時(shí)間：2023-01-11 23:17:30
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一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。
當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國(guó)家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國(guó)家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國(guó)家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國(guó)家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國(guó)外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國(guó)外學(xué)者開始重視對(duì)訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國(guó)學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國(guó)自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國(guó)學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。
隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。
對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國(guó)家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當(dāng)事人的訴訟行為
1．當(dāng)事人訴訟行為的分類
對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。
當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對(duì)于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對(duì)于管轄合意、不上訴合意、訴訟和
解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請(qǐng)求：若主位之訴敗訴的，可請(qǐng)求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請(qǐng)求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對(duì)待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。
當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭(zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭(zhēng)議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國(guó)家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國(guó)家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對(duì)象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對(duì)象而作出判決，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國(guó)民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對(duì)該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國(guó)民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長(zhǎng)線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國(guó)有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國(guó)的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國(guó)律師的數(shù)量和質(zhì)量，國(guó)民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國(guó)辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國(guó)相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國(guó)民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國(guó)民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對(duì)程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭(zhēng)先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國(guó)家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對(duì)于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國(guó)，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。
當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對(duì)排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤
銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對(duì)于當(dāng)事人未必不利。
對(duì)于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國(guó)外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對(duì)于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)
一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對(duì)于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請(qǐng)撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國(guó)民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對(duì)于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷?duì)于違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。
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論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對(duì)當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨(dú)立意義；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價(jià)值在民法上的映射，是憲法價(jià)值民法化的民法工具。
憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來法學(xué)上最具爭(zhēng)議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說。近些年來，我國(guó)法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點(diǎn)大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭(zhēng)，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴(kuò)大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國(guó)聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動(dòng)因在于德國(guó)民法典對(duì)自然人的規(guī)范過于簡(jiǎn)單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個(gè)具體人格權(quán)外，并無對(duì)其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人格利益保護(hù)的需要，德國(guó)聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國(guó)民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國(guó)，相當(dāng)一段時(shí)間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對(duì)司法產(chǎn)生直接的影響。④
作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對(duì)抗國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個(gè)基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價(jià)值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對(duì)法官而言，透過概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個(gè)含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個(gè)案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對(duì)于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對(duì)基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時(shí)必須加以考慮的價(jià)值選擇，尤其體現(xiàn)在對(duì)一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。
