時(shí)間：2022-03-26 13:44:44
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哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及國際私法中的識別問題時(shí)，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時(shí)代，國際私法通常被作為沒有實(shí)用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時(shí)至今日，由于國際社會的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時(shí)，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時(shí)，作為國際化時(shí)代所有法律問題的基本法，也開始具有實(shí)際有效性，并發(fā)揮了核心作用.
國際私法這門學(xué)問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所的同時(shí)，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓末開化時(shí)期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費(fèi)留學(xué)生赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學(xué)術(shù)研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進(jìn)入了適用日本法的時(shí)代，韓國法學(xué)也因而喪失了獨(dú)立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時(shí)期，韓國法學(xué)在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點(diǎn)進(jìn)行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時(shí)代的到來，并在該教科書中進(jìn)行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。（法曹第1卷第5號）后因“6？25動亂”，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂，國際私法開始受到歡迎。作為當(dāng)時(shí)高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目，成為許多考生的熱選科目.
此后，1958年在美國耶魯大學(xué)以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實(shí)踐的進(jìn)行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽(yù)。
其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻(xiàn)的還有建國大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進(jìn)道路”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計(jì)發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當(dāng)時(shí)僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達(dá)18年的時(shí)間里，韓國國際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風(fēng)格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。
二、作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實(shí)施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。
美國開始在韓國實(shí)施軍政的同時(shí)，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。
新制定的涉外私法共計(jì)3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。
三、國際私法的實(shí)證主義研究
（一）司法大學(xué)院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化政策的推動下，為充實(shí)法律人教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當(dāng)時(shí)的大法院院長趙辰晚、漢城法大學(xué)長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻(xiàn)。
在初創(chuàng)期的司法大學(xué)院講座中，美國式法學(xué)教育居主導(dǎo)地位，并且新設(shè)了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學(xué)院成立時(shí)入學(xué)的第1期學(xué)生總計(jì)41名（第14次高等考試），全部都寄宿學(xué)校。他們抱著接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比較國際私法講座由金辰教授和楊準(zhǔn)模辯護(hù)士共同主持，內(nèi)容主要集中在英美國際私法而非先前傳統(tǒng)的大陸法系國際私法，并注重實(shí)證性判例研究.實(shí)際上，由于法律界對涉外案件認(rèn)識不足，當(dāng)時(shí)的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件的，因此，當(dāng)時(shí)好象只找到了兩個(gè)有關(guān)契約案件
的案例。與此相反，對于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟，當(dāng)時(shí)卻無一例外地是從國際私法角度進(jìn)行考察的。因此，國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心，而且在20世紀(jì)50年代的案件中還出現(xiàn)了許多有相當(dāng)理論深度的關(guān)于國際裁判管轄權(quán)的判決。
無論如何，司法大學(xué)院的比較國際私法研究一直堅(jiān)持到金辰教授1966年赴美，并在實(shí)證性、現(xiàn)實(shí)性研究方面做出了很大貢獻(xiàn)。
（二）美國國際私法新方法論的引入
被稱為美國國際私法革命的新方法論源于1930年左右的實(shí)用主義的法現(xiàn)實(shí)主義，但美國國際私法革命直到1963年紐約大法院的Babcock判決和第二次沖突法重述公布時(shí)才真正達(dá)到頂峰.然后，在韓國國內(nèi)卻無人對美國國際國際私法的這一新潮流予以介紹。
作者：喬宇 單位：華中師范大學(xué)政法學(xué)院
首先，從歷史傳統(tǒng)的角度來看，荷蘭國際私法傳統(tǒng)上就認(rèn)為，荷蘭法院對于涉外民商事案件進(jìn)行審理時(shí)，可根據(jù)當(dāng)事人自己的意志來選擇管轄法院。同時(shí)，荷蘭的國際私法大部分通過國內(nèi)立法和判例法確定，荷蘭的法官接受本國國內(nèi)的法律教育較為普遍，因此適用荷蘭的國內(nèi)法。其次，從實(shí)踐的角度比較，荷蘭國際法深受國際因素的影響較為明顯。而在事務(wù)中，荷蘭的國內(nèi)法院很少使用外國法，只有在很少數(shù)的情況下根據(jù)國際法的一些沖突規(guī)則適用荷蘭的沖突規(guī)范。也證明了荷蘭的國際私法具有國內(nèi)性。美國學(xué)者關(guān)于國際私法的觀點(diǎn)。在美國傳統(tǒng)國際私法流派盛行時(shí)期，美國法院審理涉外民商事案件時(shí)更多的傾向于屬地主義，即國際私法屬于國內(nèi)法的一部分，無論是外籍移民還是外國人的案件時(shí)，適用美國的法律進(jìn)行審判，如果涉及到涉外因素，可以將外國規(guī)范轉(zhuǎn)化為與國內(nèi)規(guī)范類似的規(guī)范，這樣就把這種規(guī)范合并到本地法之中，這種規(guī)范可以被稱為外國的內(nèi)國規(guī)范。這是建立在大陸法系的國際私法的內(nèi)容影響下又加入美國本土的元素。而之后的一些案例實(shí)踐中卻偏離了傳統(tǒng)國際私法的觀點(diǎn)，卻不再強(qiáng)調(diào)國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，提出了“政府利益分析說”“法院地法說”等，這些都使美國學(xué)者關(guān)于國際私法的觀點(diǎn)更加具有實(shí)用性、靈活性。為各個(gè)國家解決國際法中涉外民商事法律關(guān)系提供了很好的借鑒。歷史發(fā)展規(guī)律的分析方法。歷史發(fā)展規(guī)律的分析方法是指在研究國際私法性質(zhì)中，從國際私法的萌芽、發(fā)展、、未來方向四個(gè)方面進(jìn)行分析。17世紀(jì)各國學(xué)者的學(xué)說如“意思自治”、“國際禮讓說”、“法律關(guān)系本座說”等對當(dāng)時(shí)的國際私法研究產(chǎn)生了重要影響的同時(shí)也證明了國際私法萌芽時(shí)期與國內(nèi)法密切聯(lián)系?？梢钥闯鲈搶W(xué)說無非調(diào)整的是各個(gè)城邦之間法律沖突，具有國內(nèi)法性質(zhì)。18世紀(jì)以后，國際私法才開始進(jìn)入立法階段，即國際私法以法典的形式開始萌芽。1756年《巴伐利亞法典》是迄今為止最早規(guī)定國際私法規(guī)范的國內(nèi)立法。之后19世紀(jì)初，1804年《法國民法典》等均在國內(nèi)法中規(guī)定了國際私法的規(guī)范。
可以看到，從國際私法萌芽時(shí)期就具有國內(nèi)法規(guī)范。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在歐洲，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動興起。此時(shí)的國際私法不再是單純的國內(nèi)立法的模式。國際私法超越了國內(nèi)法的界限，各家注重國際間各個(gè)國家的協(xié)議協(xié)定。如1883年由11個(gè)國家簽訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》其中規(guī)定了國民待遇原則、強(qiáng)制許可專利原則等，到2004年12月底，締約方總數(shù)為168個(gè)國家，其覆蓋的范圍越來越廣。國際私法開始向國際法方向發(fā)展。20世紀(jì)30年代以來，尤其是第二次世界大戰(zhàn)之后，國際私法達(dá)到了階段，出現(xiàn)了空前繁榮的局面。聯(lián)合國、歐共體制定的《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國際條約數(shù)量日益增多，無論是雙邊、多邊條約，區(qū)域性、普遍性條約，專門性、綜合性條約都說明在統(tǒng)一國際私法尚未形成時(shí)，依然會向國際法方向發(fā)展；同時(shí)，全球化使各個(gè)國家的聯(lián)系加強(qiáng)，同時(shí)沖突增多。因此可以看到，雖然目前國際私法仍以國內(nèi)法為主，但是必定會向國際法方向發(fā)展。質(zhì)變量變分析法。任何事物的發(fā)展都是要經(jīng)過量變的，當(dāng)量變積累到一定程度就會產(chǎn)生質(zhì)變，即事物的飛躍。量變是質(zhì)變的必要準(zhǔn)備，質(zhì)變是量變得必然結(jié)果，兩者相互促進(jìn)，共同促成事物的發(fā)展。國際私法不僅是一個(gè)多變量，還是一個(gè)相關(guān)量。在國際私法剛產(chǎn)生之初主要是國內(nèi)法的性質(zhì)，通過國內(nèi)的立法以及判例確定解決涉外民商事法律關(guān)系，但是隨著國際私法的不斷發(fā)展，其涉及的范圍越來越廣，涉及的利益越來越多，在一定積累下朝著國際法方向發(fā)展。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際法屬性就越強(qiáng)。但是現(xiàn)有條件下，要發(fā)現(xiàn)這個(gè)“臨界點(diǎn)”（對于定性和定量分析）相當(dāng)困難甚至不可能，但是隨著科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)研究的現(xiàn)代化，我們會找到滿意的答案。
因?yàn)闆]有統(tǒng)一的國際私法出現(xiàn)，而國際之間聯(lián)系的越來越密切，各個(gè)國家自由、平等影響使得國際私法的性質(zhì)在學(xué)理上的討論仍將繼續(xù)。但是通過不同的哲學(xué)方法卻得出的一個(gè)基本共同的答案即國際私法的性質(zhì)根據(jù)著眼點(diǎn)不同各國的實(shí)際情況加以不同對待，從世界范圍來看，目前的國際私法依然以國內(nèi)法性質(zhì)為主，但隨著發(fā)展與創(chuàng)新必將向國際法方向發(fā)展。這種趨勢既符合國內(nèi)不同國情的需要又符合世界的潮流，將在繼續(xù)研究中不斷發(fā)展充實(shí)。
