
關(guān)的司法解釋已明確了庭前證據(jù)交換制度，我們應(yīng)在此基礎(chǔ)上建立起我國(guó)刑事訴
訟中的庭前會(huì)議制度。庭前會(huì)議應(yīng)由庭前準(zhǔn)備人員來(lái)組織，實(shí)行主審刑事與主持
庭前會(huì)議的組織或人員相對(duì)分離，避免審判權(quán)擴(kuò)張到庭前會(huì)議上。在庭前進(jìn)行交
換證據(jù)，整理爭(zhēng)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，在事實(shí)清楚，責(zé)任明確的情況下，組織當(dāng)事人進(jìn)行
調(diào)解。庭前會(huì)議制度可在當(dāng)事人“得到充分信息”的基礎(chǔ)上，理智地進(jìn)行意思表
示，保證調(diào)解的公正性，從而也促進(jìn)刑事調(diào)解程序的正當(dāng)性和效率性。
隨著法治建設(shè)不斷深入，平等的司法理念越來(lái)越突出，但在刑事訴訟中
被告人身上這一點(diǎn)似乎滯后了一些，具體來(lái)保證他們平等參與訴訟措施少一些，
比如“米達(dá)蘭規(guī)則”中的沉默權(quán)要在作為一項(xiàng)原則來(lái)保障被告人的訴訟權(quán)利
，目前幾乎不可能。 在大多數(shù)人眼里認(rèn)為，刑事被告人幾乎就是罪犯，對(duì)他們
講那么多權(quán)利沒(méi)有多大必要，然而當(dāng)我們著力在建立一套能保證無(wú)罪的人不被追
[關(guān)鍵詞]附帶訴訟；行政附帶民事訴訟；民事附帶行政訴訟
由于行政主體的某些具體行政行為影響著行政相對(duì)人的民事權(quán)益，因此行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議常常會(huì)交織在一起， 出現(xiàn)了民事訴訟和行政訴訟兩種法律關(guān)系，這就出現(xiàn)了一個(gè)亟待理論界和實(shí)務(wù)界解決的問(wèn)題，即在民事訴訟和行政訴訟兩種法律關(guān)系交織并存的情況下，人民法院應(yīng)如何正確處理行政訴訟與民事訴訟的關(guān)系。雖然《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人名共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第61條對(duì)行政、民事?tīng)?zhēng)議交織案件作了規(guī)定，但在實(shí)際操作中并無(wú)具體的制度設(shè)計(jì)作為指導(dǎo)，導(dǎo)致實(shí)踐中仍出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟雙軌并行，行政判決與民事判決相互矛盾的局面。筆者認(rèn)為，附帶訴訟是我們的最佳選擇，行政訴訟可以附帶民事訴訟，但在有些情況下，行政訴訟也可以成為民事訴訟的附帶，我們稱(chēng)之為民事附帶行政訴訟。行政附帶民事訴訟與民事附帶行政訴訟并非是一對(duì)不可聚頭的冤家，它們是“一并審理”的兩種具體操作形式，我們不妨合稱(chēng)為行政、民事附帶訴訟。
一、行政、民事附帶訴訟的必要性與可行性
所謂附帶訴訟，是指人民法院在解決某一糾紛時(shí)，就案件事實(shí)所涉及的另一性質(zhì)的法律關(guān)系糾紛同時(shí)予以解決的制度。[1]現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟即體現(xiàn)著附帶訴訟的諸多優(yōu)點(diǎn)。但行政、民事附帶訴訟不是基于對(duì)刑事附帶民事訴訟的簡(jiǎn)單套用，它的出現(xiàn)是正確解決行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交織案件的必然需求。
1、行政、民事附帶訴訟的必要性
通過(guò)行政、民事附帶訴訟的方式審理行政、民事?tīng)?zhēng)議交織案件才能解決該種案件的復(fù)雜性，不僅符合行政、民事?tīng)?zhēng)議交織案件本身的特征，而且還能體現(xiàn)附帶訴訟的優(yōu)益性：