如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國(guó)有學(xué)者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國(guó)一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價(jià)值理念尤其是對(duì)于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實(shí)上在德國(guó)，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認(rèn)為，德國(guó)聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時(shí)，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利?！雹嵋粸槊袷聶?quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對(duì)人的尊嚴(yán)和人格價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，促使司法機(jī)關(guān)通過相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國(guó)民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個(gè)組成部分?！雹?/p>
上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對(duì)，實(shí)具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨(dú)特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因?yàn)閷?duì)以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動(dòng)正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對(duì)基本權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)
人們?cè)诜ê蜋?quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會(huì)生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個(gè)體的特權(quán)。前者，由其客體即社會(huì)生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國(guó)憲法的理論與實(shí)踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個(gè)人得向國(guó)家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國(guó)基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對(duì)基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國(guó)家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會(huì)狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯(cuò)，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳?quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價(jià)值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：
1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時(shí)期，建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國(guó)家與市民社會(huì)的二分上看，市民社會(huì)先于國(guó)家并具有相對(duì)的獨(dú)立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時(shí)代以來所形成的用以解決私人間紛爭(zhēng)的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會(huì)生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國(guó)家與市民社會(huì)劃分各自的范圍并對(duì)政治國(guó)家進(jìn)行直接調(diào)整，至于市民社會(huì)領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過時(shí)：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國(guó)家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學(xué)說，然而無論采取哪種學(xué)說的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國(guó)，雖然在理論上并沒有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實(shí)上也同樣嚴(yán)格堅(jiān)持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國(guó)家機(jī)關(guān)與國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，另一是國(guó)家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對(duì)抗國(guó)家，確保人民的自由與財(cái)產(chǎn)免受國(guó)家的侵犯，使人民得以享有不受國(guó)家干預(yù)的自由空間?；緳?quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個(gè)人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個(gè)人得請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以實(shí)現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個(gè)人與國(guó)家的法律關(guān)系之中受到國(guó)家公權(quán)力的不法侵犯時(shí)，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)時(shí)，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。
2.作為“高級(jí)法”的憲法與客觀價(jià)值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會(huì)中，憲法對(duì)整個(gè)法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個(gè)部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個(gè)部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動(dòng)態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級(jí)效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級(jí)規(guī)范，很少或者不對(duì)下級(jí)規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對(duì)于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個(gè)法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個(gè)更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”?；A(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點(diǎn)也是實(shí)在法律體系的效力終點(diǎn)”。（21）因此，憲法作為“高級(jí)法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價(jià)值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。
從實(shí)質(zhì)與歷史的層面看，自國(guó)家與社會(huì)的理想構(gòu)圖從簡(jiǎn)單的二元論走出以后，憲法在各國(guó)均在以不同的方式進(jìn)入并改變著民法的價(jià)值中立外貌，以憲法的價(jià)值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價(jià)值，化解二者間的理念沖突，已成為各國(guó)普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲使得那些“人之為人的根本價(jià)值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實(shí)定法的自然法權(quán)利的價(jià)值。這便使得憲法價(jià)值化的味道愈加濃烈，也為基本價(jià)值秩序的產(chǎn)生提供了實(shí)質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個(gè)憲法機(jī)制分進(jìn)合擊，實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國(guó)基本法和民法的關(guān)系時(shí)也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進(jìn)一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個(gè)整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時(shí)又想以自己的價(jià)值準(zhǔn)則來衡量私法制度，并將它納入整個(gè)法律制度的一體化之中。（23）作為”高級(jí)法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價(jià)值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國(guó)家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個(gè)人以主觀請(qǐng)求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序成為整個(gè)社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個(gè)人——國(guó)家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會(huì)生活的一切側(cè)面，對(duì)法的一切領(lǐng)域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴(kuò)散的效力，整個(gè)社會(huì)生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價(jià)值基礎(chǔ)上進(jìn)行整合?！笨陀^價(jià)值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價(jià)值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級(jí)法”，這并不是一個(gè)非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因?yàn)閼椃ū旧砭褪且惑w兩面。我們可以說憲法是高級(jí)法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價(jià)值需要滲透進(jìn)整個(gè)法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國(guó)家積極作為的義務(wù)，但并不同時(shí)構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因?yàn)榭陀^的價(jià)值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國(guó)家公權(quán)力的進(jìn)一步實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進(jìn)行分析?；緳?quán)利對(duì)于當(dāng)事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個(gè)基本權(quán)利時(shí)，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對(duì)于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。
