時間：2024-03-23 09:04:00
序論：在您撰寫法律法規(guī)的內(nèi)涵時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
[關(guān)鍵詞]電子數(shù)據(jù)證據(jù) 依賴性 隱蔽性 法律歸屬
一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)涵
對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的研究，只有在準(zhǔn)確理解其概念的內(nèi)涵和外延基礎(chǔ)上，才能避免發(fā)生認(rèn)識上的混亂，才能對電子證據(jù)有科學(xué)的認(rèn)識。
1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念。電子數(shù)據(jù)證據(jù)（electronic evidence）一詞自被使用以來，在全球范圍就是一個被賦予多種意義，顯得有些混亂的術(shù)語。在傳統(tǒng)的證據(jù)法中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)包括傳真機和電報源代碼、電話錄音、錄音錄像等電子通信和電子記錄手段生成的證據(jù)。其核心是用電子手段記錄或再現(xiàn)某種事實。在國際上，對“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”存在廣義和狹義兩種理解：一種是狹義上的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，它僅指借助計算機手段生成和讀取的電子信息（Computer - related Evidence），又可稱為數(shù)字化證據(jù)（digitalizedevidence）。一種是廣義上的，各種經(jīng)由電子學(xué)手段、光學(xué)手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接受或存儲的各種數(shù)據(jù)信息，均屬于電子數(shù)據(jù)證據(jù)。
2.電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點。（1）依賴性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的依賴性是指電子數(shù)據(jù)證據(jù)必須依賴于一定的電子設(shè)備才能產(chǎn)生、存儲、復(fù)制、轉(zhuǎn)移、讀取等等。而傳統(tǒng)的證據(jù)則不同，這些證據(jù)形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接讀取其中包含的內(nèi)容。但是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生、存儲、復(fù)制、轉(zhuǎn)移、讀取則不能直接進行，必須依賴于某種中介設(shè)備。例如QQ，如果人們想用QQ進行實時聊天，則必須通過電腦上網(wǎng)登錄自己的賬號，才能通過電腦獲知其中包含的信息。如果沒有一定的硬件設(shè)備，人們是無法獲知其中的內(nèi)容的，因此電子數(shù)據(jù)證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有依賴性。
（2）客觀真實性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)比一般傳統(tǒng)證據(jù)更能表達客觀真實性。在通常的情況下，電子數(shù)據(jù)證據(jù)能更為準(zhǔn)確地儲存并反映有關(guān)案件的真實情況，電子數(shù)據(jù)證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，并且能夠客觀、真實地反映事物的原始面貌。正是以計算機這種高技術(shù)為依托，使它很少受到主觀方面因素的影響，其精確性決定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有較強的證明力。電子數(shù)據(jù)證據(jù)不會像傳統(tǒng)證據(jù)物證那樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)、誤記或帶有主觀色彩。
（3）隱蔽性。書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)往往表現(xiàn)為一定的物質(zhì)實體，如紙張、棍棒、石面等，易被人發(fā)現(xiàn)且能被人直接感知、提取。電子數(shù)據(jù)證據(jù)實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的0和1的數(shù)據(jù)，需要借助計算機的輔助程序來查看，同時，沒有相當(dāng)IT 知識的人也很難理解電子數(shù)據(jù)證據(jù)的信息。例如存儲在硬盤、光盤中的電子信息等。而證據(jù)必須是可見的，電子證據(jù)表現(xiàn)給人們的具體形式：文本以及圖形、動畫、音頻、圖像、視頻等多媒體形式，便是其可見性的充分體現(xiàn)。
（4）脆弱性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的物質(zhì)存在方式十分脆弱： 一方面，數(shù)據(jù)本身容易損壞。在證據(jù)的保存過程中，操作人員的失誤作或電力系統(tǒng)、通信網(wǎng)絡(luò)故障等環(huán)境和技術(shù)方面的原因都會造成數(shù)據(jù)的不完整性。在提取證據(jù)的過程中，錯誤操作也可能會對原始數(shù)據(jù)造成嚴(yán)重的修改或刪除，并難以恢復(fù)。另一方面，電子數(shù)據(jù)存儲在磁性介質(zhì)上，其數(shù)據(jù)的內(nèi)容易被刪除、修改、復(fù)制，且不易被發(fā)現(xiàn)。即使被發(fā)現(xiàn)，鑒定的過程也較為困難。
二、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律歸屬
從證據(jù)學(xué)的角度觀察，電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于何種證據(jù)形式，目前理論界主要有三種觀點：
第一種觀點認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于書證。1.普通的書證是將某一內(nèi)容以文字符號等方式記錄在紙張上，而電子數(shù)據(jù)則只是以電磁、光等物理等方式將內(nèi)容記錄在非紙式的存儲介質(zhì)上，兩者的記錄方式不同、記錄內(nèi)容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內(nèi)容；2.電子數(shù)據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上或顯示在屏幕上，形成計算機打印材料之類的書面材料之后，才能被人們所看見、利用，因而具有書證的特點。
此種觀點在我國相關(guān)立法上亦有體現(xiàn)，例如我國合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，“據(jù)此也可以推斷出電子數(shù)據(jù)證據(jù)系書證的一種”。
第二種觀點認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于視聽資料。將電子數(shù)據(jù)證據(jù)定位為視聽資料是目前較為普遍的觀點。1.視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子數(shù)據(jù)證據(jù)可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視的”；2.視聽資料與電子數(shù)據(jù)證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；3.存儲的視聽資料及電子數(shù)據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；4.兩者的正本和復(fù)本均沒有區(qū)別。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人員提供有關(guān)資料的原始載體”，既是把電子證據(jù)歸于視聽資料一類。
第三種觀點則認(rèn)為電子數(shù)據(jù)證據(jù)既不是書證，也不是視聽資料，而是計算機技術(shù)發(fā)展到一定階段，逐漸滲透到人們的日常生活以后，出現(xiàn)的一種新的證據(jù)形式，且在的立法中予以明確。新刑事訴訟法第48條將“電子數(shù)據(jù)”首次納入法定證據(jù)種類之一，與視聽資料同列為第八種刑事訴訟證據(jù)，第一次在法律層面上賦予“電子數(shù)據(jù)”獨立于傳統(tǒng)證據(jù)之外的法律地位。電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法活動中所起到的作用越來越大，而且其種類繁多，將其歸于任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都不合適，因此我們可以依照過去將視聽資料新增列為證據(jù)種類的做法，將電子證據(jù)也單列為一種獨立的證據(jù)類型。
參考文獻：
[1]劉品新.中國電子證據(jù)立法研究[M].北京，中國人民大學(xué)出版社，2005.9.
[2]蔣平，楊莉莉.電子證據(jù)[M].北京，清華大學(xué)出版社，2007.
關(guān)鍵詞：生態(tài)宜居；低碳環(huán)保；可持續(xù)發(fā)展
中圖分類號：F290 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）08-0114-02
城市是伴隨著人類文明進步發(fā)展起來的，是人類文明的主要組成部分，城市的發(fā)展承載著每一個居民的幸福和健康，近年來，隨著我國工業(yè)化和城市化的快速發(fā)展，居民的生活水平不斷提高，人們對生存環(huán)境和生活質(zhì)量的要求有了新的期待，對城市的“生態(tài)”和“宜居”也有了迫切需求，生態(tài)宜居城市就是更加注重生態(tài)環(huán)境與人文關(guān)懷，更加注重居民的身心健康和可持續(xù)發(fā)展，使每個居民的幸福感最大化。
一、生態(tài)宜居概念的提出
生態(tài)宜居城市是“生態(tài)城市”和“宜居城市”的統(tǒng)一。生態(tài)城市的概念最早是聯(lián)合國在20世紀(jì)70年代“人與生物圈”計劃中提出來的，主要是指一定區(qū)域人與自然和諧、持續(xù)發(fā)展的居住區(qū)，強調(diào)生產(chǎn)和生活方式的綠色低碳，人與自然的和諧相處。宜居城市的概念是在1996年召開的聯(lián)合國第二次人居大會上首次提出的。主要是指人居環(huán)境良好，居民的物質(zhì)和精神文化生活得到較好滿足，適宜人類生產(chǎn)和生活居住的城市?！吧鷳B(tài)城市”和“宜居城市”的結(jié)合點是以人為本，適宜人類居住，著眼于居民的長久幸福和子孫后代的健康成長與永續(xù)發(fā)展，惠及市民眼前利益及長遠(yuǎn)利益，是城市發(fā)展的出發(fā)點和落腳點?？傊?，生態(tài)宜居城市就是生態(tài)環(huán)境良好，堅持綠色低碳循環(huán)發(fā)展，人的各種需求得到較好滿足，適宜人類生產(chǎn)生活居住的城市。
二、生態(tài)宜居城市的內(nèi)涵要素
