時(shí)間：2024-02-22 16:37:14
序論：在您撰寫土地登記管理?xiàng)l例時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一、力爭(zhēng)年內(nèi)完成的重點(diǎn)立法項(xiàng)目（13件）
（一）需要省政府提請(qǐng)省人大常委會(huì)審議的地方性法規(guī)草案（1件）。
為合理開發(fā)、利用、節(jié)約和保護(hù)水資源，防治水害，實(shí)現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，提請(qǐng)審議實(shí)施《中華人民共和國(guó)水法》辦法（省水利廳起草）。
（二）需要年內(nèi)制定、修訂的省政府規(guī)章（12件）。
1為科學(xué)合理制定城鎮(zhèn)控制性詳細(xì)規(guī)劃，保證城鎮(zhèn)規(guī)劃的有效實(shí)施，促進(jìn)城鎮(zhèn)健康有序發(fā)展，制定控制性詳細(xì)規(guī)劃管理辦法（省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳起草）。
2為加強(qiáng)行政事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)管理工作，提高行政資源和政府財(cái)力的使用效益，降低行政成本，制定行政事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)管理規(guī)定（省財(cái)政廳、省直機(jī)關(guān)事務(wù)管理局起草）。
3為進(jìn)一步規(guī)范城市居民最低生活保障制度，保障城市居民基本生活，修訂城鎮(zhèn)居民最低生活保障實(shí)施辦法（省財(cái)政廳、省民政廳起草）。
4為加強(qiáng)對(duì)重大危險(xiǎn)源的監(jiān)督管理，預(yù)防和減少安全生產(chǎn)事故，保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，制定安全生產(chǎn)重大危險(xiǎn)源管理規(guī)定（省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局起草）。
5為進(jìn)一步加強(qiáng)消防管理，推進(jìn)消防安全責(zé)任的落實(shí)，預(yù)防火災(zāi)和減少火災(zāi)危害，修訂消防安全責(zé)任制規(guī)定（省公安廳起草）。
6為推進(jìn)公共機(jī)構(gòu)節(jié)能，充分發(fā)揮公共機(jī)構(gòu)在全社會(huì)節(jié)能中的示范作用，制定實(shí)施《公共機(jī)構(gòu)節(jié)能條例》辦法（省直機(jī)關(guān)事務(wù)管理局起草）。
7為規(guī)范停車場(chǎng)規(guī)劃、建設(shè)和使用的管理，解決停車亂收費(fèi)問題，制定停車場(chǎng)管理辦法（省公安廳起草）。
8為促進(jìn)殘疾人就業(yè)，保障殘疾人的勞動(dòng)權(quán)利，制定實(shí)施《殘疾人就業(yè)條例》辦法（省殘疾人聯(lián)合會(huì)起草）。
9為加強(qiáng)土地權(quán)屬管理，健全土地登記制度，保護(hù)土地權(quán)利人的合法權(quán)益，修訂土地登記辦法（省國(guó)土資源廳起草）。
10為規(guī)范自然科學(xué)基金的使用與管理，提高基金使用效益，促進(jìn)基礎(chǔ)研究，培養(yǎng)科學(xué)技術(shù)人才，增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力，制定自然科學(xué)基金管理辦法（省科學(xué)技術(shù)廳起草）。
11為保障公民結(jié)社自由，維護(hù)社會(huì)團(tuán)體的合法權(quán)益，加強(qiáng)對(duì)社會(huì)團(tuán)體的登記管理，制定實(shí)施《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》辦法（省民政廳起草）。
12為規(guī)范行政權(quán)力公開透明運(yùn)行工作，深化政務(wù)公開，保障公眾的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督制約，推進(jìn)依法行政，制定行政權(quán)力公開透明運(yùn)行工作規(guī)定（省監(jiān)察廳起草）。
二、先行調(diào)研、待條件成熟時(shí)提出的立法項(xiàng)目（29件）
（一）需要進(jìn)行立法調(diào)研，待條件成熟時(shí)適時(shí)提請(qǐng)省人大常委會(huì)審議的地方性法規(guī)草案、地方性法規(guī)修訂草案（19件）。
城鄉(xiāng)規(guī)劃條例（省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳起草），土地市場(chǎng)條例（省國(guó)土資源廳起草），港口條例（省交通運(yùn)輸廳起草），保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益條例（修訂）（省工商行政管理局、省消費(fèi)者協(xié)會(huì)起草），商品條碼管理?xiàng)l例（修訂）（省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局起草），非稅收入管理?xiàng)l例（省財(cái)政廳起草），信息化促進(jìn)條例（省工業(yè)和信息化廳起草），電力保護(hù)條例（省發(fā)展和改革委員會(huì)起草），燃?xì)夤芾項(xiàng)l例（省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳起草），節(jié)約能源條例（修訂）（省發(fā)展和改革委員會(huì)起草），科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例（修訂）（省科學(xué)技術(shù)廳起草），實(shí)施《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》辦法（修訂）（省農(nóng)業(yè)廳起草），實(shí)施《中華人民共和國(guó)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》辦法（省農(nóng)業(yè)廳起草），道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例（修訂）（省交通運(yùn)輸廳起草），郵政條例（省郵政管理局起草），非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例（省文化廳起草），預(yù)防接種管理?xiàng)l例（省衛(wèi)生廳起草），氣象災(zāi)害防御條例（省氣象局起草）,促進(jìn)散裝水泥發(fā)展條例（省發(fā)展和改革委員會(huì)起草）。
法律護(hù)航
德國(guó)很重視土壤保護(hù)的法律框架建設(shè)，聯(lián)邦與各州政府都有關(guān)于土壤保護(hù)與污染場(chǎng)地治理的專門法律和相關(guān)法律。
為解決土壤保護(hù)以及歷史遺留污染問題，1999年以來(lái)，德國(guó)制定了土壤保護(hù)法、土壤保護(hù)和工業(yè)廢地處理?xiàng)l例等法律。這些法律對(duì)土地使用者預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的措施及強(qiáng)制性義務(wù)、施加于土地上的各種材料的性質(zhì)及其風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與控制、土壤監(jiān)測(cè)以及土壤保護(hù)的具體要求、風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估等作了規(guī)定。各州政府則依據(jù)聯(lián)邦法律制定了自己的法律，如薩克森州有土壤保護(hù)與污染廢地特別法、污染土地登記管理?xiàng)l例等。
薩克森州環(huán)境部門的官員介紹說(shuō)，除了專門法律之外，其他一些法律也有關(guān)于土壤保護(hù)與污染治理的條款，聯(lián)邦一級(jí)有水保護(hù)法、地下水保護(hù)條例實(shí)施準(zhǔn)則、循環(huán)經(jīng)濟(jì)與垃圾處理法等。薩克森州的垃圾處理經(jīng)濟(jì)與土壤保護(hù)法、警察法、水利法、自然保護(hù)法等法律中，也有土壤保護(hù)的內(nèi)容。其他可以援引的法律包括歐盟的水保護(hù)條例和地下水保護(hù)條例等。目前，歐盟沒有土壤保護(hù)的專門法律，但正在制訂土壤保護(hù)指導(dǎo)性原則，草案已經(jīng)出臺(tái)。
為了給土壤保護(hù)和污染場(chǎng)地治理提供指導(dǎo)和咨詢，德國(guó)聯(lián)邦政府在環(huán)保部長(zhǎng)會(huì)議下面設(shè)了一個(gè)聯(lián)邦/州土壤保護(hù)工作組（簡(jiǎn)稱LAB0），工作組實(shí)行理事會(huì)/全體會(huì)議制度，下設(shè)3個(gè)委員會(huì)，分別負(fù)責(zé)法規(guī)制訂、預(yù)備性土壤污染調(diào)查以及歷史遺留污染調(diào)查。按照字母順序，由各州輪流擔(dān)任理事會(huì)會(huì)長(zhǎng)，任期兩年。委員會(huì)向理事會(huì)報(bào)告需要處理的議題，理事會(huì)對(duì)議題和當(dāng)前重要問題開展討論并形成報(bào)告，環(huán)保部長(zhǎng)會(huì)議對(duì)理事會(huì)報(bào)告進(jìn)行審議和批準(zhǔn)。
同時(shí)，聯(lián)邦政府環(huán)境局下面設(shè)了一個(gè)專門負(fù)責(zé)土壤保護(hù)的機(jī)構(gòu)；各州還成立了土壤保護(hù)委員會(huì)，成員為來(lái)自高校及研究機(jī)構(gòu)的專家，他們出版一些小冊(cè)子進(jìn)行宣傳，并提供政策和技術(shù)咨詢。
基礎(chǔ)治理
德國(guó)的土壤保護(hù)工作做得比較深入細(xì)致，開展了污染場(chǎng)地調(diào)查，底數(shù)清楚，為開展土壤保護(hù)工作打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
首先，全面開展土壤監(jiān)測(cè)。目前，德國(guó)各州都對(duì)土壤進(jìn)行長(zhǎng)期監(jiān)測(cè)，全國(guó)共有800多個(gè)監(jiān)測(cè)點(diǎn)，絕大部分是環(huán)保部門設(shè)立的，也有一些是農(nóng)業(yè)部門設(shè)立的。聯(lián)邦與各州政府設(shè)立土壤污染調(diào)查小組，根據(jù)土地的用途，如森林用地、綠化用地、耕地以及特殊用地等，對(duì)土壤進(jìn)行監(jiān)測(cè)，對(duì)土壤的生物、物理、化學(xué)特性以及有害物質(zhì)含量等進(jìn)行描述，目的是隨時(shí)了解土壤特性的變化信息，同時(shí)觀察土壤發(fā)展趨勢(shì)，評(píng)估治理措施是否有效。
其次，對(duì)全國(guó)有污染嫌疑的地塊進(jìn)行排查、篩選。治理土壤污染的第一步是對(duì)所有懷疑可能受污染的地塊進(jìn)行登記造冊(cè)，并展開預(yù)備性調(diào)查，范圍包括潛在的污染源、以前的廠區(qū)以及廢料堆放地。根據(jù)調(diào)查結(jié)果對(duì)污染場(chǎng)地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，確定有沒有必要采取措施排除危害。接下來(lái)是對(duì)重點(diǎn)污染地塊進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，內(nèi)容包括有哪些污染物，濃度多少，哪些污染物在什么時(shí)候會(huì)對(duì)人體健康、動(dòng)植物、水環(huán)境、土壤、大氣以及文化資產(chǎn)等造成危害。然后，通過(guò)情景模擬，開展土壤修復(fù)研究，制定技術(shù)方案。最后，制定污染治理與土壤修復(fù)規(guī)劃并實(shí)施。
在20世紀(jì)90年代中期，薩克森州的工業(yè)衰退得很厲害，當(dāng)時(shí)就開展了一次污染場(chǎng)地的調(diào)查。截至2010年4月，有超過(guò)28500塊土地以及38680個(gè)局部地塊被懷疑受到污染，占全州國(guó)土面積的5%。目前，經(jīng)過(guò)進(jìn)一步的調(diào)查，16%已經(jīng)排除污染，12%已經(jīng)得到修復(fù)，52%的懷疑對(duì)象受到監(jiān)視，目前沒有進(jìn)行處理，17%的地塊有必要進(jìn)行修復(fù)，3%的污染土地必須馬上處理。
第三，建立污染場(chǎng)地?cái)?shù)據(jù)庫(kù)。根據(jù)調(diào)查結(jié)果，薩克森州對(duì)全州污染土地建立了一個(gè)詳盡的數(shù)據(jù)庫(kù)，所有與土壤保護(hù)相關(guān)的州政府部門都可以使用這個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，下一級(jí)地方政府也可以查找屬于本地區(qū)的污染場(chǎng)地情況。同時(shí)，建筑公司也可利用這個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)。通過(guò)這個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，可以對(duì)全州土壤保護(hù)進(jìn)行有效的動(dòng)態(tài)管理。
修復(fù)理念
在土壤修復(fù)方面，德國(guó)的理念是保護(hù)土壤的特殊功能，而不是土壤本身，對(duì)不同功能的土地，區(qū)別對(duì)待。根據(jù)這一理念，德國(guó)現(xiàn)有30萬(wàn)塊土地需要治理，但真正需要采用技術(shù)改造的只占10%左右。
哪些土壤需要治理？德國(guó)通過(guò)精密計(jì)算設(shè)計(jì)了一套指標(biāo)來(lái)評(píng)估土壤風(fēng)險(xiǎn)：在綠色線上的，主要是預(yù)防土壤惡化；在黃色線上的，要發(fā)出警告；在紅色線上的，必須進(jìn)行清理。
目前，德國(guó)主要采取3種措施治理土壤污染：一是凈化污染源，比如把污染土壤挖出來(lái)處理；二是隔離封閉，如把污染物固封起來(lái)，以免污染地下水或者空氣；三是保護(hù)與限制，如限制人群接近污染源。通常情況下，3種措施要綜合應(yīng)用。政府相關(guān)部門為污染治理企業(yè)提供治理手冊(cè)，給予指導(dǎo)。對(duì)于沒有資金或者不需要馬上處理的污染場(chǎng)地，要把它單獨(dú)隔離出來(lái)，進(jìn)行跟蹤監(jiān)測(cè)。
BeisPiel是一家德國(guó)煉油企業(yè)，其煉油廢渣對(duì)環(huán)境造成了嚴(yán)重污染。1996年，由聯(lián)邦政府和州政府出資，共投入1.2億歐元，對(duì)污染場(chǎng)地進(jìn)行修復(fù)，于2012年6月結(jié)束。主要措施是把廢油渣以及土壤挖出來(lái)焚燒，在原來(lái)的土地上種草、種樹，恢復(fù)生態(tài)。對(duì)于另一個(gè)砷、鉛礦區(qū)污染場(chǎng)地的治理，則是把受污染的土壤挖出來(lái)進(jìn)行密封隔離，在上面建設(shè)停車場(chǎng)。
土壤修復(fù)需要高額費(fèi)用，誰(shuí)來(lái)付費(fèi)？德國(guó)實(shí)行“誰(shuí)污染誰(shuí)付費(fèi)”原則，對(duì)于無(wú)主的土地，先由政府墊錢修復(fù)，然后調(diào)查污染到底是由誰(shuí)造成的，最終確定由誰(shuí)來(lái)進(jìn)行治理或者支付費(fèi)用。如果一家企業(yè)拒絕清除自己對(duì)土壤造成的污染，監(jiān)管部門將會(huì)根據(jù)法律給企業(yè)開出罰單，然后由法院執(zhí)行。一般情況下，監(jiān)管部門會(huì)給企業(yè)兩種選擇：要么自己清理，要么由當(dāng)局指定一家公司代為清理。