（1）維護(hù)司法統(tǒng)一，這是行政、民事?tīng)?zhēng)議交織案件附帶訴訟最根本的原因。將行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議分開(kāi)處理，適用不同的程序，可能會(huì)得到內(nèi)容相沖突的兩份判決。從判決的既判力來(lái)講，生效的行政判決和民事判決都是法院代表國(guó)家作出的終審裁判，有相同的法律效力，不存在哪個(gè)優(yōu)先的問(wèn)題。認(rèn)可其中一個(gè)判決，或者完全否定兩個(gè)判決都不利于維護(hù)我國(guó)司法的尊嚴(yán)和法律的統(tǒng)一。沖突判決還留下一個(gè)棘手的問(wèn)題，即如何執(zhí)行以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。適用行政、民事附帶訴訟則可解決這一問(wèn)題，由同一個(gè)審判庭對(duì)兩種爭(zhēng)議進(jìn)行合并審理，法庭就不會(huì)作出內(nèi)容抵觸的判決。
（2）實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，提高訴訟效率。行政、民事?tīng)?zhēng)議交織案件中，當(dāng)事人在身份上有重疊，行政訴訟的當(dāng)事人也是民事訴訟的當(dāng)事人，將兩種爭(zhēng)議一并解決，對(duì)法院來(lái)說(shuō)，減少了如送達(dá)訴訟通知，傳喚當(dāng)事人等程序上的重復(fù)，能夠提高法院的審判效率。同時(shí)法庭可以當(dāng)庭認(rèn)證爭(zhēng)議的全部證據(jù)，前一爭(zhēng)議的解決又有利于后一爭(zhēng)議的審理，有利于法院公正、迅速解決全部糾紛。對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)合并審理有利于爭(zhēng)議案件的迅速解決，盡快實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益，避免以多方奔波換取遲來(lái)的正義，而遲來(lái)的正義即是非正義！
可見(jiàn)，行政、民事附帶訴訟不僅有利于減少當(dāng)事人的訴累，又有利于法院一并查清事實(shí)，分清責(zé)任，正確、及時(shí)地對(duì)案件作出審理，還可以避免人民法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的判決。為了同一規(guī)范人民法院對(duì)此類(lèi)案件的審理，避免各個(gè)法院各行其是以致出現(xiàn)混亂局面而影響法律的正確、統(tǒng)一實(shí)施，有必要在我國(guó)盡快確立行政附帶民事訴訟與民事附帶行政訴訟制度
2、行政、民事附帶訴訟的可行性
建立行政、民事附帶訴訟是必要的，同時(shí)也是可行的。
（1）外國(guó)相關(guān)制度的借鑒
對(duì)于這類(lèi)因同一法律事實(shí)引起行政和民事兩種性質(zhì)不同但又相互關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議案件的處理，目前國(guó)外有兩種解決方法：一種是以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，由于存在行政法院和普通法院之分，此類(lèi)案件完全由某種法院審理會(huì)引起兩套法院之間的矛盾，因此他們采取分別審理的辦法。如果某一爭(zhēng)議的解決構(gòu)成另一爭(zhēng)議解決的前提時(shí)，先中止后一爭(zhēng)議的審理，待前一爭(zhēng)議作出裁判以后，作為后一爭(zhēng)議解決的依據(jù)。至于是先審民事?tīng)?zhēng)議還是行政爭(zhēng)議，因具體案情而定。[2]這種審理方式程序繁瑣，增加了當(dāng)事人的訴累，也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。而以英國(guó)、美國(guó)為代表的英美法系，由于沒(méi)有行政法院和普通法院之分，因此，他們采用附帶訴訟的方式來(lái)解決。這既減少了當(dāng)事人的訴累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免人民法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的判決。
由于我國(guó)實(shí)行的是由普通法院審理行政案件，雖有行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之分，但他們只不過(guò)是一種內(nèi)部分工而已，各種法庭都是以人民法院的名義而非人民法院某一審判庭的名義在行使審判權(quán)，他們所作的判決都是人民法院的判決。因此我國(guó)完全可以簡(jiǎn)借鑒英美法系國(guó)家的作法，實(shí)行民事附帶行政訴訟或者行政附帶民事訴訟并行的制度。