作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對(duì)國(guó)家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價(jià)值秩序，代表著憲法的“高級(jí)法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價(jià)值貫徹到整個(gè)法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時(shí)之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因?yàn)槲ㄓ谢緳?quán)利作為客觀價(jià)值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對(duì)于民法的效力問題，此時(shí)基本權(quán)利是以客觀價(jià)值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利
關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個(gè)方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會(huì)不會(huì)發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對(duì)立法者的基本權(quán)的防御功能與針對(duì)司法的基本權(quán)的保護(hù)功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識(shí)到事實(shí)（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分?；緳?quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價(jià)值，需要通過法律予以保護(hù)，此乃事實(shí)層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對(duì)這些價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，便涉及到法律體系的分工，是一個(gè)法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個(gè)方面來闡述：
首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳?quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國(guó)理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國(guó)家救濟(jì)權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國(guó)家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會(huì)民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國(guó)家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。
其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對(duì)國(guó)家主張，而民事權(quán)利則是針對(duì)平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強(qiáng)化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會(huì)化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對(duì)國(guó)家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對(duì)個(gè)人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟(jì)上，受到公權(quán)力侵犯與受到個(gè)人的侵犯有不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進(jìn)行保護(hù)。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請(qǐng)求對(duì)象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價(jià)值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價(jià)值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨(dú)立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學(xué)推動(dòng)了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對(duì)民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過價(jià)值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個(gè)給定的完整價(jià)值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實(shí)現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價(jià)值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。
再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序所承載的那些重要價(jià)值需要透過部門法浸潤(rùn)于整套法規(guī)范體系。各個(gè)法律部門實(shí)踐基本價(jià)值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務(wù)，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會(huì)吸收下位階法反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，雙方在彼此的互動(dòng)與流轉(zhuǎn)中實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，在許多國(guó)家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進(jìn)入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對(duì)抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國(guó)的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項(xiàng)民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護(hù)的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對(duì)憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價(jià)值意義上的，是權(quán)利所代表的實(shí)體價(jià)值或所保護(hù)的實(shí)體利益由于其重要程度而從民法的保護(hù)上升到憲法保護(hù)的高度，導(dǎo)致具體的保護(hù)方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個(gè)很好的例子（34）。最高人民法院對(duì)于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對(duì)此具文頗有爭(zhēng)議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因?yàn)樽鳛榛緳?quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會(huì)受益權(quán)，由此衍生出國(guó)家為公民提供受教育機(jī)會(huì)和受教育條件的義務(wù)，而國(guó)家通過學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實(shí)施已經(jīng)很好地履行了此項(xiàng)義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國(guó)家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個(gè)憑錄取通知書上學(xué)的機(jī)會(huì)，這屬于當(dāng)事人個(gè)人的期待利益或機(jī)會(huì)利益，這種期待利益或機(jī)會(huì)利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對(duì)其上學(xué)機(jī)會(huì)利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對(duì)于利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時(shí)，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會(huì)的個(gè)人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對(duì)國(guó)家政治事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會(huì)結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會(huì)一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點(diǎn)固然有其道理，但會(huì)產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因?yàn)槭紫龋诨緳?quán)利中進(jìn)一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對(duì)范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對(duì)范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級(jí)法的雙重特點(diǎn)，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。