對(duì)一些歷史遺留下來(lái)的污染場(chǎng)地治理，德國(guó)給予政府補(bǔ)貼，但有嚴(yán)格的規(guī)定，政府的資金僅用于防止污染風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散、土壤保護(hù)部門確定的措施。而且污染必須是在1990年前產(chǎn)生的，且于1992年前向政府提出申請(qǐng)。污染場(chǎng)地治理費(fèi)用絕大部分是由企業(yè)自己承擔(dān)的，政府資金主要用于解決兩德統(tǒng)一前遺留下來(lái)的污染問題。如果污染企業(yè)無(wú)力治理，即使向政府提出申請(qǐng)并獲得批準(zhǔn)，仍要承擔(dān)10%的費(fèi)用。其余90%的費(fèi)用由聯(lián)邦政府和州政府共同承擔(dān)，其中60%由聯(lián)邦政府出，40%由州政府出。目前，只有少數(shù)企業(yè)獲得政府資助。
關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn)登記；異議登記制度；探討
中圖分類號(hào)：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2013）05-0-03
在房地產(chǎn)交易市場(chǎng)中，不動(dòng)產(chǎn)登記是一項(xiàng)非常重要的登記制度，幾乎各個(gè)國(guó)家的立法對(duì)此都有規(guī)定。在不動(dòng)產(chǎn)登記中，異議登記是一項(xiàng)必不可少的制度。從我國(guó)目前的立法來(lái)看，《物權(quán)法》及《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》的多部法律都規(guī)定了異議登記制度，但是仍然有許多需要完善的地方。本文將著重就異議登記制度的淵源及含義、發(fā)展的必要性及其現(xiàn)狀來(lái)進(jìn)行論述，并就如何完善該項(xiàng)制度作一粗淺探討。
一、異議登記制度的淵源及含義
異議登記是因利害關(guān)系人對(duì)已生效且發(fā)生公示公信力的不動(dòng)產(chǎn)登記簿上所載事項(xiàng)有異議時(shí)而向登記機(jī)關(guān)提出的一種登記請(qǐng)求。異議登記相對(duì)于本登記這一終局登記來(lái)說(shuō)，是一種預(yù)備登記。異議登記制度起源于普魯士法，最早在德國(guó)確立，后來(lái)被瑞士、日本等民事立法所采納，成為一種重要的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。在德國(guó)民法典中，異議登記又稱異議抗辯登記，是因登記原因的無(wú)效或撤銷之物的請(qǐng)求權(quán)（或因登記人員的過(guò)失而為錯(cuò)誤登記的場(chǎng)合）而提起登記、涂銷或回復(fù)之訴時(shí)，對(duì)于既有物權(quán)所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[1]由此可見，異議登記的目的是在于對(duì)現(xiàn)實(shí)登記的一種對(duì)抗，是為了預(yù)防登記公信力失實(shí)而制定的一種措施。
《德國(guó)民法典》第八百九十九條第一款規(guī)定：“在第八百九十四條規(guī)定的情況下，可將對(duì)土地登記簿的正確性提出的異議進(jìn)行登記。”這部法典的第二款規(guī)定：“上述登記根據(jù)臨時(shí)處分或者因土地登記簿中的更正涉及其權(quán)利的人的同意而進(jìn)行。為了臨時(shí)處分命令，無(wú)需證實(shí)異議提出人的權(quán)利已受到危害?！比毡竞臀覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)立法上也有類似的規(guī)定。比如日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中設(shè)有預(yù)告登記制度，該制度與德國(guó)法上的異議登記相似。日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第 3條規(guī)定：“預(yù)告登記，因登記原因之無(wú)效或撤銷，而提起登記之涂銷或回復(fù)之訴時(shí)為之。但因登記之撤銷而提出之訴訟，以其撤銷可對(duì)抗善意第三人者為限?！边@里要注意的是，日本法上的預(yù)告登記設(shè)立的目的是：為了保護(hù)第三人而不是預(yù)告登記權(quán)利人，這又和德國(guó)民法上的異議登記不同。追根溯源，主要在于日本民法保護(hù)第三人的這一規(guī)定，而不采用登記公信力的制度，而這是與德國(guó)民法最大的不同。在我國(guó)臺(tái)灣，舊《土地登記規(guī)則》第 97條第一款規(guī)定：“因登記原因之無(wú)效或撤銷，提訟時(shí)，得申請(qǐng)為異議登記。”此外，對(duì)被涂銷登記的回復(fù)請(qǐng)求權(quán)和因?yàn)榈怯浫藛T的過(guò)失而作出的錯(cuò)誤登記時(shí)產(chǎn)生的登記更正請(qǐng)求權(quán)也是異議登記。但臺(tái)灣舊《土地登記規(guī)則》對(duì)異議登記的規(guī)定雖然參照了日本法的形式，但是依據(jù)德國(guó)法設(shè)計(jì)具體的功能，使得瑕疵意思表示不得對(duì)抗第三人制度和公信力制度之間發(fā)生了沖撞，有鑒于此，在1975年修訂的《土地法》中刪去了異議登記，1980年修訂的 《土地登記規(guī)則》對(duì)異議登記也沒有作出規(guī)定，并且一直沿用到現(xiàn)在。刪除的理由在于：“異議登記須因假處分或經(jīng)土地權(quán)利登記名義人之同意，為登記程序上之要件。然實(shí)際上異議登記經(jīng)土地權(quán)利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請(qǐng)法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟法保全程序中強(qiáng)制執(zhí)行方法之一，保全程序之強(qiáng)制執(zhí)行，須將其爭(zhēng)執(zhí)權(quán)利之法律關(guān)系定為暫時(shí)狀態(tài)，使其維持現(xiàn)狀，以便執(zhí)行。否則若土地或建筑物權(quán)利轉(zhuǎn)移，并經(jīng)登記確認(rèn)。故現(xiàn)行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記”。[2]
從異議登記的淵源來(lái)看，異議登記只是一種暫時(shí)的保全，在登記錯(cuò)誤有可能發(fā)生的情況下，為事實(shí)權(quán)利人和利害關(guān)系人提供一種暫時(shí)性的保護(hù)。異議登記是通過(guò)對(duì)記載權(quán)利的異議警示，排除原來(lái)登記的公信力，暫時(shí)對(duì)被異議的權(quán)利造成一種阻卻，從而使得在使用權(quán)利爭(zhēng)議解決程序和其所能達(dá)成的更正登記實(shí)現(xiàn)以前，對(duì)真實(shí)的權(quán)利人、利害關(guān)系人以及交易的安全性給予一種臨時(shí)的保護(hù)，而不是對(duì)物權(quán)歸屬或變動(dòng)的一種確認(rèn)性登記。我國(guó)根據(jù)國(guó)內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)際情況，總結(jié)不動(dòng)產(chǎn)登記的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在實(shí)踐中不斷豐富和發(fā)展不動(dòng)產(chǎn)登記制度，并且結(jié)合國(guó)內(nèi)外的相關(guān)法律制度，經(jīng)過(guò)多次反復(fù)驗(yàn)證，最終確立了異議登記制度。
二、我國(guó)設(shè)立異議登記制度的必要性
我國(guó)關(guān)于物權(quán)方面的立法，多年一直沒有得到比較長(zhǎng)足的發(fā)展，較其他國(guó)家相對(duì)比較落后。在頒布《物權(quán)法》之后，我國(guó)才有了真正意義上的異議登記制度。首先，登記法規(guī)所規(guī)定的 “公告異議 ”并不是登記前的必要階段，而僅僅適用于登記機(jī)關(guān) “認(rèn)為有必要進(jìn)行公告的登記”。其次，“公告異議”只適用于登記機(jī)關(guān)將權(quán)利記入登記簿之前，但是對(duì)記載在登記簿上的權(quán)利是否能提出異議登記卻沒有規(guī)定。南京、上海等城市對(duì)該制度有所規(guī)定，《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理?xiàng)l例》第19條規(guī)定：“在核準(zhǔn)登記前，利害關(guān)系人對(duì)房屋權(quán)屬登記內(nèi)容有異議的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交書面報(bào)告和有關(guān)證據(jù)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將異議情況告知申請(qǐng)人，并暫停登記?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第19條規(guī)定：“房地產(chǎn)權(quán)利的利害關(guān)系人認(rèn)為房地產(chǎn)登記冊(cè)記載的土地使用權(quán)人、房屋所有權(quán)人與實(shí)際狀況不一致的，可以持與房地產(chǎn)權(quán)利相關(guān)的文件，提出異議登記?！钡@些規(guī)定因?yàn)槭堑胤叫缘姆煞ㄒ?guī)，適用地域有限，所以效力受到一定的限制。
關(guān)于是否應(yīng)在我國(guó)設(shè)立異議登記制度，學(xué)界的觀點(diǎn)并沒有達(dá)成一致。持有反對(duì)意見的學(xué)者認(rèn)為在我國(guó)設(shè)立異議登記制度的條件還不夠成熟，理由如下：如果實(shí)行異議登記，一方面登記的公示作用將會(huì)被削弱，甚至設(shè)定和移轉(zhuǎn)權(quán)利的登記因?yàn)楫愖h登記的存在而降低了價(jià)值；另一方面，將會(huì)使已經(jīng)登記的權(quán)利的效力很難確定，在實(shí)踐中也難以操作。[3]而持有贊同意見的學(xué)者則認(rèn)為由于存在登記權(quán)利和事實(shí)權(quán)利不一致的可能性，也就存在保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人的必要性。雖然保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人的最后方式是對(duì)現(xiàn)實(shí)登記為更正登記，但考慮到更正程序較長(zhǎng)，特別是真正權(quán)利人與登記權(quán)利人之間的爭(zhēng)議一時(shí)難以解決，法律有必要建立異議登記制度，以臨時(shí)性地保護(hù)真正權(quán)利人。[4]筆者認(rèn)為，在物權(quán)法中設(shè)立異議登記制度，并不會(huì)阻礙不動(dòng)產(chǎn)登記，反而會(huì)使整個(gè)不動(dòng)產(chǎn)登記制度得到改進(jìn)，變得盡善盡美。制定異議登記制度具有必要性，原因如下：
首先，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)性增加，財(cái)產(chǎn)登記的功能從以保障財(cái)產(chǎn)利益既得者的靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)安全為中心，已逐步轉(zhuǎn)移到以保護(hù)交易相對(duì)人的動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)安全為中心，即由權(quán)利區(qū)分時(shí)代的財(cái)產(chǎn)登記制度向權(quán)利保護(hù)時(shí)代的財(cái)產(chǎn)登記制度再到交易安全保護(hù)時(shí)代的財(cái)產(chǎn)登記制度的邁進(jìn)。[5]現(xiàn)在我們要建立與交易安全保護(hù)時(shí)代相適應(yīng)的登記制度，不動(dòng)產(chǎn)的異議登記制度應(yīng)運(yùn)而生。
其次，異議登記制度是在真實(shí)權(quán)利與登記權(quán)利相對(duì)抗的情況下為保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)真正的權(quán)利人而設(shè)立的一項(xiàng)臨時(shí)性保護(hù)措施，受法定期間及申請(qǐng)人責(zé)任制度的限制。登記制度應(yīng)保護(hù)動(dòng)態(tài)、靜態(tài)交易安全，為保護(hù)真正權(quán)利人的利益而使名義上的登記人受到臨時(shí)的限制也是值得的，也并不會(huì)減弱登記的公示作用。實(shí)際上，異議登記作成之后一定要公示的，第三人可以從登記簿上了解到該不動(dòng)產(chǎn)處于有爭(zhēng)議狀態(tài)，從而更為審慎地做出自己的決定，很好地兼顧了第三人的利益，在這里，第三人往往代表了不動(dòng)產(chǎn)交易市場(chǎng)中廣大群眾的利益，因此，并不會(huì)降低對(duì)交易安全的保護(hù)。異議登記具有阻斷善意取得制度適用、限制登記名義人處分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)從而保護(hù)真正權(quán)利人的重要意義。
最后，立法應(yīng)具有預(yù)見性。立法不應(yīng)僅僅局限于現(xiàn)實(shí)，而應(yīng)或多或少地對(duì)現(xiàn)實(shí)作出創(chuàng)造性的規(guī)定，以便從法律上把握現(xiàn)實(shí)的未來(lái)。[6]正因?yàn)槲覈?guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度還不夠成熟，就更應(yīng)該根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，預(yù)見性地引入諸如異議登記這樣的一些先進(jìn)制度。
三、我國(guó)異議登記制度的現(xiàn)狀
我國(guó)《物權(quán)法》于2007年 10月 1日正式實(shí)施，第一次將異議登記制度記入其中，確立了異議登記制度的法律地位?！段餀?quán)法》第十九條第二款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請(qǐng)人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害賠償”。
2008年，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》正式施行，它們分別對(duì)土地、房屋權(quán)利異議登記的條件、效力及注銷等各方面問題做出了具體的規(guī)定，使異議登記制度得到了進(jìn)一步的發(fā)展。
房屋登記簿記載的房屋基本狀況、權(quán)利狀況、其他狀況與該房屋的實(shí)際情況不符是發(fā)生異議登記的前提條件。有鑒于此，《物權(quán)法》提供了兩種解決方式：一是房屋權(quán)利人申請(qǐng)更正登記；二是在房屋權(quán)利人不同意更正登記的情況下，為了維護(hù)自身合法權(quán)益，房屋利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。利用異議登記使該房屋暫時(shí)處于休眠狀態(tài)，從而爭(zhēng)取更多時(shí)間尋求其他司法途徑。造成房屋登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤有兩個(gè)方面：一個(gè)是房屋權(quán)利人主觀方面有過(guò)錯(cuò)或者故意欺詐，提供虛假房屋登記材料造成的；另一個(gè)則是房屋登記機(jī)構(gòu)的工作失誤導(dǎo)致的房屋登記簿記載錯(cuò)誤。分述如下：