（2）國(guó)內(nèi)刑事附帶民事訴訟制度的借鑒
我國(guó)《刑事訴訟法》中早已確立的刑事附帶民事訴訟制度，為我國(guó)民事附帶行政訴訟或者行政附帶民事訴訟并行的制度的建立提供了可供借鑒的審判經(jīng)驗(yàn)，畢竟同為附帶訴訟，在產(chǎn)生原因、訴訟程序上還是具有相似之處的。需要指出的是對(duì)于刑事案件只能由刑事法庭來(lái)審理，其原因在于刑事審判涉及公民的生命和人身自由，為此應(yīng)由專(zhuān)業(yè)的刑事審判人員審理，所以只能是刑事附帶民事訴訟而不能是民事附帶刑事訴訟。而民事案件由行政庭附帶審理以及行政案件由民庭附帶審理則已為許多國(guó)家和地區(qū)所采納。有學(xué)者反對(duì)民事附帶行政訴訟是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，行政訴訟涉及公共利益，應(yīng)優(yōu)先于民事訴訟。但也有學(xué)者反對(duì)這種觀點(diǎn)，認(rèn)為前者的觀點(diǎn)是過(guò)于強(qiáng)調(diào)公共利益而忽視私人利益，對(duì)于主體的個(gè)人利益漠視的一個(gè)結(jié)果。他接著提出，所謂公益也好，私益也罷，它們皆是法律所認(rèn)可和保護(hù)的法益，在法律的天平上應(yīng)有同等的分量。[3]筆者贊成后一種觀點(diǎn)。
二、行政、民事附帶訴訟的前提：兩種爭(zhēng)議的相關(guān)聯(lián)性
行政、民事附帶訴訟是適用同一訴訟程序解決兩種不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，一為行政爭(zhēng)議，一為民事?tīng)?zhēng)議。它不同于當(dāng)事人分別提起行政訴訟解決行政爭(zhēng)議和提起民事訴訟解決民事?tīng)?zhēng)議。當(dāng)事人分別提起兩種訴訟，應(yīng)當(dāng)分別適用兩種獨(dú)立的訴訟程序，人民法院也應(yīng)該分別由兩個(gè)不同的審判組織受理、審理并作出裁判。而無(wú)論是行政附帶民事訴訟，或是民事附帶行政訴訟，都必須發(fā)生在同一訴訟程序中，并由同一審判組織進(jìn)行審理，作出統(tǒng)一的行政附帶民事判決或者民事附帶行政訴訟判決。但這種附帶訴訟必須具備一個(gè)前提條件：行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議有密切的關(guān)聯(lián)性，而不是毫無(wú)關(guān)系的兩個(gè)訴訟。這表現(xiàn)為：（1）它們應(yīng)該是同一個(gè)案件中發(fā)生的兩個(gè)訴訟；（2）行政訴訟當(dāng)事人與民事訴訟當(dāng)事人有重合的部分；（3）人民法院將兩個(gè)不同性質(zhì)的訴訟合并審理，一并解決，而不能分成兩案分別解決。
正是兩種爭(zhēng)議之間有以上所述的關(guān)聯(lián)性，人民法院在審理此類(lèi)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人名共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第61條的規(guī)定一并審理，采用行政附帶民事訴訟或者民事附帶行政訴訟的方式結(jié)案?，F(xiàn)實(shí)中，此類(lèi)案件常常因?yàn)闆](méi)有采用合適的方式而得不到有效的解決。
這里有一個(gè)典型案例：1983年6月，焦作市紡織工業(yè)局出資購(gòu)買(mǎi)三間房屋，在當(dāng)時(shí)的市統(tǒng)建住宅指揮部領(lǐng)取焦作市統(tǒng)建住宅產(chǎn)權(quán)所有證后，交由其設(shè)立的紡織工業(yè)局供銷(xiāo)經(jīng)理部（亦稱(chēng)紡織工業(yè)局供銷(xiāo)公司）使用，不久，供銷(xiāo)經(jīng)理部將購(gòu)房款交回紡織工業(yè)局。1984年10月，紡織工業(yè)局設(shè)立焦作市紡織實(shí)業(yè)公司，將房屋移交紡織實(shí)業(yè)公司使用。供銷(xiāo)經(jīng)理部與紡織實(shí)業(yè)公司在紡織工業(yè)局主持下簽訂了移交儀式。