就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實(shí)，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實(shí)，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。[4]同時(shí)，全球化的進(jìn)程也是一個(gè)不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。
一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變
國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時(shí)代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個(gè)問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。
隨著國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時(shí)，通過實(shí)體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進(jìn)行研究時(shí)，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實(shí)體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時(shí)代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。”[8]
目前國際私法的淵源一個(gè)較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時(shí)引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時(shí)代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個(gè)發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際性因素就越強(qiáng)。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因?yàn)槿蚧^程的實(shí)質(zhì)就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國際私法的國際法性質(zhì)將會進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。
二、全球化時(shí)代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時(shí)代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個(gè)新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。
國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實(shí)踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。
全球化時(shí)代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴(kuò)展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時(shí)代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時(shí)，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實(shí)踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時(shí)代的全面到來、國際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時(shí)代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價(jià)值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實(shí)上選擇的不是某個(gè)具體的規(guī)則，而是一個(gè)具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實(shí)有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價(jià)值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時(shí)代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時(shí)代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實(shí)、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實(shí)表明，在全球化時(shí)代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時(shí)代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價(jià)值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實(shí)質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個(gè)案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個(gè)發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時(shí)代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個(gè)值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個(gè)變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾瑖H私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結(jié)束語：全球化時(shí)代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個(gè)單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國更進(jìn)一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。
而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時(shí)也意味著在市場經(jīng)濟(jì)為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時(shí)代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：
1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時(shí)針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個(gè)很好的例證，可以為國家立法機(jī)關(guān)制定法典時(shí)加以借鑒、參考。有了一個(gè)成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時(shí)提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時(shí)明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時(shí)應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時(shí)強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者，以增強(qiáng)法律適用的適當(dāng)性。
(一)國際私法是一門理論探討多于實(shí)踐操作的學(xué)科
對大多數(shù)人，即便是對于學(xué)習(xí)法律的人來說，國際私法至今仍被認(rèn)為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因?yàn)樽訠artlus創(chuàng)立法則區(qū)別說開始，國際私法已經(jīng)經(jīng)歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因?yàn)樗饕怯沙橄笊願(yuàn)W的理論架構(gòu)而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因?yàn)閲H私法是中世紀(jì)歐洲大學(xué)的產(chǎn)物，而此之后，也主要由大學(xué)里的教授精心培育，理論遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于實(shí)際的操作?？梢?，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關(guān)系作為調(diào)整對象的部門法，而國際私法學(xué)自然也成為一門古老、難度較大的學(xué)科，更重要的是理論探討遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于實(shí)踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。
(二)國際私法是一門內(nèi)容豐富、體系完整的學(xué)科，要求學(xué)時(shí)上有保障
國際私法既不同于實(shí)體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內(nèi)法的專業(yè)性較強(qiáng)的部門法，既包括實(shí)體性規(guī)范，也包括程序性規(guī)范，還包括它所特有的沖突規(guī)范；從體系的角度講，它涉及內(nèi)容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實(shí)用性較強(qiáng)的程序法部分。這決定了要深入透徹地學(xué)習(xí)這門課程，必須有足夠的課時(shí)做保證，而在有限的72課時(shí)（有的學(xué)校為51課時(shí)，甚至更少）里，教師很難系統(tǒng)完整地教授國際私法的所有問題；在較為深?yuàn)W地講授理論問題的同時(shí)，很難面面俱到地展開有質(zhì)量的案例教學(xué)、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，這也構(gòu)成了國際私法教學(xué)實(shí)踐中有待解決的一個(gè)難題。
(三)國際私法專業(yè)性較強(qiáng)，并且具備自身的特點(diǎn)
國際私法一般是在本科階段針對高年級學(xué)生開設(shè)的，這是因?yàn)閷W(xué)習(xí)國際私法的前提是學(xué)生必須已經(jīng)具備了扎實(shí)的法理學(xué)、民法學(xué)、訴訟法學(xué)和國際法學(xué)的知識，形成了較為系統(tǒng)的法學(xué)知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因?yàn)閲H私法和其他部門法有一個(gè)很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時(shí)，往往要介紹不同的流派和觀點(diǎn)，而這也很容易使學(xué)生感到困惑和乏味，只有具備了扎實(shí)的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠?qū)W好國際私法課程。因此，“國際私法的教學(xué)重點(diǎn)在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導(dǎo)學(xué)生自己從看似紛呈的理論觀點(diǎn)中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結(jié)論，以培養(yǎng)學(xué)生分析思考問題的能力”。
另外國際私法本身的特點(diǎn)決定了在學(xué)習(xí)國際私法時(shí)，需要打破在學(xué)習(xí)國內(nèi)部門法時(shí)已經(jīng)確立下的思維模式，在教學(xué)過程中要引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的研究視角，形成獨(dú)立的思維模式。教師在講解國際私法案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重學(xué)生是否能夠熟練地運(yùn)用國際私法知識，掌握通過沖突規(guī)范尋找準(zhǔn)據(jù)法的過程，而不是判斷每個(gè)案件的最終判決結(jié)果是否正確。
二、國際私法教學(xué)模式和教學(xué)方法設(shè)計(jì)