（一）房屋權(quán)利人主觀方面的過(guò)錯(cuò)
在這種情形下，房屋權(quán)利人主觀方面有過(guò)錯(cuò)。比如母親想將自己的一套房產(chǎn)贈(zèng)與給兩個(gè)女兒中的一人，一是怕讓另一個(gè)女兒知道后生氣；二是贈(zèng)與比買賣交的稅更多。于是，母女之間簽訂了房屋買賣合同，并且按規(guī)定辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記。在現(xiàn)行的法律框架下，母女之間發(fā)生房屋買賣交易是符合規(guī)定的，不存在故意欺詐行為。如果另一個(gè)女兒提出異議，只要她能拿出有效的證據(jù)以證明自己是利害關(guān)系人，就可以申請(qǐng)異議登記。
（二）房屋權(quán)利人的欺詐
在房?jī)r(jià)日益高漲的今天，一部分人是為了滿足自己的剛性需求購(gòu)買房屋，仍有很多人是想利用房地產(chǎn)進(jìn)行投資，房屋儼然已經(jīng)成為一種投資工具。在利益的驅(qū)使下，房產(chǎn)投資客性質(zhì)的權(quán)利人無(wú)論如何也不會(huì)同意變更登記，因此，利害關(guān)系人只能申請(qǐng)異議登記。
（三）房屋登記機(jī)構(gòu)的工作失誤
當(dāng)產(chǎn)權(quán)證和房屋登記簿記載的不一致時(shí)，以房屋登記簿為準(zhǔn)，因此，房屋登記簿具有權(quán)威性。按照《房屋登記簿管理試行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的要求，房屋登記機(jī)構(gòu)具有一套完備的工作程序和登記管理系統(tǒng)，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了信息管理的電子化、數(shù)字化和智能化。一般來(lái)說(shuō)，在此工作機(jī)制下的工作效率是很高的，但在數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)錄入環(huán)節(jié)，很難避免人為差錯(cuò)發(fā)生，房屋登記機(jī)構(gòu)難免會(huì)有工作失誤：
根據(jù)筆者了解，在確認(rèn)房屋登記簿記載錯(cuò)誤的情形中主要有以下幾種：
1.人民法院、仲裁委員會(huì)的生效法律文書確定的房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容與房屋登記簿記載的權(quán)利狀況不一致的，根據(jù)《物權(quán)法》第二十八條：因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。按照物權(quán)法定的原則，在此種情況下，房屋登記簿的記載是錯(cuò)誤的。
2.能夠提供不動(dòng)產(chǎn)直接取得的證據(jù)，即可證明登記錯(cuò)誤。根據(jù)《物權(quán)法》第二十九條：因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力。根據(jù)法律規(guī)定，房屋繼承在被繼承人死亡的那一刻起，繼承人就直接取得了遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)，如果該房屋所有權(quán)登記為其他人，繼承人可以依據(jù)被繼承人死亡的事實(shí)，按照規(guī)定提供本人即為繼承人的材料，比如遺囑、公證書、身份證等相關(guān)文書，即可證明登記簿登記錯(cuò)誤。
3.事實(shí)行為成就時(shí)即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情況下，房屋登記簿如沒有明確顯示，即證明登記簿錯(cuò)誤。根據(jù)《物權(quán)法》第三十條：因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。根據(jù)法律規(guī)定，事實(shí)行為成就時(shí)物權(quán)即為原始取得。這應(yīng)該在房屋登記簿上作出明確表示，如果沒有，則證明登記錯(cuò)誤。
4.司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、仲裁委員會(huì)發(fā)生法律效力的文件證明當(dāng)事人以提交虛假材料等非法手段和方式獲取房屋產(chǎn)權(quán)登記的，以前作出的房屋登記應(yīng)當(dāng)被撤銷，事實(shí)上形成房屋登記簿記載錯(cuò)誤。
5.房屋登記機(jī)構(gòu)工作人員未按照房屋登記程序辦事，對(duì)不符合登記條件的登記申請(qǐng)予以登記，徇私枉法，被上級(jí)行政機(jī)關(guān)查處，這種情形下房屋登記簿記載即為錯(cuò)誤。
四、我國(guó)異議登記制度的完善
我國(guó)物權(quán)法雖然規(guī)定了異議登記制度，但比較不系統(tǒng)，尚且需要進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行落實(shí)：
（一）異議登記的適用條件
《物權(quán)法》第十九條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請(qǐng)更正登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請(qǐng)人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害賠償”。從法條中，我們不難看出物權(quán)法規(guī)定的異議登記的適用條件是：利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤，但是登記簿記載的權(quán)利人不同意更正時(shí)，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。那么，把登記簿記載的權(quán)利人不同意更正作為申請(qǐng)異議登記的條件是否合適呢？學(xué)術(shù)界對(duì)此一直有爭(zhēng)論。持有贊成意見的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將登記簿記載的權(quán)利人的不同意更正作為異議登記的條件，因?yàn)椤段餀?quán)法》第十九條已明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。持有反對(duì)意見的學(xué)者則認(rèn)為利害關(guān)系人可以直接申請(qǐng)異議登記，因?yàn)楫愖h登記是更正登記的前置手段，異議登記的最終目的也是要完成更正登記。
筆者的意見傾向于后者，我們不應(yīng)該把登記簿記載的權(quán)利人的不同意更正作為異議登記的前提，這無(wú)論從法理還是從房屋登記實(shí)際操作來(lái)看，都很不實(shí)際。因?yàn)楦怯涳@然是否定了登記簿記載的權(quán)利人目前擁有的權(quán)利，侵犯了他的自身利益，因此，對(duì)于“要登記簿記載的權(quán)利人同意利害關(guān)系人的更正申請(qǐng)”，在實(shí)踐中這種可能性出現(xiàn)的幾率很小，對(duì)登記簿記載的權(quán)利人缺乏期待可能性。既然在現(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)登記簿記載的權(quán)利人都不會(huì)同意更正登記，那么立法中就更沒有必要將“登記簿記載的權(quán)利人的不同意更正”作為異議登記的前提，因此，應(yīng)當(dāng)在不用征求登記簿記載的權(quán)利人同意的情況下，允許利害關(guān)系人直接提起異議登記申請(qǐng)。
（二）進(jìn)一步明確異議登記中的期間性質(zhì)
《物權(quán)法》第十九條第二款中提到“登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請(qǐng)人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效”，一般來(lái)說(shuō)，“十五日內(nèi)”不申請(qǐng)仲裁亦具有同樣的意義。關(guān)于“十五日”期間屆滿后，申請(qǐng)人沒有或沒有申請(qǐng)仲裁的，為明確登記物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)，登記機(jī)構(gòu)是否可以依職權(quán)注銷異議登記的問題，學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議很大?！斗课莸怯涋k法》和《土地登記辦法》都沒有授予登記機(jī)構(gòu)依職權(quán)注銷異議登記的權(quán)限。對(duì)“十五日”期間究竟為除斥期間還是為其他性質(zhì)的期間也有爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，此期間不符合除斥期間的性質(zhì)。眾所周知，除斥期間為法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間，且為不變期間。而根據(jù)第19條的規(guī)定，如果異議登記的申請(qǐng)人在十五日內(nèi)就登記物權(quán)要求訴訟，則異議登記依然有效，依然存在阻斷登記公信力的作用。由此可見，十五日期間并不屬于權(quán)利存續(xù)的期間，是一個(gè)可變期間，因此這個(gè)期間并不是異議登記效力的除斥期間，而不過(guò)是異議登記作為法律事實(shí)存在的一種法定期間。
從另一個(gè)方面來(lái)看，當(dāng)確權(quán)之訴最終證明房屋登記沒有錯(cuò)誤，登記名義人就是該房產(chǎn)的真正權(quán)利人，如果對(duì)異議登記的存續(xù)期間不加以必要的限制，將對(duì)登記名義人的登記利益造成很大的影響，也為那些惡意作出異議登記的申請(qǐng)者提供了極大方便，損害了他人的切身利益。因此，作為一項(xiàng)保護(hù)真正權(quán)利人利益的重要制度，必須對(duì)異議登記制度的存續(xù)期間作出合理限制。
（三）異議登記的效力方面
依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法，異議登記的效力是否是要禁止房屋登記簿記載的權(quán)利人行使處分權(quán)呢？筆者認(rèn)為：異議登記之后房屋登記簿記載的權(quán)利人仍然能夠行使處分權(quán)，這項(xiàng)權(quán)利并沒有消失，房屋登記簿記載的權(quán)利人與第三人所訂立的處分其不動(dòng)產(chǎn)的合同效力并不會(huì)受到異議登記的影響。但是《物權(quán)法》沒有對(duì)此作出明確的規(guī)定，因此，《物權(quán)法》有待完善。
（四）必須從房屋異議登記實(shí)務(wù)中來(lái)完善這項(xiàng)制度
房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，按照初審、復(fù)審、審定的三審定案制度來(lái)執(zhí)行，確保房屋登記工作有效進(jìn)行；對(duì)于不明顯的房屋登記簿記載錯(cuò)誤，在之后的房屋登記過(guò)程中，一旦發(fā)現(xiàn)涉及該房屋的相關(guān)申報(bào)材料前后有矛盾沖突，就要立即進(jìn)行更正；發(fā)現(xiàn)房屋登記機(jī)構(gòu)工作人員違反房屋登記程序，弄虛作假、徇私枉法，對(duì)本來(lái)就不符合登記條件的申請(qǐng)予以登記的，一旦發(fā)現(xiàn)，要及時(shí)送給上級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理；在房屋登記機(jī)構(gòu)辦件過(guò)程中，要依法謹(jǐn)慎辦事；利害關(guān)系人申請(qǐng)房屋變更登記，不但要提供足夠證據(jù)證明房屋登記簿記載錯(cuò)誤，而且要具體指出正確的變更登記事項(xiàng)，并為這個(gè)正確變更登記事項(xiàng)提供充足的證據(jù)。這兩個(gè)條件在辦理房屋變更登記中是缺一不可的。
從異議登記實(shí)務(wù)操作中來(lái)完善這項(xiàng)制度，才能更好的發(fā)揮其應(yīng)有的作用，使房屋登記簿記載的權(quán)利人和申請(qǐng)異議登記的利害關(guān)系人之間的矛盾得到有效的解決。
五、結(jié)語(yǔ)
異議登記是不動(dòng)產(chǎn)登記中不可缺少的制度。我國(guó)現(xiàn)行的物權(quán)立法雖然規(guī)定了異議登記制度，但仍然存在不夠完善之處。我們應(yīng)在借鑒國(guó)內(nèi)外法律資源的基礎(chǔ)上，從異議登記的實(shí)務(wù)中不斷完善，以建立合乎國(guó)情并具有中國(guó)特色的、具有可操作性的異議登記制度。
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一、宅基地及宅基地上房屋的性質(zhì)
1 宅基地的概念和范圍
宅基地是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，按照法律法規(guī)規(guī)定用于建造自己住房的土地。包括已建房屋的土地、建過(guò)房屋但已無(wú)上蓋物，不能居住的土地以及準(zhǔn)備建房用的規(guī)劃土地三種類型。
2 宅基地的性質(zhì)和所有權(quán)
1986年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)土地管理法》，經(jīng)過(guò)1988年和1998年兩次修改，逐漸完善了我國(guó)的土地管理制度，使之與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，突出體現(xiàn)為對(duì)宅基地使用權(quán)制度的完善。該法第4條明確了宅基地的性質(zhì)，規(guī)定：“建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等。”從而明確了建造城鄉(xiāng)住宅的土地。即宅基地屬于建設(shè)用地。第8條確立了包括宅基地所有權(quán)在內(nèi)的各種類型土地的所有權(quán)，規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！?/p>
3 《物權(quán)法》對(duì)宅基地使用權(quán)的規(guī)定
2007年通過(guò)并實(shí)行的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》，集中和全面的對(duì)宅基地的內(nèi)涵和各項(xiàng)制度進(jìn)行了歸納，第152條關(guān)于宅基地的使用權(quán)范圍規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法享有對(duì)集體所有的土地占有和使用的權(quán)利，有權(quán)自主利用該土地建造住房及其附屬設(shè)施。”根據(jù)條文，宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地上房屋有一定的支配權(quán)?！段餀?quán)法》將宅基地使用權(quán)規(guī)制于用益物權(quán)的范疇，所以該法第十章中關(guān)于用益物權(quán)的一般規(guī)定，也同樣適用于宅基地使用權(quán)，明確規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用《土地管理法》等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！痹凇段餀?quán)法》中，宅基地被界定為一種用益物權(quán)的載體，它的所有權(quán)歸集體所有，而使用權(quán)則歸于住宅用地的農(nóng)民。