1988年12月25日，紡織工業(yè)局與紡織實(shí)業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)”，由紡織實(shí)業(yè)公司支付給紡織工業(yè)局3萬(wàn)元，取得該房屋所有權(quán)。雙方未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，但該房屋由紡織實(shí)業(yè)公司（1992年更名為焦作市影視器材公司）使用至今。1992年12月，紡織工業(yè)局供銷(xiāo)公司向焦作市房產(chǎn)管理局申請(qǐng)頒發(fā)房產(chǎn)所有權(quán)證，房產(chǎn)局為其頒發(fā)了12161號(hào)房屋所有權(quán)證。后供銷(xiāo)公司更名為焦作市紡織集團(tuán)，并于1993年4月29日將三間房屋賣(mài)與高永善。高永善于同年4月29日在焦作市房產(chǎn)管理局領(lǐng)取了37121號(hào)房屋所有權(quán)證。但由于這三間房屋正由影視器材公司下屬電子光源總店使用，該店認(rèn)為，房屋所有權(quán)屬于影視器材公司，拒絕搬出。高永善于1993年5月11日向焦作市山陽(yáng)區(qū)法院提起民事訴訟，要求被告電子光源總店立即搬出這三間房屋。在民事訴訟進(jìn)行過(guò)程中，第三人影視器材公司于1993年12月向山陽(yáng)區(qū)法院提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)被告焦作市房產(chǎn)管理局1992年12月向焦作市紡織集團(tuán)公司頒發(fā)的12161號(hào)房屋所有權(quán)證以及據(jù)之頒發(fā)給高永善的37121號(hào)房屋所有權(quán)證。[4]本案中，山陽(yáng)區(qū)法院行政庭與民庭將本該合并審理的兩項(xiàng)爭(zhēng)議分開(kāi)審理，各行其是，互不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致民事訴訟歷時(shí)39個(gè)月，行政訴訟歷時(shí)32個(gè)月。如此折騰，如何能體現(xiàn)司法保護(hù)公民合法權(quán)益的特征。歷時(shí)5年的案件，無(wú)論訴訟結(jié)果如何，對(duì)原告還是被告來(lái)說(shuō)，都不是贏家。其實(shí)本案關(guān)聯(lián)性的特征決定了它們應(yīng)該合并審理，才能盡可能避免在相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題上人民法院作出相互矛盾的判決。
三、行政、民事附帶訴訟的審理：具有預(yù)決力的訴訟作為主訴，優(yōu)先審理
行政爭(zhēng)議、民事?tīng)?zhēng)議的一并審理應(yīng)該包括兩種情況：民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟。在涉及到具體個(gè)案時(shí)，到底依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定采用哪一種附帶訴訟形式則成為我們必須思索的一個(gè)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，它們之間劃分的標(biāo)準(zhǔn)不在于當(dāng)事人起訴時(shí)選擇了什么樣的方式，而應(yīng)該是根據(jù)案情的實(shí)質(zhì)特征，“具有預(yù)決力的訴訟優(yōu)先”。行政、民事附帶訴訟是行政訴訟法律關(guān)系與民事訴訟法律關(guān)系的交織。它們不同于行政訴訟、民事訴訟兩個(gè)訴的區(qū)別在于附帶訴訟中兩個(gè)訴的關(guān)聯(lián)性。當(dāng)一種訴訟法律關(guān)系的解決成為解決另一個(gè)訴訟法律關(guān)系的前提，或者說(shuō)一種訴訟法律關(guān)系的裁判結(jié)果成為另一訴訟法律關(guān)系審理的依據(jù)時(shí)，我們把前者稱(chēng)為具有預(yù)決力的訴訟。在審理行政爭(zhēng)議、民事?tīng)?zhēng)議交織案件時(shí)，我們應(yīng)該把具有預(yù)決力的訴訟作為主訴，優(yōu)先審理，另一個(gè)作為附帶訴訟。當(dāng)民事訴訟的解決成為解決行政訴訟的前提時(shí)，我們采用民事附帶行政訴訟形式，由民庭審理；當(dāng)行政訴訟的裁判結(jié)果成為民事訴訟的依據(jù)時(shí)，我們采用行政附帶民事訴訟，由行政庭審理。