首先，我們應(yīng)該給國際私法的課堂定一個(gè)基調(diào)——“嚴(yán)肅活潑”，讓學(xué)生享受課堂，享受學(xué)習(xí)。這也就像“5H人才培養(yǎng)觀”所提到的一樣，除了讓學(xué)生學(xué)會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學(xué)生學(xué)會如何做事和如何學(xué)習(xí)，最終學(xué)會如何享受生活的樂趣。
(一)注重課前預(yù)習(xí)和課后練習(xí)的安排
由于國際私法課時(shí)有限，做好課前預(yù)習(xí)是保證上課質(zhì)量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內(nèi)容的簡單重復(fù)，而是有側(cè)重點(diǎn)地引導(dǎo)學(xué)生理解、掌握學(xué)習(xí)內(nèi)容，這就需要學(xué)生在課前有充分的預(yù)習(xí)和準(zhǔn)備，了解課堂內(nèi)容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學(xué)習(xí)。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻(xiàn)資料，從而供有興趣的學(xué)生進(jìn)一步開闊視野、拓展思路，了解學(xué)術(shù)前沿。
(二)生動化、豐富化的課堂教學(xué)
所謂課堂教學(xué)的“生動化”，指的是從教師到學(xué)生都要?jiǎng)悠饋?，從眼睛到耳朵到腦子到心都要?jiǎng)悠饋?，徹底改變課堂“填鴨試”的教學(xué)模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準(zhǔn)備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠(yuǎn)比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學(xué)生的不同觀點(diǎn)和不同意見，鼓勵(lì)學(xué)生勇于發(fā)言，敢于發(fā)言，對學(xué)生的創(chuàng)新給予鼓勵(lì)，正確引導(dǎo)，對學(xué)生的不成熟的觀點(diǎn)給予足夠尊重，提出意見。教師是教學(xué)生動化的決定性因素，互動性教學(xué)是保證教學(xué)質(zhì)量的條件之一。
所謂課堂教學(xué)的“豐富化”，包括教學(xué)資料、教學(xué)手段、教學(xué)方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學(xué)校為學(xué)生統(tǒng)一訂閱教材，而主張由教師推薦，學(xué)生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學(xué)生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學(xué)、模擬法庭、診所式教學(xué)等等，另外要鼓勵(lì)學(xué)生多參加法律實(shí)習(xí)，并為此多創(chuàng)造機(jī)會和條件，適應(yīng)法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)實(shí)踐性人才的需要，彌補(bǔ)課堂教學(xué)的不足
國際私法理論性很強(qiáng)，僅僅從字面上講解不便于學(xué)生理解和掌握，筆者認(rèn)為有兩種手段可以解決這個(gè)問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學(xué)生理解，這一點(diǎn)對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學(xué)生記憶和理解；再比如用圖示標(biāo)示適用外國法，能夠清晰地反映出一個(gè)動態(tài)的司法過程，而不僅僅是簡單的結(jié)果。第二，案例教學(xué)，即由老師介紹案例，學(xué)生進(jìn)行思考分析，得出各自結(jié)論，互相進(jìn)行辯論質(zhì)問，再由老師進(jìn)行評析，學(xué)生書面寫出心得總結(jié)，可以很好地實(shí)現(xiàn)“3D教學(xué)”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現(xiàn)實(shí)案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學(xué)生了解某一理論的產(chǎn)生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規(guī)避這個(gè)理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現(xiàn)實(shí)案例，是要打消很多學(xué)生對古老案例興趣不高，誤認(rèn)為國際私法離我們的現(xiàn)實(shí)生活遙不可及的錯(cuò)誤想法，更是要學(xué)生了解現(xiàn)實(shí)的國際私法問題和解決途徑，培養(yǎng)學(xué)生人文情懷和博雅人格。
(三)合理的學(xué)習(xí)效果檢測手段
筆者認(rèn)為對教學(xué)效果的檢測手段應(yīng)該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學(xué)期最后的一場考試給學(xué)生一個(gè)沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學(xué)習(xí)完一部分內(nèi)容后，通過測驗(yàn)了解學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度和掌握情況，適時(shí)調(diào)整自己的教學(xué)進(jìn)度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結(jié)合，閉卷和開卷相結(jié)合，學(xué)生的學(xué)期成績應(yīng)該結(jié)合平時(shí)發(fā)言、論文寫作得分、平時(shí)測驗(yàn)得分和最后測驗(yàn)得分做出評定，這樣可以避免學(xué)生平時(shí)不學(xué)，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學(xué)生自始如一的學(xué)習(xí)積極性。另外，試題設(shè)計(jì)應(yīng)該做到考點(diǎn)全面，重點(diǎn)突出，難易得當(dāng)，既有基礎(chǔ)性記憶性試題，又有突出學(xué)生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學(xué)生基礎(chǔ)知識掌握情況的同時(shí)，選拔出具備一定學(xué)術(shù)素養(yǎng)和研究能力的學(xué)生。
三、國際私法教學(xué)與司法考試
2009年司法考試報(bào)名工作已經(jīng)結(jié)束，全國參加這次考試的達(dá)到了42萬人之多，創(chuàng)下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學(xué)專業(yè)學(xué)生。司法部在2008年宣布在校大三學(xué)生可以參加司法考試，越來越多的法學(xué)專業(yè)學(xué)生在一進(jìn)校就把目標(biāo)瞄準(zhǔn)到司法考試，為了應(yīng)付考試而舉辦的司法考試輔導(dǎo)學(xué)校和輔導(dǎo)班大量出現(xiàn)，無疑給高校的法學(xué)教育帶來了巨大的沖擊和壓力。
有相當(dāng)一部分學(xué)生認(rèn)為課堂學(xué)習(xí)遠(yuǎn)沒有參加輔導(dǎo)班、輔導(dǎo)學(xué)校有效率，開始應(yīng)付課堂教學(xué)，甚至認(rèn)為課堂教學(xué)耽誤了司法考試的復(fù)習(xí)時(shí)間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現(xiàn)在試卷一，考點(diǎn)比較集中，考點(diǎn)突出，試題重復(fù)率比較高，基本上可考的知識點(diǎn)往年都涉及到過，對于這種難學(xué)易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學(xué)熱情，教學(xué)態(tài)度出現(xiàn)了問題。
筆者認(rèn)為，在法學(xué)教育和司法考試是否沖突，如何協(xié)調(diào)的大討論尚未得出結(jié)論的當(dāng)下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點(diǎn)，結(jié)合司法考試推進(jìn)教學(xué)方法的改革，既不能把法學(xué)課堂變成司法考試培訓(xùn)班，也不能讓法學(xué)課堂徹底地脫離司法考試。
針對國際私法本身和司法考試命題的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：
第一，教師在備課時(shí)應(yīng)該將國際私法每一章的主要知識點(diǎn)歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點(diǎn)，做到心中有數(shù)，從而來安排自己教學(xué)的重點(diǎn)和難點(diǎn)；
第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；
第三，在練習(xí)題和測試題中適當(dāng)?shù)剡x擇一些與司法考試試題難度相當(dāng)、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題。
第四，要對司法考試國際私法部分的命題進(jìn)行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實(shí)和完善自己的教學(xué)課件和教學(xué)內(nèi)容。
筆者認(rèn)為，是否接受過正規(guī)的法學(xué)教育在當(dāng)下不能成為通過司法考試的一個(gè)籌碼，實(shí)在是對法學(xué)教育的諷刺和嘲笑，當(dāng)然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學(xué)?！爆F(xiàn)象，推動國際私法教學(xué)改革，法學(xué)教師義不容辭。
摘要：國際私法是高等法學(xué)專業(yè)核心課程之一，其教學(xué)方法的完善和創(chuàng)新迫切而必要，又存在一定的難度。結(jié)合教學(xué)實(shí)踐，從課程自身的特點(diǎn)分析教學(xué)難度，提出教學(xué)模式和教學(xué)方法的具體設(shè)計(jì)，并指出為了應(yīng)對法學(xué)應(yīng)屆本科生參加司法考試的需要，國際私法課堂的開創(chuàng)性變革勢在必行。
關(guān)鍵詞：國際私法;教學(xué)方法;教學(xué)模式;司法考試
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協(xié)調(diào)
傳統(tǒng)國際私法普遍被認(rèn)為是強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系與其“本座”之間的固定聯(lián)結(jié)，20世紀(jì)與21世紀(jì)之交，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往和國際民事關(guān)系的發(fā)展，標(biāo)志著人類社會將從內(nèi)部的連綿不斷的戰(zhàn)爭、對抗與殘殺轉(zhuǎn)入到真正作為一個(gè)整體，通過各種協(xié)商、協(xié)調(diào)與合作的機(jī)制，謀求全人類共同、全面、持續(xù)的發(fā)展。傳統(tǒng)國際私法已不能完全適應(yīng)新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學(xué)者的批判與非難。當(dāng)今的國際私法在，保持傳統(tǒng)基本框架的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了重大改革，必然導(dǎo)致國際私法的地位與作用的變化與演進(jìn)。
21世紀(jì)國際私法在整個(gè)國際法律體系中的地位將不斷提升
國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是與國際經(jīng)濟(jì)文化交流日益發(fā)展，而各國法律規(guī)定又不盡相同的歷史事實(shí)相聯(lián)系的。早在十三世紀(jì)，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關(guān)系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發(fā)生的爭議問題。于是，在對羅馬法進(jìn)行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學(xué)說-法則區(qū)別說。繼之而起的歐美大陸的資產(chǎn)階級革命等等眾多因素為國際私法的發(fā)展，創(chuàng)新，完善創(chuàng)造了條件。歷史事實(shí)表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。由此看來，國際私法的產(chǎn)生和存在是有其歷史價(jià)值的，是一個(gè)國家不可缺少的法律部門。
