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【關鍵詞】國際 貿(mào)易 知識產(chǎn)權(quán) 保護 趨勢
【論文正文】
國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展趨勢
一、知識產(chǎn)權(quán)保護不斷縱深發(fā)展
1.知識產(chǎn)權(quán)保護的開放性趨勢增強
在TRIPS等多種關于知識產(chǎn)權(quán)的國際公約中規(guī)定，WTO的成員國要統(tǒng)一接受知識產(chǎn)權(quán)多邊保護規(guī)則，這樣就形成了知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的統(tǒng)一規(guī)范性體制。在這種背景下，各發(fā)達國家紛紛修改和調(diào)整本國知識產(chǎn)權(quán)法，力求繼續(xù)主導知識產(chǎn)權(quán)國際制度的走向。如2011年9月，奧巴馬簽署《美國發(fā)明法案》，表明新修訂內(nèi)容將陸續(xù)開始發(fā)揮作用。自1980年加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織后，我國相繼制定并修改修訂多次商標法、著作權(quán)法、專利法、技術合同法、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，從而逐步形成開放性、國際化的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系。
2.知識產(chǎn)權(quán)保護水平不斷提高
隨著知識產(chǎn)權(quán)密集型的產(chǎn)品不斷發(fā)展和最新科學技術的運用，知識產(chǎn)權(quán)的應用領域和保護水平不斷提高，如技術秘密權(quán)、集成電路布圖設計權(quán)、植物新品種權(quán)等詳盡并適用于特定領域的知識產(chǎn)權(quán)保護法等，保護期限較之以前延長。但是，將技術標準和知識產(chǎn)權(quán)保護相結(jié)合，保護水平的提升和提高也就形成了新型技術壟斷。如我國近些年來3G移動通信標準、華為思科事件等，充分反映了國際高知識產(chǎn)權(quán)保護力度下的貿(mào)易保護壁壘。
3.知識產(chǎn)權(quán)審查國際化
發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)保護方面有著諸多共同利益，以共同應對發(fā)展中國家的商品模仿行為，因此它們更為積極推動知識產(chǎn)權(quán)審查國際化，以求得更多由于知識產(chǎn)權(quán)保護設置而帶來的利益。專利審查的國際化和保護統(tǒng)一聯(lián)盟的形成，有利于提高審查效率，降低了各國付出的成本。同時，也對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)地域性原則產(chǎn)生了沖擊。
二、知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略不斷提出
目前，越來越多的發(fā)達國家和地區(qū)提出了振興國內(nèi)經(jīng)濟和提升國家國際競爭力的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。這主要是一國經(jīng)濟的發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮了越來越重要的地位，如獲得產(chǎn)業(yè)集群效應，擴大一國的貿(mào)易范圍、形成一國的競爭優(yōu)勢等明顯的戰(zhàn)略優(yōu)勢。一些諸如美國為代表的知識產(chǎn)權(quán)大國，為了繼續(xù)保護和擴大本國知識產(chǎn)權(quán)和國際競爭力，通過雙邊、多邊等談判等形式形成最適合本國當前發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。
1.1經(jīng)濟學基礎①新古典學派———外部性理論。外部性理論主要是指其所產(chǎn)生的效益不直接反映在生產(chǎn)和消費上。通常包括負外部性和正外部性。其中負外部性是指將自己生產(chǎn)、消費的成本轉(zhuǎn)嫁給了他人，而正外部性指其生產(chǎn)、消費行為使得其他主體因此受益。②新制度學派———交易費用理論。交易費用理論認為通過合理的價格即可實現(xiàn)資源的優(yōu)配這個觀點是錯誤的，經(jīng)濟運行的實際情況必然存在交易費用。
1.2國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)理論基礎本章從理論上闡述在國際貿(mào)易中加強知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性，使用的理論主要包括產(chǎn)品生命周期理論、比較優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢理論。①產(chǎn)品生命周期理論。產(chǎn)品生命周期理論首先是用來解釋貿(mào)易投資國際化問題的。其次，國際貿(mào)易的新秩序促使知識產(chǎn)權(quán)制度步入國際化，所以也能用產(chǎn)品生命周期理論來解釋知識產(chǎn)權(quán)國際化問題。②比較優(yōu)勢理論。在高速發(fā)展的國家化背景下，衡量一個企業(yè)實力以及發(fā)展?jié)摿Φ臉藴蕦⒉辉賰H僅是資金、土地等可見實物，還將包括企業(yè)所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，簡言之就是企業(yè)所擁有的專利質(zhì)量和數(shù)量。③競爭優(yōu)勢理論。由哈佛大學商學院的邁克兒•波特提出來，認為競爭優(yōu)勢是一個可量化的優(yōu)勢是企業(yè)甚至是國家在市場競爭中的最為顯著的優(yōu)勢，是其生產(chǎn)力水平的標志。
2知識產(chǎn)權(quán)保護制度基本原則
2.1國民待遇原則國民待遇原則是指在民事權(quán)利方面一個國家給予在其國境內(nèi)的外國公民和企業(yè)與其國內(nèi)公民、企業(yè)同等待遇，而非政治方面的待遇。在實現(xiàn)所有世貿(mào)組織成員平等待遇基礎上，世貿(mào)組織成員的商品或服務進入另一成員領土后，也應該享受與該國的商品或服務相同的待遇，這正是世貿(mào)組織非歧視貿(mào)易原則的重要體現(xiàn)。國民待遇原則嚴格講就是外國商品或服務與進口國國內(nèi)商品或服務處于平等待遇的原則。但不同國家與國家之間關系復雜，毫無限制的推進容易損害本國利益，這是各國都無法接受的，所以，在特定情況下，其成員國可以實施“差別的待遇”，這是一個例外情況。
2.2最低保護標準原則由于各國知識產(chǎn)權(quán)制度不一致，在國民待遇原則的前提下容易導致權(quán)利給予不均衡。所以必需設置一個各國都能接受的最低標準，化解成員國之間因知識產(chǎn)權(quán)制度差異造成的矛盾。最低保護保準原則就是指各成員國依據(jù)本國法律制定不低于所簽署條約規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護對象、范圍、期限和權(quán)利。
2.3壟斷利益與公共利益原則利益平衡原則與上述兩種原則關系密切。也就是說在各國知識產(chǎn)權(quán)立法中適用最低保護標準時，可以根據(jù)公共利益原則，規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)限制的若干例外情形。
3知識產(chǎn)權(quán)對外貿(mào)易的特征與趨勢
3.1交易規(guī)模擴大，比重穩(wěn)步上升1981-2011年，國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易年均增長11%，高于同期服務貿(mào)易進出口增長率。過去20多年世界經(jīng)濟向服務業(yè)轉(zhuǎn)型。2012年服務業(yè)就已經(jīng)占世界貿(mào)易比重的20%。隨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化，國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易總額在服務貿(mào)易中的比重明顯上升。
3.2知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易分布不平衡知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的主要參與者大多是傳統(tǒng)的發(fā)達國家。20世紀70年代以來，美歐日三大經(jīng)濟體占據(jù)了國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的80%左右構(gòu)成“大三角”形勢。由于發(fā)達國家選擇進行貿(mào)易的對象主要也是發(fā)達國家，所以其所占比重之高不低。但是，進入21世紀以來，由于美國和日本在國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中明顯的下降趨勢，但歐盟由于有新成員國的加入，所以比重相對穩(wěn)定。
3.3發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟體的比重迅速上升隨著經(jīng)濟全球化的快速發(fā)展，更多的發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟體進入國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中并表現(xiàn)出極大發(fā)展活力。特別是來自亞洲的一些國家，例如中國、韓國、東盟和印度等。其中中國占國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的3.8%。
4應對知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度策略
4.1知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度對中國的影響改革開放之后，雖然一些西方國家已經(jīng)喪失了所有在華特權(quán)，但是他們?nèi)匀粫褂靡恍┌缘赖男路绞綄χ袊斐筛鞣矫娴耐{，其中就包括經(jīng)濟制裁和最惠國待遇。中國的知識產(chǎn)權(quán)制度的建立就是在這種強大的外部依賴下發(fā)展壯大的。我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度必須符合我國基本國情，以維護本國利益為先。但是以美國為首的發(fā)達國家經(jīng)常干涉中國自身法律建設。但為了更快的融入世界保護政策，降低發(fā)達國家以各種借口對中國實施經(jīng)濟制裁的機會，1980年中華人民共和國加入了世界知識產(chǎn)權(quán)組織。
4.2應對知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的策略中國加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織后，雖然受到知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的保護，但是由于其受控于以美國為首的發(fā)達國家，知識產(chǎn)權(quán)標準居高不下，致使中國受到了不公正的待遇，一定程度上損害了我國國家利益。所有，在仍舊快速發(fā)展的現(xiàn)代化環(huán)境下，我國需制定策略應對知識產(chǎn)權(quán)國家保護制度，努力維護國家利益。
4.2.1知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建立需結(jié)合我國國情中國知識產(chǎn)權(quán)制度建立前期一直受發(fā)達國家的壓力，盲目追求速度，致使我國知識產(chǎn)權(quán)在立法環(huán)節(jié)一度出現(xiàn)理論與實際脫離的局面。所以，中國在建立知識產(chǎn)權(quán)制度時要時刻保持清醒，不能急功近利，需結(jié)合我國不同發(fā)展階段的具體國情，從實踐中發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，建立真正的中國特色社會主義知識產(chǎn)權(quán)制度，使中國的知識產(chǎn)權(quán)制度高效運作。
4.2.2平衡國際與中國在知識產(chǎn)權(quán)制度上關系國際知識產(chǎn)權(quán)委員會的研究報告指出：“知識產(chǎn)權(quán)運作規(guī)則是由各國政治經(jīng)濟狀況決定。發(fā)展中國家由于其落后地位，在進口發(fā)達國家受知識產(chǎn)權(quán)保護產(chǎn)品時，談判過程常常易處于弱勢地位。發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間這種不平衡的關系是由經(jīng)濟發(fā)展狀況所決定的?！敝袊鳛榘l(fā)展中國家的一員，也應當平衡國際與中國在知識產(chǎn)權(quán)制度上的關系。
4.2.3貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在未來，智力密集型商品的價值將遠遠高于傳統(tǒng)的實體商品的價值。而知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可就是主要表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度將會導致知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易迅速擴大，所以，國家實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略勢在必行。這種戰(zhàn)略的實施主要可以表現(xiàn)為進行科技創(chuàng)新，建立擁有強大高科技水平的民族企業(yè)。
5結(jié)語