1、民事附帶行政訴訟
前面說(shuō)過(guò)，公益與私益皆是法律所認(rèn)可和保護(hù)的法益，在法律的天平上應(yīng)該有同等的分量，所以民事附帶行政訴訟在理論上沒(méi)有什么障礙。民事附帶行政訴訟以解決民事訴訟為前提，它的裁判結(jié)果直接關(guān)系到行政訴訟的審理。在前案中，筆者認(rèn)為應(yīng)該采用民事附帶行政訴訟的形式來(lái)解決，而不是有些學(xué)者認(rèn)為的用行政附帶民事訴訟。[5]該案的關(guān)鍵在于爭(zhēng)議房屋的產(chǎn)權(quán)，由于焦作市紡織工業(yè)局經(jīng)手的幾次買(mǎi)賣(mài)，造成房屋的產(chǎn)權(quán)不明。因此，要解決本案，首先要確定房屋的產(chǎn)權(quán)，也就是說(shuō)，焦作市紡織工業(yè)局經(jīng)手的幾次買(mǎi)賣(mài)，有沒(méi)有轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)。這是個(gè)民法上的房屋買(mǎi)賣(mài)問(wèn)題，只有確定這些行為的性質(zhì)，才能進(jìn)一步確定房產(chǎn)局的12161號(hào)、37121號(hào)房屋所有權(quán)證的合法性與否。所以本案應(yīng)該運(yùn)用民事附帶行政訴訟來(lái)解決。
2、行政附帶民事訴訟
行政附帶民事訴訟是指在民事、行政爭(zhēng)議交織案件中，行政爭(zhēng)議的解決成為解決民事?tīng)?zhēng)議的前提條件時(shí)，從而由人民法院行政庭一并解決的制度。它要求“民事糾紛的解決以行政糾紛的解決為前提”，[6]“民事權(quán)利義務(wù)的確定有待于行政爭(zhēng)議的解決”。[7]雖然我國(guó)行政訴訟法并沒(méi)有明確規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，但在實(shí)踐中已有實(shí)際操作。早在1992年我國(guó)就有行政附帶民事訴訟的成功嘗試。[8] 1991年5月23日，專(zhuān)利權(quán)人吳河向福建省專(zhuān)利管理局提出該專(zhuān)利技術(shù)被某鐵合金廠無(wú)償使用，構(gòu)成侵權(quán)，請(qǐng)求調(diào)處。省專(zhuān)利局派員實(shí)地調(diào)查取證，并與1991年11月10日作出處理決定，認(rèn)定鐵合金廠構(gòu)成侵權(quán)。鐵合金廠不服，于1992年3月7日向法院提起行政訴訟，福州市中級(jí)人民法院立案受理后，行政訴訟的第三人吳旺河認(rèn)為鐵合金廠構(gòu)成專(zhuān)利侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠償被侵權(quán)人的損失，附帶提起民事訴訟，法院以行政判決附帶民事協(xié)議結(jié)案，比較圓滿地解決了本案所涉及到的行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議。
[參考文獻(xiàn)]
[1] 翟曉紅，呂利秋：《行政訴訟不應(yīng)附帶民事訴訟》，《行政法學(xué)研究》1998年第2期
[2] 王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第590頁(yè)
[3] 何兵：《高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評(píng)析》，《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1998年第1版，第426頁(yè)。
[4] 王光輝：《一個(gè)案件 八份判決》，《中外法學(xué)》1998年第2期。
[5] 參看嚴(yán)本道：《行政附帶民事訴訟有關(guān)問(wèn)題探討》，《法商研究》1999年第5期
[6] 葛云松：《行政訴訟與民事訴訟之間——高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評(píng)析》，《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1998年第1版，第452頁(yè)
[7] 應(yīng)松年主編：《行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年第2版，第168頁(yè)。