四、人格權(quán)與一般人格權(quán)
且讓我們?cè)倩氐揭话闳烁駲?quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點(diǎn)必須予以承認(rèn)，昔日德國(guó)聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅(jiān)持民法的“原教旨主義”立場(chǎng)，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項(xiàng)：
第一，就方法論而言，德國(guó)聯(lián)邦法院于此進(jìn)行的是一項(xiàng)權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國(guó)民法典缺乏對(duì)于一般的、總括的人格利益進(jìn)行總體保護(hù)的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國(guó)的“一般人格權(quán)”，是以德國(guó)民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個(gè)框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國(guó)基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對(duì)民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對(duì)“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價(jià)值補(bǔ)充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項(xiàng)民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會(huì)因?yàn)榻忉屵^程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國(guó)侵權(quán)法的一般理論，德國(guó)民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護(hù)的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護(hù)的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護(hù)”為條件，凡在法律價(jià)值上屬于“應(yīng)受保護(hù)”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護(hù)目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進(jìn)入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對(duì)象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要?jiǎng)?chuàng)制和保護(hù)的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國(guó)基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護(hù)的價(jià)值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）
第三，一般人格權(quán)之所以會(huì)引發(fā)不絕如縷的爭(zhēng)議，主要是因?yàn)槠鋬?nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行，在個(gè)案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對(duì)一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因?yàn)橐话闳烁駲?quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價(jià)值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價(jià)值，原本在部門法中就并不能實(shí)現(xiàn)全部的具體化，尤其對(duì)于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實(shí)上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨(dú)有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價(jià)值之間出現(xiàn)沖突時(shí)，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價(jià)值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時(shí)都需要進(jìn)行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運(yùn)用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。
第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對(duì)國(guó)家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對(duì)民法的影響是通過“客觀價(jià)值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨(dú)立作為憲法上首要的價(jià)值需要滲透進(jìn)民法之中，民法如何實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這一價(jià)值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學(xué)者主張的對(duì)人本體的保護(hù)（38）來實(shí)現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價(jià)值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實(shí)現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭(zhēng)，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護(hù)的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對(duì)于關(guān)乎人之為人的那些重要價(jià)值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價(jià)值，憲法與民法都對(duì)其提供了保護(hù)和救濟(jì)，就這種意義而言，可以說對(duì)于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國(guó)家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價(jià)值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊(yùn)涵的價(jià)值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實(shí)現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對(duì)與人最為緊密，維系著人之存在的基本價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，而民法對(duì)人的保護(hù)無疑更加豐富，即在基本價(jià)值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價(jià)值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價(jià)值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨(dú)有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國(guó)家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上予以考慮《德國(guó)民法典》第823條第1款，而不是在《德國(guó)民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時(shí)考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護(hù)。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國(guó)人格權(quán)法律保護(hù)問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對(duì)判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國(guó)民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時(shí)代》第24卷第4期。
（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨(dú)立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”
（22）蘇永欽：《從動(dòng)態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學(xué)：追問憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點(diǎn)上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實(shí)現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請(qǐng)參見蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。
（33）詳情請(qǐng)參見王希：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神和實(shí)踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請(qǐng)參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。
（36）馬俊駒等：《關(guān)于人格、人格權(quán)問題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。
1．1法學(xué)本科教育的基本宗旨與理論教學(xué)的必要性