4 《土地管理法》對(duì)宅基地使用權(quán)的規(guī)定
《土地管理法》第62條規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的。不予批準(zhǔn)?！蓖ㄟ^(guò)該條文。我們能夠看出法律并沒有明文禁止宅基地出讓和出租，而是指明一點(diǎn)，如果農(nóng)民有出讓和出租宅基地上建設(shè)的房屋，就不得再重新申請(qǐng)宅基地。該法第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)：但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！庇纱丝芍?，作為農(nóng)民集體所有的土地――宅基地，它的使用權(quán)行使受其限制，也就是不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但沒有禁止宅基地在農(nóng)業(yè)建設(shè)范疇內(nèi)的出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租的行為，也沒有禁止宅基地使用權(quán)人利用自有宅基地上的房屋開展商業(yè)經(jīng)營(yíng)的行為。
二、宅基地上房屋注冊(cè)登記的現(xiàn)狀
1 宅基地上房屋在注冊(cè)登記中受到嚴(yán)格限制
宅基地上的房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所注冊(cè)登記，目前主要受到“商業(yè)用房”條件的限制。許多行政許可部門，都要求經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者住所必須是商業(yè)用房，宅基地上房屋由于屬性的限制，導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者難以在衛(wèi)生、文化、公安等部門獲得注冊(cè)登記必需的前置許可。
2 宅基地上房屋在注冊(cè)登記中的相關(guān)制度措施難以落實(shí)到位
上海市整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室2006年下發(fā)的《關(guān)于整治擅自改變房屋使用性質(zhì)用于娛樂、服務(wù)行業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的若干意見》第7條規(guī)定：“利用農(nóng)民宅基地上建造的房屋從事娛樂、服務(wù)行業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由區(qū)縣人民政府結(jié)合本地區(qū)實(shí)際，研究制定處理辦法。”該文件對(duì)利用農(nóng)村宅基地上的房屋從事娛樂、服務(wù)行業(yè)提供了政策空間。但是在具體實(shí)踐中，由于區(qū)縣人民政府并未積極跟進(jìn)，具體的處理辦法尚未出臺(tái)，從而導(dǎo)致利用宅基地上房屋從事部分行業(yè)經(jīng)營(yíng)的政策并未真正得以落實(shí)。
3 工商部門為放開宅基地上房屋的市場(chǎng)準(zhǔn)入進(jìn)行嘗試
目前部分地區(qū)考慮到當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，允許少量的宅基地上房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行注冊(cè)登記，但整體上并未全面放開。如果對(duì)宅基地上的房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)加以嚴(yán)格限制。將不利于農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)的有序健康發(fā)展，不利于金融危機(jī)下因失業(yè)而返鄉(xiāng)的農(nóng)民工的創(chuàng)業(yè)。也不符合國(guó)家扶持三農(nóng)促進(jìn)社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的政策。因此。從維系大局和維護(hù)民生的角度出發(fā)，放開宅基地上房屋的市場(chǎng)準(zhǔn)入就顯得非常重要。上海市工商部門在放開宅基地上房屋的市場(chǎng)準(zhǔn)入上邁出了重要一步。2007年出臺(tái)的《關(guān)于支持農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展、推進(jìn)社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》中明確：“農(nóng)民以宅基地房屋自營(yíng)或出租給他人從事與該經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，經(jīng)當(dāng)?shù)胤康刭Y源部門批準(zhǔn)，可以作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地予以工商登記注冊(cè)”。2009年推出的《關(guān)于鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)促進(jìn)就業(yè)的若干意見》中規(guī)定：“經(jīng)所在地村民委員會(huì)審查同意，允許農(nóng)民以宅基地房屋自營(yíng)或出租給他人開辦個(gè)體工商戶從事小型商業(yè)零售、‘農(nóng)家樂’等與農(nóng)民生產(chǎn)生活密切相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者作為農(nóng)民專業(yè)合作社的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所?！?/p>
三、破解宅基地上房屋注冊(cè)登記問題的思路
宅基地上房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所登記的主要障礙是宅基地上房屋的屬性，即非“商業(yè)用房”。對(duì)房屋屬性劃分的根源在于有關(guān)部門對(duì)自身利益的考慮，不同的房屋屬性，會(huì)在城市規(guī)劃、拆遷補(bǔ)償?shù)炔僮髦杏胁煌奶幚斫Y(jié)果。
1 注意明晰“商業(yè)用房”概念的來(lái)源
商業(yè)用房的概念最早見于建設(shè)部2002年的《房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋(試行)》。該文件第一章“房屋分類按設(shè)計(jì)所規(guī)定的用途進(jìn)行劃分”，將商業(yè)用房定義為“各類商店、門市部、飲食店、糧油店、菜場(chǎng)、理發(fā)店、照相館、浴室、旅社、招待所等從事商業(yè)和為居民生活服務(wù)所用的房屋”?？梢姡虡I(yè)用房只不過(guò)是顯示房屋設(shè)計(jì)和建造的目的是為了給從事商業(yè)和服務(wù)業(yè)者使用，把房屋分為住宅、工業(yè)、商業(yè)用房等。是為了統(tǒng)計(jì)的方便而不是對(duì)房屋用途的限制。雖然宅基地上房屋設(shè)計(jì)和建造的本來(lái)目的是用于居住，但法律沒有禁止它用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)。
2 重新審視商業(yè)用房與規(guī)劃
國(guó)務(wù)院頒布的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：“個(gè)體工商戶所需生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地，當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)納入城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，統(tǒng)籌安排?！钡珜?shí)際情況是，目前農(nóng)村基本上沒有或者有少量的商業(yè)用地規(guī)劃，以至于在大量農(nóng)民工返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)的情況下，現(xiàn)有的商業(yè)用房難以滿足社會(huì)需求。在涉及規(guī)劃的問題上，我們還必須注意區(qū)分土地用途與房屋用途。1998年頒布的《土地管理法實(shí)施條例》第5條最后一款規(guī)定：“依法改變土地用途的，必須持批準(zhǔn)文件，向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土
地行政主管部門提出土地變更登記申請(qǐng)，由原土地登記機(jī)關(guān)依法進(jìn)行變更登記”。這里規(guī)定的是改變土地用途。不是改變房屋用途。宅基地屬于建設(shè)用地，因此，宅基地使用權(quán)確定后，只要是建造房屋都屬于對(duì)土地的合理使用。對(duì)于宅基地上的房屋用途，法律沒有禁止宅基地使用權(quán)人，即宅基地上房屋的所有人利用自有房屋開展商業(yè)經(jīng)營(yíng)的行為。因此，將宅基地上的房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所不違反土地管理法，也不違反土地規(guī)劃。
3 完善宅基地上房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所登記后的拆遷補(bǔ)償制度
宅基地上房屋作為商業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所登記，還涉及拆遷補(bǔ)償費(fèi)用。目前。宅基地上房屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低。商業(yè)用房的補(bǔ)償費(fèi)用高。所以，地方政府和房地、規(guī)劃等職能部門不愿意將宅基地上房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所登記。所以。很有必要完善相應(yīng)的制度措施，使作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的宅基地上房屋在拆遷時(shí)不因商用而增加補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，以解除相關(guān)部門的顧慮。在這方面，上海市政府做了有益的實(shí)踐。2001年出臺(tái)的《上海市城市房屋拆遷管理實(shí)施細(xì)則》和《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干意見的通知》中規(guī)定：“在2001年11月1日以后，以居住房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。未經(jīng)市或區(qū)(縣)房地局批準(zhǔn)居住房屋改變?yōu)榉蔷幼∮猛镜模徽J(rèn)定為非居住房屋”，即工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照不作為拆遷時(shí)認(rèn)定房屋用途的依據(jù)。因此。只要地方性法規(guī)和規(guī)章能夠積極跟進(jìn)，宅基地上房屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所登記，不會(huì)成為改變房屋用途的合法證明。也不會(huì)影響將來(lái)可能發(fā)生的拆遷補(bǔ)償。
4 現(xiàn)行法律未禁止“民宅商用”
在《物權(quán)法》第十三章“宅基地使用權(quán)”中對(duì)宅基地做了界定，具有權(quán)威性和準(zhǔn)確性。從條款中我們可以看出，法律加以規(guī)范的是宅基地的使用權(quán)。它將宅基地使用權(quán)規(guī)制于用益物權(quán)的范疇。所以《物權(quán)法》第十章中關(guān)于用益物權(quán)的一般規(guī)定，也同樣適用于宅基地使用權(quán)，該法第120條規(guī)定：“用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護(hù)和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定。所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利。”雖然宅基地的所有權(quán)歸集體所有，但是集體不可以干涉宅基地使用權(quán)人行使其占有、使用的權(quán)利?！锻恋毓芾矸ā分幸参磳?duì)宅基地使用權(quán)人利用自有宅基地上的房屋開展商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為做禁止性規(guī)定。隨著2006年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的出臺(tái)，農(nóng)村宅基地上房屋作為合作社的住所成為可能。
5 完善注冊(cè)登記法律規(guī)范中關(guān)于住所或經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的規(guī)定
工商總局2004年頒布的《個(gè)體工商戶登記程序規(guī)定》中，要求提交“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所證明”，但并未要求個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所必須是商業(yè)用房。《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的登記程序中，要求提供“公司住所證明”。也未要求公司住所必須是工業(yè)或者商業(yè)用房。經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所登記只要有合法有效的租賃合同、房屋產(chǎn)權(quán)證明即可。租賃合同表明申請(qǐng)人能在一定期限內(nèi)合法使用該房屋，表明該經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所真實(shí)存在。至于經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所是否合適，是相關(guān)行業(yè)前置審批部門的管轄范圍。但是，這種管轄也不應(yīng)以是否是商業(yè)用房為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以房屋面積、結(jié)構(gòu)、布局、消防設(shè)施、衛(wèi)生設(shè)施等能否滿足專業(yè)要求等為依據(jù)。
四、對(duì)宅基地上的房屋作為農(nóng)村商業(yè)用房登記的建議
[關(guān)鍵詞] 不動(dòng)產(chǎn) 善意取得 中國(guó)法治