人們的各種需求決定了生態(tài)宜居城市的內(nèi)涵要素。按照馬斯洛的人類需求層次理論，人的需要分為五個層次，分別是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求、自我實現(xiàn)需求，各種需求之間有高低層次和先后順序，每一個層次需要的滿足決定了個體發(fā)展的程度。在現(xiàn)代語境下，人的需求簡單說就是生存與發(fā)展。隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，人的生活水平和質(zhì)量不斷提高，人們不僅僅滿足于吃飽穿暖，而是有了更高層次的需求，包括物質(zhì)和精神兩個方面。城市的產(chǎn)生和發(fā)展都與人的各種需求的滿足有著密切聯(lián)系，人的各種需求決定和引導(dǎo)著城市的產(chǎn)生和發(fā)展，而城市的產(chǎn)生和發(fā)展也滿足和創(chuàng)造了人的更高層次的需求?？梢姡鞘械陌l(fā)展和人的需求之間是相互促進和相互影響的，我們的城市建設(shè)應(yīng)該是以人為核心的，以人為本的理念決定了生態(tài)宜居城市的內(nèi)涵要素。
綜合國內(nèi)外研究現(xiàn)狀，生態(tài)宜居城市的基本內(nèi)涵就是：尊重自然規(guī)律，堅持以人為本，建設(shè)人與自然、人與人、人與社會和諧相處、協(xié)調(diào)發(fā)展的可持續(xù)發(fā)展的城市。包含著經(jīng)濟、社會、文化、自然等方方面面得到全面、協(xié)調(diào)、持續(xù)發(fā)展的含義，人們對生活和工作的環(huán)境和條件都比較滿意，愿意長期居住，按照生態(tài)學(xué)原理進行城市設(shè)計，建立高效、和諧、健康、可持續(xù)發(fā)展的人類聚居環(huán)境?！吧鷳B(tài)”實際上就內(nèi)在地包含了生態(tài)產(chǎn)業(yè)、生態(tài)環(huán)境和生態(tài)文化三個方面的內(nèi)容。在產(chǎn)業(yè)發(fā)展上形成以低碳經(jīng)濟和循環(huán)經(jīng)濟為主的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，構(gòu)筑綠色環(huán)保的產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式；在生態(tài)環(huán)境上注重綠色生態(tài)體系建設(shè)，包括山體、河流、林地、公園等的生態(tài)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，規(guī)范市域空間開發(fā)秩序，集約高效利用土地，形成多層次、網(wǎng)絡(luò)化的綠色城市空間；在生態(tài)文化上，注重生態(tài)理念的普及宣傳，推行綠色低碳環(huán)保的交通出行方式以及低碳環(huán)保的生產(chǎn)生活方式。“宜居”的內(nèi)涵要素包括舒適、安全、和諧的內(nèi)容，北京大學(xué)景俞孔堅教授認(rèn)為，“宜居城市，就是適合人們居住的城市，必須具備兩個條件：自然條件和人文條件，就是說這個城市不僅要有新鮮的空氣，潔凈的水源，安全的步行空間，還應(yīng)該是人性化的城市、充滿和諧與人文關(guān)懷，讓居住在這里的居民有歸屬感?！鄙鷳B(tài)宜居城市不但要有舒適的居住環(huán)境，即服務(wù)功能完善的城市社區(qū)、便捷高效的公共服務(wù)、安全穩(wěn)定的生活環(huán)境，更應(yīng)該有良好的人文社會環(huán)境，即良好的人際關(guān)系、健全的法治和社會福利以及公平正義積極向上的文化氛圍。
三、生態(tài)宜居城市的發(fā)展規(guī)律
生態(tài)宜居城市建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，有一系列的指標(biāo)，都指向居民的生活質(zhì)量和長遠(yuǎn)發(fā)展，著眼于自然生態(tài)的和諧與居民的福祉。生態(tài)宜居城市建設(shè)也應(yīng)該圍繞生態(tài)和宜居這兩個方面進行探索實踐。
（一）城市規(guī)劃設(shè)計是建設(shè)生態(tài)宜居城市的前提
規(guī)劃是發(fā)展的先導(dǎo)，是對城市發(fā)展整體性、長期性、基本性問題的統(tǒng)籌考量。建設(shè)生態(tài)宜居城市要充分考慮城市的資源承載能力和環(huán)境容納能力，把生態(tài)宜居的理念融入到城市規(guī)劃設(shè)計當(dāng)中，處理好生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展、人的需求與資源承載能力的關(guān)系。在城市規(guī)劃中要注重以人為本、以人和自然的可持續(xù)發(fā)展為核心。建設(shè)生態(tài)宜居城市必須遵循規(guī)劃設(shè)計先行，以城市規(guī)劃設(shè)計為前提，進行生態(tài)宜居城市建設(shè)。
（二）改善城市生態(tài)環(huán)境是建設(shè)生態(tài)宜居型城市的基礎(chǔ)
生態(tài)宜居城市建設(shè)首先要在全社會普及生態(tài)知識，增強生態(tài)意識，大力倡導(dǎo)節(jié)能環(huán)保，樹立生態(tài)理念，利用各種媒體廣泛開展生態(tài)文明宣傳教育，促進形成節(jié)約資源、保護環(huán)境的綠色生產(chǎn)方式，樹立勤儉節(jié)約、綠色出行、理性消費的生態(tài)文明道德。倡導(dǎo)人與人、人與自然和諧的生態(tài)價值觀，使生態(tài)環(huán)保的理念深入人心，讓城市的每一位居民都成為生態(tài)宜居城市建設(shè)的參與者和踐行者。其次，要加大環(huán)境保護的執(zhí)法和監(jiān)督力度，實行最嚴(yán)格的環(huán)境保護制度機制，增加對污染防治、生態(tài)保護的資金投入，進一步完善環(huán)境信息公開和公眾參與制度，完善應(yīng)急機制，高度重視環(huán)境突發(fā)事件應(yīng)急處置的準(zhǔn)備工作。另外，還要加強建成區(qū)與山地的綠化和河流的保護工作，建立覆蓋全域的林業(yè)生態(tài)體系，改善城鄉(xiāng)人居環(huán)境質(zhì)量。
（三）構(gòu)建生態(tài)產(chǎn)業(yè)體系是建設(shè)生態(tài)宜居型城市的核心
構(gòu)建生態(tài)產(chǎn)業(yè)體系，不斷提高生態(tài)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平是生態(tài)宜居城市建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。建設(shè)生態(tài)宜居城市就要堅持把循環(huán)經(jīng)濟理念貫穿于經(jīng)濟社會發(fā)展全過程，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，構(gòu)建循環(huán)型工業(yè)體系、循環(huán)型農(nóng)業(yè)體系、循環(huán)型城市體系，形成產(chǎn)業(yè)集聚發(fā)展、工農(nóng)業(yè)復(fù)合共生的循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展格局。大力發(fā)展高效生態(tài)農(nóng)業(yè)，不僅要增加農(nóng)業(yè)投入，還要積極引導(dǎo)近郊農(nóng)民發(fā)展旅游觀光農(nóng)業(yè)，加大蔬菜、水果、花卉的培育和種植；此外，要大力發(fā)展資源節(jié)約型產(chǎn)業(yè)，運用綠色技術(shù)改造提升傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，推動企業(yè)進行清潔生產(chǎn)，構(gòu)建循環(huán)型工業(yè)體系。生態(tài)宜居更需要有現(xiàn)代服務(wù)業(yè)提供便捷、高效、完善的社會化服務(wù)，金融、物流、養(yǎng)老等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是生態(tài)宜居城市建設(shè)必不可少的。
（四）綜合民生服務(wù)是建設(shè)生態(tài)宜居型城市的重點
關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系勞動合同關(guān)系勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)
一、事實勞動關(guān)系概述
事實勞動關(guān)系的概念。理論界普遍將事實勞動關(guān)系定義為，勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系時，沒有按照法律的要求簽訂書面勞動合同，但雙方在實際上仍然存在勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。有學(xué)者直接將其明確定義為“通過訂立口頭合同而形成的勞動關(guān)系”即僅僅欠缺了“書面合同”這一形式要件的勞動關(guān)系；在分類上，卻將事實勞動關(guān)系分為因無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系、勞動合同到期未續(xù)訂形成的事實勞動關(guān)系、勞動合同無效的事實勞動關(guān)系、因兼職而形成的事實勞動關(guān)系中的某幾種，內(nèi)涵與外延不一致，定義與分類自相矛盾。并且勞動合同無效與其在定義事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生原因并無關(guān)聯(lián)，除了無書面形式形成的事實勞動關(guān)系和勞動合同到期未續(xù)訂形成的事實勞動關(guān)系外，其它兩種都是理論界爭議的范疇。那么事實勞動關(guān)系“即無勞動契約或有效之勞動契約，而為勞務(wù)之給付”是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面勞動合同或勞動合同失效產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
事實勞動關(guān)系的效力。有學(xué)者認(rèn)為，勞動關(guān)系的實質(zhì)和核心是“勞動事實”，只要有勞動者為用人單位從事勞動法上的“勞動活動”這一事實，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動關(guān)系成立。我國《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)辦理用工手續(xù)，訂立書面勞動合同。”該法條確立以“用工”這一“勞動事實”作為勞動關(guān)系成立的標(biāo)志，一個月內(nèi)不訂立書面勞動合同是合法形式，真正的事實勞動關(guān)系存續(xù)期間在一個月以后一年以前?？梢?，勞動合同的制度功能并非在于勞動關(guān)系是否成立或生效確立這一項標(biāo)志。
二、事實勞動關(guān)系的種類及法律規(guī)制
事實勞動關(guān)系包括無書面形式的勞動合同關(guān)系和全部無效勞動合同關(guān)系兩種，在無書面形式的勞動合同關(guān)系中，學(xué)界對兼職關(guān)系和無效勞動合同關(guān)系的定性和法律后果爭議較多。無效勞動合同關(guān)系屬于事實勞動關(guān)系，兼職關(guān)系中的無書面勞動合同的情況可以納入無書面形式勞動合同的關(guān)系之內(nèi)，只是在規(guī)制上略有差別。
