時(shí)間：2023-01-10 23:00:33
序論：在您撰寫(xiě)刑事法律論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
關(guān)鍵詞：農(nóng)村；留守兒童；刑事法律援助
1研究城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的意義
中國(guó)新聞網(wǎng)2018年10月30日的數(shù)據(jù)顯示：截至到2018年8月底，全國(guó)共有農(nóng)村留守兒童697萬(wàn)人。在留守兒童群體中，54.5％為男孩，45.5％為女孩，留守男童多于留守女童。99.4％的農(nóng)村留守兒童身體健康，但也有0.5％的兒童殘疾、0.1％的兒童患病。與2016年數(shù)據(jù)相比，0至5歲入學(xué)前留守兒童占比從33.1％下降至25.5％，義務(wù)教育階段農(nóng)村留守兒童比例從65.3％上升至71.4％[1]。從這一數(shù)據(jù)可以看出農(nóng)村留守兒童中義務(wù)教育階段兒童比例高、數(shù)量龐大。而義務(wù)教育階段的兒童年紀(jì)小、分辯是非的能力弱，沒(méi)有保護(hù)自己的能力。這一階段的兒童在成長(zhǎng)中如果沒(méi)有受到良好的教育，就很容易出現(xiàn)世界觀偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成為刑事犯罪的實(shí)施者。農(nóng)村留守兒童的家庭不能給予其良好的教育和保護(hù)，造成兒童心理上的自卑和不健康。缺乏情感關(guān)懷的兒童在成長(zhǎng)中心理脆弱、偏激、敏感。學(xué)校作為留守兒童生活的重要環(huán)境，本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起留守兒童的心理輔導(dǎo)、家庭調(diào)查、成長(zhǎng)檔案管理等責(zé)任。但是，由于我國(guó)農(nóng)村留守兒童聚集的主要地區(qū)都處于經(jīng)濟(jì)條件較落后的地區(qū)。作為農(nóng)村邊遠(yuǎn)地區(qū)的學(xué)校大多沒(méi)有能力為留守望兒童提供心理建設(shè)、法律援助的能力。全社會(huì)雖然對(duì)農(nóng)村留守兒童給予關(guān)注，但畢竟鞭長(zhǎng)莫及。城市里的愛(ài)心志愿者距離他們太遙遠(yuǎn)，不能給予及時(shí)的幫助。而邊遠(yuǎn)地區(qū)的志愿者隊(duì)伍發(fā)展緩慢，也不能夠?yàn)檗r(nóng)村留守兒童提供幫助。因此，農(nóng)村留守兒童面臨著刑事訴訟問(wèn)題時(shí)，就需要刑事法律援助。研究如何針對(duì)農(nóng)村留守兒童進(jìn)行刑事法律援助就有著重要意義。
2當(dāng)前農(nóng)村留守兒童刑事法律援助中的主要問(wèn)題
2.1缺乏專業(yè)機(jī)構(gòu)與人員
農(nóng)村留守兒童作為社會(huì)的特殊弱勢(shì)群體，應(yīng)該有法律援助的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員對(duì)他們進(jìn)行刑事法律援助。然而現(xiàn)實(shí)情況是農(nóng)村留守兒童大多聚集在偏遠(yuǎn)地區(qū)為主的經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，在這些地區(qū)我國(guó)的法律援助體系不夠完善，缺乏專業(yè)法律援助機(jī)構(gòu)，以及專門(mén)農(nóng)村留守兒童刑事案件經(jīng)歷和經(jīng)驗(yàn)的法律援助律師。而產(chǎn)生這一問(wèn)題的主要原因是缺乏專項(xiàng)資金的支持[2]。
2.2刑事法律援助大多不能覆蓋訴訟全過(guò)程
農(nóng)村留守兒童無(wú)論作為刑事犯罪的實(shí)施者還是被害者因其年紀(jì)小等因素在訴訟的全過(guò)程當(dāng)中都應(yīng)該給予法律援助，以保護(hù)其正當(dāng)合法權(quán)益，以及身心免受二次傷害。但是，當(dāng)前由于農(nóng)村留守兒童及其監(jiān)護(hù)人不了解申請(qǐng)法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的偵查與起訴階段通常沒(méi)有申請(qǐng)刑事法律援助，援助律師通常是在審判階段由法院指定律師進(jìn)行辯護(hù)[2]。而在調(diào)查取證等環(huán)節(jié)，涉事兒童沒(méi)有受到應(yīng)有的心理保護(hù)。
2.3缺乏法律援助的評(píng)價(jià)機(jī)制
當(dāng)前，對(duì)于農(nóng)村留守兒童的刑事法律援助沒(méi)有質(zhì)量評(píng)價(jià)體制。律師工作繁忙，在面對(duì)法院指定的辯護(hù)工作時(shí)，有時(shí)精力投入有限，只做表面工夫，不能夠?qū)崿F(xiàn)高水平的法律援助。
3提高農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的策略
3.1構(gòu)建農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的專業(yè)機(jī)構(gòu)、組建專業(yè)援助團(tuán)隊(duì)
當(dāng)前我國(guó)針對(duì)農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的資金來(lái)源主要是財(cái)政撥款和一部分社會(huì)援助。解決資金問(wèn)題是構(gòu)建團(tuán)隊(duì)的前提問(wèn)題。司法部門(mén)應(yīng)該關(guān)注到問(wèn)題的重要性，申請(qǐng)更多的財(cái)政撥款，同時(shí)向全社會(huì)發(fā)起號(hào)召成立地區(qū)或全國(guó)范圍內(nèi)的專項(xiàng)資金，吸納更多社會(huì)捐助?；诖耍谵r(nóng)村留守兒童集中的地區(qū)進(jìn)立專業(yè)的農(nóng)村留守兒童刑事法律援助機(jī)構(gòu)并組建專業(yè)援助團(tuán)隊(duì)，針對(duì)涉及留守兒童刑事犯罪的主要問(wèn)題、兒童身心特點(diǎn)，研究法律援助的具體方案[3]。
3.2簡(jiǎn)化法律援助手續(xù)，建立保護(hù)機(jī)制
簡(jiǎn)化法律援助的申請(qǐng)和受理程序,擴(kuò)大法律援助的受案范圍,對(duì)于涉案的農(nóng)村留守兒童,應(yīng)給予覆蓋全過(guò)程的法律援助。同時(shí)建立對(duì)涉案留守兒童的保護(hù)機(jī)制，免其在案例審理過(guò)程中受到二次傷害[4]。
一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定
所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過(guò)培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對(duì)面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過(guò)道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過(guò)積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過(guò)自新，復(fù)歸社會(huì)。
我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門(mén)規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。
根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。也就是說(shuō)，人民法院在對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對(duì)被告人從輕、減輕處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對(duì)被告人免予刑事處罰。