我國(guó)民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過(guò)民事特別法和司法解釋在具體案例中的運(yùn)用，已昭示善意取得制度在我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中已經(jīng)起到不可替代的作用。在不同的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權(quán)法中物權(quán)變動(dòng)的重要制度，為塑造一個(gè)重視法治的中國(guó)，維護(hù)交易活動(dòng)的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說(shuō)認(rèn)為善意取得制度基于日耳曼法以手護(hù)手（hand wahre hand）的原則，“認(rèn)為汝將汝的信任置于何處，應(yīng)于該處尋之”，它的真實(shí)含義是：任意與他人以占有者，除得向相對(duì)人請(qǐng)求外，對(duì)于第三人不得追回，唯得對(duì)相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償。①這千年來(lái)，善意取得制度得以存在，發(fā)展并為大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)，必定有它存在的理由?，F(xiàn)在大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：善意取得，又稱即時(shí)取得，是指動(dòng)產(chǎn)占有人無(wú)權(quán)處分占有的動(dòng)產(chǎn)，但他將該動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得動(dòng)產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法即時(shí)取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)。善意取得制度是立法者運(yùn)用立法技術(shù)進(jìn)行法律推導(dǎo)的邏輯結(jié)果，其直接的理論依據(jù)是物權(quán)變動(dòng)中的公示、公信原則。公示原則要求將物權(quán)的變動(dòng)以一定的形式表現(xiàn)出來(lái)，并向社會(huì)公開。公信原則即法律保護(hù)交易當(dāng)事人以外的第三人對(duì)公示的信賴。公信原則進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人的積極的信賴，確認(rèn)只要有公示就有物權(quán)變動(dòng)，即保護(hù)人們對(duì)“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項(xiàng)給付”原則的信賴，在取得某項(xiàng)權(quán)利和某些給付的時(shí)候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內(nèi)容是正確的。② 在德國(guó)民法典中，認(rèn)為這項(xiàng)信賴保護(hù)原則是構(gòu)建私法法律制度的社會(huì)倫理因素，只有當(dāng)人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關(guān)系基礎(chǔ)的時(shí)候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會(huì)中大家將處于一種潛在的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。善意取得就是信賴原則的表現(xiàn)形式之一。在善意取得制度中，關(guān)鍵是善意和非善意之區(qū)別，而非動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別。
二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的肯定說(shuō)與否定說(shuō)之評(píng)析
動(dòng)產(chǎn)適用于善意取得制度，已是國(guó)內(nèi)外的通說(shuō)。既使在善意取得無(wú)明文規(guī)定的國(guó)度，動(dòng)產(chǎn)善意取得在其法律解釋或?qū)嵺`中依然存在。
然而，在中國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)類型、社會(huì)情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動(dòng)產(chǎn)抑或?qū)⒉粍?dòng)產(chǎn)包括在內(nèi)，國(guó)內(nèi)學(xué)者均有不同見解。
1、肯定說(shuō)，持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的善意取得應(yīng)該被承認(rèn)，他們認(rèn)為僅以不動(dòng)產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會(huì)誤信不動(dòng)產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易為理由，一概排斥不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，這對(duì)于相信登記公示力而與無(wú)權(quán)處分人交易的善意第三人來(lái)說(shuō)，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認(rèn)為：善意取得制度的財(cái)產(chǎn)主要是動(dòng)產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護(hù)交易安全和秩序，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益考慮，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易可適用善意取得制度。③
2、否定說(shuō)：這是我國(guó)大多數(shù)學(xué)者之觀點(diǎn)，認(rèn)為善意取得只適用于動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域。
（1）部分學(xué)者認(rèn)為因?yàn)椤安粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”④故“不存在無(wú)所有權(quán)或無(wú)處分權(quán)人處分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的可能性”。⑤這兩種觀點(diǎn)，排除了無(wú)所有權(quán)人處分不動(dòng)產(chǎn)的可能性，但在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，我國(guó)尚無(wú)完整統(tǒng)一的物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)登記法，造成實(shí)踐中不動(dòng)產(chǎn)登記管理混亂，標(biāo)準(zhǔn)不一，登記內(nèi)容不全面，登記效力不確定等問題。加上國(guó)民維護(hù)自身權(quán)益意識(shí)淡薄，不主動(dòng)去變更查證登記簿，所以登記權(quán)利內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況時(shí)有發(fā)生。
（2）還有一種否定說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為“對(duì)于已登記的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記錯(cuò)誤，應(yīng)通過(guò)公信原則或登記更正程序來(lái)解決，不適用善意取得?！痹谶@個(gè)觀點(diǎn)中，若根據(jù)物權(quán)法基本理論，物權(quán)取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權(quán)取得的法律形式加以規(guī)定。若通過(guò)公信原則處理，那么善意第三人所獲物權(quán)的得來(lái)無(wú)法律依據(jù)。且公信原則是保護(hù)交易安全，側(cè)重保護(hù)善意第三人的立法政策，更應(yīng)依據(jù)公信原則來(lái)適用善意取得制度。若是通過(guò)登記更正程序處理，恢復(fù)至原有狀態(tài)，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會(huì)對(duì)我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度的公示公信程度產(chǎn)生懷疑，勢(shì)必引起與不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)和出讓人、所有權(quán)人不應(yīng)有的糾紛。而且善意第三人返還不動(dòng)產(chǎn)或所有權(quán)人重新對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行改善或還原，所需費(fèi)用不是登記更正程序就可以解決，甚至?xí)斐伤袡?quán)人、買受人更多的財(cái)產(chǎn)損失。
（3）還有的學(xué)者認(rèn)為，從大多數(shù)國(guó)家民事立法來(lái)看，是拒絕將善意取得制度使用于不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，如《法國(guó)民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個(gè)各國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的不同和他們?cè)谄渌⒎ㄉ系难a(bǔ)充問題。英美法日等國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記采用形式審查制度的居多，而我國(guó)與德國(guó)、瑞士等國(guó)一樣對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記采用的是實(shí)質(zhì)審查。只有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的登記制度，才能保證不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的無(wú)瑕疵，并由此正確的公示，使得確認(rèn)“與權(quán)利相關(guān)的登記中，實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系視如登記本上記載而存在?！雹匏陨埔馊〉弥贫鹊姆梢浦彩紫纫吹椒傻靡援a(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)制度的不同。在與我國(guó)一樣采用不動(dòng)產(chǎn)實(shí)質(zhì)審查的德國(guó)、瑞士均有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法律規(guī)定。如《德國(guó)民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，將善意取得的適用范圍擴(kuò)大至不動(dòng)產(chǎn)。一些國(guó)家或地區(qū)雖然并未明文規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，但通過(guò)其他法律法規(guī)，間接承認(rèn)了善意第三人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。如臺(tái)灣《土地法》第43條亦規(guī)定“依本法所為之登記，有絕對(duì)的效力?！边@一條規(guī)定就給臺(tái)灣地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)善意取得提供法律上的依據(jù)。
三、我國(guó)目前不動(dòng)產(chǎn)善意取得的司法實(shí)踐基礎(chǔ)
筆者認(rèn)為在目前我國(guó)的物權(quán)立法中，將不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度作為一個(gè)內(nèi)容明確規(guī)定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實(shí)踐中，在《中國(guó)房地產(chǎn)登記管理?xiàng)l例》出臺(tái)后，房屋自由貿(mào)易的開放，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的逐漸完善，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的外觀權(quán)利與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)保持一致的可能性將越來(lái)越有保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動(dòng)產(chǎn)包括在善意取得制度的適用范圍里，這說(shuō)明我國(guó)司法實(shí)踐中，有將不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得的潛在需要。在當(dāng)前，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)依法明文規(guī)定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據(jù)上述司法解釋自由裁量或登記機(jī)關(guān)自主調(diào)解，但這并不是長(zhǎng)久之計(jì)。
四、不動(dòng)產(chǎn)善意取得對(duì)我國(guó)行政法制建設(shè)的作用
在我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段特定時(shí)期的社會(huì)狀況和社會(huì)目標(biāo)下，適當(dāng)調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度，將對(duì)有中國(guó)特色行政法制建設(shè)起到一定的推動(dòng)作用。
1、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家在長(zhǎng)期的信用打造實(shí)踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會(huì)信用體系：最重要的是有明確的信賴?yán)姹Ｗo(hù)法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠(chéng)實(shí)信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性而使公民信賴政府，政府應(yīng)對(duì)其公共管理行為所導(dǎo)致的損失加以補(bǔ)償。不動(dòng)產(chǎn)登記制度是我國(guó)法律明文規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)公示方法，具有相關(guān)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的不動(dòng)產(chǎn)登記行為是具體行政法律行為，公民基于對(duì)該行政行為的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性的信賴而產(chǎn)生對(duì)該登記的公信，又基于該公信進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)的變更，由此所涉及的利益應(yīng)受法律保護(hù)。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)而造成錯(cuò)誤登記、涂銷。所以在立法上承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度將會(huì)督促不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)完善登記程序，認(rèn)真執(zhí)行實(shí)質(zhì)審查功能，提高不動(dòng)產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。否則，便會(huì)因?yàn)槠溥^(guò)錯(cuò)受到不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際所有人的追責(zé)，由此承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