無書面形式的勞動合同關(guān)系。勞動關(guān)系建立時未訂立書面形式的勞動合同關(guān)系。
《勞動合同法》明確要求，勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂，并且要在建立勞動關(guān)系的一個月內(nèi)訂立；用人單位一個月內(nèi)未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍工資，超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此種勞動關(guān)系的模式可以表示為事實勞動關(guān)系——勞動合同關(guān)系，本條規(guī)定解決了勞動者和用人單位此方面勞動合同形式的困惑和司法實務(wù)的難題，從學(xué)理上卻無法解釋。法律將一年之內(nèi)未簽訂勞動合同分為兩個階段，在一個月前和一月至一年之內(nèi)都屬于事實勞動關(guān)系階段。第三階段用人單位與勞動者仍不簽訂書面勞動合同，法律上的“視為”已簽訂無固定期限勞動合同，即承認(rèn)了無書面形式勞動合同的法律效力。
勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同關(guān)系。在《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關(guān)系問題的復(fù)函》中規(guī)定“勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關(guān)系也就終止，企業(yè)與職工應(yīng)及時辦理終止與續(xù)訂合同手續(xù)，如果合同期滿又沒有續(xù)訂，形成了事實上的勞動關(guān)系”。如果原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎(chǔ)繼續(xù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有簽訂書面的勞動合同，則類似于未簽訂書面形式勞動合同的情況，法律只需認(rèn)定將其視為訂立勞動合同，合同期為一年（勞動合同規(guī)定，續(xù)簽至少簽訂一年）。
兼職關(guān)系?！凹媛氷P(guān)系”即所謂的“雙重勞動關(guān)系”。即“勞動者同時從事兩個以上，時間上并不沖突之工作?！绷碛邢聧徛毠ぴ倬蜆I(yè)未與原單位解除勞動合同而在新單位參加工作形成的勞動關(guān)系。我國《勞動合同法》第三十九條中規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”用人單位可以解除勞動合同。由此可知，兩個勞動關(guān)系均為勞動合同關(guān)系。勞動者兼職勞動分為非全日制和全日制兩種。《勞動合同法》第六十九條規(guī)定非全日制勞動關(guān)系可以訂立口頭勞動合同，并且可以訂立一個或者一個以上勞動合同，屬于事實勞動關(guān)系的范疇。全日制在簽訂雙份勞動合同的情況下，以雙重勞動者身份在不影響原工作的前提下?lián)窳硪环侨罩七M行兼職，不能獲得雙份勞動者的所有權(quán)利。即其所為的全日制工作提供工資、社會保險及福利等權(quán)益而該非全日制工作僅支付報酬，若未簽訂勞動合同，則以事實勞動關(guān)系對待。
全部無效勞動合同。無效勞動合同是指當(dāng)事人所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果的勞動合同。無效勞動合同分為全部無效和部分無效。對于全部無效的勞動合同而言，至勞動合同被確認(rèn)無效時，“勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬?！笨梢姡瑒趧雍贤ǔ姓J(rèn)勞動的不可逆性，用人單位無法與勞動者恢復(fù)到勞動合同簽訂以前的狀態(tài)。在確認(rèn)無效之前的勞動關(guān)系為事實勞動關(guān)系。
三、事實勞動關(guān)系的法律規(guī)制該如何完善
對待“事實勞動關(guān)系”，除了補簽勞動合同和過錯方賠償損失以外，我國上無法規(guī)制。保護部分勞動者通過“事實勞動關(guān)系”尋求法律救濟，不能因為一個要件否認(rèn)勞動者的應(yīng)然權(quán)利。完善事實勞動關(guān)系的法律框架，可以從以下幾個方面著手：
確立口頭合同和續(xù)簽?zāi)J(rèn)的效力。勞動法試圖通過“書面”勞動合同的簽訂確定勞動合同制度實現(xiàn)廣覆蓋，但這并不代表勞動者權(quán)利的完整保護。我國勞動法應(yīng)鼓勵、引導(dǎo)訂立書面合同，但同時也應(yīng)將口頭勞動合同納入勞動合同法調(diào)整的范圍。勞動者以用人單位成員的身份付出勞動，用人單位不表示反對，勞動合同成立。確立口頭合同的效力可以將未訂立書面合同的事實勞動關(guān)系納入勞動合同關(guān)系之列，也將兼職關(guān)系中的全日制勞動者所為的非全日制工作的工作關(guān)系納入了勞動合同關(guān)系。而對于期滿未續(xù)訂的勞動合同，法律只需認(rèn)定原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎(chǔ)繼續(xù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，視為訂立勞動合同，合同期為一年。一年以后用人單位不要求訂立書面勞動合同的，視為訂立了無固定期限勞動合同，納入勞動合同關(guān)系。
整理無效合同的法律體系。無效勞動合同是由勞動合同當(dāng)事人一方或者雙方的過錯造成的，如果給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。我國《勞動合同法》規(guī)定“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！边`法而無效部分，可適用集體合同、工作規(guī)則所規(guī)定的勞動條件。對全部無效的情形，法律后果宜規(guī)定為：若為用人單位過錯，勞動者在合同被確認(rèn)無效時，得請求獲得報酬權(quán)利、社會保險和福利的權(quán)利等所有勞動合同關(guān)系所應(yīng)有權(quán)利，用人單位得賠償勞動者因其過錯造成的損失，并且雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。若為勞動者過錯的，勞動者同樣得請求獲得報酬權(quán)利、社會保險和福利的權(quán)利等所有勞動合同關(guān)系所應(yīng)有權(quán)利，由于勞動者過錯給用人單位造成損失的，承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任，雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位不需支付經(jīng)濟補償金。即事實勞動關(guān)系不因形式要件與勞動合同關(guān)系在勞動者權(quán)益方面有所不同。
完善相關(guān)證據(jù)。勞動合同關(guān)系與事實勞動關(guān)系相比，書面證據(jù)的證明力更大。這也是勞動法極力規(guī)范書面勞動合同的最主要原因。我國《關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》將工資支付憑證、記錄、社會保險費繳納記錄、工作證、服務(wù)證、考勤記錄、登記表、報名表及其他勞動者證言等作為“勞動關(guān)系”成立之證明。工會也可對勞動者的相關(guān)資料登記備案；用人單位的員工登記表等憑證，應(yīng)保管至員工離職后5年。此外，由于我國簽訂書面勞動合同以后沒有勞動合同的登記申報制度，勞動行政部門對用人單位的用人情況不了解，政府相關(guān)機構(gòu)所掌握的就業(yè)人數(shù)基本上以概率性的宏觀統(tǒng)計為準(zhǔn)，不利于對勞動合同制度執(zhí)行情況進行監(jiān)督、檢查。用人單位應(yīng)將其與勞動者簽訂、解除、終止、續(xù)訂勞動合同的情況備案并向勞動保障主管部門登記備案。因此，相關(guān)部門在強調(diào)書面勞動合同應(yīng)當(dāng)簽訂的同時，應(yīng)彌補未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)鏈條，將事實勞動關(guān)系納入合法范疇，切實保護勞動者利益。
注釋:
①黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第87頁。
②劉俊：“《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)結(jié)束對事實勞動關(guān)系的現(xiàn)實困惑”，《中國勞動》，2007年第5期。
1.案例概述
張先生某天接到一個陌生電話，對方稱招商銀行的工作人員，向張先生推薦一款賠償金額為75萬元的人身意外保險，聲稱只需要每月繳納75元便可享受高達75萬元的人身意外傷害理賠。張先生猶豫了一下說考慮一下，但對方聲稱只電話問詢一次，否則將視為放棄。張先生問確認(rèn)后可以看了合同再決定是否投保嗎，對方說可以，于是張先生就進入了對方設(shè)置的陷阱中。電話掛機1分鐘左右張先生就收到招商銀行預(yù)付款扣費900元的短信，于是查賬確實少了900元，于是打招商銀行信用卡服務(wù)熱線詢問，對方告知先前的電話是招商銀行信用卡理財保險中心電話，張先生要求取消該保險，對方表示盡快處理，但是，電話掛機后就石沉大海，直到一周后張先生收到一份保險合同。在這里，張先生并沒有簽字，但是保單卻已經(jīng)生效且信用卡被扣費。
2.案例分析
在本次案例中，可以看到，電話營銷模式違背了客戶真實意思的表達，剝奪了客戶單方中止合同的效力，且保險公司未按照規(guī)定如實告知客戶相關(guān)義務(wù)。從客戶維權(quán)角度來說，在簽訂合同前，信用卡的扣款明細(xì)寫的是“預(yù)付款”，不是保費，因此保險公司不存在未簽訂合同就擅自收取保費的過錯；在保單送達后賬單才注明“保費”。在這里可以明細(xì)看出，銀行和保險公司均在逃避法律責(zé)任，不給客戶留下的證據(jù)。從合同解除方面來講，法律法規(guī)明細(xì)規(guī)定，合同解除需要通過法院、仲裁部門認(rèn)定，且合同解除權(quán)的行使期限是自當(dāng)事人知道之日起的一年。在本次案例中，考慮到訴訟成本以及時間，客戶往往很少通過方式解除合同，且由于信用卡的使用頻度高，消費額度大，客戶發(fā)現(xiàn)該筆消費的時候可能已經(jīng)過了一年的期限，而在行使該權(quán)利的同時，銀行扣款在繼續(xù)，這樣就增加了客戶的損失。在本次案例中，該保險業(yè)務(wù)是由招商銀行與保險公司聯(lián)合推出的，其侵犯了客戶的某些權(quán)益，但客戶缺乏有效的證據(jù)，維權(quán)難度大。因此，為了保證人們的正當(dāng)權(quán)益，政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施。而為了平衡兩方的權(quán)利，就要制約主動營銷者。這樣才不會導(dǎo)致隨意擾民的事件發(fā)生。所以必須對電話營銷進行法律規(guī)制。
二、電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性
為了保護電話用戶不被騷擾，應(yīng)當(dāng)限制營銷者的行為。但是如果過分限制營銷者的權(quán)利，這又會損害營銷者的利益。以電話銷售假藥為例，直接獲取患者的電話號碼給你推銷；或是在網(wǎng)站、搜索引擎上非法廣告，留下電話號碼引誘患者上鉤；或是利用通信軟件隨機撥號銷售產(chǎn)品等。由于電話營銷具有信息傳遞的模糊性，迷惑性非常高，普通人難辨真假，很容易上當(dāng)受騙。所以一定要平衡兩方的權(quán)益。