二、刑事和解的價(jià)值
(一)刑事和解的公正價(jià)值
刑事和解的公正價(jià)值以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對(duì)個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對(duì)被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯
罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。
1、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過(guò)程不會(huì)出現(xiàn)對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。
2、刑事和解有利于對(duì)加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過(guò)程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對(duì)不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開(kāi)始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過(guò)雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠(chéng)地認(rèn)錯(cuò)、覺(jué)悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。
3、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對(duì)定罪判刑會(huì)帶來(lái)較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對(duì)較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對(duì)公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來(lái)"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。
因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對(duì)被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無(wú)害的正義"。
(二)刑事和解的效率價(jià)值
刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說(shuō)，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對(duì)司法效率的需求。
1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無(wú)法順利、審判。所謂遲來(lái)的正義已非正義，尤其對(duì)輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過(guò)羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對(duì)案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無(wú)罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開(kāi)這些問(wèn)題快速做出合法合理的處理。
2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡(jiǎn)分流作用，對(duì)全面提高訴訟效率有著積極的作用。
3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過(guò)程操作得簡(jiǎn)單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說(shuō)，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過(guò)對(duì)話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢(shì)解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。
(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值
刑事和解成為我國(guó)當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾問(wèn)題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問(wèn)題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。
1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求
和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。
2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流
當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，對(duì)于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過(guò)失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過(guò)去的刑事司法，表現(xiàn)為國(guó)家懲治犯罪的模式，反映的是國(guó)家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國(guó)家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對(duì)犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對(duì)其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?jiàn)，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。
三、完善刑事和解制度的必要性。
雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開(kāi)除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢(qián)財(cái)?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢(qián)換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無(wú)恐，認(rèn)為只要有錢(qián)即可逃避或減輕制裁，不能對(duì)其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對(duì)社會(huì)安定造成威脅。
刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過(guò)程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的公正量刑。
四、新刑事訴訟法和解制度的完善
（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則