2、從立法上確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，將會(huì)帶動(dòng)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的改革和完善。
首先，由于不動(dòng)產(chǎn)外觀權(quán)利與真實(shí)權(quán)利不一致的原因之一是共同共有關(guān)系中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個(gè)或部分共有人名義下，這就會(huì)在確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的同時(shí)，配備有相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)管理?xiàng)l例對(duì)此問題進(jìn)行完善。其次，在不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應(yīng)的法律法規(guī)，如何處理所有權(quán)人與有過(guò)錯(cuò)登記機(jī)關(guān)或有過(guò)錯(cuò)出讓人的法律關(guān)系，采用什么樣的歸責(zé)原則？由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)法律責(zé)任？承擔(dān)多少？以何種方式來(lái)承擔(dān)？等等。還有，已登記的不動(dòng)產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費(fèi)用已是一個(gè)不成文的規(guī)定，而不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是否實(shí)現(xiàn)公開查冊(cè)制度，轉(zhuǎn)變服務(wù)理念由一個(gè)高高在上的管理者變成一個(gè)具有“服務(wù)理念”的機(jī)構(gòu)？這也都是我們可以進(jìn)行思考的并以此為契機(jī)帶動(dòng)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的改革和完善。
五、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度對(duì)我國(guó)法治的影響
不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度在物權(quán)法上占據(jù)一席之地，會(huì)促進(jìn)我國(guó)公民增強(qiáng)法律意識(shí)，主動(dòng)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)的登記、變更、涂銷。在我國(guó)還有兩種不動(dòng)產(chǎn)外觀權(quán)利和真實(shí)權(quán)利不一致導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)糾紛的。一是登記以外的法律變動(dòng)，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼承份額以外的不動(dòng)產(chǎn)并為繼承登記。二是買賣合同無(wú)效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動(dòng)產(chǎn)善意取得在立法上的明確規(guī)定，將保護(hù)善意取得第三人的合法權(quán)益，保障動(dòng)態(tài)的交易安全，這是以犧牲不動(dòng)產(chǎn)原所有人一定的利益為代價(jià)的。然而正如一法律諺語(yǔ)所說(shuō)的“凡事與其無(wú)效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特別是不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值相對(duì)動(dòng)產(chǎn)較高，一旦損失將會(huì)對(duì)權(quán)利人造成重大影響，預(yù)見到這樣嚴(yán)重后果，繼承人或合同當(dāng)事人均會(huì)主動(dòng)到不動(dòng)產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)去履行相關(guān)手續(xù)，從而也從源頭上堵住了不動(dòng)產(chǎn)外觀與真實(shí)權(quán)利的不一致，使得中國(guó)人民傳統(tǒng)的在糾紛發(fā)生以后被動(dòng)訴訟的局面轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)維護(hù)自身合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
①《德國(guó)民法通論》卡爾。拉倫茨 王曉曄等譯 法律出版社 第59頁(yè)
②《社會(huì)學(xué)法理中的“社會(huì)神”――龐德<法律史解釋>導(dǎo)讀 》 鄧正來(lái)
③王利明《民商法研究》第四輯 第215頁(yè) 《再論善意取得制度》中國(guó)政法大學(xué)出版社
④史尚寬 《物權(quán)法論》 中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版 第505頁(yè)
⑤于海涌 《物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的基本原則》載《求索》2000年第5期
[關(guān)鍵詞]不動(dòng)產(chǎn)善意取得中國(guó)法治
我國(guó)民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過(guò)民事特別法和司法解釋在具體案例中的運(yùn)用，已昭示善意取得制度在我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中已經(jīng)起到不可替代的作用。在不同的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權(quán)法中物權(quán)變動(dòng)的重要制度，為塑造一個(gè)重視法治的中國(guó)，維護(hù)交易活動(dòng)的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說(shuō)認(rèn)為善意取得制度基于日耳曼法以手護(hù)手（handwahrehand）的原則，“認(rèn)為汝將汝的信任置于何處，應(yīng)于該處尋之”，它的真實(shí)含義是：任意與他人以占有者，除得向相對(duì)人請(qǐng)求外，對(duì)于第三人不得追回，唯得對(duì)相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償。①這千年來(lái)，善意取得制度得以存在，發(fā)展并為大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)，必定有它存在的理由?，F(xiàn)在大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：善意取得，又稱即時(shí)取得，是指動(dòng)產(chǎn)占有人無(wú)權(quán)處分占有的動(dòng)產(chǎn)，但他將該動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得動(dòng)產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法即時(shí)取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)。善意取得制度是立法者運(yùn)用立法技術(shù)進(jìn)行法律推導(dǎo)的邏輯結(jié)果，其直接的理論依據(jù)是物權(quán)變動(dòng)中的公示、公信原則。公示原則要求將物權(quán)的變動(dòng)以一定的形式表現(xiàn)出來(lái)，并向社會(huì)公開。公信原則即法律保護(hù)交易當(dāng)事人以外的第三人對(duì)公示的信賴。公信原則進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人的積極的信賴，確認(rèn)只要有公示就有物權(quán)變動(dòng)，即保護(hù)人們對(duì)“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項(xiàng)給付”原則的信賴，在取得某項(xiàng)權(quán)利和某些給付的時(shí)候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內(nèi)容是正確的。②在德國(guó)民法典中，認(rèn)為這項(xiàng)信賴保護(hù)原則是構(gòu)建私法法律制度的社會(huì)倫理因素，只有當(dāng)人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關(guān)系基礎(chǔ)的時(shí)候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會(huì)中大家將處于一種潛在的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。善意取得就是信賴原則的表現(xiàn)形式之一。在善意取得制度中，關(guān)鍵是善意和非善意之區(qū)別，而非動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別。
二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的肯定說(shuō)與否定說(shuō)之評(píng)析
動(dòng)產(chǎn)適用于善意取得制度，已是國(guó)內(nèi)外的通說(shuō)。既使在善意取得無(wú)明文規(guī)定的國(guó)度，動(dòng)產(chǎn)善意取得在其法律解釋或?qū)嵺`中依然存在。
然而，在中國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)類型、社會(huì)情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動(dòng)產(chǎn)抑或?qū)⒉粍?dòng)產(chǎn)包括在內(nèi)，國(guó)內(nèi)學(xué)者均有不同見解。
1、肯定說(shuō)，持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的善意取得應(yīng)該被承認(rèn)，他們認(rèn)為僅以不動(dòng)產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會(huì)誤信不動(dòng)產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易為理由，一概排斥不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，這對(duì)于相信登記公示力而與無(wú)權(quán)處分人交易的善意第三人來(lái)說(shuō)，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認(rèn)為：善意取得制度的財(cái)產(chǎn)主要是動(dòng)產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護(hù)交易安全和秩序，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益考慮，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易可適用善意取得制度。③
2、否定說(shuō)：這是我國(guó)大多數(shù)學(xué)者之觀點(diǎn)，認(rèn)為善意取得只適用于動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域。
（1）部分學(xué)者認(rèn)為因?yàn)椤安粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”④故“不存在無(wú)所有權(quán)或無(wú)處分權(quán)人處分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的可能性”。⑤這兩種觀點(diǎn)，排除了無(wú)所有權(quán)人處分不動(dòng)產(chǎn)的可能性，但在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，我國(guó)尚無(wú)完整統(tǒng)一的物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)登記法，造成實(shí)踐中不動(dòng)產(chǎn)登記管理混亂，標(biāo)準(zhǔn)不一，登記內(nèi)容不全面，登記效力不確定等問題。加上國(guó)民維護(hù)自身權(quán)益意識(shí)淡薄，不主動(dòng)去變更查證登記簿，所以登記權(quán)利內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況時(shí)有發(fā)生。
（2）還有一種否定說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為“對(duì)于已登記的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記錯(cuò)誤，應(yīng)通過(guò)公信原則或登記更正程序來(lái)解決，不適用善意取得?！痹谶@個(gè)觀點(diǎn)中，若根據(jù)物權(quán)法基本理論，物權(quán)取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權(quán)取得的法律形式加以規(guī)定。若通過(guò)公信原則處理，那么善意第三人所獲物權(quán)的得來(lái)無(wú)法律依據(jù)。且公信原則是保護(hù)交易安全，側(cè)重保護(hù)善意第三人的立法政策，更應(yīng)依據(jù)公信原則來(lái)適用善意取得制度。若是通過(guò)登記更正程序處理，恢復(fù)至原有狀態(tài)，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會(huì)對(duì)我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度的公示公信程度產(chǎn)生懷疑，勢(shì)必引起與不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)和出讓人、所有權(quán)人不應(yīng)有的糾紛。而且善意第三人返還不動(dòng)產(chǎn)或所有權(quán)人重新對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行改善或還原，所需費(fèi)用不是登記更正程序就可以解決，甚至?xí)斐伤袡?quán)人、買受人更多的財(cái)產(chǎn)損失。