1.保證用戶隱私很多用戶經(jīng)常會接收到不需要的營銷電話，這種電話直接影響到的是關(guān)于用戶電話號碼的隱私權(quán)，又間接的侵犯了用戶的其它隱私權(quán)。在美國通過有關(guān)專家的長期探討，最終大部分的人認(rèn)為電話號碼也應(yīng)當(dāng)是個人隱私權(quán)，也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護?，F(xiàn)如今，電話號碼已經(jīng)成為人際交往的重要工具，是傳播信息的重要途徑，所以應(yīng)當(dāng)跟其他的隱私權(quán)一樣，受到保護。
2.保護國家和公眾利益電話營銷的目的是取得一定的商業(yè)利益，而這種商業(yè)利益歸根結(jié)底是個人利益。而我國法律明確提出，當(dāng)個人利益與公眾利益和國家利益發(fā)生沖突時，國家利益和公眾利益要高于個人利益。如果有多數(shù)人收到電話騷擾、電話詐騙，這顯然已經(jīng)侵犯到了公眾的利益。所以要保護廣大電話用戶者的權(quán)益，不受到電話營銷的侵犯。要保證電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性就必須要切實保證國家和公眾的利益。
3.不能讓營銷者轉(zhuǎn)移成本電話營銷是為了盈利的商業(yè)活動，所以這些成本應(yīng)當(dāng)由營銷者自己負(fù)責(zé)。然而事實卻是，部分電話用戶接到電話時可能需要收取漫游費用。這些費用均由自己承擔(dān)，而且對自己毫無益處。所以必須要采取措施不能使?fàn)I銷者盈利，卻使電話用戶承擔(dān)一定的成本和費用。因此要保證電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性，就必須防止?fàn)I銷者將自己的營銷資金和成本轉(zhuǎn)嫁到電話用戶者身上。
三、結(jié)束語
一、林業(yè)法律法規(guī)課程開設(shè)的現(xiàn)狀
(一)林業(yè)法律法規(guī)在法學(xué)類專業(yè)中的開設(shè)情況
根據(jù)教育部高校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員2007年3月11日通過的決定，我國普通高校法學(xué)專業(yè)在原來14門核心課程的基礎(chǔ)上，又增加了2門，其中一門為環(huán)境法與資源法，此后，環(huán)境與資源保護法律方面的教材倍出。森林、林木、野生動植物物種是重要的自然資源，調(diào)整和保護自然資源的森林法律制度、野生動植物物種保護法律制度的內(nèi)容自然被包含在各類環(huán)境法與資源法教材中。由于這類教材內(nèi)容涉及而廣、綜合性強，林業(yè)法律法規(guī)內(nèi)容只占其中很少的部分，一般也都是概括性介紹，如《環(huán)境保護法教程》，在30萬字的教材內(nèi)容中，林業(yè)法律法規(guī)內(nèi)容僅1萬字，這部分內(nèi)容雖然也介紹了森林法的立法歷史和現(xiàn)狀，并敘述了森林法關(guān)于森林保護、森林防火、植樹造林和森林采伐等重點內(nèi)容，但是，該類教材對森林法的介紹是綱領(lǐng)性的，沒有涉及具體的林業(yè)管理問題，更重要的是，法學(xué)類教材中沒有關(guān)于林業(yè)執(zhí)法特別是刑事執(zhí)法的內(nèi)容。林業(yè)法律法規(guī)作為選修課的講授內(nèi)容或作為法學(xué)專業(yè)的輔助教材獨立存在圈。
(二)林業(yè)法律法規(guī)在非法學(xué)類專業(yè)中的開設(shè)情況
根據(jù)學(xué)校的性質(zhì)和地位，目前開設(shè)林業(yè)法律法規(guī)課程的非法學(xué)類院校大體分為3類。一是各類林業(yè)大學(xué)(包括林學(xué)院)，二是各類林業(yè)職業(yè)學(xué)校，三是專門培養(yǎng)林業(yè)執(zhí)法人員的森林警察學(xué)院。林業(yè)大學(xué)中的涉林類專業(yè)培養(yǎng)的對象是林業(yè)管理人員和林業(yè)科技人員，是為了適應(yīng)林業(yè)行政主管部門的管理需要，林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容除了帶有明顯的法學(xué)學(xué)科特征外，行政法的主導(dǎo)地位也非常明顯，在講授完各項林業(yè)管理制度之后，教師通常還會羅列行政處罰與行政復(fù)議等一般性的行政法律法規(guī)，代表性的教材如《林業(yè)法學(xué)》。各類林業(yè)職業(yè)學(xué)校主要培養(yǎng)一線林業(yè)技術(shù)人員和林業(yè)經(jīng)濟實體的生產(chǎn)經(jīng)營人員，培養(yǎng)對象一般不直接參與執(zhí)法活動，因而林業(yè)法律法規(guī)課程的內(nèi)容多為概論，政策導(dǎo)向性明顯，講授內(nèi)容主要是針對林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理人員所需的一般林業(yè)管理規(guī)定，此外還較為詳盡地介紹了林木種子管理的法律法規(guī)等生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)定，教材一般選用的是《林業(yè)政策法規(guī)》。
林業(yè)法律法規(guī)是森林公安院校最具特色的課程之一，該課程內(nèi)容的設(shè)置不能等同于一般的涉林類院校。
二、森林公安院校開設(shè)林業(yè)法律法規(guī)課程的目的
(一)為破壞森林資源違法犯罪個案的定性提供依據(jù)
破壞森林資源犯罪的認(rèn)定需要雙重的違法性評價，即首先要判斷行為是否具有林業(yè)法律法規(guī)方面的違法性，其次再判斷是否具有刑事上的違法性。也就是說，行為人的行為沒有違反林業(yè)法律法規(guī)就不會構(gòu)成犯罪。以《刑法》第345條規(guī)定的盜伐林木罪為例，假設(shè)某甲砍伐了林木，對于某甲應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，僅僅依據(jù)刑法的規(guī)定是無法確定的。森林公安機關(guān)需要查明:某甲砍伐的林木是否屬于未經(jīng)許可禁止采伐的林木?林木的權(quán)屬是什么?是否具有采伐許可證?是否按采伐許可證規(guī)定的方式采伐?采伐的數(shù)量是否達到數(shù)額較大?這些問題涉及到的內(nèi)容，如森林林木森林資源林木采伐許可證等概念所包含的內(nèi)涵，就是林業(yè)法律法規(guī)的主要內(nèi)容。
上述問題，需要從林業(yè)法律法規(guī)的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)和尋找直接的法律依據(jù)，也可以從《森林法》等法律的原則中發(fā)現(xiàn)和尋找分析解釋法律規(guī)定的依據(jù)和方法。
(二)為破壞森林資源違法犯罪案件的偵查指明方向
查明案情、收集證據(jù)，是違法犯罪案件偵查(調(diào)查)的重要內(nèi)容，偵查(調(diào)查)內(nèi)容主要圍繞罪與非罪、此罪與彼罪展開。行為人的行為是否構(gòu)成違法犯罪，其前提在于是否違反了林業(yè)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如，某乙未經(jīng)批準(zhǔn)擅自在林區(qū)建房修路，森林公安機關(guān)依據(jù)《森林法》禁止擅自改變林地用途的相關(guān)條款對該行為進行處理時，需要依次查明林地的性質(zhì)、林地的毀壞程度、林地的毀壞數(shù)量等情節(jié)。同時，在明確了前述取證思路的前提下，林業(yè)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定還可以為進一步的調(diào)查提供依據(jù)。例如，用什么證據(jù)證明被毀壞的土地屬于林地等等。因此，林業(yè)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定在一定程度上指示證據(jù)收集的方向。
(三)協(xié)助森林公安機關(guān)打造和構(gòu)建平安和諧的林區(qū)
林區(qū)的建設(shè)和發(fā)展、林農(nóng)的生活都離不開森林、林木及其營造的生態(tài)環(huán)境。一方面，林業(yè)法律法規(guī)是林業(yè)行政處罰和刑事追訴的依據(jù);另一方面，林業(yè)法律法規(guī)也承擔(dān)著林業(yè)管理、宏觀調(diào)控及促進和規(guī)范林區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的任務(wù)。近年來，重心下移、管理前移己成為社會各個行業(yè)構(gòu)建和諧社會的一個重要理念。森林公安機關(guān)擔(dān)負(fù)著保護森林資源、構(gòu)建和諧林區(qū)的重任。管理前移意味著防范破壞森林資源和其他違法犯罪行為的發(fā)生要從源頭抓起，山情、林情、社情是落實管理前移的基礎(chǔ)，林業(yè)法律法規(guī)是了解山情、林情的前提，也是指導(dǎo)林農(nóng)正確行使合法權(quán)利的重要依據(jù)。
三、森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程教學(xué)內(nèi)容的構(gòu)建
(一)國家對林業(yè)生產(chǎn)干預(yù)和管理的公法性質(zhì)決定了課程內(nèi)容的基礎(chǔ)
按照我國目前的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)，《森林法》屬于環(huán)境資源法的范疇。國家對森林資源的管理屬于行政管理范疇，是一種公權(quán)力?，F(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法，即為公法。因此林業(yè)法律法規(guī)具有公法性質(zhì)。但是林業(yè)行政管理的性質(zhì)不能完全等同《治安管理處罰法》等純粹意義的行政法，因為《森林法》兼具確認(rèn)林權(quán)、保護林農(nóng)物權(quán)的合法權(quán)益、促進林業(yè)經(jīng)濟發(fā)展等功能，又具有私法內(nèi)容。森林公安院校培養(yǎng)的是執(zhí)法人員，從林業(yè)管理和森林公安執(zhí)法為出發(fā)點，林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容應(yīng)以行政管理的公法規(guī)定為基礎(chǔ)。
(二)森林公安機關(guān)作為法律適用主體決定了課程內(nèi)容的重點
以《森林法》為核心的林業(yè)法律法規(guī)，其功能和作用主要體現(xiàn)在國家機關(guān)的管理方面，林業(yè)行政管理的內(nèi)容是廣泛的，根據(jù)管理事項可以分為內(nèi)部(固有的)和外部(衍生的)兩大類。內(nèi)部管理具有很強的行業(yè)特點，如各種林業(yè)技術(shù)、工程措施、各種林業(yè)行政許可和各種林業(yè)技術(shù)規(guī)程制定、操作等等;外部管理主要體現(xiàn)在執(zhí)法方面，是對違反林業(yè)技術(shù)規(guī)程和管理規(guī)范行為人的制裁。各級林業(yè)行政主管部門代表國家行使林業(yè)行政管理權(quán)，因而林業(yè)法律法規(guī)的適用主體主要是林業(yè)行政主管部門。森林公安雖然隸屬林業(yè)體制，但是不具有林業(yè)行業(yè)的內(nèi)部管理權(quán)限，即不具有各種林業(yè)行政許可權(quán)。因《森林法》的授權(quán)，森林公安獲得部分林業(yè)行政處罰權(quán)。以森林公安執(zhí)法權(quán)限為基點，林業(yè)法律法規(guī)課程的重點內(nèi)容應(yīng)以《森林法》的禁止性規(guī)定為基本范疇。