1．當(dāng)事人雙方自愿原則
當(dāng)事人雙方自愿原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來(lái)推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說(shuō)，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。
2．公平正義原則
公平正義原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)公共秩序和利益的侵害?；?善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們?cè)趯?shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢(qián)換刑"觀念的滋生就無(wú)法避免了。
（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議
1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)
正所謂"沒(méi)有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑?？梢哉f(shuō)，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問(wèn)題最根本的方法。
一方面和解程序要確定。從階段來(lái)看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開(kāi)展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對(duì)偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無(wú)法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無(wú)效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。
2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序
當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)于刑事和解的具體運(yùn)作問(wèn)題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識(shí)到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來(lái)司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問(wèn)題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒(méi)有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺(tái)之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對(duì)于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門(mén)協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對(duì)性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書(shū)內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過(guò)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對(duì)于被害人受償無(wú)法實(shí)現(xiàn)的可以通過(guò)國(guó)家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過(guò)心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。
3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍
《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對(duì)社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來(lái)說(shuō)，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠(chéng)悔過(guò)、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。
4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制
在刑事和解司法實(shí)務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟(jì)條件。經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對(duì)較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰?，為了逃避刑事處罰，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠?，因此，在刑事和解中，?jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會(huì)截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢(shì)必會(huì)引起社會(huì)的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢(qián)為計(jì)量單位的正義時(shí)，人們難免就會(huì)擔(dān)憂，這樣的金錢(qián)與法律的交換，不僅無(wú)法救濟(jì)窮人的權(quán)利，反而會(huì)變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時(shí)候，才會(huì)達(dá)到相對(duì)的制衡。因此，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進(jìn)行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時(shí)還可以引入第三方監(jiān)督機(jī)制，將案件情況向社會(huì)公開(kāi)，增強(qiáng)透明度，對(duì)刑事和解制度的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過(guò)程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機(jī)制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過(guò)，被害人完全諒解、消除仇恨，社會(huì)矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問(wèn)題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會(huì)矛盾所取得的成果，促進(jìn)社會(huì)和諧。
一、對(duì)尸體法律屬性學(xué)說(shuō)的梳理
尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)外學(xué)者一直存在不同的認(rèn)識(shí)。綜合起來(lái)，有以下不同的觀點(diǎn)。
（一）非物說(shuō)
梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，無(wú)論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點(diǎn)，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國(guó)在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場(chǎng)，作了相應(yīng)的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)尸體喪主無(wú)所有權(quán)，唯有依習(xí)慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務(wù)。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應(yīng)以法律或習(xí)慣以定其處置。這種觀點(diǎn)不承認(rèn)尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。
（二）可繼承物說(shuō)
日本一些學(xué)者認(rèn)為，身體權(quán)本身就是公民對(duì)自己身體的所有權(quán)。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)理應(yīng)由其繼承人繼承，進(jìn)而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應(yīng)由應(yīng)為死者祭祀者繼承尸體之所有權(quán)。依日本判例，“遺骨為物，為所有權(quán)之目的，歸繼承人所有，然其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，不許放棄”。臺(tái)灣民法通說(shuō)認(rèn)為尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點(diǎn)認(rèn)為尸體是物，且是繼承的標(biāo)的，繼承人享有所有權(quán)，只不過(guò)這種所有權(quán)受到一定的限制，因?yàn)檫@種所有權(quán)的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。
（三）非所有權(quán)客體說(shuō)
有的學(xué)者認(rèn)為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權(quán)客體。如果將尸體處分權(quán)確定為所有權(quán)會(huì)導(dǎo)致尸體商品化，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的所有權(quán)觀念經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期潛移默化已為社會(huì)大眾普遍了解和接受，對(duì)于自己擁有所有權(quán)的物品可以依法進(jìn)行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識(shí)，將尸體處分權(quán)確認(rèn)為所有權(quán)會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的觀念導(dǎo)向，使人們誤認(rèn)為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權(quán)當(dāng)成所有權(quán)，若一定要給尸體處分權(quán)定性，那么尸體處分權(quán)只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權(quán)，在尸體處分中最多包含對(duì)尸體的占有、使用、處分權(quán)。這種觀點(diǎn)與上述第二種觀點(diǎn)一樣，都認(rèn)為尸體是物，不同的是認(rèn)為尸體不能成為所有權(quán)的客體，否則有可能導(dǎo)致尸體商品化。
（四）準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)
美國(guó)賓夕法尼亞州法院判例認(rèn)為：尸體是財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，尸體可以被認(rèn)為在某種程度上具有準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個(gè)人擁有一具尸體的權(quán)利，這是他在最廣義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財(cái)產(chǎn)繼承。一般認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把傳統(tǒng)習(xí)俗置之度外。美國(guó)賓夕法尼亞州法院的做法實(shí)際是表達(dá)美國(guó)人的實(shí)際意圖和描述法庭關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的趨勢(shì)。美國(guó)通過(guò)法院的判例認(rèn)為，遺體的埋葬義務(wù)是作為的法律義務(wù)。但是除了義務(wù)之外也有權(quán)利，這已獲得明確的和廣泛的認(rèn)知，死者的遺體處置應(yīng)屬于親屬（在沒(méi)有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個(gè)權(quán)利是源于對(duì)死者的情感和感情，基于上是未來(lái)生命的形式。因此，這已是較早地由教會(huì)法庭認(rèn)知的問(wèn)題。但是，因?yàn)橛兴鹗嫉母星榕c宗教的情感，它不久被當(dāng)作一個(gè)嚴(yán)格的法律權(quán)利，然而親屬不具有完全財(cái)產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和尸體被侵犯時(shí)有權(quán)獲得賠償金的權(quán)利。因此涉及的權(quán)利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認(rèn)可的在財(cái)產(chǎn)上的直接財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標(biāo)的遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)際財(cái)產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務(wù)是由某人管理尸體，一個(gè)義務(wù)（也可以說(shuō)是權(quán)利）是保護(hù)它不受侵犯，因此可以認(rèn)為是準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)。
（五）延伸保護(hù)的人格利益說(shuō)
我們?cè)谘芯孔匀蝗耸w的法律保護(hù)時(shí)，提出了一個(gè)新的觀點(diǎn)，認(rèn)為尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)法益，簡(jiǎn)稱為身體的延續(xù)利益。法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，是保護(hù)身體權(quán)的延續(xù)利益。在最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定對(duì)遺體、遺骨的法律保護(hù)，是將其放在人格權(quán)保護(hù)的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點(diǎn)。但是，這種延伸保護(hù)的理論和司法解釋說(shuō)明的都是如何保護(hù)的理論基礎(chǔ)，而對(duì)尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒(méi)有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進(jìn)行更為深入的研究，延伸保護(hù)的人格利益的主張對(duì)于研究尸體的法律屬性來(lái)說(shuō)，還不理想。