在西方國家，這項原則首先是通過判例法發(fā)展起來的，而后獲得這些國家制定法的承認。它最初由德國法學家JosephKohler提出，并于1902年由德國帝國最高法院的GuajokolKarbonat案判決確立下來。[1]因此，大陸法上的權(quán)利窮竭原則系由德國最高法院在20世紀初發(fā)展起來的。普通法上的相關學說最初由美國聯(lián)邦最高法院在1873年涉及專利權(quán)的Adams訴Burke一案中采用，[2]而后在1895年的Keeler訴StandardFoldingBedCo.一案中再次使用這一學說。[3]至1908年，在Bobbs-MerrillCo.訴Straus案中，美國聯(lián)邦最高法院也開始對著作權(quán)采用首次銷售學說，判決原告的排他銷售權(quán)窮竭。在該案中，出版商Bobbs-Merrill在其書籍上插入如下告示：零售價低于一美元將構(gòu)成侵犯著作權(quán)。而被告未考慮該告示以低于一美元的價格銷售原告出版的書籍。最高法院裁定，原告所享有的法定的排他銷售權(quán)只適用于著作權(quán)作品的首次銷售。[4]隨后，美國國會將最高法院對該案的判決進行了編撰，這體現(xiàn)在1909年《著作權(quán)法》第41條中。該條規(guī)定：“本法的任何規(guī)定都不得用于禁止或限制合法獲取的著作權(quán)作品的復制件的轉(zhuǎn)讓?！边@即著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)窮竭，它是首次銷售原則的體現(xiàn)。
權(quán)利窮竭原則在各國和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法律中均得到了體現(xiàn)。例如，美國現(xiàn)行的1976年《著作權(quán)法》第109(a)條規(guī)定：“合法制作的特定的復制件或唱片的所有人或經(jīng)該類所有人授權(quán)的任何人，無須著作權(quán)人的授權(quán)，有權(quán)出售或以其他方式處理其所合法擁有的復制件或唱片。”英國1994年《商標法》第12條第(1)款規(guī)定：“由注冊商標所有人或經(jīng)注冊商標所有人同意在已經(jīng)投放歐洲經(jīng)濟地區(qū)市場的有關商品上使用其注冊商標的，不構(gòu)成侵權(quán)?！痹谖覈闹R產(chǎn)權(quán)法律中，沒有出現(xiàn)如前所述的有關權(quán)利窮竭的明確規(guī)定，但有關侵權(quán)行為的條款均體現(xiàn)了權(quán)利窮竭的精神。這在《專利法》中表現(xiàn)得尤其明顯，該法第63條規(guī)定了“不視為侵犯專利權(quán)”的若干情形，其中第1款第1項規(guī)定的情形為：“專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品”。
二
(一)知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利群(bundleofrights)
我國《民法通則》第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！边@些權(quán)利構(gòu)成了財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利群。作為一種民事權(quán)利，著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)這三項基本的知識產(chǎn)權(quán)同樣由權(quán)利群構(gòu)成，而且作為與傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)相對應的無形財產(chǎn)的所有權(quán)，其指向更具有典型的權(quán)利群特征。(注：在構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的三項傳統(tǒng)的權(quán)利中，專利權(quán)及商標權(quán)只包含財產(chǎn)權(quán)利，與此不同，著作權(quán)的內(nèi)容則在不同法系的國家有著明顯的不同。大陸法系國家的著作權(quán)法同時提供完整的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。英美法系國家的著作權(quán)則主要指財產(chǎn)權(quán)，特定類型作品的作者可享有一定的人身權(quán)。如美國著作權(quán)法只規(guī)定了視覺藝術作品的作者享有作者身份權(quán)和保護作品完整權(quán)。我國《著作權(quán)法》的規(guī)定與大陸法系國家的相似，見該法第10條。由于權(quán)利窮竭只涉及財產(chǎn)權(quán)，因此，本文的討論也只涉及著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。)每一種類型的知識產(chǎn)權(quán)都有其自身特殊的為制定法所確定的或多或少的獨占權(quán)利群。在普通法國家如美國還包括由普通法所確定的權(quán)利群。
知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利群構(gòu)成直接與其保護對象的特點相關。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象包括了創(chuàng)造性智力成果和識別性商業(yè)標志兩大類。這兩類對象均有一個共同特點——無形性，因此，它們無法像物那樣為權(quán)利人所實際控制，相反卻可以同時為不特定的多數(shù)人所“占有”。在經(jīng)濟學概念中，智力成果被視為公共物品(publicgoods)，公共物品有著非排他性和非消耗性的特點。[5]因此，在有關所有權(quán)的四項權(quán)能中，占有權(quán)于知識產(chǎn)權(quán)所有人而言恰似水中月，鏡中花。為彌補因占有權(quán)的缺席所帶來的問題，知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容做了獨特的安排。這種安排表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，賦予知識產(chǎn)權(quán)以強烈的排他權(quán)(也稱禁止權(quán)或獨占權(quán))特征。所有類型的知識產(chǎn)權(quán)均具有一個共同的特征，即它們實質(zhì)上是一種消極性的權(quán)利——制止他人做某些事情的權(quán)利：制止他人未經(jīng)許可復制、模仿或使用其作品、發(fā)明或者商標。[6]有關國際條約對于“所授予的權(quán)利”正是從禁止權(quán)的角度做出規(guī)定。例如，TRIPS第16條規(guī)定，注冊商標所有人享有排他權(quán)，即有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)其許可在相同或類似的商品或服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標。第28條規(guī)定了專利權(quán)人應享有如下排他權(quán)：禁止第三人未經(jīng)許可制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品;禁止第三人未經(jīng)許可使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品。我國《專利法》也是從禁止權(quán)的角度來規(guī)定專利權(quán)。(注：見該法第11條。從專利權(quán)人所享有的禁止權(quán)中，可推出專利權(quán)人享有與禁止權(quán)相對應的“使用權(quán)”。)各國商標法所賦予的商標權(quán)均體現(xiàn)了上述鮮明的排他性特征。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)，除了人們通常所熟悉的積極權(quán)利以外，還特別強調(diào)消極權(quán)利，即禁止權(quán)或排他權(quán)。也正是這個原因，在西語中，往往以排他權(quán)(exclusiveright)指代知識產(chǎn)權(quán)。另一方面，“使用權(quán)”的擴展。按使用權(quán)的原有意義，它是指依照財產(chǎn)的性能和用途加以利用。這種使用存在著一定的對使用對象的消耗。在知識產(chǎn)權(quán)領域，“使用”被賦予了豐富的內(nèi)涵，它既指通常意義上的使用方式，如使用專利產(chǎn)品，也包括其他利用方式，如制造、銷售專利產(chǎn)品，復制、傳播作品等方式，尤以后者居多。隨著科學技術的發(fā)展，涌現(xiàn)出許多新型的對無形財產(chǎn)的使用方式，與使用方式相對應的使用權(quán)也呈現(xiàn)出逐步增加的趨勢。此外，由于無形財產(chǎn)的非物質(zhì)屬性，對其使用不會引起“消耗”，所以，一般說來人們可以通過眾多的使用方式對無形財產(chǎn)進行無限制的利用。
基于上述分析，我們可以大體描述出知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利群，除了商標權(quán)以外的其他各項知識產(chǎn)權(quán)，存在著兩個層面的權(quán)利群：其一，由禁止權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)構(gòu)成的權(quán)利群;(注：與專利權(quán)和著作權(quán)不同，商標權(quán)只包含了這一層面的權(quán)利群。這取決于商標的性質(zhì)，權(quán)利人對商標的“使用”形式是確定的——特指將商標使用于特定的商品或服務上，它不像作品和發(fā)明創(chuàng)造那樣有各種利用方式，并且在每一種利用方式上都成立一種權(quán)利。)其二，由使用權(quán)的若干子權(quán)利所構(gòu)成的權(quán)利群。后者在不同類型的知識產(chǎn)權(quán)中有著不同的表現(xiàn)，例如，對于專利權(quán)來說，其使用權(quán)的子權(quán)利包括制造、使用、銷售、許諾銷售、或者進口專利發(fā)明等項權(quán)利;著作權(quán)則一般包含復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)、公開展覽權(quán)以及演繹權(quán)等。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對著作權(quán)中的各項使用權(quán)做了具體的規(guī)定，該法第10條明確列舉了以下12項使用權(quán)：復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)以及匯編權(quán)等。
(二)被窮竭的權(quán)利
根據(jù)以上對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利群所做的分析，我們可明確以下兩點：
第一，被窮竭的不是人身權(quán)，而是財產(chǎn)權(quán);不是著作財產(chǎn)權(quán)、專利權(quán)或商標權(quán)本身，而是其子項，即權(quán)利群中的某項具體的與產(chǎn)品的銷售或使用有關的權(quán)利。同時，由于各項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利群構(gòu)成不同，其被窮竭的子項也相應不同。對于著作權(quán)，被窮竭的權(quán)利為“發(fā)行權(quán)”，如德國《著作權(quán)法》第17條第2款規(guī)定：“如果作品的原件或復制件經(jīng)發(fā)行權(quán)所有者同意，投入歐洲聯(lián)盟市場……則對它們的進一步銷售應不受限制……”使用權(quán)中除發(fā)行權(quán)以外的其他子權(quán)利均未窮竭，對這些權(quán)利的行使仍然必須獲得著作權(quán)人的授權(quán)。例如，歐盟委員會和歐洲法院通過LeBoucher一案明確表示，影片的播放和書籍、唱片等載體的流通不同，電影作品的首次播映并不導致播放權(quán)的窮竭，對電影作品的每一次重復傳播都必須獲得作者的授權(quán)。[7]對于專利權(quán)，被窮竭的權(quán)利為“使用權(quán)”及“銷售權(quán)”。我國《專利法》第63條規(guī)定：“專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的”，不視為侵犯專利權(quán)。從歷史上來看，早在1873年，在首次運用權(quán)利窮竭學說的美國專利判例中，美國聯(lián)邦最高法院就強調(diào)指出，本判決只確認了使用權(quán)的窮竭，而沒有涉及專利產(chǎn)品的制造權(quán)和銷售權(quán)的窮竭問題。[8]而后在1895年的Keeler訴StandardFoldingBedCo.一案中，美國聯(lián)邦最高法院將權(quán)利窮竭的范圍從使用權(quán)擴大至銷售權(quán)。法院認為，專利產(chǎn)品的購買者不僅可以不受限制地使用該產(chǎn)品，而且可以不受限制地轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品。[9]對于商標權(quán)，被窮竭的則是第一個層面權(quán)利群中的使用權(quán)。
第二，被窮竭的是在特定產(chǎn)品——被首次銷售后的產(chǎn)品——上的相應權(quán)利，即權(quán)利窮竭只發(fā)生于在同一產(chǎn)品上存在著該產(chǎn)品的合法獲得者的物權(quán)與該產(chǎn)品所包含的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突之時。在這種情形下，知識產(chǎn)權(quán)人不能再禁止相關的物權(quán)人的某些特定的行為。也就是說，權(quán)利窮竭原則只適用于特定的個體的產(chǎn)品，而不適用于同一類型的所有產(chǎn)品或同一系列的所有產(chǎn)品。被首次銷售后的特定產(chǎn)品與同一類型的所有產(chǎn)品(或產(chǎn)品系列)是兩個不同的概念，若將兩者混為一談將背離權(quán)利窮竭原則的本義，并剝奪權(quán)利人應享有的權(quán)利。
上述兩方面相結(jié)合即限定了權(quán)利窮竭原則的適用范圍。由此可知，權(quán)利窮竭不等于知識產(chǎn)權(quán)窮竭。(注：歷史上，人們正是由于沒有認識到這一點，將權(quán)利窮竭等同于知識產(chǎn)權(quán)的窮竭，由此而對權(quán)利窮竭學說予以拒斥。參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社，2001年版，第341頁。)當提及“知識產(chǎn)權(quán)窮竭”時，實際上是指相關知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利群中的某一項子權(quán)利的窮竭，并且被窮竭的權(quán)利是為法律所明確規(guī)定的與商品的流通和購買者的使用有關的特定權(quán)利。