(三)林業(yè)生產(chǎn)建設(shè)的統(tǒng)一法典決定了課程內(nèi)容的核心
我國林業(yè)法制體系由統(tǒng)一法典和其他非林業(yè)法律規(guī)范中附帶的林業(yè)法規(guī)范構(gòu)成，前者是以《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國野生動物保護法》《中華人民共和國防沙治沙法》為主體，相關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章為配套的規(guī)范體系;后者包括《中華人民共和國種子法》中林木種子的管理、《中華人民共和國物權(quán)法》中林權(quán)的確認(rèn)、《中華人民共和國刑法》中破壞森林資源犯罪規(guī)定等等。
森林公安執(zhí)法的終極目標(biāo)和林業(yè)管理目標(biāo)是一致的，是促進林業(yè)經(jīng)濟的繁榮和資源增長。但是，森林公安的職責(zé)主要是執(zhí)法，執(zhí)法內(nèi)容和方式與一般的林業(yè)管理有著很大的區(qū)別，因而森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容需要重點體現(xiàn)與執(zhí)法權(quán)限有關(guān)的林業(yè)管理規(guī)范，特別是涉及林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為的禁止性規(guī)范和由其產(chǎn)生的法律責(zé)任的規(guī)定。
四、森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程教學(xué)內(nèi)容的特點
(一)突出林業(yè)行業(yè)法學(xué)知識體系，滿足森林公安執(zhí)法的需要
森林公安院校培養(yǎng)的是森林公安執(zhí)法人員，林業(yè)法律法規(guī)課程教學(xué)從林業(yè)行政違法性方面直接為森林公安執(zhí)法奠定基礎(chǔ)。一般林業(yè)院校的林學(xué)類專業(yè)不再開設(shè)其他法學(xué)課程，其林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容獨立、自成體系，因而綜合性強，內(nèi)容包括所有與林業(yè)行業(yè)相關(guān)的民事法學(xué)、行政法學(xué)等等，具有法學(xué)概論特征。法律適用過程是綜合性的，在林業(yè)案件處理過程中會涉及其他法學(xué)，如民法關(guān)于林木所有權(quán)的界定，直接影響林業(yè)案件定性從而決定行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的方式。即使這樣，也不一定要將民法學(xué)和行政法學(xué)的相關(guān)內(nèi)容納入林業(yè)法律法規(guī)課程之中，因為森林公安院校獨立設(shè)置了民法學(xué)行政法學(xué)課程，林業(yè)法律法規(guī)課程只需要將知識體系與其他部門法學(xué)適當(dāng)銜接即可，不必再作大篇贅述。
森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程側(cè)重和強化林業(yè)部門法學(xué)的知識體系，有利于從林業(yè)專業(yè)方向?qū)Π讣鞒鰷?zhǔn)確的定性。同時在辦理林業(yè)案件過程中，還能及時發(fā)現(xiàn)和反思林業(yè)管理制度存在的不足，對法律的完善和健全起著積極的促進作用。
(二)突出行政違法性，與刑法學(xué)緊密銜接
我國刑法規(guī)定的破壞森林資源犯罪個罪的犯罪構(gòu)成，是以行政違法性作為犯罪構(gòu)成的必備要件，即違反了森林法和野生動物保護法強制性規(guī)定需要追究刑事責(zé)任的行為。因而，僅僅從刑法層而是無法確定行為人的行為是否構(gòu)成破壞森林資源犯罪，森林法和野生動物保護法的行政管理規(guī)范和技術(shù)規(guī)范是區(qū)別罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。
《刑法》分則第六章第六節(jié)中破壞森林資源犯罪的個罪，由森林公安機關(guān)依法管轄，所以直接成為林業(yè)法律法規(guī)課程的構(gòu)成內(nèi)容。這種內(nèi)容編排具有客觀性和科學(xué)性，能滿足森林公安林業(yè)行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法活動中對法律適用的需要。
(三)教學(xué)內(nèi)容向細(xì)節(jié)化拓展
法學(xué)類專業(yè)和林學(xué)類專業(yè)不是直接培養(yǎng)林業(yè)執(zhí)法人員，因而較少關(guān)注林業(yè)法律法規(guī)中的細(xì)節(jié)問題，而是以宏觀、抽象的理論研究為主導(dǎo)。然而，執(zhí)法實踐活動是具體的，法律適用過程是詳盡細(xì)致的，因而林業(yè)法律法規(guī)一些重要的細(xì)節(jié)問題在教學(xué)內(nèi)容中不容忽略。
首先是法律規(guī)范形式的細(xì)節(jié)化。一些部門規(guī)章和規(guī)定，像《林業(yè)部關(guān)于在野生動物案件中如何確定國家重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》等形式的林業(yè)管理規(guī)范，在其他林業(yè)法律教學(xué)中很少涉及，而森林公安辦理林業(yè)案件中，這類形式的法律規(guī)定往往就是定罪量刑的依據(jù)之一。
安全法律法規(guī)核心作用原理體現(xiàn)了安全法律法規(guī)對研究對象的作用機理及作用方式，屬于安全法律法規(guī)基礎(chǔ)理論的范疇。安全法律法規(guī)核心作用原理是以安全系統(tǒng)工程學(xué)、安全法學(xué)為理論基礎(chǔ)，基于安全法律法規(guī)的特點、規(guī)律以及體系結(jié)構(gòu)，能夠表達安全法律法規(guī)在運用、實施、監(jiān)督、管理等過程中的普適性基礎(chǔ)規(guī)律。安全法律法規(guī)核心作用原理及其方法論體系結(jié)構(gòu)作為安全法學(xué)的重要組成部分，其研究對象主要包括:人的行為、物的狀態(tài)以及管理環(huán)境等。1)人的行為。人是行為的主體，安全法律法規(guī)主要是約束并規(guī)范人的行為，確保系統(tǒng)不會因為人的不安全行為而引發(fā)事故，有利于促進系統(tǒng)安全性能的提高。2)物的狀態(tài)。作為引發(fā)事故的直接原因，物的不安全狀態(tài)應(yīng)該作為安全法律法規(guī)方面的隱患進行監(jiān)督管理。安全法律法規(guī)約束物的狀態(tài)有利于保證安全法律法規(guī)的有效實施，同時也有利于安全法律法規(guī)學(xué)科的構(gòu)建。3)管理環(huán)境。管理環(huán)境屬于人－機－環(huán)系統(tǒng)的重要組成部分，良好的管理環(huán)境對系統(tǒng)具有非常重要的意義，所以管理環(huán)境應(yīng)該作為重點研究對象，使其能夠更好的為安全生產(chǎn)服務(wù)。
2核心作用原理及其內(nèi)涵
安全法律法規(guī)核心作用原理是對安全法律法規(guī)學(xué)科作用對象和研究內(nèi)容的提煉總結(jié)，筆者提出安全法律法規(guī)核心作用原理下屬4條原理:安全法治原理、安全規(guī)范原理、安全標(biāo)準(zhǔn)化原理以及安全發(fā)展原理。
2．1安全法治原理
安全法治原理是指以安全法律法規(guī)為基礎(chǔ)，規(guī)范人的行為，消除安全隱患，增強安全法律法規(guī)作用效果，從而達到系統(tǒng)安全的目的。完善的安全法律法規(guī)制度使安全管理有法可依，有利于安全法治原理發(fā)揮其促進作用，有利于減少危險有害事故的發(fā)生，有利于提高系統(tǒng)的安全性能。法治可以消除人治的多種弊端，明確權(quán)利責(zé)任，使安全管理高效、合理。安全法治原理與依法治國一脈相承，均是依靠健全的法律法規(guī)體系制度維護系統(tǒng)的穩(wěn)定有序，如果制度不完善就會降低制度本身的效能，進而可能會引發(fā)人們對法治的信任危機。安全法治原理的影響因素主要有安全法律法規(guī)不健全、體系得不到貫徹實施、監(jiān)督監(jiān)管系統(tǒng)不能有效地發(fā)揮作用。1)安全法治的原則性。原則性包括客觀性、合法性、合理性、邏輯性等多項原則。其中客觀性原則主要包括認(rèn)識的客觀性、法律法規(guī)的客觀性、二者之間關(guān)系的客觀性;合法性則是表達對憲法作為根本大法的尊重與認(rèn)同;合理性原則則是強調(diào)理論與實踐相統(tǒng)一;邏輯性原則表達了其他原則的實現(xiàn)需要建立在邏輯性的基礎(chǔ)之上，在運用法律法規(guī)的時候可以依靠邏輯思維提煉安全法律法規(guī)，以促進安全法律法規(guī)制度的完善和發(fā)展。2)安全法治的至上性。安全法律法規(guī)至高無上，它是評判系統(tǒng)中所有成員行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，同時也是最高標(biāo)準(zhǔn)。系統(tǒng)中任何成員都必須在安全法律法規(guī)所制定的范圍內(nèi)進行活動，否則都得受到相應(yīng)的制裁。簡言之，就是有法必依，違法必究。3)安全法治的普適性。安全法律法規(guī)面前人人平等，不能搞特殊化和個別化。另一方面，安全法律法規(guī)要在社會、政治、經(jīng)濟等各個領(lǐng)域都能起到反饋調(diào)節(jié)作用。同時，要加強社會監(jiān)督監(jiān)管，避免出現(xiàn)執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象出現(xiàn)，力求做到公平正義，從而保障系統(tǒng)秩序的穩(wěn)定。
2．2安全規(guī)范原理
安全規(guī)范原理是指由國家制定或認(rèn)可，并由強制力保證實施，規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，指導(dǎo)并約束人的行為、物的狀態(tài)以及法律實施環(huán)境的行為準(zhǔn)則。安全規(guī)范原理主要是從規(guī)范人的行為、物的狀態(tài)、法律管理環(huán)境等3個方面進行研究。安全法律法規(guī)的有效實施，能夠起到安全指引、安全預(yù)測、安全評價、安全教育等4個方面的作用。這4個方面的作用可以有效的規(guī)范人的行為、物的狀態(tài)、環(huán)境狀態(tài)，有利于提高系統(tǒng)的安全性能。安全規(guī)范原理可以從人－機－環(huán)三個方面具體闡釋:1)規(guī)范人的行為。人的不安全行為是導(dǎo)致事故發(fā)生的重要因素，因此確保人的行為的安全性至關(guān)重要。安全法律法規(guī)可以有效的規(guī)范人的行為，可以有效的降低因人的不安全行為而引發(fā)事故的可能性，安全規(guī)范原理具有指引作用，將為人的行為樹立正確的導(dǎo)向起到積極的作用。2)規(guī)范物的狀態(tài)?；诎踩?guī)范原理對人的行為的規(guī)范作用，使人的行為與物的狀態(tài)達到協(xié)調(diào)統(tǒng)一。規(guī)范物的狀態(tài)中的“物“，包括各種設(shè)備、設(shè)施，保障設(shè)備、設(shè)施的安全性和穩(wěn)定性，從而避免了因為物的不安全狀態(tài)對人身安全造成不可估量的后果，進而促進了系統(tǒng)整體的安全性。3)規(guī)范環(huán)境的狀態(tài)。環(huán)境既指系統(tǒng)大環(huán)境，又指法律實施的環(huán)境。保障安全法律法規(guī)的有效實施，不僅需要有素質(zhì)較高的執(zhí)法隊伍還要有非常有效的監(jiān)督監(jiān)管機構(gòu)力行做好安全法律法規(guī)實施的監(jiān)督監(jiān)管工作，保證安全法律法規(guī)的實施環(huán)境。另一方面，良好的環(huán)境狀態(tài)將人的行為、物的狀態(tài)緊密的結(jié)合在一起，有利于安全法律法規(guī)發(fā)揮其作用，有利于提升系統(tǒng)的安全性能。