二、尸體的本質(zhì)法律屬性及法律特征
（一）尸體的本質(zhì)法律屬性
把上述關(guān)于尸體法律屬性的不同觀點(diǎn)概括起來(lái)，實(shí)際上就是兩種立場(chǎng)，“物”性說(shuō)與“非物”性說(shuō)。
承認(rèn)尸體的“物”性，是客觀地觀察、實(shí)事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對(duì)自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來(lái)界定它。但是，它卻實(shí)實(shí)在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會(huì)的時(shí)候，按照市民社會(huì)的基本理念和邏輯，人與物是對(duì)立物，構(gòu)成市民社會(huì)的兩大物質(zhì)表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質(zhì)存在方式之一，但他是市民社會(huì)的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會(huì)的權(quán)利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因?yàn)槿烁褚呀?jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒(méi)有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實(shí)的，也并不違背人類的尊嚴(yán)和對(duì)自身表現(xiàn)形式的尊重。
否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質(zhì)屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開(kāi)了人的范疇而進(jìn)入了物的范疇，成為物。同時(shí)，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設(shè)立所有權(quán)，那么更進(jìn)一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權(quán)的客體，大概就會(huì)給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫(kù)斯所說(shuō)的有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無(wú)不在此。就是我們提出的延伸保護(hù)的人格利益的主張，事實(shí)上也是這個(gè)因素在起主導(dǎo)作用，那就是人不能所有自己，同時(shí)，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。
我們的意見(jiàn)是，物權(quán)的法律屬性是“物與非物結(jié)合說(shuō)”。我們認(rèn)為，任何事物的定性都不應(yīng)當(dāng)只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實(shí)上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒(méi)有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀(jì)念物品受到侵害，可以適用人格權(quán)法律保護(hù)方法即精神損害賠償進(jìn)行保護(hù)，說(shuō)明物中可以包含人格利益，特定紀(jì)念物品就是特殊物，保護(hù)方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認(rèn)為它們是身體的本身，而應(yīng)認(rèn)為是物的屬性，說(shuō)明人的組成部分一旦脫離人體，也認(rèn)為它不再是人格的載體。這其實(shí)是市民社會(huì)中兩種基本物質(zhì)表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會(huì)的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴(yán)和道德，否認(rèn)尸體的物的屬性，其出發(fā)點(diǎn)和歸屬是可以理解的；但是它不能說(shuō)明尸體的本質(zhì)法律屬性，是沒(méi)有實(shí)事求是地反映尸體的客觀事實(shí)。人類首先應(yīng)當(dāng)有勇氣、有膽量承認(rèn)自己的喪失了生命的物質(zhì)表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)；同時(shí)又要實(shí)事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說(shuō)”與“非物說(shuō)”結(jié)合起來(lái)，才能夠正確認(rèn)識(shí)自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關(guān)于尸體的民法規(guī)則。
因此，我們?cè)谑w的本質(zhì)法律屬性問(wèn)題上走的是第三條路徑。首先，承認(rèn)尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉(zhuǎn)化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對(duì)自己尊嚴(yán)的尊重，對(duì)自己的后世人格利益的尊重。同時(shí)，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對(duì)象，包含了巨大的精神利益。不強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，而僅僅認(rèn)為“否認(rèn)尸體的物質(zhì)性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說(shuō)尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結(jié)合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調(diào)整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴(yán)、有利于保護(hù)人格利益、采用合乎社會(huì)倫理道德要求的方式，對(duì)尸體進(jìn)行法律規(guī)范。用這樣的立場(chǎng)確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實(shí)際，又能夠反映社會(huì)的觀念和習(xí)慣，是較為可取的主張。
（二）尸體作為物的法律特征
尸體物化為尸體，成為無(wú)生命的物質(zhì)形態(tài)，進(jìn)入物的范疇。尸體作為物，具有其獨(dú)特的法律特征。
1．尸體是包含確定的人格利益的物