三
嚴格地說，權(quán)利窮竭觀念在普通法和大陸法上有著不同的意義。在普通法上，窮竭觀念源于默示許可的概念，即除非賣主明確限制與物品的銷售相聯(lián)系的權(quán)利，買主可以自由處置所購買的物品。[10]在大陸法上，窮竭概念并不是建立在與財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移有關的權(quán)利的基礎之上，而是建立在與保護主題和權(quán)利性質(zhì)有關的權(quán)利的基礎之上。不過，一些不同法系國家有關窮竭問題的實踐已經(jīng)超越了普通法和大陸法的分野。例如，日本在專利權(quán)的窮竭上采用了普通法的默示許可的方法，而新加坡則實行建立在JosephKohler的學說基礎之上的全面的國際窮竭原則。[11]
一般來說，除了知識產(chǎn)權(quán)法律明確規(guī)定的非自愿許可(包括法定許可、強制許可)以及合理使用的情形外，任何對知識產(chǎn)權(quán)的利用均需經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)人的許可。但是，隨著貿(mào)易的發(fā)展，以及與此相關的商品市場的不斷擴展，這一原則受到了挑戰(zhàn)，它與商品的自由流通發(fā)生了沖突。該沖突提出了一個要求，應該確定在產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售鏈條中哪些環(huán)節(jié)需要取得權(quán)利人的許可，這些環(huán)節(jié)包括制造、首次銷售、轉(zhuǎn)售和其他交易、出口和進口、使用。因此，如何確定這些環(huán)節(jié)就具有了至關重要的意義。
目前被普遍接受的有關權(quán)利窮竭的定義揭示了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利終止之處：產(chǎn)品被合法地首次投放市場之后。這反映了權(quán)利窮竭原則賴以成立的兩項相輔相成的觀念，在這兩項觀念的基礎之上，窮竭原則從歐洲(主要是德國)以及美國的司法實踐中發(fā)展起來。其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德國最高法院就是以由專利權(quán)人投放市場的專利產(chǎn)品應自由流通為依據(jù)，領風氣之先，做出了有關專利權(quán)窮竭的判決。[12]在美國，這一原則也是以對有關財產(chǎn)讓渡的限制的排斥，以及通過使個人限制最小化來提高貿(mào)易的自由與效率的政策為根據(jù)的。[13]而歐盟在這一領域的發(fā)展歷史更是鮮明地揭示了這一點，歐共體窮竭原則的基礎即為商品自由流通原則。例如，對于包含作品的載體的流通，歐盟委員會認為，包含作品的載體與其他商品沒有什么區(qū)別，因此，它的流通也必須遵循商品自由流通原則。其二，利益平衡。被譽為德國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)之父的JosephKohler在發(fā)明窮竭原則之時，就是以產(chǎn)權(quán)理論為基礎，提出知識產(chǎn)權(quán)人一旦將知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品投放市場，則意味著其已經(jīng)行使了與這些產(chǎn)品相聯(lián)系的知識產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)和銷售權(quán)，此后，這些權(quán)利讓位于購買者的所有權(quán)。[14]窮竭原則表現(xiàn)了在特定產(chǎn)品上的制造商的知識產(chǎn)權(quán)與購買者的所有權(quán)之間的分界線，它體現(xiàn)了相反相成的兩個方面。一方面，對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利的限制。由于知識產(chǎn)權(quán)保護對象的無形性和非消耗性特點，各種知識產(chǎn)權(quán)在客觀上均存在被多次使用的可能性。窮竭系對權(quán)利的限制，其目的在于防止權(quán)利人對同一產(chǎn)品主張兩次權(quán)利。一旦權(quán)利人獨占實施了將受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品投放市場，則獨占權(quán)的合理目標已經(jīng)實現(xiàn)，即權(quán)利人已經(jīng)得到了應得的報償。因此，任何進一步利用有關的知識產(chǎn)權(quán)限制商品在市場上的流通的行為都將構(gòu)成對權(quán)利的濫用或?qū)?quán)利的不正當使用。[15]權(quán)利窮竭就意味著權(quán)利人失去對該類產(chǎn)品的控制權(quán)，包括對產(chǎn)品的再銷售的控制，權(quán)利人也不能通過分割地理市場來約束被許可人及固定零售價格。另一方面，對買受者的物權(quán)的承認。例如，在美國歷史上第一個涉及平行進口問題的案件中，主審法官WilliamWallace認為，商標所有人控制其商標商品的權(quán)利止于該商品進入市場流通之時，購買者獲得所購商品上的所有人的所有權(quán)利，可以依照自己的意愿利用所購得的商品。[16]同樣，在Keeler訴StandardFoldingBedCo.一案中，美國聯(lián)邦最高法院認為：“從銷售專利制品的被授權(quán)人處購得專利制品之人擁有對該制品的不受時間或地點限制的絕對財產(chǎn)權(quán)?！边@表明了美國法院對物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)兩者關系的態(tài)度，即在特定情況下，物權(quán)優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)。
在許多判例中，上述兩項觀念被同時強調(diào)。例如，1873年，美國聯(lián)邦最高法院在Adams訴Burke一案中闡述了如下專利權(quán)窮竭的基本原理：在事物的基本性質(zhì)上，當專利權(quán)人銷售一種其惟一的價值體現(xiàn)在對它的使用上的機器或器械時，他獲得相應的報酬并放棄限制使用所售機器的權(quán)利。該貨物在不受專利權(quán)限制的情況下流通。也就是說，專利權(quán)人或其受讓人已經(jīng)通過貨物的銷售獲得了自己在使用其發(fā)明的機器或器械上所主張的所有的報酬或補償，購買者可以自由使用所購物品而不再受專利權(quán)人的限制。[17]在1902年的GuajokolKarbonat案的判決中，德國最高法院也表達了類似的意見，并補充道：“一項專利并未賦予其所有者規(guī)定貿(mào)易條件的權(quán)利。”[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德國最高法院更是明確指出：窮竭原則的功能就是“要在考慮知識產(chǎn)權(quán)人應當受到的保護的同時，保障商品的自由流動”[19]。2001年4月5日，歐洲法院法律顧問Stix-Hackl就ZinoDavidoffSA訴A&GImportsLimited一案所發(fā)表的咨詢意見，清楚地表達了上述兩種觀念，同時在共同體的框架內(nèi)做出了新的詮釋。在談及窮竭原則的含義和目的時，Stix-Hackl指出：“通過平衡各方利益，所有人的禁止權(quán)應受到限制，他不能夠反對首次銷售時自己已經(jīng)行使過權(quán)利的產(chǎn)品的再銷售?！盵20]
四
在分析權(quán)利窮竭原則時，探討其空間效力范圍是一個關鍵的環(huán)節(jié)，離開這一個環(huán)節(jié)來討論權(quán)利窮竭原則必將陷入認識上的誤區(qū)。權(quán)利窮竭的空間效力范圍，也即地理市場范圍一直是有關權(quán)利窮竭的最具爭議性的問題，爭議的焦點又集中于權(quán)利的國際窮竭上。對這一問題的不同回答直接影響到對平行進口問題的定性。(注：即若承認權(quán)利的國際窮竭，則平行進口系合法，反之，則非法。平行進口(ParallelImports)是指未經(jīng)相關知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人(著作權(quán)人、專利權(quán)人和商標權(quán)人)授權(quán)的進口商，將由權(quán)利人自己或經(jīng)其同意在其他國家或地區(qū)投放市場的產(chǎn)品，向知識產(chǎn)權(quán)人或獨占被許可人所在國或地區(qū)的進口。這是一個因知識產(chǎn)權(quán)而引起的國際貿(mào)易問題，被視為知識產(chǎn)權(quán)領域里最有意義的與貿(mào)易有關的問題。)有關權(quán)利窮竭的空間效力范圍包括了領土、區(qū)域及國際三種情形。
(一)領土窮竭
在國家的層面上，“窮竭”意味著一旦受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品由權(quán)利人或經(jīng)其同意被投放到國內(nèi)市場，則任何第三方在國內(nèi)市場對該產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售不構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的相關權(quán)利被視為已經(jīng)窮竭。權(quán)利窮竭學說一般為國內(nèi)立法所承認。一項產(chǎn)品的首次銷售將窮竭所有人對同一產(chǎn)品的進一步銷售的支配權(quán)，這通常只限于在該項權(quán)利有效的地域范圍之內(nèi)。也就是說，這是一項領土窮竭原則而不是國際窮竭原則。依照領土窮竭原則，由特定國家授予的權(quán)利仍可以被用來阻止由權(quán)利人在國外銷售的商品或來自某一關聯(lián)企業(yè)的商品的進口。
一般來說，各國法院均在國內(nèi)的意義上適用權(quán)利窮竭原則。[21]例如，美國，在所有類型的知識產(chǎn)權(quán)上都存在遵循領土窮竭原則的判例。對于專利權(quán)，1873年在Adams訴Burke一案中確立了專利權(quán)的領土窮竭原則。在1890年的Boesch訴Graff一案中，所涉產(chǎn)品同時在德國和美國受專利保護，該產(chǎn)品的美國專利權(quán)人成功地阻止了在德國首次投放市場的產(chǎn)品向美國進口。[22]近一個世紀以后，在1978年的Griffin訴KeystoneMushroomFarmInc.一案中，法院甚至將在Boesch案中確立的原則擴大適用至由美國專利權(quán)人自己在國外銷售的產(chǎn)品之上。[23]對于商標權(quán)，美國關稅法和商標法的規(guī)定非常明確，其中《關稅法》第526條禁止使用美國商標權(quán)人的注冊商標的商品的進口。對于著作權(quán)，1976年《著作權(quán)法》也采用領土窮竭原則。該法第109條(a)款規(guī)定了“首次銷售原則”：“依據(jù)本法合法制作的特定復制件的所有人，或者經(jīng)該所有人授權(quán)的任何人，可以不經(jīng)著作權(quán)人的授權(quán)，銷售或以其他方式處置其所占有的復制件或錄音制品?！钡?02條(a)款則規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)所有人授權(quán)，將在國外獲得的作品的復制件進口至美國，侵犯了第106條所授予的銷售復制件的獨占權(quán)利，對此，可以依據(jù)第501條?！?注：第501條規(guī)定的是“侵犯著作權(quán)”。該條第1款規(guī)定，任何侵犯了第106條至118條所規(guī)定的著作權(quán)所有人的獨占權(quán)……或違反第602條的規(guī)定向美國進口復制件之人為著作權(quán)侵權(quán)人。)美國聯(lián)邦第九巡回法院以此為依據(jù)，認為首次銷售原則具有地域性，該原則不能適用于在美國境外制造并首次銷售的產(chǎn)品。在數(shù)起平行進口案件中，該法院認定平行進口是一種侵犯著作權(quán)的行為。例如，在1994年的PerfumsGivenchyInc.訴DrugEmporiumInc.一案中，第九巡回法院根據(jù)《著作權(quán)法》第602(a)條拒絕了被告的國際窮竭抗辯。[24]在日本，1965年之前，在所有的知識產(chǎn)權(quán)上也都嚴格遵循領土窮竭原則。根據(jù)日本1959年《專利法》，日本專利權(quán)人有權(quán)禁止在其他國家被合法投入市場的專利產(chǎn)品的進口。專利權(quán)人或獨占被許可人也可以請求日本海關當局扣押平行進口的專利產(chǎn)品。[25]
(二)區(qū)域窮竭
在區(qū)域的層面上，“窮竭”意味著一旦受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品由權(quán)利人或經(jīng)其同意被投放到某一特定區(qū)域的市場——通常指像歐洲經(jīng)濟區(qū)(EEA，由15個歐盟成員國加上冰島、挪威和列支敦士登這三個非歐盟成員國構(gòu)成)或北美自由貿(mào)易區(qū)(NAFTA)這樣的自由貿(mào)易區(qū)，則受該區(qū)域內(nèi)的其他國家保護的平行的知識產(chǎn)權(quán)所有人不能再對這些產(chǎn)品行使其知識產(chǎn)權(quán)。這一空間范圍內(nèi)的權(quán)利窮竭是基于區(qū)域內(nèi)的自由貿(mào)易政策而在知識產(chǎn)權(quán)領域進行區(qū)域性協(xié)調(diào)的結(jié)果。目前，知識產(chǎn)權(quán)中相關權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮竭主要發(fā)生于歐洲經(jīng)濟區(qū)。