（3）還有的學(xué)者認(rèn)為，從大多數(shù)國(guó)家民事立法來(lái)看，是拒絕將善意取得制度使用于不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，如《法國(guó)民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個(gè)各國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的不同和他們?cè)谄渌⒎ㄉ系难a(bǔ)充問題。英美法日等國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記采用形式審查制度的居多，而我國(guó)與德國(guó)、瑞士等國(guó)一樣對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記采用的是實(shí)質(zhì)審查。只有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的登記制度，才能保證不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的無(wú)瑕疵，并由此正確的公示，使得確認(rèn)“與權(quán)利相關(guān)的登記中，實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系視如登記本上記載而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)制度的不同。在與我國(guó)一樣采用不動(dòng)產(chǎn)實(shí)質(zhì)審查的德國(guó)、瑞士均有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法律規(guī)定。如《德國(guó)民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，將善意取得的適用范圍擴(kuò)大至不動(dòng)產(chǎn)。一些國(guó)家或地區(qū)雖然并未明文規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，但通過(guò)其他法律法規(guī)，間接承認(rèn)了善意第三人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。如臺(tái)灣《土地法》第43條亦規(guī)定“依本法所為之登記，有絕對(duì)的效力。”這一條規(guī)定就給臺(tái)灣地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)善意取得提供法律上的依據(jù)。
三、我國(guó)目前不動(dòng)產(chǎn)善意取得的司法實(shí)踐基礎(chǔ)
筆者認(rèn)為在目前我國(guó)的物權(quán)立法中，將不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度作為一個(gè)內(nèi)容明確規(guī)定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實(shí)踐中，在《中國(guó)房地產(chǎn)登記管理?xiàng)l例》出臺(tái)后，房屋自由貿(mào)易的開放，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的逐漸完善，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的外觀權(quán)利與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)保持一致的可能性將越來(lái)越有保障。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動(dòng)產(chǎn)包括在善意取得制度的適用范圍里，這說(shuō)明我國(guó)司法實(shí)踐中，有將不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得的潛在需要。在當(dāng)前，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)依法明文規(guī)定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據(jù)上述司法解釋自由裁量或登記機(jī)關(guān)自主調(diào)解，但這并不是長(zhǎng)久之計(jì)。
四、不動(dòng)產(chǎn)善意取得對(duì)我國(guó)行政法制建設(shè)的作用
在我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段特定時(shí)期的社會(huì)狀況和社會(huì)目標(biāo)下，適當(dāng)調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度，將對(duì)有中國(guó)特色行政法制建設(shè)起到一定的推動(dòng)作用。
1、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家在長(zhǎng)期的信用打造實(shí)踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會(huì)信用體系：最重要的是有明確的信賴?yán)姹Ｗo(hù)法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠(chéng)實(shí)信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性而使公民信賴政府，政府應(yīng)對(duì)其公共管理行為所導(dǎo)致的損失加以補(bǔ)償。不動(dòng)產(chǎn)登記制度是我國(guó)法律明文規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)公示方法，具有相關(guān)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的不動(dòng)產(chǎn)登記行為是具體行政法律行為，公民基于對(duì)該行政行為的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性的信賴而產(chǎn)生對(duì)該登記的公信，又基于該公信進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)的變更，由此所涉及的利益應(yīng)受法律保護(hù)。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)而造成錯(cuò)誤登記、涂銷。所以在立法上承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度將會(huì)督促不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)完善登記程序，認(rèn)真執(zhí)行實(shí)質(zhì)審查功能，提高不動(dòng)產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。否則，便會(huì)因?yàn)槠溥^(guò)錯(cuò)受到不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際所有人的追責(zé)，由此承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
2、從立法上確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，將會(huì)帶動(dòng)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的改革和完善。
首先，由于不動(dòng)產(chǎn)外觀權(quán)利與真實(shí)權(quán)利不一致的原因之一是共同共有關(guān)系中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個(gè)或部分共有人名義下，這就會(huì)在確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的同時(shí)，配備有相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)管理?xiàng)l例對(duì)此問題進(jìn)行完善。其次，在不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應(yīng)的法律法規(guī)，如何處理所有權(quán)人與有過(guò)錯(cuò)登記機(jī)關(guān)或有過(guò)錯(cuò)出讓人的法律關(guān)系，采用什么樣的歸責(zé)原則？由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)法律責(zé)任？承擔(dān)多少？以何種方式來(lái)承擔(dān)？等等。還有，已登記的不動(dòng)產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費(fèi)用已是一個(gè)不成文的規(guī)定，而不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是否實(shí)現(xiàn)公開查冊(cè)制度，轉(zhuǎn)變服務(wù)理念由一個(gè)高高在上的管理者變成一個(gè)具有“服務(wù)理念”的機(jī)構(gòu)？這也都是我們可以進(jìn)行思考的并以此為契機(jī)帶動(dòng)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的改革和完善。
五、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度對(duì)我國(guó)法治的影響
不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度在物權(quán)法上占據(jù)一席之地，會(huì)促進(jìn)我國(guó)公民增強(qiáng)法律意識(shí)，主動(dòng)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)的登記、變更、涂銷。在我國(guó)還有兩種不動(dòng)產(chǎn)外觀權(quán)利和真實(shí)權(quán)利不一致導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)糾紛的。一是登記以外的法律變動(dòng)，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼承份額以外的不動(dòng)產(chǎn)并為繼承登記。二是買賣合同無(wú)效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動(dòng)產(chǎn)善意取得在立法上的明確規(guī)定，將保護(hù)善意取得第三人的合法權(quán)益，保障動(dòng)態(tài)的交易安全，這是以犧牲不動(dòng)產(chǎn)原所有人一定的利益為代價(jià)的。然而正如一法律諺語(yǔ)所說(shuō)的“凡事與其無(wú)效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特別是不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值相對(duì)動(dòng)產(chǎn)較高，一旦損失將會(huì)對(duì)權(quán)利人造成重大影響，預(yù)見到這樣嚴(yán)重后果，繼承人或合同當(dāng)事人均會(huì)主動(dòng)到不動(dòng)產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)去履行相關(guān)手續(xù)，從而也從源頭上堵住了不動(dòng)產(chǎn)外觀與真實(shí)權(quán)利的不一致，使得中國(guó)人民傳統(tǒng)的在糾紛發(fā)生以后被動(dòng)訴訟的局面轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)維護(hù)自身合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
①《德國(guó)民法通論》卡爾。拉倫茨王曉曄等譯法律出版社第59頁(yè)
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③王利明《民商法研究》第四輯第215頁(yè)《再論善意取得制度》中國(guó)政法大學(xué)出版社
④史尚寬《物權(quán)法論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版第505頁(yè)
(一)德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)不可取
無(wú)論如何解釋善意取得，都不應(yīng)否認(rèn)“權(quán)利外觀原則”，區(qū)別只在于權(quán)利外觀的限制條件。不動(dòng)產(chǎn)善意取得應(yīng)只保護(hù)信賴登記的受讓人。明知登記的權(quán)利與真實(shí)權(quán)利不符，無(wú)信賴可言，屬于惡意取得，不應(yīng)受保護(hù)。德國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記公信力同樣排除明知的惡意，在這一點(diǎn)上，各國(guó)并無(wú)區(qū)別。但在不明知登記錯(cuò)誤的情形下，每個(gè)人的信賴程度不完全一樣，信賴程度在0到100%之間，有確信無(wú)疑者，有基本相信者，有半信半疑者，有基本不信者，有完全不信者。主張采德國(guó)法對(duì)善意界定純客觀化的學(xué)者并未領(lǐng)會(huì)德國(guó)法上善意要件客觀化的真正含義［34］。德國(guó)民法的善意要件客觀化并不是建立在取得人信賴上，而是超越了具體的信賴［35］。即使第三人懷疑不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性，或者是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿是否正確持放任態(tài)度，甚至他根本不信任不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動(dòng)搖客觀的權(quán)利外觀［36］。德國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記公信力只要求“不知”，不要求“不應(yīng)知”，不僅保護(hù)將信將疑者，而且保護(hù)基本不信者甚至完全不信者，實(shí)際上已經(jīng)違背了信賴保護(hù)的本質(zhì)和意義。瑞士民法和我國(guó)物權(quán)法，要求“不應(yīng)知”，對(duì)信賴程度提出了較高的要求，能排除許多不信者，是真正意義的信賴保護(hù)。更重要的是，所謂不知，很可能是因?yàn)榕e證困難導(dǎo)致的結(jié)果，受讓人其實(shí)明知甚至是惡意串通的一方，德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)很容易成為當(dāng)事人規(guī)避法律、玩弄法律的工具。按德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)，只有登記簿上存在異議登記或者受讓人明知登記簿上的記載不正確才排除善意。但證明責(zé)任分配給主張登記錯(cuò)誤的權(quán)利人，即使受讓人明知登記錯(cuò)誤，只要權(quán)利人不能舉證證明，仍不能否定受讓人取得權(quán)利。而權(quán)利人舉證證明受讓人明知，絕大多數(shù)是不可能的。按德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)，即使無(wú)權(quán)處分人將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己的父母、子女，權(quán)利人也未必能證明受讓人明知轉(zhuǎn)讓人是無(wú)權(quán)處分，允許這種明顯可疑的受讓人“善意”取得，缺乏合理性。采“不應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)，增大了權(quán)利人證明受讓人惡意的舉證能力和范圍，權(quán)利人可以各種并非直接的證據(jù)證明“應(yīng)知”，例如，受讓人與轉(zhuǎn)讓人關(guān)系密切應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人沒有房產(chǎn)。而且，證明責(zé)任也分配給了受讓人，受讓人需要對(duì)權(quán)利人提供的“應(yīng)知”證據(jù)提出反證，證明“不應(yīng)知”，例如，受讓人與轉(zhuǎn)讓人關(guān)系密切的時(shí)候是有房產(chǎn)的。德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)即便在德國(guó)也不是沒有爭(zhēng)議的。德國(guó)司法實(shí)踐中，在存在重大過(guò)失之極端情形中，司法判例就試圖借助民法典有關(guān)權(quán)利不得濫用的條款施與救濟(jì)［37］。大陸法系各國(guó)民法，除德國(guó)民法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得采“不知”標(biāo)準(zhǔn)外，其他國(guó)家采納的均為“不知且不應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)。有些國(guó)家是借鑒德國(guó)民法而制訂本國(guó)民法，為何在不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度上未追隨德國(guó)，而是選擇“不知且不應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)①，也許自有其道理，但德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)并不是一個(gè)好的選擇肯定是其中之一。在借鑒德國(guó)民法的諸國(guó)中，我國(guó)對(duì)德國(guó)民法了解最少，立法最為匆忙，學(xué)術(shù)底子最薄，所以，最迷信德國(guó)民法。迷信不需要知識(shí)的積累和獨(dú)立的思考。