任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨(dú)特的容貌特征、名譽(yù)、榮譽(yù)以及個(gè)人隱私的人格利益，這些人格利益負(fù)載于身體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會(huì)隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并且長(zhǎng)期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會(huì)對(duì)其近親屬的利益以及社會(huì)利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質(zhì)的物，是負(fù)載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對(duì)尸體的侮辱與毀壞，既是對(duì)死者人格的褻瀆，也是對(duì)人類尊嚴(yán)的毀損，因此，社會(huì)以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國(guó)民法都對(duì)人死后的人格利益給予保護(hù)，更重要的不是保護(hù)尸體的這種物的本身，而是要保護(hù)尸體所包含的人格利益。在具體的保護(hù)上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對(duì)尸體的毀損和侵害，單獨(dú)確定為一種侵權(quán)行為類型，以保護(hù)尸體本身的人格利益。
2．尸體是具有社會(huì)倫理道德內(nèi)容的物
尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負(fù)載著社會(huì)的倫理和道德因素。我國(guó)古代稱自己的身體為父母的“遺體”?！抖Y記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經(jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉?，親人逝世，對(duì)親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對(duì)親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會(huì)倫理使人們對(duì)尸體有一種崇敬的感情，親屬對(duì)親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會(huì)上，對(duì)尸體的尊重體現(xiàn)了對(duì)死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對(duì)本人的侵害，也是對(duì)死者近親屬精神上的折磨與侵害。對(duì)于侵害他人尸體的人，社會(huì)輿論為不齒。正因?yàn)槭w負(fù)載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當(dāng)對(duì)這種物設(shè)置所有權(quán)的時(shí)候，就一定要設(shè)置特別的限制，而不能與一般物的所有權(quán)相同。
3．尸體是具有特殊的可利用性與有價(jià)值性的物
尸體的可利用性和有價(jià)值性的特殊性體現(xiàn)兩個(gè)方面。第一，是尸體的醫(yī)學(xué)利用價(jià)值，尸體可以制作標(biāo)本，可以進(jìn)行生理解剖實(shí)驗(yàn)等，為醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個(gè)價(jià)值大大擴(kuò)展了尸體的利用價(jià)值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價(jià)值。
（三）尸體的物化進(jìn)程
研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進(jìn)程，因?yàn)槭w的物化進(jìn)程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價(jià)值也不同，必須采取不同的規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。
尸體的物化過(guò)程分為五個(gè)階段。其中前四個(gè)階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個(gè)階段不再是尸體的形態(tài)。
一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個(gè)本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，必須準(zhǔn)確界定。如果身體沒(méi)有變?yōu)槭w，權(quán)利主體就享有身體權(quán)，他人無(wú)權(quán)支配，例如植物人，其幾乎沒(méi)有意識(shí)，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權(quán)。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標(biāo)準(zhǔn)，目前應(yīng)當(dāng)仍然使用醫(yī)學(xué)的“心跳及呼吸停止說(shuō)”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。
二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來(lái)健康和幸福。在自然人死亡后的一定時(shí)間之內(nèi)，它的器官、組織還可以進(jìn)行醫(yī)學(xué)上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價(jià)值，它不僅包含尸體的一切價(jià)值，更重要的是其醫(yī)用的價(jià)值。過(guò)了這個(gè)期間，尸體的這種價(jià)值就會(huì)完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價(jià)值。
三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)臅r(shí)間，其生理活性就會(huì)喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個(gè)階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價(jià)值，但是還存在較大的利用價(jià)值。例如制作人體標(biāo)本、進(jìn)行醫(yī)學(xué)解剖、組織醫(yī)學(xué)教學(xué)研究等。權(quán)利主體捐獻(xiàn)自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會(huì)予以贊許。
四是尸體的轉(zhuǎn)化形式。尸體不會(huì)永遠(yuǎn)保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長(zhǎng)期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉(zhuǎn)化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時(shí)候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對(duì)待。即使是無(wú)主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)妥善安置處理，不可以違背善良風(fēng)俗。
五是尸體分解為其他物質(zhì)形式。在尸體分解為其他物質(zhì)形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價(jià)值了。
（四）尸體的法律物格地位