2．3安全標(biāo)準(zhǔn)化原理
安全標(biāo)準(zhǔn)化原理是通過建立完善的安全法律法規(guī)制度，辨識并消除危險源，使人、機、環(huán)處于安全狀態(tài)，促進系統(tǒng)整體安全性能的提高，進而促進安全法學(xué)、安全學(xué)的發(fā)展。建立完善的安全法律法規(guī)制度，既要保持先進性，又要與中國國情相結(jié)合;既要確保安全法律法規(guī)制度的系統(tǒng)性、強制性和權(quán)威性，又要保證安全法律法規(guī)制度的有效實施。建立健全安全法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化體系，有利于提高安全管理效率，保障系統(tǒng)的整體安全性能。我國安全法律法規(guī)相關(guān)體系還不夠完善，系統(tǒng)性和操作性均較差，甚至有些方面暴露出專業(yè)涵蓋面不足等問題?；谝陨细鞣矫娲嬖诘膯栴}，提高安全法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化需要從以下三個方面考慮:1)全面性。安全法律法規(guī)需要全面覆蓋行業(yè)體系，但是部分行業(yè)現(xiàn)有的安全法律法規(guī)還未能全面體現(xiàn)本行業(yè)當(dāng)今的發(fā)展現(xiàn)狀;同時，安全法律法規(guī)應(yīng)該集中立法，不應(yīng)出現(xiàn)體系建設(shè)分散的狀況，只有保證安全法律法規(guī)體系的全面性才能更好的保障系統(tǒng)安全。2)系統(tǒng)性。運用安全系統(tǒng)工程原理和方法，采用計劃、組織、協(xié)調(diào)、控制等方法，構(gòu)建更加有效的安全法律法規(guī)體系，可以使其更加有效的發(fā)揮作用。同時，安全法律法規(guī)的系統(tǒng)性反作用于安全法律法規(guī)，使其更加有效的發(fā)揮作用，可以很好的解決因為系統(tǒng)性不強而導(dǎo)致的作用效果不佳的問題。3)強制性。強制性可以保證安全法律法規(guī)制度的有效實施，是安全法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化體系建設(shè)的重要依據(jù)。增強安全法律法規(guī)的強制性，可以提高制度本身的效率。安全法律法規(guī)只有依靠國家強制力保證實施，才能顯示其巨大的威懾力和權(quán)威性，才能更好的為整個安全系統(tǒng)服務(wù)，提高系統(tǒng)整體安全性能。
2．4安全發(fā)展原理
安全法律法規(guī)應(yīng)有與時俱進的發(fā)展性，通過安全發(fā)展原理，可以更加有效的傳承安全法律法規(guī)的精髓，同時又可以根據(jù)其原有的基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)再基于現(xiàn)實發(fā)展的需要，修訂、補充、廢除部分安全法律法規(guī)，從而盡可能消除危險有害因素，保障系統(tǒng)的安全性能。安全法律法規(guī)原理從實踐中來，再到實踐中去，需要從發(fā)展的角度看待安全法律法規(guī)。安全發(fā)展原理不僅要根據(jù)安全現(xiàn)狀提高安全法律法規(guī)的先進性，同時也要對人的行為進一步管理，盡量降低因為人的不安全行為造成的人員傷亡和財產(chǎn)損失。對于安全發(fā)展原理可以從以下四個方面理解:1)保持創(chuàng)新性。創(chuàng)新是安全法律法規(guī)體系不竭的動力，是應(yīng)對新形勢，解決新問題的必然方法。創(chuàng)新不只是安全法律法規(guī)具體內(nèi)容的創(chuàng)新，更要求在人的行為和安全管理等層面上做到真正意義的創(chuàng)新，從而促進系統(tǒng)安全性能的提高。2)增強先進性。我國的一些安全法律法規(guī)體系標(biāo)準(zhǔn)還沒有達到發(fā)達國家的水平，盡可能與國際接軌，應(yīng)對法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的世界化和標(biāo)準(zhǔn)化。不論在安全法律法規(guī)的制定和執(zhí)行方面，均應(yīng)朝著先進性的方向發(fā)展，促進安全法律法規(guī)先進性建設(shè)和體系化建設(shè)是安全發(fā)展原理的重中之重。3)相似和諧性。相似和諧性可以幫助人們在生活中提高安全性能，增強安全意識，促進和諧穩(wěn)定的工作環(huán)境。同時，相似和諧性對于安全法律法規(guī)的發(fā)展具有很好的促進作用，這一性質(zhì)對于促進安全法律法規(guī)核心原理中的發(fā)展原理、規(guī)范原理、標(biāo)準(zhǔn)化原理等具有很強的促進作用。4)構(gòu)建發(fā)展趨勢預(yù)測模型。安全法律法規(guī)的發(fā)展與創(chuàng)新需要有學(xué)科理論知識作基礎(chǔ)，更需要構(gòu)建良好的發(fā)展趨勢模型作參考，為安全法律法規(guī)的發(fā)展提供方向性、綱領(lǐng)性指導(dǎo)。2．5基于4條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建的輪型模型基于4條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建輪型模型，如圖1所示。首先，運用安全系統(tǒng)工程的原理和方法構(gòu)建該輪型模型，系統(tǒng)各要素之間相互作用、互相影響構(gòu)成統(tǒng)一整體。其次，該輪型模型內(nèi)部共有4個子系統(tǒng)，圍繞安全法律法規(guī)核心作用原理運轉(zhuǎn)，共同促進安全法律法規(guī)學(xué)科的發(fā)展。最后，每個子系統(tǒng)又受到多個要素的影響，通過系統(tǒng)工程與安全法律法規(guī)學(xué)科的交叉融合，共同構(gòu)成了該輪型模型?；?條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建的輪型模型，可以為安全法律法規(guī)學(xué)科的發(fā)展提供理論指導(dǎo)，四條核心作用原理之間的協(xié)同和促進作用有利于完善安全法律法規(guī)學(xué)科體系建設(shè)，有利于安全法律法規(guī)學(xué)科建設(shè)的發(fā)展和創(chuàng)新。4條核心作用原理從不同層面分析了安全法律法規(guī)學(xué)科的深刻內(nèi)涵，對安全法律法規(guī)基礎(chǔ)知識理論的完善具有指導(dǎo)意義，為安全法律法規(guī)有效地應(yīng)用于實踐之中提供了理論依據(jù)，保證了系統(tǒng)安全性能的提升，進而有利于促進安全法學(xué)的發(fā)展。
3基于霍爾方法論構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)
3．1霍爾方法論簡介
霍爾方法論是基于三維結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)工程研究方法［10］，其中，三維分別是時間維、邏輯維、專業(yè)維?；魻柗椒ㄕ摰暮诵氖亲顑?yōu)化，特點是任何現(xiàn)實問題都有可能被弄清且目標(biāo)非常明確?；魻柗椒ㄕ摻Y(jié)構(gòu)如圖2所示。1)時間維:對于一個工程項目，從規(guī)劃到更新共經(jīng)歷了7個階段，這7個階段按照時間先后順序緊密銜接在一起。2)邏輯維:將研究工作過程展開，從擺明問題到?jīng)Q策實施共分6步，條理清晰，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。3)專業(yè)維:專業(yè)維又稱知識維，根據(jù)工程項目的不同，涉及的專業(yè)知識各異。專業(yè)維是為了完成工程項目各階段所需要的專業(yè)知識和專業(yè)技能。
3．2基于霍爾方法論構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)
安全法律法規(guī)方法論是運用系統(tǒng)工程的思想分析問題，把目標(biāo)對象作為一個整體進行研究，是分析、辨識、處理及解決危險有害因素的工作方法。通過專業(yè)維、邏輯維、時間維三個維度對安全法律法規(guī)方法論進行分析研究，消除系統(tǒng)中存在的危險有害因素，提高系統(tǒng)安全性能，使系統(tǒng)達到最優(yōu)化，與霍爾方法論三維體系結(jié)構(gòu)研究方法相吻合，故將霍爾方法論應(yīng)用于安全法律法規(guī)方法論的研究之中具有很強的可行性。隨著技術(shù)的不斷革新，社會不斷發(fā)展，環(huán)境對系統(tǒng)安全的影響越來越大，故參照霍爾方法論三維體系結(jié)構(gòu)并增加環(huán)境維，構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)，如圖3所示。1)時間維:針對一個工程項目的安全法律法規(guī)問題，按照時間的先后順序共分為安全規(guī)劃、設(shè)計、運行、更新4個階段，形成一條閉環(huán)回路系統(tǒng)，根據(jù)時間維的4個階段分析并處理問題，更加合理有效。2)邏輯維:如圖3所示，從擺明安全問題到安全措施實施共7步:擺明安全問題、確定安全目標(biāo)、系統(tǒng)安全綜合、系統(tǒng)安全分析、系統(tǒng)安全評價、安全決策和安全措施實施。從邏輯維的角度處理安全法律法規(guī)問題，環(huán)環(huán)相扣嚴(yán)謹(jǐn)有效。3)專業(yè)維:不同的工程項目，不同的安全法律法規(guī)問題所涉及的專業(yè)不同，安全工程、安全管理以及安全法學(xué)都是以系統(tǒng)工程為核心，并圍繞其展開。其中安全法學(xué)是重點，安全法律法規(guī)問題應(yīng)該更多的從安全法學(xué)的專業(yè)角度分析，能夠更加有效的解決問題并得出結(jié)論。4)環(huán)境維:環(huán)境適應(yīng)性是系統(tǒng)的固有屬性，系統(tǒng)與環(huán)境之間必然存在著物質(zhì)、能量和信息的交換，增加環(huán)境維構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)，有利于促進安全法律法規(guī)學(xué)科的發(fā)展。
4應(yīng)用分析