在20世紀60年代之前，歐共體知識產(chǎn)權(quán)法領域占主導地位的觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)作為一種專有權(quán)可以構(gòu)成進入市場的障礙，因而可以合法地限制競爭。然而，自20世紀70年代以來，人們開始認識到，依據(jù)各成員國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)威脅到共同體市場的一體化，[26]在知識產(chǎn)權(quán)和歐盟的基本目標之間存在著內(nèi)在的沖突?！督W洲共同體條約》(簡稱《歐共體條約》)旨在通過消除成員國之間的貿(mào)易障礙建立單一的市場，而成員國知識產(chǎn)權(quán)的實施會構(gòu)成自由貿(mào)易的障礙，尤其是利用在一個國家的知識產(chǎn)權(quán)禁止由知識產(chǎn)權(quán)人或經(jīng)其同意投放在另一個成員國市場上的產(chǎn)品的進口，這將使共同市場分割成成員國的國內(nèi)市場，并最終損害在共同市場內(nèi)商品自由流動原則。面對保護知識產(chǎn)權(quán)卻對共同體市場內(nèi)的自由貿(mào)易構(gòu)成威脅這一兩難問題，歐洲法院發(fā)展起“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”以及“共同體權(quán)利窮竭”這兩項聯(lián)系密切的原則。這兩項原則為上述兩難問題提供了比較可行的解決方案。歐洲法院一系列以上述兩項原則為基礎的判例表明，在維護歐共體市場的一體化與維護成員國的知識產(chǎn)權(quán)兩者之間，前者居于優(yōu)先地位。
1.權(quán)利的存在與權(quán)利的行使二分法
共同體的意圖并不是消滅知識產(chǎn)權(quán)。隨著共同體法律制度的發(fā)展，人們認識到，雖然受成員國保護的知識產(chǎn)權(quán)的存在(existence)不受自由貿(mào)易原則的影響，但是，這類知識產(chǎn)權(quán)的行使(exercise)不能阻止在其他方面是合法的共同體內(nèi)的貿(mào)易，并將單一市場分割成成員國的若干市場。也就是說，權(quán)利的存在取決于成員國的國內(nèi)法，而這種權(quán)利的行使必須與歐共體條約相一致。這即所謂的“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”。該二分法體現(xiàn)了歐共體在成員國的知識產(chǎn)權(quán)與共同體的利益之間尋求平衡的努力?！稓W共體條約》對知識產(chǎn)權(quán)的存在和行使做出了不同的規(guī)定。該條約第295條明確規(guī)定，成員國的知識產(chǎn)權(quán)的存在不應受到影響。同時，條約中有不少旨在控制知識產(chǎn)權(quán)運用的條款。
歐洲法院在1968年的ParkeDavis一案的判決中首次完整闡述了該二分法。歐洲法院對該案的裁決意見包括了以下兩個方面的內(nèi)容：其一，原告的專利權(quán)系依據(jù)成員國的法律取得，該權(quán)利的存在不受《歐共體條約》第81條和第82條的禁止性規(guī)定的影響;其二，若知識產(chǎn)權(quán)的行使會對共同體市場的競爭構(gòu)成損害，尤其是構(gòu)成《歐共體條約》第81條或第82條意義上的限制競爭或者濫用市場支配地位，則這種知識產(chǎn)權(quán)的行使因違同體的競爭規(guī)則而構(gòu)成違法行為。據(jù)此，歐洲法院未支持原告要求禁止藥品進口的訴訟請求。
2.共同體權(quán)利窮竭原則
作為一種實現(xiàn)建立單一市場目標的必要的保障手段，相關權(quán)利在共同體區(qū)域內(nèi)窮竭受到人們的普遍關注。如前所述，《歐共體條約》旨在通過消除成員國之間的貿(mào)易障礙建立單一的市場，該條約第28條和第30條成為歐洲法院認定相關知識產(chǎn)權(quán)在歐洲區(qū)域內(nèi)窮竭的依據(jù)。其中，第28條規(guī)定：在成員國之間有關進口的限制以及具有相同效果的所有其他措施均應受到制止。因此，雖然成員國知識產(chǎn)權(quán)的存在沒有遭到否定，但是任何允許利用一國的知識產(chǎn)權(quán)禁止共同體內(nèi)貿(mào)易的法律都在根本上與第28條相違背。第30條規(guī)定：“當成員國對進口、出口和轉(zhuǎn)口的禁止或限制是基于維護公共道德、公共秩序和公共安全，或者為了保護人類、動物或植物，或者國家的具有藝術、歷史或考古價值的文物，或者工商業(yè)產(chǎn)權(quán)等正當理由時，第28條……的規(guī)定不妨礙上述禁止或限制。但是，這種禁止或限制不應構(gòu)成一種專斷的歧視手段或?qū)Τ蓡T國之間貿(mào)易的變相限制?！睔W洲法院將上述兩個條款視為歐共體內(nèi)商品和服務自由流動的保障。
為了實現(xiàn)建立統(tǒng)一的共同體市場這一目標，在“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”的基礎之上，共同體權(quán)利窮竭原則應運而生。根據(jù)該原則，受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品一旦由權(quán)利人自己或經(jīng)其同意在任何一個成員國首次投放市場，則與該產(chǎn)品有關的知識產(chǎn)權(quán)被視為在所有的成員國均告窮竭，并且相關權(quán)利人再也不能憑借在其他成員國擁有的平行的知識產(chǎn)權(quán)禁止該產(chǎn)品在共同體市場內(nèi)流通。
歐洲法院在權(quán)利窮竭的問題上扮演著重要的角色，它在一系列的判例中確認了權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮竭。歐洲法院的判例既涉及在EEA內(nèi)(歐洲經(jīng)濟區(qū)國家之間)的平行進口，也涉及從非EEA國家向EEA國家的平行進口。在前一種情形下，歐洲法院根據(jù)權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮竭原則，判定平行進口行為不構(gòu)成侵權(quán);在后一種情形下，歐洲法院以同樣的原則認定平行進口行為構(gòu)成侵權(quán)。對于發(fā)生在EEA內(nèi)的平行進口，區(qū)域窮竭原則是作為領土窮竭原則的替代原則被強調(diào);對于發(fā)生在非EEA國家與EEA國家之間的平行進口，區(qū)域窮竭原則是作為國際窮竭的替代原則被強調(diào)。人們對前一種情形鮮有歧見，而對后一種情形，則一直存在不同觀點的交鋒。
與歐洲法院在判例法上的發(fā)展相呼應，有關權(quán)利的共同體窮竭原則同樣體現(xiàn)在歐盟的相關立法之中。有關的法律文件包括：商標領域的《商標指令》，(注：歐盟委員會于1988年12月21日通過了《商標指令》，該指令第7條規(guī)定：“(1)商標權(quán)人無權(quán)禁止在由他自己或經(jīng)其同意投放共同體市場的商品上繼續(xù)使用原有的商標。(2)當存在阻止商品的進一步銷售的合理理由，尤其是當商品投放市場之后，其狀況被改變或被損壞時，不適用第(1)款?！边@是一條有關權(quán)利窮竭的重要規(guī)則，它確立了成員國的商標權(quán)在歐共體區(qū)域內(nèi)窮竭。如今，《商標指令》第7條所確立的區(qū)域窮竭原則在所有歐盟成員國的商標法中得到了體現(xiàn)。《歐洲共同體商標條例》;[27]著作權(quán)領域的《信息社會著作權(quán)和領接權(quán)指令》，《關于計算機軟件的第91/250號指令》，(注：Directive91/250EECofMay14,1991.該指令第4(c)條規(guī)定了計算機程序的發(fā)行權(quán)(而不是出租權(quán))的窮竭。)《關于出租權(quán)的第92/100號指令》(1992年11月19日)，以及《關于數(shù)據(jù)庫的第96/9號指令》。(注：Directive96/91EECofMarch11,1996.該指令第5條也規(guī)定了與數(shù)據(jù)庫有關的發(fā)行權(quán)的窮竭。)上述著作權(quán)領域的指令有關權(quán)利窮竭的規(guī)定與《商標指令》第7條的用語如出一轍。
(三)國際窮竭
國際窮竭問題伴隨著國際貿(mào)易的出現(xiàn)而出現(xiàn)。許多知識產(chǎn)權(quán)人就相同的對象在不同國家享有平行的知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)人在這些國家銷售或準備銷售其產(chǎn)品。在國際的層面上，“窮竭”就意味著一旦產(chǎn)品被權(quán)利人或經(jīng)其同意在世界上任何一個國家被首次銷售，則存在于其他國家的平行的知識產(chǎn)權(quán)不能用于禁止這些產(chǎn)品的進口商或購買者。也就是說，權(quán)利人在其他國家所享有的在該產(chǎn)品上的類似的權(quán)利也隨之窮竭。
關鍵詞：執(zhí)法力度權(quán)利人市場行為保護意識
一、中美知識產(chǎn)權(quán)制度比較
知識產(chǎn)權(quán)是人們對自己創(chuàng)造性的智力勞動成果所享有的民事權(quán)利，它賦予創(chuàng)造者于一定期間內(nèi)對其智力成果享有
排他性的使用權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是一種無形產(chǎn)權(quán)，通常包括著作權(quán)(或版權(quán))、商標權(quán)、專利權(quán)，其對象是人的心智，是人的智力的創(chuàng)造，屬于“智力成果權(quán)”，它是在科學、技術、文化、藝術等領域從事一切智力活動而創(chuàng)造的精神財富依法所享有的權(quán)利。
在改革開放前的幾十年里，中國的知識產(chǎn)權(quán)問題并沒有得到足夠的重視。1978年以后，特別是中國自1986年開始復關談判以后，中國將知識產(chǎn)權(quán)保護作為改革開放政策和社會主義法制建設的重要組成部分。到2001年12月11日，中國正式成為WTO的第143個成員時，中國知識產(chǎn)權(quán)制度基本上已經(jīng)全面與世界接軌。
1790年美國制定了第一個專利法，美國充分認識到知識產(chǎn)權(quán)制度對于保護一定程度上的壟斷和對促進科學技術的發(fā)展都是有好處的，而且重視知識、重視人才，是美國一直以來遵循的原則，當美國開發(fā)西部時，以及在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，更是大量收羅專業(yè)人才。專業(yè)知識人員的集中，成果的法律保護就自然地成為了歷史的客觀必然。美國從自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段，逐漸形成了反壟斷、反不正當競爭制度，將知識產(chǎn)權(quán)制度與市場經(jīng)濟秩序、貿(mào)易綜合考慮。
由于中美兩國在歷史文化、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、法律制度、經(jīng)濟發(fā)展水平、國家實力等方面的不同，知識產(chǎn)權(quán)制度也必然存在著重大的差異。然而美國常常以人權(quán)問題干涉中國的內(nèi)政，以知識產(chǎn)權(quán)問題威脅或遏制中國的對外貿(mào)易和經(jīng)濟發(fā)展，以所謂的觀念自由來企圖“西化”中國。因此在知識產(chǎn)權(quán)保護問題方面，中美在貿(mào)易上經(jīng)常發(fā)生爭端。
二、中美貿(mào)易摩擦中知識產(chǎn)權(quán)糾紛的現(xiàn)狀及癥結(jié)
商務部的一項調(diào)查顯示，我國每年約有70％左右的出口企業(yè)遭遇到國外技術型貿(mào)易壁壘的限制，在這些技術壁壘中，多與知識產(chǎn)權(quán)有關。
1.升級的貿(mào)易摩擦中知識產(chǎn)權(quán)問題成為焦點
自1989年以來，中美之間的知識產(chǎn)權(quán)爭端就始終是熱點問題。在這段時間里，中美巨額貿(mào)易逆差、人民幣匯率、紡織品設限等熱點問題已被炒得沸沸揚揚，但美國貿(mào)易代表羅伯特·波特曼認為，中美貿(mào)易摩擦首要解決的應該是知識產(chǎn)權(quán)問題。實際上，中美兩國近年來就保護知識產(chǎn)權(quán)問題進行過激烈的交鋒，雙方為解決這一問題作了巨大的努力，也取得了很大的成效。但隨著國際貿(mào)易形勢的變化和美國貿(mào)易政策的調(diào)整，知識產(chǎn)權(quán)問題目前再次成為中美雙方貿(mào)易關系中需要通過磋商來加以解決的又一重大問題。
在全球化時代的國際分工中，真正有意義的是知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)達國家通過對知識產(chǎn)權(quán)的壟斷和控制，可以輕易地源源不斷地從中獲取利益。同時，美國以其自己的思維方式推行的“非專屬管轄”主張，即不考慮行為發(fā)生地、被指控方的國籍或與國家執(zhí)行司法權(quán)有關的情況，僅以有無知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為作為采取行動的依據(jù)，這就給其無限的進行干預的權(quán)力。在這樣的背景下，中美兩個貿(mào)易大國在今后的經(jīng)貿(mào)交流中，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的升級是可以預見的。
2.引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的癥結(jié)所在
知識產(chǎn)權(quán)保護是中美貿(mào)易中存在糾紛最多的問題之一，也是美國政府最為關注的領域之一。中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面雖已取得相當大的成就。然而，不可否認仍然存在一些弊?。?/p>
（1)知識產(chǎn)權(quán)保護意識不夠
首先，知識產(chǎn)權(quán)所有人對自己的成果缺少保護意識，具體表現(xiàn)在取得知識產(chǎn)權(quán)的意識淡薄，對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍不太熟悉，知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)意識不夠。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人匱乏對自主知識產(chǎn)權(quán)保護意識，某種程度上縱容了盜版行為的猖獗。
其次，企業(yè)的保護意識不夠。對社會各界，特別是對廣大企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法制教育遠遠不夠，相當多的人對知識產(chǎn)權(quán)不了解或了解甚少。因此，在我國有關部門依法嚴厲打擊侵權(quán)假冒產(chǎn)品時，社會上有人對此反應冷淡，照樣買便宜的盜版CD，照樣復制和使用盜版軟件，打擊侵權(quán)行為若不與法制教育結(jié)合起來，其打擊行動往往收效不大。因此，對公眾進行知識產(chǎn)權(quán)教育，尤其是專利意識教育，顯得格外重要。（2)執(zhí)行力度不夠