當(dāng)今，國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢與國際大市場的不斷發(fā)展，必然要求建立與之相適應(yīng)的國際法律環(huán)境。這種國際法律環(huán)境，一部分由國際公法所構(gòu)成-它保障國際政治新秩序的確立和運(yùn)作；一部分由國際經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成-它保障國際經(jīng)濟(jì)新秩序的確立和運(yùn)作；一部分毫無疑問，當(dāng)由國際私法所構(gòu)成-它保障國際民商新秩序的確立和運(yùn)作。國際私法的存在正是國際社會在新時(shí)期人類整體意識得到發(fā)展的必然產(chǎn)物。
而在當(dāng)代國際私法的演進(jìn)過程中，社會主義國家的國際私法的出現(xiàn)，打破了西方國家的國際私法一統(tǒng)天下的局面。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著發(fā)展中國家的崛起，許多發(fā)展中國家建立和健全了自己的國際私法；同時(shí)，經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系，科技的進(jìn)步，交通的發(fā)達(dá)以及政治的協(xié)調(diào)使得人類的聯(lián)系更密切，國際民商事交往更加頻繁。在這種情況下，各國國際私法日益趨同，國際私法的統(tǒng)一運(yùn)動風(fēng)起云涌。而且，國際私法學(xué)說百家爭鳴，不斷推動著國際私法立法和司法實(shí)踐的改革和創(chuàng)新。
隨著全球經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和科技技術(shù)的突飛猛進(jìn)，在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢中，國際私法的發(fā)展勢態(tài)越來越強(qiáng)，全球性規(guī)范沖突進(jìn)一步加劇，而實(shí)體統(tǒng)一法又遠(yuǎn)為達(dá)到可以在所有問題上協(xié)調(diào)各國于沖突的程度同時(shí)新的問題又將不斷出現(xiàn)，更何況還有一些國家尚未加入世界貿(mào)易組織。[1]而此時(shí)，國際私法作為國際民商事法律關(guān)系的調(diào)整器和劑，在國際社會生活中的作用和地位正在加強(qiáng)，并且日益受到人們的重視。
和平與發(fā)展仍是當(dāng)今世界的主題。盡管國際社會仍然充滿著尖銳的矛盾和對立，但是，國際社會各國之間的聯(lián)系和交往更加密切，相互依賴和需要大大加強(qiáng)，共同關(guān)心的問題越來越多，和平于發(fā)展一成為時(shí)代的最強(qiáng)音。國際社會內(nèi)部的矛盾和對立已不在是主要方面，而國際社會的統(tǒng)一性，整體性則起決定性作用。國際社會的這種發(fā)展趨勢表明，全球化趨勢是人類社會謀求共同發(fā)展何共同利益的一種必然結(jié)果。所以，在下一個(gè)世紀(jì)，各國經(jīng)濟(jì)的互補(bǔ)性和依賴性日益增強(qiáng)，國際民商事關(guān)系在國際關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位也正日益增強(qiáng)。由此看來，當(dāng)代國際私法適應(yīng)和平與發(fā)展的時(shí)代要求，在推動和促進(jìn)國際民商事活動中扮演著重要的角色，越來越受到重視，已成為國際法律體系中的一個(gè)重要分支。
21世紀(jì)國際私法在整個(gè)國際法律體系的作用將有所演變
眾所周知，國際私法是隨著解決各國之間法律沖突的需要而發(fā)展起來的，其作用在于消除調(diào)整涉外民事關(guān)系的國際民商法律的沖突。按照傳統(tǒng)的國際私法選擇法律的方法總是選擇其中一個(gè)國家的法律來處理，它是法律適用法，即一國法院受理涉外民、商事案件涉及到數(shù)國法律的效力時(shí)，由其確定應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律。在當(dāng)今世界，國際私法的任務(wù)不僅在于保障內(nèi)國在涉外民商事關(guān)系中法律適用的權(quán)利，而且在促進(jìn)國家對外友好交往和開展平等互利的經(jīng)貿(mào)合作方面也發(fā)揮著不可替代的作用。
隨著高新科技的發(fā)展，人類社會的普遍聯(lián)系和相互依存關(guān)系不斷加強(qiáng)，便法律在保護(hù)國內(nèi)與國際社會秩序方面有了新的特點(diǎn)。也就是說國際私法的作用將從主要著眼于解決個(gè)案法律的選擇適用轉(zhuǎn)入到構(gòu)筑適合國際大市場運(yùn)作的民商法新秩序，從而在人類全球或整體意識不斷加強(qiáng)的要求下賦予自己的重大使命。突出表現(xiàn)在國際社會中法律之間的平位協(xié)調(diào)。所謂平位協(xié)調(diào)，乃指：各者對國際民商法律沖突的解決，立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國際社會民商法律的協(xié)調(diào)。
觀“法則區(qū)別說”以后的國際私法，始終未擺脫單純著眼于從相互抵觸的不同國家的國內(nèi)法中選擇其一且往往優(yōu)先選擇國內(nèi)法加以適用的傳統(tǒng)，毫無疑問，向優(yōu)位傾斜的法律選擇作為解決民商法律沖突的基本方法有著顯然的局限性。首先，向優(yōu)位傾斜的法律選擇不僅肯定了國際民商法抵觸的現(xiàn)實(shí)合理性，且以非善意（或稱對抗）的態(tài)度對待外國法，制約了者間民商法律的合作。其次，者堅(jiān)持優(yōu)位，極易導(dǎo)致沖突規(guī)范向國內(nèi)傾斜并造成沖突規(guī)范的沖突，使國際民商法律沖突復(fù)雜化。再次，立足優(yōu)位的法律選擇，往往把者的利益目標(biāo)置于最顯要的地位，并不惜動用識別、反致或轉(zhuǎn)致、公共秩序保留等手段擴(kuò)大內(nèi)國法的適用，而使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到冷落（尤其是相關(guān)者及其屬民的利益目標(biāo)受到忽視），這勢必挫傷當(dāng)事人參與國際民商因素交流的積極性，從而妨礙國際民商資源的流動與優(yōu)化配置。[2]
時(shí)至21世紀(jì)，國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國際的經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越密不可分，國際民商事關(guān)系得到了空前蓬勃的發(fā)展，現(xiàn)代國際民商事關(guān)系已從早期的人的身份關(guān)系、物權(quán)關(guān)系和混合關(guān)系發(fā)展至物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻、家庭繼承、票據(jù)、信托、破產(chǎn)、保險(xiǎn)及知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。而國際民商事關(guān)系的發(fā)展必然要求各國通過各種形式的協(xié)調(diào)以創(chuàng)造一個(gè)有利于新的國際民商事秩序的法律秩序。再說國際與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)因素的交流效益的實(shí)現(xiàn)以交流規(guī)則為中介，即依賴于各國民商法規(guī)則和調(diào)整民商法律沖突的國際私法。這樣，如果國際私法不發(fā)展，不完善其應(yīng)有的功能與作用而僅限于法律選擇以顯示其功用，那么它將無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。所以，當(dāng)國際社會民商事交流日益繁盛，科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)，相互依賴、相互制約大大加強(qiáng)時(shí)，者的國際社會觀念也發(fā)生了變化時(shí)，國際私法也就由立足優(yōu)位向追求平位協(xié)調(diào)發(fā)展。[3]
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現(xiàn)代國際私法應(yīng)該以追求建構(gòu)國際民商新秩序?yàn)榻K極目標(biāo)，國際私法的功能應(yīng)實(shí)現(xiàn)由解決法律沖突到構(gòu)筑國際民商新秩序的徹底轉(zhuǎn)換，趨同化時(shí)國際私法所蘊(yùn)涵的一個(gè)本質(zhì)特征。而這種趨同化的不斷加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法將成為國際私法的主要規(guī)范并成為國際民商法律秩序的主要方面。統(tǒng)一實(shí)體法是由各者共同協(xié)商一致的結(jié)果，其采納和接受意味著各者在該領(lǐng)域民商法律差異性的減少或消除，也意味著各者在該領(lǐng)域優(yōu)位思想的放棄。因而，統(tǒng)一實(shí)體法的進(jìn)一步發(fā)展，必然推動國際私法由優(yōu)位向強(qiáng)調(diào)平位協(xié)調(diào)的方向發(fā)展。[4]
國際私法統(tǒng)一化的理論及實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是海牙國際私法會議1951年確立了它作為常設(shè)國際組織的地位以及“私法統(tǒng)一協(xié)會”等全球性的國際私法統(tǒng)一化組織推動了國際私法在解決民商法沖突中強(qiáng)調(diào)平位協(xié)調(diào)。
一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對象問題
對于國際私法的調(diào)整對象問題，在我國國際私法學(xué)界，雖然一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民事關(guān)系，從一個(gè)國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個(gè)概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點(diǎn)作為論據(jù)，最后或者是認(rèn)為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個(gè)來排斥那一個(gè)”；或者是認(rèn)為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實(shí)意義的”。④
筆者認(rèn)為，把國際私法的調(diào)整對象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強(qiáng)調(diào)：作為國際私法調(diào)整對象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。
強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進(jìn)一步深入實(shí)施，隨著我國社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面與國際社會的進(jìn)一步融合，我們有必要站在整個(gè)國際社會的角度，而不僅僅是我們一個(gè)國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠(yuǎn)的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠(yuǎn)利益。而且，筆者認(rèn)為，這不僅僅是一個(gè)詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個(gè)國際社會一起步入21世紀(jì)的中國所絕對需要的一個(gè)非常重要的觀念的更新。
強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實(shí)踐的必然結(jié)果。