安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對于安全學(xué)科建設(shè)、安全生產(chǎn)管理、安全文化的發(fā)展具有指導(dǎo)意義，不論從理論研究的層面還是從實踐應(yīng)用的層面分析，均可發(fā)揮其促進作用。1)對安全學(xué)科建設(shè)的作用。安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對安全法學(xué)、安全學(xué)、系統(tǒng)工程學(xué)等學(xué)科體系的完善具有推動作用，法治、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)化、發(fā)展等原理不僅提供了理論支撐，而且通過深入分析四條核心原理及其內(nèi)涵有利于其他學(xué)科的完善，有利于交叉學(xué)科的發(fā)展。2)對安全生產(chǎn)管理的作用。安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對人的行為、物的狀態(tài)以及管理環(huán)境等三方面產(chǎn)生巨大的影響力，促進了整個人－機－環(huán)系統(tǒng)的安全性能的提高。另外，對于辨識、分析、處理系統(tǒng)中存在的危險源、危險有害因素，保障系統(tǒng)安全性提供了有效的技術(shù)指導(dǎo)。3)對安全文化發(fā)展的作用。有利于系統(tǒng)內(nèi)形成安定有序的制度環(huán)境，形成和諧文明的文化氛圍，對于系統(tǒng)內(nèi)部安全文化的塑造具有良好的促進作用。同時，四條核心作用原理的促進作用有利于提高系統(tǒng)內(nèi)部安全意識、增強安全責(zé)任感，有利于加強安全精神文化、制度文化、行為文化的建設(shè)。
5結(jié)論
本條與舊《條例》不同的是，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的違法行為，沒有設(shè)定具體的財產(chǎn)罰則，而只是要求相關(guān)執(zhí)法部門予以 “取締”，但由于“取締”一詞的法律屬性在法學(xué)界具有廣泛的爭議，在執(zhí)法實踐中往往需要相關(guān)立法、行政部門的進一步解釋或制定實施細(xì)則，方具有可操作性。而新《條例》出臺后，并未見相關(guān)立法、行政解釋及其實施細(xì)則，致使許多一線執(zhí)法部門面對非法娛樂場所經(jīng)營行為，手足無措，無計可施，陷入執(zhí)法困境。其實，這完全是由于對該《條例》立法原意及行政法律法規(guī)的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。
一、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的形式及性質(zhì)
新《條例》第九條規(guī)定“設(shè)立娛樂場所，應(yīng)當(dāng)向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請；設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的娛樂場所，應(yīng)當(dāng)向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門提出申請?！嘘P(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定需要辦理消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護等審批手續(xù)的，從其規(guī)定。”第十一條規(guī)定“申請人取得娛樂經(jīng)營許可證和有關(guān)消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護的批準(zhǔn)文件后，方可到工商行政管理部門依法辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。娛樂場所領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)向所在地縣級公安部門備案?！?/p>
顯然，違反上述規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動。具體有以下幾種表現(xiàn)形式：
1、未辦理娛樂經(jīng)營許可證、相關(guān)部門批準(zhǔn)手續(xù)和工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，即無證無照無手續(xù)。
2、已辦理娛樂經(jīng)營許可證但無相關(guān)部門批準(zhǔn)手續(xù)，也未辦理工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，即有證無照無手續(xù)。
3、已辦理娛樂經(jīng)營許可證和相關(guān)部門批準(zhǔn)手續(xù)，但未辦理工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，即有證無照有手續(xù)。
4、有工商營業(yè)執(zhí)照，但娛樂經(jīng)營許可證已被注銷、吊銷或者有效期屆滿后仍未按照規(guī)定重新辦理，擅自繼續(xù)從事娛樂場所經(jīng)營活動，即有照無證。
5、營業(yè)執(zhí)照被注銷或者吊銷，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事娛樂場所經(jīng)營活動，即超期限無照經(jīng)營。
6、有工商營業(yè)執(zhí)照但超范圍從事娛樂場所經(jīng)營活動，即超范圍經(jīng)營。
以上幾種形式的擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動歸納起來無外乎兩種性質(zhì)：即非法市場主體的非法行為和合法市場主體的非法行為。他們同樣違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》及《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《個人獨資企業(yè)法》、《公司法》等市場主體法規(guī)的相關(guān)條款規(guī)定。這就是所謂的一種違法行為違反多種法規(guī)法條的現(xiàn)象，在行政法律法規(guī)適用上，有可能產(chǎn)生沖突和矛盾。
二、法律法規(guī)適用問題的法理基礎(chǔ)及原則
從法理上講，各種層級和形式的行政法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，但由于行政立法主體存在廣泛性，或是出于部門利益考量、或是立法經(jīng)驗不足、法律知識不夠、或是協(xié)調(diào)不充分等，造成相互之間沖突不斷，給行政執(zhí)法帶來困難，從而產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題。也就是說，只有在各種層級、形式的行政法律法規(guī)存在沖突的前提下，才能產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題，換句話說，如果不存在沖突和矛盾，就無所謂適用問題。
當(dāng)行政法律法規(guī)存在沖突和矛盾時，在執(zhí)法實踐中，應(yīng)遵循以下原則適用法律法規(guī)：
1、高位法優(yōu)于低位法。即在不同層級的法律法規(guī)之間，法律效力等級高的行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于效力等級低的行政法律法規(guī)。
2、后法優(yōu)于前法。即在同一層級的法律法規(guī)之間，后面制定的法律法規(guī)優(yōu)先適用于前面制定的法律法規(guī)。
3、特別法優(yōu)于一般法。即特別行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于一般行政法律法規(guī)。
4、行為地法優(yōu)于人地法。即當(dāng)事人行為發(fā)生地的行政法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于當(dāng)事人所在地的行政法律法規(guī)。
三、“取締”一詞的法學(xué)內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意。
依據(jù)新《條例》第四十條規(guī)定，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，相關(guān)行政執(zhí)法部門應(yīng)依法予以取締。有人認(rèn)為“取締”是一種行政處罰種類，其理由是，《行政處罰法》雖然只以列舉的方式規(guī)定了警告、罰款等八種行政處罰，但其第八條第（七）項即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作為對行政處罰種類的兜底性規(guī)定，彌補了前述列舉式規(guī)定涵蓋不全的缺陷，并成為設(shè)定其他行政處罰種類的法律依據(jù)。新《條例》作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)，顯然具有設(shè)定其他行政處罰種類的法定權(quán)限。因此，新《條例》法律責(zé)任一章中的“取締”理應(yīng)屬于新的行政處罰種類。
按此觀點，由于新《條例》作為特別法及新法的層級地位，對
于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的行政處罰，既然已經(jīng)設(shè)定了“取締”這一所謂行政處罰種類，按照行政法律法規(guī)適用原則，理所當(dāng)然就必須適用新《條例》規(guī)定，給與當(dāng)事人“取締”處罰。但眾所周知的原因，這種處罰根本無法操作，自然就陷入執(zhí)法窘境。其實這種觀點錯誤理解了“取締”本身的法學(xué)內(nèi)涵，也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問題作如下淺析：
（一）“取締”的法學(xué)概念。
“取締”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動中， “取締”既然作為法律責(zé)任的一種承擔(dān)形式，就具有了一定的法學(xué)內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，取締就是行政職權(quán)機關(guān)對非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關(guān)行政強制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，具有以下幾個基本特點：
1、取締是解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，表現(xiàn)為目的和手段的關(guān)系，是行為和狀態(tài)的統(tǒng)一體。如無照經(jīng)營行為被取締，就表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被實施了某種行政強制行為或某種行政處罰予以解散和終止（手段），同時也表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被解散和終止，已經(jīng)消失，不再反復(fù)出現(xiàn)的狀態(tài)（目的）。
2、取締的主體是法定職權(quán)機關(guān)。取締活動的行為主體只能是由法律法規(guī)賦予相關(guān)行政強制措施和行政處罰職權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)。比如對無照經(jīng)營行為的取締，《無照經(jīng)營查處取締辦法》就賦予了工商、國土、環(huán)保、消防等行政執(zhí)法機關(guān)的取締職權(quán)。