缺乏有效的執(zhí)行力度已經(jīng)成為中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛角力的焦點之一。美國國會和美國公眾認為，中國知識產(chǎn)權(quán)保護不力已經(jīng)嚴重影響到美國知識產(chǎn)品的出口，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護已迫在眉睫，美國商業(yè)軟件聯(lián)盟預計中國的軟件盜版率高達90%。當然這個數(shù)字對我們來說有失偏頗，但毋庸置疑的是，中國在執(zhí)法方面仍然存在一些問題亟待解決。
另一方面，我國的法律體系還不健全，知識產(chǎn)權(quán)的立法條目存有漏洞，有些方面根本沒有涉及到。因而使執(zhí)法者無據(jù)可依，在量刑上很大程度地帶有個人主觀性，標準不一，造成執(zhí)法上的混亂現(xiàn)象。這種情況，也為侵權(quán)者鉆法律空子，找關系、托人情開了綠燈。立法是執(zhí)法的基礎，但是，由于中國的法律體系本身還不夠完備，立法與司法之間還沒有同步，加上人們對知識產(chǎn)權(quán)保護的意識不可能在朝夕之間得到強化，因此，實際的知識產(chǎn)權(quán)保護還停留在較低的水平。
（3)權(quán)利人市場行為不合理
權(quán)利人的市場行為無疑也是產(chǎn)生糾紛的一個重要誘因。知識產(chǎn)權(quán)可以促進競爭，但同時也易于被濫用。此外，知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)還可能與市場支配力結(jié)合在一起，被用以限制競爭。這時，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的行為如果不受到制約，受損害的除了其他經(jīng)營者，還有廣大消費者。這種行為還會減低壟斷者創(chuàng)新的積極性，與知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)新的初衷相悖。在這種情況下，通過反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的行為進行制約就成為必要。
三、中國應對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的對策思路
1．要加大知識產(chǎn)權(quán)宣傳工作和專利保護的力度，提高全社會知識產(chǎn)權(quán)保護意識
保護知識產(chǎn)權(quán)是每個公民的義務，在全社會形成良好的法治環(huán)境，是制止侵權(quán)行為的先決條件。對公眾特別是對企業(yè)進行知識產(chǎn)權(quán)教育，尤其是專利意識教育，顯得格外重要。保護知識產(chǎn)權(quán)我們應該增強三種意識：知識產(chǎn)權(quán)的市場意識、知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)化意識、知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)意識。
另外要加強社會輿論的監(jiān)督作用，發(fā)揮大眾傳媒的宣傳能力。增強公眾的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，為全面做好知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護工作打下了良好的基礎。
2.建章立制迫在眉睫，將知識產(chǎn)權(quán)保護提升到戰(zhàn)略高度，制定相應的宏觀指導政策，加大執(zhí)法力度
加強知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法力度有關知識產(chǎn)權(quán)保護的法律問題，一是立法，二是執(zhí)法。在完善知識產(chǎn)權(quán)立法方面：加緊相關配套法律的修改，完善。其他相關的配套法規(guī)的修改、制定，也要相應進行，并爭取盡快出臺;在加強執(zhí)法力度方面：知識產(chǎn)權(quán)司法部門和行政執(zhí)法部門應再強化，不斷提高法官和行政執(zhí)法隊伍的素質(zhì)和業(yè)務水平，更好的公正執(zhí)法。同時，各執(zhí)法部門還注意加強相互間的協(xié)調(diào)配合，最大限度地減少轉(zhuǎn)軌過程中因?qū)＠Ｗo不充分、不及時而造成的高新技術的流失。
3.規(guī)范權(quán)力人市場行為
中國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度與TRIPS協(xié)議存在的一個明顯差距，就是限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)范不夠完善。今后我國知識產(chǎn)權(quán)立法應注意擴大知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，要修訂有關知識產(chǎn)權(quán)的法律，提高權(quán)利限制制度的可操作性，加強防止權(quán)利濫用的措施，同時盡快出臺反壟斷法，在其中適當加入反知識產(chǎn)權(quán)壟斷的內(nèi)容。
知識產(chǎn)權(quán)立法的本意是通過保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，從而激勵競爭。而反過來，如果權(quán)利人濫用這種權(quán)利，就會造成技術壟斷。國際上，包括美國在內(nèi)的許多發(fā)達國家，都在反壟斷法、專利法等立法中采取了對付濫用知識產(chǎn)權(quán)的措施。這些措施對于保護公平競爭和促進科技進步起到了積極作用，值得我們學習借鑒。因此我們要修訂有關知識產(chǎn)權(quán)的法律，提高權(quán)利限制制度的可操作性，加強防止權(quán)利濫用的措施，擴大知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，盡快出臺《反壟斷法》，在其中適當加入反知識產(chǎn)權(quán)壟斷的內(nèi)容。
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關鍵詞：國際貿(mào)易自由化平行進口知識產(chǎn)權(quán)保護法律沖突法律和諧
一、引言
據(jù)《科技日報》載，當代國際貿(mào)易的10大趨勢之一是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展已成為國際貿(mào)易中不可忽視的現(xiàn)實。同時，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）是WTO規(guī)則體系中重要的組成部分。它的形成旨在通過規(guī)則的確立與實施，充分有效地保護國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)，防止因?qū)χR產(chǎn)權(quán)的無視或侵害而帶來的貿(mào)易障礙及貿(mào)易扭曲。《TRIPS協(xié)定》對我國對外貿(mào)易的影響《TRIPS協(xié)定》作為規(guī)范統(tǒng)一WTO成員知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易行為的規(guī)則，盡管是由發(fā)達國家極力促成的，但從長遠發(fā)展看，對發(fā)展中國家將產(chǎn)生有利的和不利的影響，主要表現(xiàn)為：1.有利的影響要表現(xiàn)為：⑴順應了世界經(jīng)濟發(fā)展的趨勢和要求。⑵有利于引進與貿(mào)易有關的國際投資。，⑶有利于推動我國具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品生產(chǎn)與出口。⑷有利于增強我國在國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。，⑸設立了一條知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決通道。2.不利的影響主要表現(xiàn)為：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的不平衡性日益加劇。⑵知識產(chǎn)權(quán)市場競爭會加劇。⑶影響出口生產(chǎn)增長。⑷與知識產(chǎn)權(quán)保護有關的貿(mào)易糾紛會增加。[1]可見，隨著中國加入WTO，雖然加速了國際貿(mào)易自由的進程，但與之相伴而生是的知識產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護難題，導致既要促進經(jīng)濟發(fā)展而大力推進國際經(jīng)濟貿(mào)易自由化，又要注意由于各國對知識產(chǎn)品的特殊保護而特殊對待。因此，國際貿(mào)易中出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護的二難問題，必須為我所面對，并尋求解決之。
二、國際貿(mào)易自由化：需要平行進口
所謂平行進口（在美國稱“灰色市場”）是指國際貿(mào)易中，當某一知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護時，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨占許可證持有人的許可，第三者從外國知識產(chǎn)權(quán)人手中購得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品并輸入本國進行銷售的行為。[2]例如：經(jīng)乙國知識產(chǎn)權(quán)人B的許可，某A在甲國享有某種產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，同時C在丙國也取得了相同的權(quán)利，如果甲國的D未經(jīng)A的許可從丙國進口該種產(chǎn)品，那么這種進口則構(gòu)成平行進口。從此可以得出其特點為：⑴第三人從一國進口到另一國的產(chǎn)品是通過購買等合法方式取得的。⑵涉及兩個領域，第三方從一國得到知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品后進口到另一國，這兩個地域的法律是否允許平行進口要依國內(nèi)法律決定。⑶有兩層法律關系，一是知識產(chǎn)權(quán)人和相對人之間通過授權(quán)許可合同建立起來的許可和被許可的關系或是知識產(chǎn)權(quán)在兩個地域內(nèi)受到法律的保護，二是第三人從一國善意取得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品銷往另一國的進出口行為。由此導致平行進口的合法性問題，即平行進口是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利成為法律界長期爭議的問題，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約以及與知識產(chǎn)權(quán)有關的公約，也未能對此作出肯定或否定的結(jié)論，各國立法和司法實踐由于受本國法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟政策的影響，對平行進口是否侵權(quán)的立場不盡統(tǒng)一，從而使平行進口落入了權(quán)利保護的“灰色區(qū)域”。平行進口的主要原因在于某項知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進口國本國的零售價高于其在外國的批發(fā)價。在利益的驅(qū)動下，進口商就會購買那些在國外生產(chǎn)并在國外銷售的商品，然后按低于本國正常物價的價格在本國市場銷售，于是形成了進口商與知識產(chǎn)權(quán)人或有關的被許可人之間就同一種商品爭奪市場的局面。
根據(jù)平行進口理論，第三人未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨占許可證持有人許可從第三國獲得知識產(chǎn)品并在內(nèi)國進行銷售的行為，這必然加劇了在內(nèi)國的對同一產(chǎn)品的競爭，當然這是符合國際貿(mào)易自由化趨勢的，為了促進交易效率的提高應該鼓勵平行進口，使知識產(chǎn)品發(fā)揮最大效用，是符合WTO基本原則精神的。這樣可以使知識產(chǎn)品在全世界范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，促進競爭，有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量，最終是有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的，符合國際貿(mào)易自由化的時代要求。因此，國際貿(mào)易自由化的發(fā)展迫切地需要平行進口。
三、知識產(chǎn)權(quán)保護：禁止平行進口
知識產(chǎn)權(quán)保護制度，無論中、外均起源于封建社會。它們的雛形是封建社會的地方官，或封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。[3]從總體上講，知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的財產(chǎn)形態(tài)，是商品經(jīng)濟和科學技術發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。商品經(jīng)濟的發(fā)展，不僅使知識產(chǎn)品創(chuàng)造人對其知識產(chǎn)品的權(quán)利意識增強，而且為知識產(chǎn)品的市場流通開辟了廣闊的道路?？茖W技術的發(fā)展則為知識產(chǎn)品的利用及價值實現(xiàn)提供了必要條件。知識產(chǎn)權(quán)的地域性與壟斷資本家尋求國際市場的需要之間的矛盾便暴露出來。于是產(chǎn)生了簽訂國際條約的愿望和要求。從19世紀末開始，有關知識產(chǎn)權(quán)的國際多邊公約、地區(qū)公約或雙邊協(xié)定紛紛出臺，其中1883年簽訂的巴黎公約和1886年簽訂的伯爾尼公約成為知識產(chǎn)權(quán)領域國際保護制度的基本法律框架。知識產(chǎn)權(quán)保護從此呈現(xiàn)國際化的特點，而且知識產(chǎn)權(quán)保護和協(xié)調(diào)的國際化趨勢愈來愈明顯。特別是進入20世紀70年代以來，隨著各國在經(jīng)濟、科學、技術、文化領域交流與合作的不斷擴大，知識產(chǎn)權(quán)的國際化又邁上了一個新臺階。知識產(chǎn)權(quán)保護從19世紀末進入國際保護階段，我們可以稱為知識產(chǎn)權(quán)制度上的第三次飛躍。這一次飛躍一直延續(xù)至今，它使具有嚴格地域性的知識產(chǎn)權(quán)可以通過一定途徑獲得他國保護而具有國際性。[4]因此，這就必然產(chǎn)生一種地域性理論，即地域性理論的基本內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)人可以依據(jù)不同的法律獲得不同的知識產(chǎn)權(quán)保護，各知識產(chǎn)權(quán)之間是相互獨立的，知識產(chǎn)權(quán)在一國領域的實現(xiàn)和用盡并不意味著知識產(chǎn)權(quán)人根據(jù)其他國法律獲得的知識產(chǎn)權(quán)在該國的實現(xiàn)和用盡。[5]