高等法學(xué)教育與普通法學(xué)職業(yè)培訓(xùn)有較大差異，其宗旨并非培養(yǎng)只會(huì)機(jī)械適用法律的工具型人才，雖然法學(xué)本科畢業(yè)生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進(jìn)行實(shí)務(wù)法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學(xué)理論研究工作。此外，法學(xué)教育還承載著培養(yǎng)追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務(wù)，不僅要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐操作技能，更重要的是要通過法學(xué)理論培養(yǎng)和樹立法學(xué)學(xué)生對(duì)于法律的敬畏和信仰，這才是法學(xué)教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學(xué)首先應(yīng)立足于基礎(chǔ)理論的介紹和學(xué)習(xí)，讓學(xué)生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步接受具體訴訟法條和規(guī)則，不僅知道相關(guān)法律條文的外在規(guī)定，更應(yīng)該了解法條背后的理論背景和依據(jù)。只有在掌握理論的基礎(chǔ)上，才能更好的理解法條精神。
1．2理論教學(xué)的方式和改進(jìn)
民事訴訟基本理論雖自成一體，但內(nèi)容相對(duì)比較艱深難懂，尤其是訴與訴權(quán)理論因其復(fù)雜性長(zhǎng)期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會(huì)貫通，必須以相關(guān)憲法學(xué)、民法學(xué)、法理學(xué)原理作為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學(xué)方式主要考慮從以下兩個(gè)方面加以改進(jìn)。
1．2．1啟發(fā)式教學(xué)
對(duì)于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發(fā)式教學(xué)方法，可以更好的引導(dǎo)學(xué)生深入思考。與此同時(shí)，借助于提問與暗示，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用嚴(yán)密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結(jié)論，并舉一反三，從而真正領(lǐng)悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)一些有爭(zhēng)議的理論問題進(jìn)行討論，形成自己的觀點(diǎn)，在此過程中，能進(jìn)一步加深對(duì)基本原理知識(shí)的理解。
1．2．2案例式講授
以具體案例為引導(dǎo)的原理講授，更能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和熱情，促使學(xué)生在案例中加深對(duì)原理的認(rèn)識(shí)和理解。以訴訟標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求的區(qū)別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學(xué)生直觀理解兩者的差異，而通過一個(gè)簡(jiǎn)單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對(duì)張三提起侵權(quán)損害賠償之訴，請(qǐng)求法院判決張三向李四賠償醫(yī)療費(fèi)5000元、精神損害費(fèi)2000元”，可以迅速找出訴訟標(biāo)的為二人之間存在的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請(qǐng)求則是李四基于訴訟標(biāo)的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實(shí)體請(qǐng)求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉(zhuǎn)化為實(shí)在具體的問題。
2實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值與實(shí)現(xiàn)路徑
2．1實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值
訴訟法學(xué)作為一門應(yīng)用法學(xué)學(xué)科，特別強(qiáng)調(diào)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。法學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)具有許多課堂教學(xué)所不具備的優(yōu)點(diǎn)，它改變了教師與學(xué)生的思維習(xí)慣，為學(xué)生積累了豐富的感性材料，為理論聯(lián)系實(shí)際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會(huì)關(guān)聯(lián)最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動(dòng)態(tài)的法，是將文本內(nèi)隱含的權(quán)利實(shí)際兌現(xiàn)的法，所以學(xué)習(xí)民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態(tài)的程序規(guī)則，更重要的是學(xué)以致用。
2．2培養(yǎng)實(shí)務(wù)能力的途徑
2．2．1模擬法庭訓(xùn)練
模擬法庭教學(xué)已成為大多數(shù)法學(xué)本科院系進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)的重要方式。通過模擬法庭訓(xùn)練，可以使學(xué)生真正以當(dāng)事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識(shí)轉(zhuǎn)化為可操作的具體程序和規(guī)則。
2．2．2組織實(shí)際觀摩
觀摩是組織學(xué)生對(duì)法院審判工作的某一環(huán)節(jié)(如開庭審理、強(qiáng)制執(zhí)行等)進(jìn)行參觀學(xué)習(xí)，使學(xué)生增加訴訟的感性知識(shí)，鞏固課堂的學(xué)習(xí)內(nèi)容，同時(shí)為以后的課堂學(xué)習(xí)建立基礎(chǔ)。
3．2．3建立法律診所
學(xué)生在法律診所中，可以在老師的指導(dǎo)下，參與真實(shí)的辦案過程，一方面能夠訓(xùn)練理論應(yīng)用實(shí)踐的能力，另一方面也可以培養(yǎng)法律思維和職業(yè)精神。這種診所式教育法以真實(shí)案件為依據(jù)，所以對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的提高具有十分重要的參考價(jià)值。
2．2．4引入項(xiàng)目教學(xué)法
這是職業(yè)教育中常用的一種教學(xué)方法，指學(xué)生在教師指導(dǎo)下通過完成一個(gè)具體項(xiàng)目而進(jìn)行學(xué)習(xí)的教學(xué)方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項(xiàng)目教學(xué)法的基本特征，將整個(gè)民事訴訟法學(xué)分則部分分為一系列工作項(xiàng)目，圍繞這些項(xiàng)目以學(xué)生為主體展開論證和研究。在項(xiàng)目完成過程中，由教師擬定項(xiàng)目，學(xué)生必須自己制定出該項(xiàng)目的目的和要求，并通過一系列任務(wù)完成這項(xiàng)目的和要求。以“”項(xiàng)目為例，該項(xiàng)目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實(shí)務(wù)辦理。任務(wù)設(shè)置為“接受當(dāng)事人咨詢，撰寫狀”。通過項(xiàng)目教學(xué)法，可以使學(xué)生更加重視相關(guān)的訴訟過程，成為項(xiàng)目完成的主體。
3提升民事訴訟課程教學(xué)質(zhì)量的整體性思考
民事訴訟課程設(shè)置的科學(xué)性和教學(xué)質(zhì)量的實(shí)質(zhì)提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應(yīng)當(dāng)以一種整體性的視角，一方面重點(diǎn)研究民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的關(guān)系，另一方面關(guān)注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。
3．1與民事實(shí)體法類課程的勾連
民事訴訟法與民事實(shí)體法之間的關(guān)系密不可分。民訴法學(xué)本來就是法學(xué)體系中的一門民事法學(xué)，基本解釋原則與民法學(xué)相同。雖然近現(xiàn)代以來民訴法表現(xiàn)出強(qiáng)烈的脫離民法學(xué)理論和范疇的趨勢(shì)，已建構(gòu)起一整套獨(dú)立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強(qiáng)烈的共通性。正如學(xué)者所言，民事訴訟是訴訟法和實(shí)體法共同作用的“場(chǎng)”，在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實(shí)體法，兩者在民事訴訟領(lǐng)域處于相互協(xié)動(dòng)的關(guān)系。如果沒有扎實(shí)的民法積累，也不可能真正學(xué)好民事訴訟法。在學(xué)習(xí)民事訴訟法的過程中，要注意區(qū)分其與實(shí)體法用語的差異和交錯(cuò)。
3．2與其他訴訟法類課程的銜接
在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎(chǔ)和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強(qiáng)的聯(lián)系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級(jí)制度以及證據(jù)種類基本相同，部分內(nèi)容也有交叉。這就決定了在訴訟法學(xué)課程教學(xué)過程中，必須加強(qiáng)各自的交流和溝通，通過相互比較加深學(xué)生對(duì)不同訴訟類型的理解和認(rèn)知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設(shè)置，譬如模擬法庭和證據(jù)法課程，是大部分高校法學(xué)專業(yè)都已經(jīng)開設(shè)的課程。最后，在條件具備的基礎(chǔ)上，還可以通過選修的方式開設(shè)偵查學(xué)原理、公訴學(xué)、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學(xué)類課程體系。
4結(jié)語
[論文關(guān)鍵詞]案例教學(xué)；“診所式”教學(xué)；多元化教學(xué)方式
民商法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，其對(duì)案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行個(gè)案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實(shí)際效果來看，其實(shí)質(zhì)價(jià)值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個(gè)值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)價(jià)值
（一）案例教學(xué)的引進(jìn)——對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)的批判
1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端