3、取締的方法手段只能是相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行政強制措施和行政處罰方式，即要依法采取，絕不是隨心所欲，要么是法條規(guī)定，要么就是相關(guān)立法、行政解釋予以明確。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條規(guī)定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：……”；衛(wèi)生部在1996年10月10日衛(wèi)監(jiān)發(fā)〔1996〕第63號《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復(fù)函》的行政解釋中稱“ 《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續(xù)從事非法的食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰，它的實施方式主要包括：一、收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品及原料、食品用工具、設(shè)備……”。
4、取締的內(nèi)容，包括非法主體及其非法活動、合法主體的非法活動。對應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂崔k理登記手續(xù)的非法主體予以解散，同時終止其所從事的非法活動，使其消失，不再反復(fù)出現(xiàn)；對合法主體的非法活動，也應(yīng)當(dāng)予以終止。
綜上所述，取締既不是某種行政強制措施，也不是行政處罰方式，它是違法行為承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的統(tǒng)稱，具有模糊和不確定性，在執(zhí)法實踐中不具有直接適用性，需要相關(guān)法規(guī)法條的規(guī)定或立法、行政解釋的明確，才能適用。如此看來，就不難理解新《條例》第四十條規(guī)定的立法本意了。
（二）新《條例》第四十條規(guī)定的立法本意
新《條例》第四十條是對舊《條例》第三十一條的修訂而來。舊《條例》第三十一條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自設(shè)立娛樂場所經(jīng)營單位的，由工商行政管理部門予以取締，沒收違法所得和從事違法經(jīng)營所使用的器材設(shè)備等，違法所得4，000元以上的，并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足4，000元的，并處4，000元以上20，000元以下的罰款?！憋@然與新《條例》第四十條的規(guī)定有很大的不同。但這種修訂，絕不是立法者的隨心所欲，是有其一定的立法依據(jù)的。本條列舉的違法行為主要是未按規(guī)定辦理登記手續(xù)擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，違反的是國家行政許可制度，破壞的是市場準(zhǔn)入秩序。近年來，涉及市場主體準(zhǔn)入的法律法規(guī)已比較完善，娛樂場所經(jīng)營單位作為市場主體的一部分，其準(zhǔn)入理應(yīng)受到這些法律法規(guī)的調(diào)整。因而，新《條例》的修訂，就不可能不與現(xiàn)有的相關(guān)行政法律法規(guī)相銜接，以免重復(fù)或發(fā)生沖突，給執(zhí)法帶來困擾。而這正是立法者的本意。
縱觀本條新、舊《條例》的表述區(qū)別，我們不難發(fā)現(xiàn)，立法者對舊《條例》的修訂主要關(guān)注的是與市場主體準(zhǔn)入的一般性法規(guī)，即《無照經(jīng)營查處取締辦法》相銜接，同時也兼顧了其他市場主體登記管理法規(guī)。表現(xiàn)為：
1、違法行為的表述。舊《條例》規(guī)定為“擅自設(shè)立娛樂場所經(jīng)營單位”，新《條例》則表述為“擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動”，前者僅僅包含未經(jīng)登記而擅自設(shè)立的非法市場主體，而對《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第（四）、（五）項列舉的超期限、超范圍經(jīng)營以及違反其他市場主體法規(guī)的合法主體的非法活動，則沒有涵蓋，后者不僅包含了非法市場主體的非法活動，而且也包含了合法市場主體的非法活動。
2、行政職權(quán)機關(guān)。舊《條例》規(guī)定為“工商行政管理機關(guān)”，新《條例》規(guī)定不僅有工商行政管理機關(guān)，而且有文化管理部門、同時還賦予了公安機關(guān)的職權(quán)。《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第二款規(guī)定“前款第(一)項、第(五)項規(guī)定的行為，公安、國土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。但是，對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！钡谑臈l第二款規(guī)定“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！绷⒎ㄕ咭罁?jù)上述規(guī)定，賦予了文化行政管理部門的取締權(quán)能，同時為了加大對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的取締力度，還賦予了公安機關(guān)在在查處治安、刑事案件時的取締權(quán)能，但剝奪了其他行政審批部門的查處權(quán)。
3、法律責(zé)任的承擔(dān)。對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，舊《條例》不僅賦予職權(quán)機關(guān)“取締”權(quán)能，而且明確了財產(chǎn)罰則。新《條例》刪除了財產(chǎn)罰則，僅僅保留了“取締”權(quán)能。之所以這樣修訂，主要是因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九、十四、十五、十六條已經(jīng)涵蓋了對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的查處取締辦法，包括具體的行政強制措施和行政處罰種類和幅度。舊《條例》的規(guī)定顯然與該《辦法》相重復(fù)且不相一致，新《條例》如果繼續(xù)予以保留，行政法律法規(guī)的適用問題仍然長期存在下去，這不符合立法原則。
4、取締的手段。舊《條例》稱“予以取締”，新《條例》稱“依法予以取締”，多了“依法”兩字，相當(dāng)耐人尋味。根據(jù)上述“取締”一詞法學(xué)內(nèi)涵的解讀，則不難理解這一變化。由于“取締”具有模糊和不確定性，在執(zhí)法實踐中需要相關(guān)法規(guī)法條的規(guī)定或立法、行政解釋的明確，才能適用。由此可見，舊《條例》明確的取締手段就是第三十一條的財產(chǎn)罰則；而新《條例》自始至終的條文中都沒有發(fā)現(xiàn)與取締相關(guān)的行政強制措施和行政處罰方式，顯然是考慮到了其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，因而加入“依法”二字，即依據(jù)其他法律法規(guī)的規(guī)定，在這里主要是《無照經(jīng)營查處取締辦法》及其他相關(guān)市場主體登記法規(guī)中規(guī)定的行政強制措施和行政處罰方式。國務(wù)院法制辦公室二0__年九月二十七日給文化部的《國發(fā)秘函[20__]377號》函 “文化部辦公廳：你部關(guān)于提請對《娛樂場所管理條例》有關(guān)問題進行解釋的函（辦市函[20__]429
號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)就《娛樂場所管理條例》具體應(yīng)用問題復(fù)函如下：依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》（以下簡稱《辦法》）第十七條的規(guī)定，文化主管部門作為許可審批部門，在依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定查處擅自從事娛樂場所經(jīng)營行為時，應(yīng)當(dāng)依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實施處罰?！本妥阋宰C明了這一點。四、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動適用依據(jù)及取締辦法
根據(jù)以上分析，新《條例》的制定與其他相關(guān)法律法規(guī)并不存在沖突和矛盾，因此在適用時，并不存在法律法規(guī)的選擇問題，對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，理應(yīng)依據(jù)新《條例》第四十條的規(guī)定，同時依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》及其他相關(guān)市場主體登記管理法規(guī)的規(guī)定，確定取締職權(quán)機關(guān)及其應(yīng)采取的行政強制措施和行政處罰方式。
文化部門取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，應(yīng)依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定,同時依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實施行政處罰，無用置疑。但工商部門在取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動時，除此之外，還應(yīng)根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，依據(jù)行政法律法規(guī)適用原則，適用其他相關(guān)市場主體登記管理法律法規(guī)予以行政處罰，而市場主體登記管理法律法規(guī)對于無照經(jīng)營的行政處罰，相較于《無照經(jīng)營查處取締辦法》，則相對較輕。因此，在具體適用時，應(yīng)區(qū)分以下幾種情況：
1、無照無證無手續(xù)、有證無照無手續(xù)經(jīng)營活動，因其不具備相關(guān)市場主體的經(jīng)營條件，不完全具備市場主體登記條件，具有較大的社會危害性，參照文化部門的處罰，按照過罰相當(dāng)原則，工商部門應(yīng)依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定，同時依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實施行政處罰，而不應(yīng)當(dāng)考慮適用其他市場主體登記管理法規(guī)。
2、有證無照有手續(xù)經(jīng)營活動，其基本上已經(jīng)具備了市場主體的經(jīng)營條件，具備了領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照的基準(zhǔn)條件，工商部門應(yīng)依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定，根據(jù)其具備的市場主體形態(tài)條件，依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條轉(zhuǎn)致到《公司法》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》等市場主體登記管理法律法規(guī)進行處罰。