根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性原則，知識產(chǎn)品在內(nèi)國依法受保護后并不能必然要求他國給予同樣的保護，因為他國也沒有義務給予同等的保護，因此，在內(nèi)國特殊受到一國法律的保護，盡量地避免產(chǎn)生同業(yè)競爭者，以利于保護其在一些國家的專有權(quán)利，這與WTO確立的國際貿(mào)易自由的基本趨勢是相違背的?？梢?，對知識產(chǎn)權(quán)的特殊保護，會限制國際貿(mào)易自由化進程，不利于提高交易效率的提高，這與促進國際貿(mào)易自由的平行進口背道而馳的。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護禁止平行進口。
四、國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護沖突的理論基礎
平行進口既涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，又涉及到貿(mào)易問題。知識產(chǎn)權(quán)強調(diào)的是獨占性，而貿(mào)易則更強調(diào)自由化而反對壟斷，由此形成了平行進口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此，現(xiàn)代國際貿(mào)易中，一方面平行進口在一些國家遭到禁止或限制，另一方面則平行進口有增無減，以至于國際社會也無法做出統(tǒng)一的規(guī)定。因此，肯定平行進口的國際貿(mào)易自由化和禁止平行進口的知識產(chǎn)權(quán)保護必然產(chǎn)生沖突，其理論基礎主要有：
1.權(quán)利用盡原則是支持平行進口的理論基礎。
權(quán)利用盡原則又稱為權(quán)利窮竭原則，是指經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者其授權(quán)的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，在第一次投放市場后，權(quán)利人即喪失對此控制權(quán)，其權(quán)利被認為用盡。凡合法取得該產(chǎn)品的人，只要不將用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)，即可自由的使用、轉(zhuǎn)讓和處理該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。無論何人使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的行為，都無需得到權(quán)利人的同意，也不侵犯商標權(quán)，商標權(quán)人不得再利用商標權(quán)阻止該商標產(chǎn)品的進一步流通。這是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)所產(chǎn)生的負效應而設置的，主要是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通。這種原則在專利和商標領域得以廣泛應用，在版權(quán)領域也有所體現(xiàn)。例如，合法地載有某商標的貨物一經(jīng)投放市場，商標權(quán)人即喪失對其的控制，其權(quán)利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品，商標權(quán)人應無權(quán)阻止。[6]因此，平行進口合法。
2.地域性原則是反對平行進口的理論支柱。
地域性原則的基本含義是依據(jù)不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是相互獨立的，不依賴于其他國家的法律，知識產(chǎn)權(quán)人是依據(jù)不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請并獲得專利，如果未在國外申請專利，其在國外普遍認為是公有領域不能成為專利，在中國取得的專利權(quán)要想在其他國家獲得專利保護，就必須按照他國法律分別申請并獲得授權(quán)。由于各國法律的差異，各國按照本國的法律規(guī)定對其專利申請是否決定授予專利權(quán)，而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權(quán)的約束。商標權(quán)也是如此。
同時，知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家建立其知識產(chǎn)權(quán)的良好信譽是分別進行的，以不同國家的不同情況為基礎而采取不同的方法獲得的，“一個商人很可能希望其產(chǎn)品進行很小的改變而適應不同的市場需要、興趣和偏愛，但仍然使用相同的商標，這個希望是相當合理的。如果他不能阻止平行輸入，他將發(fā)現(xiàn)這個銷售目標將發(fā)生挫折，他的信譽因其使用不合適的商品（從消費者角度）的銷售而遇到損害，而且這不符合社會公共利益。”[7]因為商標權(quán)是依據(jù)不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的，各國商標法的內(nèi)容、保護的期限、范圍和方式等均有所不同，商標權(quán)僅是一個國家法律的產(chǎn)物，因此依不同國家法律產(chǎn)生的商標權(quán)是相互獨立的，在一國獲得商標權(quán)并不能自動在它國獲得同一商標權(quán)，即根據(jù)某國法律取得的商標權(quán)僅在該國領域內(nèi)有效并受到保護，一旦跨出該國領域就不發(fā)生效力。即使是同一個商標，商標權(quán)人在不同國家建立其商標的良好信譽是分別進行的，以不同國家的具體情況為基礎而采取不同方法才獲得的，這就是所謂的“商標信譽獨立論”。其實，在版權(quán)領域也存在類似的情況?！暗赜蛐栽瓌t”和“權(quán)利用盡原則”目前仍然是兩個并行的重要原則，也是平行進口問題上相對對立的觀點的理論基礎。在過去，“地域性原則”占有主導地位，但是“權(quán)利用盡原則”今后將被越來越多地被使用。鄭成思先生認為“權(quán)利窮竭原則的適用也有地域性，其權(quán)利在甲國雖已窮竭，但在乙國處于未曾行使狀態(tài)，尚未窮竭”[8]因此，權(quán)利窮竭原則也受到地域限制，即使第三人在國外合法購買商標權(quán)所有人的產(chǎn)品，但未經(jīng)許可而將產(chǎn)品從國外進口，仍然對商標權(quán)構(gòu)成侵害。因此，平行進口應予禁止。
如果允許商標平行進口，當然會促進貨物的自由流動，但是卻削弱了對商標權(quán)的保護；如果不允許平行進口，當然是加強了對商標權(quán)的保護，但會造成知識產(chǎn)權(quán)人或被許可人對進口國市場的壟斷，將促使人為價格安排及其它形式的價格限制，不利于公共社會，而且如果不允許平行進口，必然會造成世界市場的分割，這種人為市場分割顯然與世界經(jīng)濟一體化的趨勢相違背，不利于世界資源的充分利用與世界經(jīng)濟的合作與發(fā)展，這些都與世界貿(mào)易的基本準則——自由競爭貿(mào)易原則相違背。因此，對商標權(quán)保護與貨物自由流動的沖突，使商標平行進口處于一種兩難的境地之中。
五、我國對國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)調(diào)的法律調(diào)整
我國《專利法》第11條規(guī)定，專利申請人被授予專利后，除法律另有規(guī)定外，專利權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的進口其專利產(chǎn)品或者進口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。這條規(guī)定賦予專利權(quán)人進口權(quán)，排除了平行進口，與各國通行做法是吻合的。我國2000年修訂《專利法》的第七章專利權(quán)的保護中第63條第1款第1項規(guī)定：專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不被視為侵犯專利權(quán)。從該規(guī)定的反面來看，未經(jīng)專利權(quán)人的許可而制造、進口專利產(chǎn)品的，應當視為侵犯專利權(quán)。這可以視為我國知識產(chǎn)權(quán)制度當中，對“平行進口”的有關規(guī)定。但這是從反面來理解得出的結(jié)論，而實際上我國目前《專利法》對專利產(chǎn)品的“平行進口”問題仍沒有作出明確的規(guī)定。2001年修訂《著作權(quán)法》雖然有許多變化，但是關于“平行進口”的問題仍沒有作出明確的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人享有的著作權(quán)所包括的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，其中沒有關于進口權(quán)的規(guī)定；《著作權(quán)法》第46條列舉的應當承擔民事責任的侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式中也沒有涉及到未經(jīng)著作權(quán)人許可進口其作品的問題。因此，對于版權(quán)的“平行進口”我國仍屬空白。2001年修訂《商標法》也有一些重大變化，但亦沒有涉及到“平行進口”的問題。
根據(jù)權(quán)衡平行進口和知識產(chǎn)權(quán)保護的兩方面因素，筆者認為我國應該總體上應該許可平行進口，主要在原因在于：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易是國際貿(mào)易的一個重要組成部分，它不可能有悖于國際貿(mào)易規(guī)則，更不能因為禁止平行進口將其拒絕于貨物貿(mào)易之外，平行進口符合國際貿(mào)易自由化的大勢。⑵中國由于總體上來講屬于低價位市場，允許平行進口符合中國的貿(mào)易利益?？紤]到我們的綜合貿(mào)易量及國際上的發(fā)展趨勢，中國長時間相對于大多數(shù)國家仍是低價位市場，平行進口合法化將使這種比較優(yōu)勢真正轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢。⑶作為技術引進大國，允許平行進口有利于提高技術引進的效果由于科研力量相對薄弱，我國是個技術引進大國。而我國的企業(yè)多屬于被許可方，他們希望通過引進技術提高產(chǎn)品的國際競爭力。如果我國禁止平行進口，就會使得中國企業(yè)在引進技術后進行生產(chǎn)、銷售時產(chǎn)品面臨市場問題，無法實現(xiàn)引進技術的初衷。⑷允許默認許可的例外有利于引進技術考慮到我國的技術水平狀況，在世界高新技術產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的飛速調(diào)整之際，我們應強化自主專利權(quán)的發(fā)展。同時，在平行進口合法的基礎上，允許專利權(quán)人與被許可人就產(chǎn)品的市場等作出例外的規(guī)定，以吸引國外技術可促進中國創(chuàng)新技術水平的上升。
但在微觀領域，在總體上實行平行進口的大前提下，應該大力地發(fā)展商標領域的平行進口，而盡可能地限制但不禁止版權(quán)和專利權(quán)領域的平行進口。主要原因在于：⑴商標是一個企業(yè)與另一個企業(yè)區(qū)分的根本標志，無論應用于哪個國家都不應該予以改變，應該促進商品的自由競爭，保護廣大消費者的利益。運用平行進口，可以防止商標權(quán)利人濫用自己的權(quán)利，促進商品的自由流通，有利于保護消費者的根本利益。同時，允許平行進口并不會對國內(nèi)市場形成巨大的沖擊。⑵對專利的平行進口和版權(quán)的平行進口應該限制一些，這樣可以保護國內(nèi)權(quán)利人或者其許可人的利益，既鼓勵了科學創(chuàng)新，豐富了人民的精神生活，又對打擊非法盜版和走私具有重要意義，也不必擔心完全禁止平行進口而導致的不正當競爭并產(chǎn)生壟斷，進而損害廣大消費者的利益。
[1]于吉辰、王愛華：《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與我國對外貿(mào)易》，理論學刊2004年第8期，第56-57頁。
[2]楊芳、楊永忠：《基于知識產(chǎn)權(quán)保護的平行進口問題探討》，研究與發(fā)展管理2004年第1期，第95頁。
[3]鄭成思?！吨R產(chǎn)權(quán)論北京》，法律出版社，1998.第84頁。
[4]馮曉青：《試論知識產(chǎn)權(quán)保護的源革及在當代社會的發(fā)展》，青島科技大學學報（社會科學版）2004年第2期，第73-74頁。
[5]任燕：《“平行進口”中的知識產(chǎn)權(quán)保護法律探析》，河南大學學報（社會科學版）2004年第4期，第69頁。
[6]李小偉：《論平行進口與商標權(quán)關系》，載《中國專利與商標》1996年第2期。
關鍵詞:國際貿(mào)易;知識產(chǎn)權(quán)保護;知識產(chǎn)權(quán)立法;啟示
一、知識產(chǎn)權(quán)保護對國際貿(mào)易的影響
(一)擁有知識產(chǎn)權(quán)對國際貿(mào)易的正面影響