中國(guó)學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺(tái)上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識(shí)點(diǎn)。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實(shí)踐、動(dòng)腦與動(dòng)手相結(jié)合的能力。
2.我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足
我國(guó)傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的社會(huì)。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對(duì)于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動(dòng)接受知識(shí)，沒有實(shí)踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對(duì)職場(chǎng)公共時(shí)，也只能被稱為與社會(huì)脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗(yàn)上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實(shí)世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。
3.國(guó)外案例教學(xué)的價(jià)值
案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國(guó)的案例教學(xué)的具體一些細(xì)節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國(guó)，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國(guó)，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級(jí)助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識(shí)對(duì)案例進(jìn)行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國(guó)案例教學(xué)的細(xì)節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價(jià)值顯然是一致的。相對(duì)于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對(duì)問題解決的模擬演練，其價(jià)值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價(jià)值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。
（二）案例教學(xué)的價(jià)值——理論與實(shí)踐的結(jié)合
1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實(shí)踐
哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對(duì)工商管理案例或疑難問題進(jìn)行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實(shí)際的工商管理情景。學(xué)生在進(jìn)行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進(jìn)行全班討論?！薄督逃笤~典》認(rèn)為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會(huì)科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識(shí)和能力”。國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實(shí)踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動(dòng)，平等對(duì)話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對(duì)復(fù)雜教育情境的決策能力和行動(dòng)能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強(qiáng)調(diào)教師的教，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變?！?/p>
2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動(dòng)
法律現(xiàn)實(shí)主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識(shí)，將理論與實(shí)踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動(dòng)手去查找大量資料，在資料查找過程中，進(jìn)行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動(dòng)學(xué)生的思考能力。而老師則是一個(gè)提示評(píng)價(jià)的角色，在學(xué)生進(jìn)入誤區(qū)的時(shí)候給予必要的提示，在案例結(jié)束時(shí)做一個(gè)總結(jié)，評(píng)價(jià)學(xué)生們的觀點(diǎn)?？梢姲咐虒W(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動(dòng)手與動(dòng)腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價(jià)值是巨大的，但是前提是要運(yùn)用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會(huì)出現(xiàn)大量的問題。
二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實(shí)的沖撞
在我國(guó)實(shí)際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價(jià)值也并未得到充分發(fā)揮。
（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價(jià)值問題
在我國(guó)，案例教學(xué)是對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)批判和對(duì)國(guó)外教學(xué)經(jīng)驗(yàn)借鑒的產(chǎn)物。然而我國(guó)對(duì)引進(jìn)來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國(guó)高校雖然認(rèn)識(shí)到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實(shí)未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯(cuò)位了案例教學(xué)的價(jià)值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達(dá)到的目的，是使學(xué)生動(dòng)口動(dòng)手動(dòng)腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達(dá)到一種對(duì)話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個(gè)中立的評(píng)價(jià)者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實(shí)踐三個(gè)方面進(jìn)行深入探索，從知識(shí)、思維和實(shí)踐三個(gè)方面對(duì)學(xué)生進(jìn)行有針對(duì)性地培養(yǎng)。
（二）案例教學(xué)的選材問題
案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。
1.案例的選擇問題。如何選擇一個(gè)案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識(shí)，這在案例教學(xué)中是一個(gè)至關(guān)重要的問題。但在我國(guó)，相比于判例法的美國(guó)，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國(guó)并沒有強(qiáng)制規(guī)定法院必須公開每一個(gè)判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對(duì)有限。
2.案例與知識(shí)點(diǎn)的銜接問題。在我國(guó)高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計(jì)編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個(gè)知識(shí)點(diǎn)。而法院的判決書，對(duì)學(xué)生來說，又是一個(gè)固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實(shí)案情的同時(shí)，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。
（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題
案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實(shí)踐。面對(duì)千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進(jìn)而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認(rèn)的一點(diǎn)是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對(duì)學(xué)生來說依然是無實(shí)戰(zhàn)的教學(xué)方式。
三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思
在我國(guó)，案例教學(xué)本可期待的價(jià)值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時(shí)，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價(jià)值，將其作為深化理論知識(shí)的工具；另一方面，可以嘗試引入美國(guó)的“診所式”教學(xué)，作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實(shí)踐性”的卓越法律人才。
（一）“診所式”教學(xué)方法的引入
“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進(jìn)行教學(xué)，強(qiáng)調(diào)教師要?jiǎng)?chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實(shí)踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時(shí)注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實(shí)踐知識(shí)，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補(bǔ)充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。