從法理邏輯上說，作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會關(guān)系，而不應(yīng)該是法律關(guān)系；一般的社會關(guān)系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關(guān)系。由余先予主編的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時(shí)，都是引用日本學(xué)者江川英文的主張，認(rèn)為“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個(gè)意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。所以勉強(qiáng)來排斥這個(gè)詞，沒有考慮的必要?！雹吆茱@然，這些學(xué)者們的論據(jù)，無非就是兩個(gè)，一個(gè)是“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個(gè)是“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個(gè)意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處?！惫P者認(rèn)為，這兩個(gè)論據(jù)都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個(gè)詞的依據(jù)，不科學(xué)、不準(zhǔn)確的表述不可能因?yàn)槭褂枚嗔司湍軌蜃兊每茖W(xué)和準(zhǔn)確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”，就應(yīng)該直接使用“生活關(guān)系”或“社會關(guān)系”，實(shí)在是沒有必要為了“標(biāo)新立異”而“獨(dú)樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學(xué)理論、法律實(shí)踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性；作為整個(gè)法制體系的一個(gè)有機(jī)的組成部分，在一些基本的方面，其應(yīng)該是完全一致的，如都把“法律關(guān)系”定義為：“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會關(guān)系”，而不是“一般的社會關(guān)系”。既然在國際私法中，“法律關(guān)系”與“社會關(guān)系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”與其他部門法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”在本質(zhì)上并沒有什么差別，那么為了保持和維護(hù)有關(guān)法學(xué)理論、法律實(shí)踐、乃至法律話語的統(tǒng)一，就應(yīng)該與其他部門法及部門法學(xué)中的表述保持一致。因此，為了使法學(xué)理論、法學(xué)教育、法律實(shí)踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個(gè)法制體系保持統(tǒng)一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現(xiàn)實(shí)的意義。
而從國際私法的實(shí)踐來看，筆者認(rèn)為，國際私法所調(diào)整的當(dāng)然是、也只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”。國際私法所涉及的是，兩個(gè)或兩個(gè)以上不同國家的當(dāng)事人在進(jìn)行民商事交往時(shí)，在各有關(guān)國家的法律對這一民商事關(guān)系作了各不相同的規(guī)定的情況下，到底應(yīng)該適用哪一個(gè)國家的法律或哪一個(gè)有關(guān)的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應(yīng)該由哪一個(gè)國家的法律或哪一個(gè)國際條約或國際慣例來調(diào)整這一涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同國家的民商事關(guān)系的問題。如果這一涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同國家的民商事關(guān)系已經(jīng)得到了法律的調(diào)整，已經(jīng)成為了一種“法律關(guān)系”，那就不需要國際私法來調(diào)整了。
此外，在我們這樣一個(gè)法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”這一觀點(diǎn)尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學(xué)的教材還是在強(qiáng)調(diào)“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”，“法律是階級統(tǒng)治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學(xué)上，沒有明確法律的基本屬性應(yīng)該是社會性、規(guī)范性和強(qiáng)制性，而不應(yīng)該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不應(yīng)該是國際“民事法律關(guān)系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學(xué)家，都還是認(rèn)為，法律是法官的法律，只有發(fā)生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導(dǎo)致的必然結(jié)果就是，我們國家的當(dāng)事人根本就沒有把國際私法作為他們進(jìn)行國際民事活動、實(shí)施國際民事行為的行為準(zhǔn)則。從而會經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實(shí)踐的需要，我們更有必要特別強(qiáng)調(diào)：國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”；我國的當(dāng)事人在參與國際民事活動時(shí)，一定要明確其國際民事關(guān)系還需要有國際私法的調(diào)整，一定要以有關(guān)的國際私法規(guī)范作為其行為的準(zhǔn)則。
二、關(guān)于國際私法的范圍問題
關(guān)于國際私法的范圍問題，在國內(nèi)外國際私法學(xué)界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題，從而使得這一爭論還遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國際私法學(xué)界的范圍。綜觀國內(nèi)外國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對這一問題的探討，筆者認(rèn)為，可以歸納出如下一些主要的觀點(diǎn)和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學(xué)者為代表，認(rèn)為國際私法的全部任務(wù)和主要目的在于解決國際民事關(guān)系中所發(fā)生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學(xué)者為代表，認(rèn)為國際私法的任務(wù)在于解決對于國際民商事糾紛應(yīng)由哪個(gè)國家法院來管轄、適用哪個(gè)國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的問題，因此，國際私法應(yīng)該包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范、承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。
3.以法國學(xué)者為代表，特別強(qiáng)調(diào)國籍問題在國際私法領(lǐng)域的意義，認(rèn)為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范等4種規(guī)范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學(xué)者為代表，特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產(chǎn)生的法律規(guī)范在國際私法中的意義，認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學(xué)者為代表，強(qiáng)調(diào)各個(gè)國家國內(nèi)所制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的實(shí)體法律規(guī)范也應(yīng)該屬于國際私法的范圍，認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實(shí)體規(guī)范（包括統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國內(nèi)實(shí)體規(guī)范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
6.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者則主要認(rèn)為，有關(guān)調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范或者說實(shí)體規(guī)范都應(yīng)該屬于國際經(jīng)濟(jì)法的范疇，國際私法不應(yīng)該包括這些本應(yīng)屬于國際經(jīng)濟(jì)法范疇的法律規(guī)范。
筆者認(rèn)為，對于國際私法的范圍，即國際私法應(yīng)該包括哪些法律規(guī)范的問題，從不同的角度，應(yīng)該有不同的分類。
1.從有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)范的內(nèi)容來劃分，可以分為：確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范，和確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范，如有關(guān)國際債權(quán)關(guān)系、國際物權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際繼承關(guān)系、國際買賣關(guān)系、國際貨物運(yùn)輸關(guān)系、國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)關(guān)系、國際支付關(guān)系、國際產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系中當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。(11)
2.從有關(guān)法律規(guī)范的形式來劃分，可以分為：直接規(guī)范(12)和間接規(guī)范。(13)其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認(rèn)可的有關(guān)國際條約和國際慣例中調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范。上述所有的觀點(diǎn)和主張都存在不同程度的不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中，特別要強(qiáng)調(diào)的是“直接規(guī)范”，(14)包括國際社會共同制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范，和世界各國單獨(dú)制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的直接規(guī)范。
而就國際私法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點(diǎn)和主張而言，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是：（1）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，(15)其當(dāng)然的邏輯結(jié)果，就應(yīng)該是將所有調(diào)整這些“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，而不是“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”，那在國際私法的范圍內(nèi)，就不應(yīng)該包含有調(diào)整“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應(yīng)該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點(diǎn)和主張來看，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認(rèn)為：(17)
第一，國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法有著非常密切的聯(lián)系：
1.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法都產(chǎn)生并存在于國際社會，其調(diào)整對象都涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的國家，涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上國家的社會、政治、經(jīng)濟(jì)利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨(dú)制定有關(guān)國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、在參與國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，都需要考慮其國際利益，都需要嚴(yán)格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關(guān)的國際慣例。