第一,擁有較多高質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)會提高國家的競爭力。從目前的國際形式來看,貿(mào)易出口對知識產(chǎn)權(quán)的依賴程度越來越大,由于各國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)的要素稟賦不同,一國就可以根據(jù)自身的優(yōu)勢實施知識產(chǎn)權(quán)保護,從而使得在國際貿(mào)易中某些技術和產(chǎn)品的優(yōu)勢得以發(fā)揮。與此同時,它也可以迫使其他國家加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護,就可以為其帶來競爭上的優(yōu)勢,而在此過程中,它可以將企業(yè)的技術優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場優(yōu)勢和產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢。因此,當一個國家擁有知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量多且質(zhì)量高時,從一定程度上看,它就擁有了較強的市場競爭力,從而能夠提高其產(chǎn)品的國際競爭力,最終通過產(chǎn)業(yè)鏈的傳導機制將會增強一個國家的綜合國力。
第二,擁有知識產(chǎn)權(quán)擴大了世界貿(mào)易的范圍。就目前所知,與知識產(chǎn)權(quán)有關的行為不僅滲透到貨物貿(mào)易和服務貿(mào)易之中,而且使其逐漸成為一種獨立的貿(mào)易形式。知識產(chǎn)權(quán)保護的狀況與知識產(chǎn)權(quán)有關的貿(mào)易尤其是技術貿(mào)易之間有著直接的聯(lián)系。健全的知識產(chǎn)權(quán)制度能夠向?qū)＠夹g所有人提供權(quán)利保護,加大專利技術所有者對自身新產(chǎn)品保護的程度,在一定時期內(nèi)遏制其他企業(yè)對其新產(chǎn)品的模仿和偽造,從而加劇企業(yè)產(chǎn)品市場規(guī)模的加劇擴張,加大了與知識產(chǎn)權(quán)有關的貿(mào)易,擴大了世界貿(mào)易的范圍。
第三,擁有知識產(chǎn)權(quán)可以帶來巨大的經(jīng)濟和貿(mào)易利益。發(fā)達國家的跨國公司將產(chǎn)品的組裝轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家中進行就是為了利用這些發(fā)展中國家的廉價的勞動力,使發(fā)展中國家的廉價勞動力成為他們產(chǎn)品的制造者,而將核心技術在本國自己開發(fā),就擁有了自己的知識產(chǎn)權(quán),從而可以利用知識產(chǎn)權(quán)擁有壟斷優(yōu)勢———這樣既可以降低產(chǎn)品的生產(chǎn)成本,又可以利用新產(chǎn)品的壟斷優(yōu)勢擴大產(chǎn)品在發(fā)展中國家的市場份額,從而獲得巨大的經(jīng)濟利益和貿(mào)易利益。
(二)擁有知識產(chǎn)權(quán)對國際貿(mào)易的負面影響
第一,過高的知識產(chǎn)權(quán)保護妨礙經(jīng)濟增長和技術創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)制度通常被認為是推動經(jīng)濟增長和技術創(chuàng)新的動力。然而,創(chuàng)新的根本動力來自競爭,而知識產(chǎn)權(quán)保護本質(zhì)上是一種壟斷,壟斷能夠向創(chuàng)新者提供獎勵,但同樣能夠激勵昔日的創(chuàng)新者依靠壟斷獲取高額收益,從而削弱技術創(chuàng)新的動力。知識產(chǎn)權(quán)保護的力度越大,昔日的創(chuàng)新者的壟斷受益越高,進一步創(chuàng)新的動機就日益削弱,這樣繼續(xù)發(fā)展的最終結(jié)果必然是知識產(chǎn)權(quán)的過度保護會妨礙經(jīng)濟的增長,而且會打擊企業(yè)的技術創(chuàng)新的積極性。
第二,知識產(chǎn)權(quán)保護在實施過程中存在利益轉(zhuǎn)移問題。知識產(chǎn)權(quán)的主要持有者是現(xiàn)代產(chǎn)業(yè),而現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)的特點之一是大多數(shù)企業(yè)的銷售市場跨越多個行政區(qū)域,由此導致知識產(chǎn)權(quán)制度實施過程中的受益者與成本承擔并不完全重疊。受益者是企業(yè),銷售地政府則需要為此承擔較高的執(zhí)行成本,而受益企業(yè)因此而增加的稅收未必都由支付執(zhí)行成本的銷售地政府獲得,從而產(chǎn)生了利益轉(zhuǎn)移問題。在國內(nèi)各地區(qū)之間,上述問題可以部分地通過某種轉(zhuǎn)移支付機制解決,但在國際之間并不存在這種機制?？v所周知,在我國主張嚴格保護知識產(chǎn)權(quán),而從中受益最多的是西方跨國公司。這些跨國公司享受了高于內(nèi)資企業(yè)的稅收待遇,同時其偷漏稅規(guī)模也相當可觀;假如沒有相應的配套措施,單純強化令其收益的知識產(chǎn)權(quán)保護,勢必在一定程度上造成有利于跨國公司母國的利益轉(zhuǎn)移。
第三,過度的知識產(chǎn)權(quán)保護會導致貿(mào)易爭端。將知識產(chǎn)權(quán)和國際貿(mào)易掛鉤是國際的新動向,從而使得知識產(chǎn)權(quán)保護成為參與國際競爭的各成員國實行貿(mào)易保護的重要手段之一。由于知識產(chǎn)權(quán)形成的貿(mào)易壁壘的合理性、復雜性、隱蔽性和合法性,現(xiàn)在許多國家,特別是發(fā)達國家通過其本身所具有技術上和知識產(chǎn)權(quán)上的優(yōu)勢,加上他們對知識產(chǎn)權(quán)的重視和在貿(mào)易領域的巧妙應用,利用專利、標準等建立本國的貿(mào)易技術壁壘體系,使得其他國家非知識產(chǎn)權(quán)人就處于十分不利的地位,面臨著諸如專利申請被設路障、已生產(chǎn)產(chǎn)品被訴侵權(quán)、產(chǎn)品市場進入受專利阻撓等困難,就如我們現(xiàn)在看到的一樣,知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)成為非關稅壁壘的主要形式之一。
二、知識產(chǎn)權(quán)保護在中國的現(xiàn)狀
(一)中國知識產(chǎn)權(quán)保護取得的進展
中國知識產(chǎn)權(quán)保護體系在中國起步是比較晚的,一直到20世紀70年代末80年代初才開始產(chǎn)生并發(fā)展的,但是中國的知識產(chǎn)權(quán)保護體系卻在短短的二十多年的時間里走完了其他國家?guī)装倌甑穆烦獭?/p>
第一,知識產(chǎn)權(quán)保護的立法體系。我國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律框架早在二十多年前就已經(jīng)基本確定,到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》為主體,輔之以各項保護條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護條例》以及《知識產(chǎn)權(quán)海關保護條例(修訂草案)》。我國知識產(chǎn)權(quán)立法的成就還可以表現(xiàn)在《民法》、《刑法》中的對知識產(chǎn)權(quán)保護的專門條款上,以及新修訂的《對外貿(mào)易法》中有專章保護知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。
第二,知識產(chǎn)權(quán)保護的司法實踐。我國的知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)開始從只重視行政保護轉(zhuǎn)為行政保護和司法保護并重,相關的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行,同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時,企業(yè)也開始認識到知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性,提高了企業(yè)自身的防范能力和保護意識。
(二)中國知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題
毋庸置疑,與其他發(fā)達國家甚至一些發(fā)展中國家相比,我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面仍然存在著巨大的差距,發(fā)達國家利用其掌握的大量專利等知識產(chǎn)權(quán)占領中國國內(nèi)市場,并控制中國的海外投資和出口擴張,對中國的經(jīng)濟發(fā)展構(gòu)成了嚴重的威脅。
第一,國家缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護的整體戰(zhàn)略。知識產(chǎn)權(quán)制度是保護智力勞動成果的一項基本法律制度,也是促進技術創(chuàng)新,加速科技成果產(chǎn)業(yè)化,增強經(jīng)濟、科技競爭力的重要激勵機制之一。在世界各國綜合國力競爭為主的今天,知識產(chǎn)權(quán)制度作為激勵創(chuàng)新、促進科技進步、優(yōu)化科技資源配置、維護市場競爭秩序的重要法律機制之一,它的作用越來越突出。而長期以來,由于我國缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護的整體戰(zhàn)略,使得知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟和對外貿(mào)易中的地位和作用得不到充分的發(fā)揮,從而影響了對外貿(mào)易的健康發(fā)展。
第二,國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新的能力及研發(fā)投入不夠。研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產(chǎn)權(quán)的源頭和基礎。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠,用于研究和開發(fā)的經(jīng)費開支過小,致使我國企業(yè)對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術的能力普遍偏低,很多企業(yè)走的是一條“引進———落后———再引進———再落后”的道路,這使得我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和對外貿(mào)易的結(jié)構(gòu)很難迅速升級換代,因而始終處于一種十分被動的地位,在關鍵技術上人主要依賴進口,受制于人。
第三,中國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱。目前,中國許多企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護的意識仍然不強,不能及時地自己的研發(fā)結(jié)果轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán),特別是在國外申請知識產(chǎn)權(quán)的意識嚴重不夠,致使很多科研成果得不到有關國家和地區(qū)相關法律法規(guī)的保護,甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業(yè)擁有自己的知識產(chǎn)權(quán),但是當他們的合法權(quán)益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益,導致失敗。
第四,中國知識產(chǎn)權(quán)立法與國際知識產(chǎn)權(quán)體系不相符。中國的立法體系雖然用比發(fā)達國家要短得多的時間就建立起來了,但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律,而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法,只是側(cè)重于對知識產(chǎn)權(quán)進行保護,卻沒有確立限制知識產(chǎn)權(quán)的立法思想。到目前為止,中國現(xiàn)有的法律法規(guī)可在不同程度上適用于專利權(quán)的壟斷行為,但是主要集中調(diào)整專利許可行為,對其他濫用專利權(quán)的行為尚無明確的規(guī)定可對其進行有效的約束,調(diào)整范圍還不夠完整。與此同時,中國沒有建立完整的標準體系。我國與其他發(fā)達國家相比,在國際標準的參與程度和占據(jù)關鍵職位方面存在很大的差距。
三、中國應對知識產(chǎn)權(quán)保護應采取的主要措施
中國在加快融入全球經(jīng)濟的時候,知識產(chǎn)權(quán)保護同樣也給我國的發(fā)展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業(yè)以及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產(chǎn)權(quán)危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識產(chǎn)權(quán)壁壘面前,努力為開發(fā)和擁有自己的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造有利的環(huán)境,不斷提高有關企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)的能力和水平。
(一)將知識產(chǎn)權(quán)保護策略上升到國家戰(zhàn)略高度
中國是知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量大國,但非知識產(chǎn)權(quán)強國,尤其是加入WTO后,市場的開放使我國面臨激烈的國際競爭,發(fā)達國家對我國的經(jīng)濟發(fā)展在專利方面構(gòu)成了威脅。我們只有將知識產(chǎn)權(quán)問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視,才能實現(xiàn)將知識產(chǎn)權(quán)危機轉(zhuǎn)變?yōu)榭萍及l(fā)展良機,才能從根本上消除制約貿(mào)易發(fā)展的障礙。