在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。
1.與法律援救中心合作，高?？梢詫⒔?jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。
2.高校自己成立弱者權(quán)利保護(hù)中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護(hù)婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會(huì)弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。
3.與知名公司企業(yè)合作開展實(shí)習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實(shí)習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機(jī)會(huì)了解實(shí)踐中公司如何成功上市等。
這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識(shí)，并充分鍛煉學(xué)生實(shí)踐能力，對(duì)學(xué)生法律道德思想情操也進(jìn)行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅(jiān)定的社會(huì)主義法治信念、社會(huì)責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護(hù)中心，自愿無償?shù)貛椭鐣?huì)困難群體，并可能經(jīng)?？吹缴鐣?huì)上一些不平等的事情，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會(huì)在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會(huì)責(zé)任感。
（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)
對(duì)民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會(huì)學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。
1.對(duì)教師的要求
運(yùn)用案例教學(xué)實(shí)施對(duì)學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對(duì)教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項(xiàng)明確的任務(wù)，每一項(xiàng)都不容忽視。
（1）對(duì)于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時(shí)，將本學(xué)期所開課程分為幾個(gè)專題，針對(duì)這些專題進(jìn)行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識(shí)點(diǎn)相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對(duì)性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個(gè)學(xué)生寫案例分析報(bào)告，或者就該專題的某個(gè)方面寫出自己理解思考的小論文。
（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識(shí)深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個(gè)小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報(bào)發(fā)言。然后，老師可以就理論知識(shí)背景做個(gè)簡(jiǎn)短介紹。再針對(duì)學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個(gè)問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點(diǎn)介紹。
2.對(duì)學(xué)生的要求
案例教學(xué)其價(jià)值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對(duì)其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對(duì)學(xué)生的要求很高。
（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡(jiǎn)單地進(jìn)行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進(jìn)行交流探討。那么這樣一個(gè)閱讀思考和探討的過程就形成一個(gè)理論深化過程。
（2）對(duì)于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場(chǎng)的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績(jī)?cè)u(píng)定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績(jī)的主要評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績(jī)列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時(shí)的案例報(bào)告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機(jī)會(huì)，同時(shí)也給那些害羞不善表達(dá)的同學(xué)一定的動(dòng)力。
（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點(diǎn)問題
1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。
“診所式”教學(xué)，是實(shí)踐教學(xué)的重要來源。但在實(shí)行“診所式”教學(xué)時(shí)不可避免要考慮以下幾個(gè)問題。
（1）教育經(jīng)費(fèi)問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運(yùn)行，經(jīng)費(fèi)來源是個(gè)重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費(fèi)的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國(guó)際學(xué)校開展合作項(xiàng)目，得到國(guó)際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時(shí)，除了以上兩種方式，國(guó)家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會(huì)主義法治社會(huì)建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財(cái)政上的支持。
（2）師資來源問題?！霸\所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實(shí)務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實(shí)踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實(shí)習(xí)基地，從而是整個(gè)法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實(shí)踐導(dǎo)師。
2.實(shí)施案例教學(xué)存在的問題。
構(gòu)建案例教學(xué)，首先就需要對(duì)高校傳統(tǒng)教育制度進(jìn)行改革，即高?！斑M(jìn)門”難，“出門”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導(dǎo)致的一個(gè)嚴(yán)重問題是，進(jìn)入大學(xué)后的學(xué)生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個(gè)文憑，使學(xué)生缺乏主動(dòng)學(xué)習(xí)的動(dòng)力。這個(gè)問題必將導(dǎo)致，在課堂教學(xué)中，經(jīng)常出現(xiàn)冷場(chǎng)，學(xué)生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學(xué)其價(jià)值實(shí)現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績(jī)?cè)u(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)生不積極應(yīng)對(duì)，課前不做大量準(zhǔn)備，那么他就會(huì)掛科，而將掛科與畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)掛上鉤，掛上一門課學(xué)生就畢不了業(yè)，這樣就會(huì)督促學(xué)生努力配合老師搞好學(xué)習(xí)。再者大班教學(xué)問題，要發(fā)揮案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)意義，小班教學(xué)是毋庸置疑的，然而這就對(duì)高校師資力量提出了考驗(yàn)，而在中國(guó)法學(xué)教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應(yīng)的縮小法學(xué)教育的招生數(shù)量，不失為一個(gè)良策。
論文摘要：本文認(rèn)為期待權(quán)的大量存在與金融市場(chǎng)上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系，我國(guó)的金融市場(chǎng)一直以國(guó)有企業(yè)為主導(dǎo)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體缺位、非排他性和剩余索取權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓是國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)面臨的巨大難題。
金融市場(chǎng)信用缺失反映出了其市場(chǎng)交易的特殊性，從民法學(xué)的角度究其原因，筆者認(rèn)為有以下兩個(gè)方面：
一、期待權(quán)的特殊性
權(quán)利為可以享受特定利益之法律實(shí)力，通常所說的權(quán)利大多為確定的既得權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時(shí)即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時(shí)享有，須待特定事什的發(fā)生或一定時(shí)問的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。我國(guó)《合同法》在總則lf1對(duì)附條件和附期限合同予以詳細(xì)規(guī)定：在分則的買賣合同部分確立了所有權(quán)保留的法律制度，從而大大拓展了期待權(quán)的生存空間。期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該具備以下條件：～是對(duì)未來取得某種完整權(quán)利的期待，二足已經(jīng)具備取得權(quán)利的部分條件。