2.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的淵源都包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個(gè)方面；在國內(nèi)法淵源中也可以區(qū)分為國內(nèi)立法和國內(nèi)判例兩個(gè)方面。(18)在國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調(diào)整國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個(gè)國家和地區(qū)為調(diào)整其政府及其國民所參與的國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系而單獨(dú)制定或確定的法律規(guī)范。
3.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同屬于一個(gè)法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個(gè)非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法又有著本質(zhì)的區(qū)別：
1.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不同。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象問題的分歧，在我國國際法學(xué)研究領(lǐng)域，主要集中在對國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象的認(rèn)識問題上。國際公法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”；而國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象包括國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系兩個(gè)方面；而國際私法學(xué)界的學(xué)者則認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系這一方面的內(nèi)容。
筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨(dú)立的調(diào)整對象。國際公法的調(diào)整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關(guān)系。國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象主要是各個(gè)國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟(jì)交往中所形成的橫向的平等關(guān)系和各個(gè)國家及整個(gè)國際社會在國際經(jīng)濟(jì)交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的管理關(guān)系。國際私法的調(diào)整對象主要是國際民商事交往中各個(gè)平等的國際私法主體之間所產(chǎn)生的一種橫向的民商事關(guān)系。與我國目前國際公法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點(diǎn)不同，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象應(yīng)該包括國際社會各個(gè)國家或國際組織在單獨(dú)或集體干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活時(shí)所形成縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系；與國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點(diǎn)相左，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際間的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。
而且，筆者認(rèn)為，應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)的是：國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的橫向關(guān)系與國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系有著本質(zhì)上的不同。國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；而國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價(jià)有償原則為基礎(chǔ)的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價(jià)有償原則為基礎(chǔ)的國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，屬于一種典型的國際民商事關(guān)系，只能是國際私法的調(diào)整對象。
2.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性質(zhì)不同。從法律規(guī)范的公、私法性質(zhì)來看，筆者認(rèn)為，國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范，屬于典型的私法規(guī)范；而國際經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系和各個(gè)國家干預(yù)、管理、控制國際經(jīng)濟(jì)活動而形成的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法屬于兩個(gè)不同的法律部門。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的概念、性質(zhì)和范圍問題，在我國國際法學(xué)界，特別是在從事各部門法學(xué)研究的各個(gè)學(xué)者們之間，一直存在著嚴(yán)重的分歧。(20)筆者認(rèn)為：國際公法是主要調(diào)整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，具有典型的公法性質(zhì)，屬于實(shí)體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實(shí)體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習(xí)慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。
國際經(jīng)濟(jì)法是主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質(zhì)，而且都屬于實(shí)體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調(diào)整對象主要是各個(gè)國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟(jì)交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系和各個(gè)國家及整個(gè)國際社會在國際經(jīng)濟(jì)交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系；其主體除了國家、類似國家的政治實(shí)體和政府間的國際組織以外，個(gè)人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟(jì)法的主體，即在國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中，個(gè)人可以成為國際經(jīng)濟(jì)法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個(gè)國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。
國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和，具有典型的私法性質(zhì)，屬于實(shí)體法的范疇；其主體主要是個(gè)人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實(shí)體和政府間的國際組織在以民商事關(guān)系主體的身份從事國際民商事活動時(shí)也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個(gè)國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例以及國際社會有關(guān)的國際條約和國際慣例；其范圍包括調(diào)整國際民商事關(guān)系的各種法律規(guī)范；其規(guī)范的內(nèi)容包括確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范；其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且，考慮到目前我國正逐步實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制，強(qiáng)調(diào)國內(nèi)市場與國際市場的接軌，強(qiáng)調(diào)國內(nèi)有關(guān)法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內(nèi)市場和國際市場的那種界限，與此相適應(yīng)，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的其他有關(guān)國內(nèi)實(shí)體法規(guī)范，即在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和國內(nèi)市場與國際市場嚴(yán)格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟(jì)立法”和“涉外民事立法”中調(diào)整平等主體之間的“涉外民商事關(guān)系”的有關(guān)實(shí)體法規(guī)范，也應(yīng)納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，筆者也不贊成國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者所主張的“國際私法的調(diào)整對象與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象有部分交叉”這種觀點(diǎn)；認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象和國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不存在交叉，完全可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚；而且，既然其調(diào)整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚。
三、關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題
關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內(nèi)法，是實(shí)體法還是程序法，是公法還是私法這三個(gè)方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內(nèi)法這一問題上，主要存在5種不同的觀點(diǎn)：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內(nèi)法；（3）國際私法同時(shí)包含有國際法（即國際公法）和國內(nèi)法雙重性質(zhì)；（4）國際私法是介于國際公法和國內(nèi)民法之間的一個(gè)獨(dú)立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內(nèi)法相對應(yīng)的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個(gè)獨(dú)立的法律部門。
（二）國際私法是實(shí)體法