第一,完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。政府要為企業(yè)構(gòu)建一個知識產(chǎn)權(quán)的制度保障機制,完善知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系,重視運用法律手段保護知識產(chǎn)權(quán)。只有這樣做,才能調(diào)動有關企事業(yè)單位及其知識產(chǎn)權(quán)分子的積極性和創(chuàng)造性,又快又好地創(chuàng)造和產(chǎn)生更多的自主知識產(chǎn)權(quán),才能保證我國企業(yè)在國際競爭中保持一定的自身優(yōu)勢。
第二,國家提供資金扶持企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)和形成。在開發(fā)和形成自主知識產(chǎn)權(quán)的過程中,很多企業(yè)面臨著資金不足的困擾。因此,國家可通過各種途徑和方式為企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)和形成提供資金支持以此來壯大企業(yè)的經(jīng)濟實力和在國際上的競爭力。如利用外貿(mào)發(fā)展基金、優(yōu)惠信貸利率、政策性貸款和貸款貼息等多種方式加大資金扶持力度。同時,建立健全創(chuàng)收投資體制,充分利用社會資金支持自主知識產(chǎn)權(quán)的形成及其產(chǎn)品的出口。
第三,鼓勵企業(yè)對自主創(chuàng)新能力和核心競爭力的培養(yǎng)。目前的知識產(chǎn)權(quán)危機從根本上說是中國企業(yè)缺乏技術創(chuàng)新、缺乏核心競爭力的結(jié)果。因此,企業(yè)應重視自身的技術創(chuàng)新,認識到在國際貿(mào)易自由化的條件下知識產(chǎn)權(quán)的重要性。加大對技術研發(fā)的投入,形成企業(yè)的核心競爭力。
(二)轉(zhuǎn)變觀念并加強學習
我國是WTO成員,企業(yè)進行國際貿(mào)易時應該注意WTO、TRIPS對我國知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定,同時對主要貿(mào)易國有關知識產(chǎn)權(quán)的法律、實踐也應有所了解,掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知識產(chǎn)權(quán)保護的陷阱,當然,我們在認真履行自己義務的同時,也要充分借鑒國外的經(jīng)驗,以便充分享受WTO成員國應有的權(quán)利,保護我國的產(chǎn)業(yè)和市場。
第一,轉(zhuǎn)變觀念來積極應對知識產(chǎn)權(quán)訴訟案。改變以往消極應對知識產(chǎn)權(quán)訴訟案的態(tài)度,積極應訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權(quán)行為,但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應訴的機會,白白的丟失了維護自身權(quán)利的機會;而曾經(jīng)有過侵權(quán)行為的企業(yè),也由于這樣或那樣的原因而消極應訴,最后要支付超過正常水平的侵權(quán)費用;同時,中國企業(yè)界應完善商會的建立和使用,形成一個組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟,這樣有利于增強尋求包括政府在內(nèi)的各方面力量的幫助和支持。
第二,加快對人才的培養(yǎng)和管理?？萍家匀藶楸?。開發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán),首先是要要重視知識資本的作用,而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前,企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭,誰占有的人才多,誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來,跨國公司已經(jīng)加大了對中國的人才掠奪,中國企業(yè)如果還不加強對人才的重視,將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉;同時,企業(yè)還應該加快深化自身的人才制度和結(jié)構(gòu)的變革,建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制,培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強學習,盡快熟悉和掌握知識產(chǎn)權(quán)方面的各種知識和規(guī)則,強化全民學習的氛圍,使全社會人民都懂得知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性。
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所謂的知識產(chǎn)權(quán)是指特定的知識創(chuàng)新成果的權(quán)利歸屬。我國《民法通則》明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的相關權(quán)利和義務，指出知識產(chǎn)權(quán)主要是指公民、法人、非法人團體所取得的科學技術以及其他知識領域成就的所有權(quán)及使用權(quán)屬于自身。隨著我國法治社會的發(fā)展及法律法規(guī)的不斷完善，知識產(chǎn)權(quán)在法律范疇內(nèi)已逐步發(fā)展成為一種民事權(quán)利。隨著科學技術的發(fā)展，為了保障和激勵公民利用自身的特長來進行創(chuàng)新，為社會發(fā)展做出貢獻，國家鼓勵對知識產(chǎn)權(quán)的界定和保護。知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵也擴展到了智力成果方面，這是因為近年來人們創(chuàng)造的智力成果越來越多，知識產(chǎn)權(quán)的含義也發(fā)生了變化。知識產(chǎn)權(quán)具有以下幾方面特點。
1.1無形性
知識產(chǎn)權(quán)是指人們自身所擁有的智力成果。雖然人們可以利用智力去創(chuàng)造一些有形的成果，但是由于智力自身是無形的，所以知識產(chǎn)權(quán)也被界定為無形產(chǎn)權(quán)。
1.2獨立性
知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)商享有“特定”的知識產(chǎn)權(quán)，從范圍上來說是固定的，在一定時間內(nèi)，產(chǎn)權(quán)所有人享有對該知識專利的獨占權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)，在該時間范圍內(nèi)，具有一定的自。自主知識產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在兩方面：一是權(quán)利人能夠在法律允許的范圍內(nèi)，獨立行使知識產(chǎn)權(quán)，他人無權(quán)干涉；二是權(quán)利人一般有權(quán)拒絕任何人在未經(jīng)許可的情況下使用知識產(chǎn)權(quán)。
1.3區(qū)域性
隨著國際化水平的提高，知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)域性保護也越來越被重視。知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)域性是指知識產(chǎn)權(quán)的使用要局限于一定的區(qū)域范圍內(nèi)，如果超越了這個區(qū)域，將被視為侵權(quán)行為，可以追究相關責任。知識產(chǎn)權(quán)法律制度主要是強調(diào)合法的權(quán)利和義務分配，注重保護權(quán)利所有人的利益，鼓勵廣大人民從事知識創(chuàng)造勞動力的能力。知識產(chǎn)權(quán)具有個人效益和社會效益的雙重屬性，知識成果的傳播和應用不僅會給創(chuàng)作主體帶來利益和報酬，同時也會促進社會生產(chǎn)力的提高，產(chǎn)生巨大的社會價值。
2國際貿(mào)易領域知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題
我國是世界上最大的發(fā)展中國家，隨著近幾年國際全球化水平的不斷提高，建立和完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護相關法律制度的非常必要。在國際貿(mào)易發(fā)展的過程中，知識產(chǎn)權(quán)保護方面主要存在以下幾方面問題。
2.1知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱
隨著知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的不斷發(fā)生，企業(yè)需要意識到自身知識產(chǎn)權(quán)保護能力方向的實力和重要性。據(jù)統(tǒng)計，在我國，企業(yè)每年取得的重大科技成果中，獲得省部級以上獎勵的有成百上千種，但每年申請的專利數(shù)卻較低，企業(yè)更加重視的是對有形資產(chǎn)的保護，而忽視了對無形資產(chǎn)的保護，這導致我國每年都有大量的知識產(chǎn)權(quán)被“搶注”。加強知識產(chǎn)權(quán)保護意識已成為企業(yè)家的共識，加強對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護已成為企業(yè)發(fā)展的動力和分水嶺。目前，我國缺乏一套有效的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及許多當事人，同時也涉及到法律、政治、經(jīng)濟、文化和其他領域，具有很大的復雜性。
2.2缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護方面的人才
如果在一個企業(yè)沒有建立知識產(chǎn)權(quán)保護方面的部門，那么可以說該企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護工作是非常不負責任的。企業(yè)如果涉及知識產(chǎn)權(quán)或者是其他方面的糾紛，由于自身沒有該方面的專業(yè)人才，其處境往往是非常被動的，需要支付高昂的費用來聘請外部人員回應。企業(yè)在專業(yè)性較強的專利申請或者是商標注冊、產(chǎn)權(quán)談判以及分析工作等方面的人才缺乏，是企業(yè)的長遠發(fā)展過程中必須解決的問題。
2.3知識產(chǎn)權(quán)的法律亟待完善
知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予的合法權(quán)利。目前，很多跨國公司試圖在其壟斷范圍內(nèi)實現(xiàn)用非法方式限制知識產(chǎn)權(quán)。在非法壟斷濫用知識產(chǎn)權(quán)的觀點，目前很多發(fā)達國家通過反壟斷法加以限制，但我國目前還沒有制定合理的反壟斷法，對知識產(chǎn)權(quán)的保護還處于起步階段，我國企業(yè)可能遭遇卷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛的困境中。
3加強國際貿(mào)易領域知識產(chǎn)權(quán)保護的對策
3.1提升知識產(chǎn)權(quán)保護意識
要加強知識產(chǎn)權(quán)登記的意識，作為一種無形財產(chǎn)的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)是受法律保護的，其合法化途徑一般是注冊和申請專利。但我國許多企業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護意識和專業(yè)知識，一些有影響力的商標被國外公司注冊，導致相關企業(yè)被限制進入市場或被迫退出市場。在國際貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事件時有發(fā)生。中國企業(yè)不僅要遵守其他國家的法律和國際慣例，而且要善于保護自己的合法利益。在知識產(chǎn)權(quán)意識缺乏等方面存在問題的企業(yè)為數(shù)不少，重要的是，國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，往往是長期性和高成本的，因此，相關的訴訟通常最終以和解方式結(jié)束，很少有法院判決。自有知識產(chǎn)權(quán)的指控的同一技術領域企業(yè)相關的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，交叉許可模式以及原告達成和解協(xié)議，從而能夠少支付巨額的知識產(chǎn)權(quán)使用費。企業(yè)應建立知識產(chǎn)權(quán)保護管理部門，在完善并且確保應用程序核心技術專利的同時，通過非核心技術的專利申請，發(fā)揮自身專利競爭優(yōu)勢，增加談判籌碼。
3.2制定知識產(chǎn)權(quán)保護策略
自20世紀末，歐美國家、日本以及其他很多國家開始著手制定知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略，從而不斷提升自身國際競爭力。為了趕上那些在國際貿(mào)易中處于優(yōu)勢的國家，中國應該建立自己的知識產(chǎn)權(quán)保護策略，主要應從以下幾個方面著手。一是政府要不斷地樹立全球戰(zhàn)略意識，通過對國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)的相關案例進行研究分析，改革策略，把對知識產(chǎn)權(quán)的保護深化到企業(yè)內(nèi)部，使企業(yè)不但成為投資的主體，而且也要成為知識產(chǎn)權(quán)保護的先行者。二是鼓勵并支持企業(yè)加大對相關產(chǎn)品和專利的研發(fā)投入，以適應市場競爭以及企業(yè)發(fā)展的要求，企業(yè)的核心問題是要不斷地把自己是產(chǎn)品和專利延伸到上游產(chǎn)業(yè)中去，提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力，在工業(yè)加工和制造業(yè)更大的比較優(yōu)勢，逐步改變現(xiàn)在的“中國加工廠”論。三是在知識產(chǎn)權(quán)的保護戰(zhàn)略實施的過程中，也必須要有相關的人才，必須重視并不斷培養(yǎng)相關人才。
3.3完善知識產(chǎn)權(quán)立法保護，積極參與知識產(chǎn)權(quán)國際保護