對(duì)于期待權(quán)的類型，不同的學(xué)者有不列的觀點(diǎn)，暫且不去細(xì)究。從金融市場(chǎng)的各項(xiàng)交易合同中，包含著大量的期待權(quán)。例如：存款儲(chǔ)蓄合同中，存款人對(duì)于利息的債權(quán)：貸款合同中，銀行對(duì)于貸款人H口將支付的利息的債權(quán)；債券交易中，持有者對(duì)債券利息的債權(quán)。這些屬于由既存?zhèn)鶛?quán)產(chǎn)生的將來債權(quán)。股票交易，持有者對(duì)于行情看漲時(shí)取得分紅的權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓后取得差價(jià)的權(quán)利；保險(xiǎn)合同中，受益人對(duì)于在發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)的保險(xiǎn)金取得權(quán)。這些則是屬于附條件的民事權(quán)利。金融市場(chǎng)上的交易合同中存在大量的期待權(quán)，與金融市場(chǎng)上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系。首先看信貸市場(chǎng)與證券市場(chǎng)。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權(quán)。這種期待權(quán)一方面反映了金融市場(chǎng)的融資特性，一方面又賦予投資者相當(dāng)?shù)男庞蔑L(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槠诖娴膶?shí)現(xiàn)必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個(gè)具有結(jié)果性的條件，這個(gè)結(jié)果性條件的發(fā)生依賴于籌資者大量的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。正是由于條件產(chǎn)生的復(fù)雜性，為籌資者的違背信用提供了相當(dāng)大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險(xiǎn)市場(chǎng)。保險(xiǎn)合同etl受益人對(duì)于保險(xiǎn)金取得權(quán)的前提性條件是發(fā)生約定的保險(xiǎn)事故。不論是財(cái)產(chǎn)還是人身，都是與受益人密切相關(guān)，或?yàn)槠渌?，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險(xiǎn)公司無必然聯(lián)系。因此，他們發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的可能性、真實(shí)性、損失的大小在保險(xiǎn)公司獲知前都悉數(shù)由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動(dòng)力。那么從白利的角度出發(fā)，發(fā)生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權(quán)的大量存在與金融市場(chǎng)上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系。
二、財(cái)產(chǎn)權(quán)的模糊性
我國(guó)的金融市場(chǎng)一直以國(guó)有企業(yè)為主導(dǎo)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的模糊性是國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)面臨的一個(gè)巨大難題。
首先，財(cái)產(chǎn)權(quán)主體缺位。國(guó)有企業(yè)歸用家所有，通過委托機(jī)制將經(jīng)營(yíng)權(quán)賦予國(guó)有企業(yè)的負(fù)責(zé)人。但是在建立國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)以前，對(duì)于國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)主體是人大還是國(guó)務(wù)院等等一直不能明確。即便目前建立了國(guó)資委，它又是否能夠作為一個(gè)完全獨(dú)立的主體享有財(cái)產(chǎn)權(quán)也是一個(gè)值得懷疑的問題。這就導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者的短期行為信用缺失，因?yàn)槠渥陨聿怀袚?dān)失信導(dǎo)致的后果。
「關(guān)鍵詞價(jià)值判斷，實(shí)體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國(guó)法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場(chǎng)上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。
實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭(zhēng)議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)?！盵17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。
兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。
第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國(guó)《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的，簡(jiǎn)言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]
近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國(guó)就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。
應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國(guó)家利益”是否包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。
對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益就是國(guó)家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場(chǎng)主體區(qū)分為作為國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的市場(chǎng)主體和其他類型的市場(chǎng)主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。
在討論的過程中，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者提出，將國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益從國(guó)家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國(guó)有企業(yè)的管理者以及國(guó)家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，就阻止了（或放任了）國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對(duì)照的是，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：
第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無效，意味著動(dòng)用國(guó)家的公權(quán)力，對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力并不直接介入到市場(chǎng)交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國(guó)進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國(guó)有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場(chǎng)主體。在這種意義上，讓國(guó)有企業(yè)享有充分的市場(chǎng)自主權(quán)，可謂我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，等于是在市場(chǎng)交易的很多情況下，用國(guó)家公權(quán)力的決定代替了作為市場(chǎng)主體的國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國(guó)家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認(rèn)為國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國(guó)家控股60％的公司和其他市場(chǎng)主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國(guó)家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效？還是國(guó)家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營(yíng)企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國(guó)家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效？如果說合同的60％絕對(duì)無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國(guó)家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無效處理，僅將損害國(guó)有獨(dú)資公司等國(guó)有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。
第三，在中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場(chǎng)主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國(guó)政府的鄭重承諾。認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，采用與其他市場(chǎng)主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個(gè)人應(yīng)享有相對(duì)于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對(duì)于私法自治原則的確認(rèn)。[35]
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例如：表2-1 污染物濃度測(cè)定值 表示第二部分第一張表
(7)結(jié)論：
結(jié)論 單獨(dú)一頁，作為論文的最后一部分和正文一起編號(hào) ( 例如：結(jié)論)。