在國際私法是實(shí)體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點(diǎn)，即（1）國際私法是實(shí)體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時(shí)具有實(shí)體法和程序法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是實(shí)體法，也不是程序法，而是一種與實(shí)體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認(rèn)為，國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題，決不是一個(gè)可有可無的問題，也決不是一個(gè)沒有討論價(jià)值的問題；(25)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是實(shí)體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實(shí)踐中都特別強(qiáng)調(diào)：在調(diào)整國際民事關(guān)系時(shí)，原則上都只承認(rèn)外國實(shí)體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認(rèn)和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時(shí)，一般都強(qiáng)調(diào)原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認(rèn)外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范）來調(diào)整國際民事關(guān)系這一國際私法本身最基本的內(nèi)容。如果世界各國都將外國調(diào)整國際民事關(guān)系的國際私法識別為程序法，都不承認(rèn)外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉(zhuǎn)致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實(shí)踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實(shí)際意義。
至于國際私法到底是實(shí)體法還是程序法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時(shí)具有實(shí)體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于兩個(gè)方面的原因：一個(gè)是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個(gè)是認(rèn)為沖突規(guī)范只是解決一個(gè)法律的適用問題，并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實(shí)體法，也不是程序法，而是一種與實(shí)體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點(diǎn)。
筆者主張國際私法是實(shí)體法，主要是基于以下認(rèn)識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。
其次，國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規(guī)范到底是實(shí)體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的社會關(guān)系是實(shí)體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點(diǎn)并不能否定其實(shí)體法的性質(zhì)；就像某一實(shí)體法部門中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒有因?yàn)樗鼪]有直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)體法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28)其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
最后，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的實(shí)體法性質(zhì)，當(dāng)然也就沒有必要為了確定國際私法的實(shí)體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實(shí)體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點(diǎn)主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題一樣，筆者認(rèn)為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個(gè)可有可無的問題，也決不是一個(gè)沒有討論價(jià)值的問題；(30)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認(rèn)為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對社會公共利益的特別保護(hù)、個(gè)人利益對社會公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強(qiáng)調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護(hù)。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實(shí)施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實(shí)的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2）認(rèn)為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個(gè)法律的適用問題，或者說是一個(gè)法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認(rèn)為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學(xué)對資本主義法學(xué)中“公、私”法劃分的認(rèn)識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：國際私法既不是實(shí)體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因?yàn)椋菏紫?，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實(shí)體法，從而不存在因?yàn)榘褔H私法規(guī)范界定為程序法而認(rèn)定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會關(guān)系。至于法學(xué)理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當(dāng)今社會，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，無須贅述。
筆者最后想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì)，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進(jìn)入武漢大學(xué)法律學(xué)系國際法專業(yè)學(xué)習(xí)，1985—1991年進(jìn)而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學(xué)習(xí)和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學(xué)術(shù)態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學(xué)法學(xué)院以后，也一直主要從事國際私法的教學(xué)、研究與實(shí)務(wù)工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學(xué)出版社1981年8月出版的《國際私法基礎(chǔ)》認(rèn)為：“國際私法所調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系，簡稱涉外民法關(guān)系”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認(rèn)為：“國際私法所調(diào)整的對象”是“國際民事法律關(guān)系，從一個(gè)國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關(guān)系”；由李雙元主編，北京大學(xué)出版社1991年9月出版的《國際私法》認(rèn)為：國際私法“是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個(gè)獨(dú)立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對象就是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，或稱涉外民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認(rèn)為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關(guān)系”；由黃進(jìn)主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認(rèn)為：“國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》同時(shí)認(rèn)為：“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民商事法律關(guān)系，是指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個(gè)或一個(gè)以上的涉外因素的民事法律關(guān)系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認(rèn)為：“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”“這兩個(gè)概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學(xué)出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學(xué)》這一課程的教學(xué)過程中，經(jīng)常會遇到學(xué)生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學(xué)參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程《國際私法教學(xué)基本要求》的審定會時(shí)，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當(dāng)時(shí)與會各位代表的一致認(rèn)同，但非常遺憾的是，當(dāng)筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學(xué)基本要求》時(shí)，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關(guān)系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學(xué)基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”，但同樣非常遺憾的是，根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系以后，主張“從一個(gè)國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”，“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民事法律關(guān)系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關(guān)系”實(shí)際上就是“民商事關(guān)系”；而“國際民事關(guān)系”實(shí)際上也就是“國際民商事關(guān)系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關(guān)系”或“國際民商事關(guān)系”這兩個(gè)概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關(guān)系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”這樣的認(rèn)識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關(guān)于法的起源觀》，載《法學(xué)評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計(jì)出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮(zhèn)主編：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范中，還是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范中，都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以，將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實(shí)體規(guī)范或統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。