(二)國(guó)情決定了應(yīng)采“不知且不應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)
法律規(guī)則的選擇，需要借鑒國(guó)外同類問題的經(jīng)驗(yàn)，但最重要的是考慮國(guó)情，因?yàn)榉梢?guī)則的理解和運(yùn)用是在一個(gè)特定的國(guó)家空間之中進(jìn)行的，客觀環(huán)境制約著法律規(guī)則的實(shí)際作用。美國(guó)卓有成效的獨(dú)立董事制度在我國(guó)基本失效，不是設(shè)計(jì)和引進(jìn)者主觀意愿所能改變的，法律規(guī)則與環(huán)境的適應(yīng)性是一個(gè)客觀問題。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是我國(guó)的基本國(guó)情，反映在不動(dòng)產(chǎn)登記上，城市建設(shè)用地土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)已建立基本的登記制度，而在農(nóng)村，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)基本上沒有登記，宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)很少登記。正是基于這樣的事實(shí)，我國(guó)物權(quán)法第十四條才規(guī)定:“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。”依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀谋硎鰞?nèi)含了有些不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是法律不要求登記的或者可登記可不登記的，所以，我國(guó)物權(quán)法第一百二十七條第一款規(guī)定:“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立”。我國(guó)物權(quán)法第一百二十九條有關(guān)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的互換、轉(zhuǎn)讓，第一百五十八條有關(guān)役權(quán)的設(shè)立，均規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”，實(shí)行登記對(duì)抗。對(duì)于宅基地，我國(guó)物權(quán)法第一百五十三、一百五十五條規(guī)定:“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！薄耙呀?jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記或者注銷登記”。農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)多數(shù)未登記，少數(shù)登記的在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)也很少及時(shí)變更登記，在這種背景下，采納德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)可以說(shuō)是異想天開，沒有實(shí)際操作的可能。其實(shí)，不僅僅在農(nóng)村，城市不動(dòng)產(chǎn)登記同樣也存在著不能采用德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際狀況。首先是土地登記簿與房屋登記簿分屬不同登記部門，而我國(guó)物權(quán)第一百四十六、一百四十七條規(guī)定了房地一體處分，不同登記部門各自登記容易造成房、地不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突。其次是當(dāng)事人采取欺騙手段和登記機(jī)關(guān)疏漏造成的登記錯(cuò)誤大量存在［38］，當(dāng)事人的借名登記和夫妻一方登記相當(dāng)普遍，還有非因法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)未及時(shí)辦理登記。在登記本身缺乏足夠的可信度的條件下，排除善意中的“不應(yīng)知”除了造成更多的混亂以外，沒有任何有價(jià)值的意義。要求第三人“不應(yīng)知”，并非要求第三人自行調(diào)查而發(fā)現(xiàn)登記簿錯(cuò)誤。有人認(rèn)為由于法治不健全、社會(huì)誠(chéng)信度低，登記簿錯(cuò)誤原因很多，第三人很難進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查，從而發(fā)現(xiàn)登記簿的錯(cuò)誤。通過(guò)給第三人施加義務(wù)而將此種登記錯(cuò)誤產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁到其身上，是不公平的［39］。這是對(duì)“不應(yīng)知”的曲解，“不應(yīng)知”，是指“非因重大過(guò)失而不知情”，并不是要求第三人具體調(diào)查核實(shí)登記有沒有錯(cuò)誤，而可通過(guò)一些客觀的方式來(lái)判斷。除受讓人與轉(zhuǎn)讓人關(guān)系密切程度可以作為是否應(yīng)知的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)外，占有和交付情況可作為另一個(gè)實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。如果登記權(quán)利人不占有其出讓的不動(dòng)產(chǎn)，或不能向受讓人交付不動(dòng)產(chǎn)，受讓人即有理由懷疑登記不正確，何須調(diào)查。另外，試圖通過(guò)排除“不應(yīng)知”來(lái)強(qiáng)化登記簿的公信力是徒勞的。有人認(rèn)為，考慮到我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力尚未真正建立起來(lái)，應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)化登記簿的公信力的立場(chǎng)，不將“由于重大過(guò)失而不知”作為排除善意的原因，使交易當(dāng)事人更信賴登記簿的記載［40］。這過(guò)于天真。是的，法律規(guī)則不僅僅是適應(yīng)環(huán)境，也有改變環(huán)境的作用，但法律規(guī)則改變環(huán)境的作用是有限的，僅僅屬于主觀能動(dòng)性意義上的作用。法律規(guī)則永遠(yuǎn)不能改變超出其影響力的環(huán)境，很不幸，即便我國(guó)物權(quán)法只以“不知”作為判斷不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得的善意標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)法使百姓信賴并不那么可信的登記。半個(gè)多世紀(jì)前就要求婚姻必須登記，《婚姻登記管理?xiàng)l例》甚至以取消事實(shí)婚姻的方式迫使婚姻登記①，可現(xiàn)實(shí)依然存在許多“非法同居”。如果立法真采納了如此少不更事的建議，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中常有錯(cuò)誤的不動(dòng)產(chǎn)登記賦予德國(guó)式的效力，其結(jié)果不會(huì)使第三人信賴登記，而是使第三人明知登記錯(cuò)誤也放任不管，大膽進(jìn)行交易，不知有多少新的糾紛無(wú)端產(chǎn)生。
(三)司法實(shí)踐已作出正確選擇
我國(guó)司法實(shí)踐也選擇“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的善意標(biāo)準(zhǔn)?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》第十九條規(guī)定:“買受人信賴房屋登記簿中關(guān)于物權(quán)登記的記載，不知道出賣人無(wú)處分權(quán)即推定買受人為善意，但確有證據(jù)證明買受人明知或因重大過(guò)失不知房屋登記簿中物權(quán)登記錯(cuò)誤或者登記簿中存在異議登記的除外。房屋原權(quán)利人對(duì)于買受人為惡意負(fù)有舉證責(zé)任?！薄渡虾Ｊ懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問題的意見》第一條第二款規(guī)定:“適用不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度，須注意把握抵押權(quán)人認(rèn)定抵押權(quán)時(shí)的善意、合理價(jià)以及辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記等法律要件。其中抵押權(quán)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的信賴，一般情況下可構(gòu)成善意，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物的權(quán)利存在瑕疵的除外。法官可結(jié)合抵押權(quán)人是否知道抵押人對(duì)抵押物無(wú)權(quán)處分、交易是否符合習(xí)慣等方面進(jìn)行綜合判斷?！睂?duì)于善意取得抵押權(quán)的善意標(biāo)準(zhǔn)也是“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。與我國(guó)立法經(jīng)常出現(xiàn)誤信洋墨水書寫出來(lái)的立法建議不同，我國(guó)司法實(shí)踐的指導(dǎo)意見立足于解決實(shí)際問題，因而是最靈敏、最直接反映國(guó)情的意見。
二、善意的認(rèn)定
(一)證明責(zé)任
判斷第三人是否善意，首先是證明責(zé)任問題。物權(quán)法第一百零六條的表述是:“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的”，不同于德國(guó)民法第932條第1款“非為善意的除外”。有人認(rèn)為德國(guó)民法的善意是消極性構(gòu)成要件，證明責(zé)任在否定第三人善意的權(quán)利人一方。我國(guó)物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的“善意”，屬積極性構(gòu)成要件，須由主張適用善意取得者承擔(dān)證明責(zé)任［41］。這種解讀缺乏依據(jù)。在我國(guó)，判斷善意的證明責(zé)任的分配，不能簡(jiǎn)單地從表述方式來(lái)判斷，因?yàn)槲覈?guó)立法沒有以立法語(yǔ)言表述方式表達(dá)立法本意的習(xí)慣。如何分配證明責(zé)任，應(yīng)從登記的推定力和社會(huì)效果加以判定。物權(quán)法第16條已確定登記的推定力，應(yīng)推定信賴登記的第三人為善意，由否定善意的權(quán)利人承擔(dān)第三人非善意的證明責(zé)任。實(shí)踐中，第三人要證明自己不知或不應(yīng)知是非常困難的，如果將證明責(zé)任首先分配給第三人，那就很少有善意取得能夠成立。前述北京高法的指導(dǎo)意見明確要求“房屋原權(quán)利人對(duì)于買受人為惡意負(fù)有舉證責(zé)任”，是正確的。
(二)是否應(yīng)實(shí)際查閱
有人認(rèn)為判斷是否善意，應(yīng)以第三人是否實(shí)際查閱了登記簿為準(zhǔn)。怠于查閱的推定其不構(gòu)成善意［42］。這實(shí)際上修改了我國(guó)物權(quán)法的善意取得要件，將主觀善意改成了法定的查閱義務(wù)。法定義務(wù)是客觀的，與主觀善意性質(zhì)不同，前者取代后者已不是民法學(xué)人認(rèn)識(shí)的善意取得。有人質(zhì)疑，在登記簿錯(cuò)誤的情況下，第三人未查閱登記簿，如何斷定其是善意還是惡意［43］。但這種擔(dān)心是毫無(wú)必要的，別忘了，不動(dòng)產(chǎn)善意取得還有一個(gè)要件，是已經(jīng)登記，如果第三人不相信不動(dòng)產(chǎn)登記于處分人名下，其何以能相信自己能取得登記?第三人不直接查閱，并不代表其不可以間接了解登記狀況。而且，第三人其實(shí)知道或應(yīng)該知道無(wú)權(quán)處分，但履行了查閱義務(wù)，是否仍屬于善意取得?第三人真不知法律上有查閱義務(wù)而未查閱，是否就由不知或不應(yīng)知變成了知或應(yīng)知?仔細(xì)想想，實(shí)際查閱解決的是處分人是不是登記權(quán)利人的問題，與登記是否正確無(wú)關(guān)，只對(duì)處分人持偽造或失效的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利證書進(jìn)行處分有意義，而這種情形下，第三人并不能取得物權(quán)，不存在善意取得的問題。對(duì)登記簿的信賴與是否進(jìn)行實(shí)際查閱也沒有關(guān)系。相信登記為真，查不查都相信;不相信登記為真，查閱了也不相信。再說(shuō)，查閱也不是那么容易的，我國(guó)物權(quán)法第十八條規(guī)定:“權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請(qǐng)查詢、復(fù)制登記資料，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供?！钡茏屓嗽诮灰字叭绾巫C明自己是利害關(guān)系人?證明不了，登記機(jī)關(guān)會(huì)一口拒絕。建設(shè)部的《房屋權(quán)屬登記信息查詢暫行辦法》、國(guó)土資源部的《土地登記資料公開查詢辦法》，就沒有給非權(quán)利人查詢留有余地。
(三)判斷方法