(13)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。
(14)筆者在這里有意避開“實(shí)體規(guī)范”這個(gè)詞的使用，主要是因?yàn)楣P者認(rèn)為沖突規(guī)范也是實(shí)體規(guī)范，如果將實(shí)體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論，就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實(shí)體規(guī)范這樣的邏輯結(jié)果。而事實(shí)上是，國際私法中包含有兩種調(diào)整國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范；一種是直接規(guī)范；另一種是間接規(guī)范，即沖突規(guī)范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關(guān)系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學(xué)是一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門》，載《法學(xué)評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學(xué)科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關(guān)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，或者說是有關(guān)法律規(guī)范的形成過程，而不是它們的性質(zhì)，更不是它們的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，從淵源上看，說國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認(rèn)可的程序而確定的法律規(guī)范；而說國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法都具有國內(nèi)法淵源，是指它們又都具有通過國內(nèi)立法程序和國內(nèi)司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質(zhì)來看，不管其表現(xiàn)形式如何，這些法律規(guī)范都具有國際法的性質(zhì)。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個(gè)區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學(xué)理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學(xué)理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學(xué)教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學(xué)統(tǒng)編教材《國際法》認(rèn)為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學(xué)考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認(rèn)為，國際法和國際公法應(yīng)該是兩個(gè)完全不同的概念。國際法是相對于國內(nèi)法而言的一個(gè)法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個(gè)相對于國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等的部門法的概念。國際法作為一個(gè)法律體系應(yīng)該是調(diào)整含有國際因素的社會關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，其內(nèi)容包括國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學(xué)則是指由法學(xué)理論中研究這些部門法而形成的各個(gè)相應(yīng)的部門法學(xué)所構(gòu)成的一個(gè)對應(yīng)于國內(nèi)法學(xué)的法學(xué)體系，其范圍自然應(yīng)包括國際公法學(xué)、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際私法學(xué)、國際民事訴訟法學(xué)和國際商事仲裁法學(xué)等學(xué)科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學(xué)界，以王鐵崖先生為代表的不少學(xué)者一直主張國際公法作為一個(gè)部門法是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和，屬于公法性質(zhì)，其中包括國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容；而作為一個(gè)法學(xué)部門，國際公法學(xué)則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學(xué)科體系，自然也包括國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的內(nèi)容。而在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際間經(jīng)濟(jì)交往和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱，是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，在法律性質(zhì)上，既有公法的性質(zhì)，又有私法的性質(zhì)，其內(nèi)容主要包括“國際貿(mào)易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟(jì)組織法等幾個(gè)重要部門”；而“國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)中一門新興的分支學(xué)科，是以研究國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨(dú)立的法律學(xué)科”。在國際私法學(xué)界，以韓德培先生為代表的多數(shù)學(xué)者都主張，國際私法是調(diào)整涉外民事關(guān)系的法的部門，主要由沖突規(guī)范和一定范圍內(nèi)的實(shí)體規(guī)范組成，就其法律性質(zhì)而言，屬于一個(gè)既不同于國際公法，又不同于國內(nèi)民法的獨(dú)立的法律部門；而國際私法學(xué)則是以國際私法為其研究對象的一個(gè)法學(xué)部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮(zhèn)書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個(gè)概念；極力主張?jiān)谖覈⒎?、司法以及有關(guān)法學(xué)研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”改為“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”一樣。同時(shí)，筆者認(rèn)為，隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，隨著國內(nèi)市場與國際市場的接軌，隨著我國經(jīng)濟(jì)與整個(gè)國際經(jīng)濟(jì)的融合，應(yīng)將以往的“涉外經(jīng)濟(jì)法”中有關(guān)調(diào)整因國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟(jì)法的范圍，而將其中有關(guān)調(diào)整平等主體之間的國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟(jì)法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關(guān)系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協(xié)著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個(gè)概念，因?yàn)樵谶@里，是相對于國際公法所提出來的一個(gè)概念，所要表述的是區(qū)別于國際公法、調(diào)整含有國際因素的所有社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個(gè)概念來表述國際公法，筆者認(rèn)為，最好是將“國際法”這個(gè)詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個(gè)方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協(xié)書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進(jìn)書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認(rèn)為：“國際私法是程序法抑實(shí)體法的爭論，并無多大實(shí)際意義”；黃進(jìn)教授認(rèn)為：國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81條規(guī)定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定?！边@就是一條典型的準(zhǔn)用性規(guī)范，它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關(guān)條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進(jìn)書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認(rèn)為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實(shí)際意義”。黃進(jìn)教授也認(rèn)為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進(jìn)書，第34頁。
法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實(shí)如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時(shí)人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。
二、法律規(guī)避概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個(gè)重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個(gè)手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時(shí)所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時(shí)常對同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。
三、法律規(guī)避構(gòu)成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已得到適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質(zhì)
對法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個(gè)獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個(gè)附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)?。所以法律?guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對象與效力
關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”從該規(guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國的利益和維護(hù)我國法的權(quán)威，保護(hù)善意且無過失的相對人的利益。
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