我們?cè)?jīng)提出，為了對(duì)物進(jìn)行類型化，以便確定對(duì)不同類型的物進(jìn)行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對(duì)不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對(duì)它們的不同支配力，對(duì)它們進(jìn)行不同的保護(hù)。因此設(shè)想，把物格分為三個(gè)格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動(dòng)物尤其是野生動(dòng)物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對(duì)它行使支配權(quán)時(shí)，都要受到嚴(yán)格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡(luò)、貨幣、有價(jià)證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。第三個(gè)格是一般物格，其他一般的物概括在這個(gè)物格當(dāng)中。設(shè)立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會(huì)中的不同地位，明確人對(duì)其的不同支配力，以及進(jìn)行支配的具體規(guī)則。
尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應(yīng)歸入這一物格中，因?yàn)槭w具有人格因素，曾經(jīng)是負(fù)載生命權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時(shí)期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時(shí)間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強(qiáng)烈的人格性仍然將其與其它物嚴(yán)格的區(qū)分開(kāi)來(lái)，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。
尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對(duì)其保護(hù)力度也不同于一般物，在對(duì)其保管、利用、處置與保護(hù)時(shí)就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護(hù)尸體中的人格利益因素，并且滿足社會(huì)倫理、道德的要求，維護(hù)社會(huì)的文明秩序。
三、尸體的物權(quán)規(guī)則及權(quán)利保護(hù)
（一）尸體的所有權(quán)的產(chǎn)生和歸屬
如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權(quán)。那么，誰(shuí)對(duì)尸體享有所有權(quán)？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國(guó)家？對(duì)此，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。按照梅迪庫(kù)斯的觀點(diǎn)，死者親屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學(xué)者認(rèn)為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權(quán)。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，人死后其尸體應(yīng)歸屬于國(guó)家或社會(huì)，所有權(quán)和處置權(quán)適當(dāng)分離，個(gè)人作為社會(huì)的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù)，所以其尸體是社會(huì)資源，對(duì)尸體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會(huì)。
我們認(rèn)為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實(shí)踐，是需要民法的規(guī)范和保護(hù)的，理應(yīng)成為民事法律關(guān)系的客體，應(yīng)當(dāng)設(shè)置所有權(quán)。否則，尸體無(wú)法設(shè)立所有權(quán)，就會(huì)成為無(wú)主物。
其次，確認(rèn)尸體的所有權(quán)歸屬，有所有權(quán)就必須有所有權(quán)的主體，沒(méi)有所有人的所有權(quán)是不存在的。
再次，尸體的所有權(quán)不能歸屬于死者。認(rèn)為尸體仍由死者所有是荒謬的，因?yàn)樽匀蝗俗鳛槊袷轮黧w，其具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力是享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提，自然人死亡時(shí)，其民事權(quán)利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權(quán)，也不可能行使和實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)；尸體的所有權(quán)也不能歸屬于社會(huì)或者國(guó)家，認(rèn)為尸體應(yīng)作為一種社會(huì)資源，對(duì)其應(yīng)充分利用以促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，由國(guó)家所有，是不顧及社會(huì)傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實(shí)情況，人們的心理不可能接受這樣的意見(jiàn)。
最后，基于親屬與死者之間的特殊關(guān)系及情感，尸體的所有權(quán)由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時(shí)，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權(quán)。至于是依何種方式取得，我們認(rèn)為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時(shí)，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時(shí)，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權(quán)。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強(qiáng)制、先占、添附、時(shí)效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權(quán)。
（二）尸體的處分權(quán)主體
從所有權(quán)的角度出發(fā)，尸體的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)是其所有權(quán)的權(quán)能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權(quán)包括兩種不同的情形。
1．死者生前的處分權(quán)來(lái)自于身體權(quán)的支配力
尸體的基本處分權(quán)來(lái)自于死者本人，自然人對(duì)于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過(guò)協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開(kāi)聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻(xiàn)給科研、醫(yī)療、教學(xué)單位或者他人，這是自然人行使身體權(quán)的處分權(quán)的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為本人生前有權(quán)對(duì)身后尸體進(jìn)行處分，美國(guó)、德國(guó)、智利、比利時(shí)、法國(guó)、波蘭等國(guó)都通過(guò)器官移植立法，對(duì)本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國(guó)的法院和學(xué)者在涉及死者生前處分自己的遺體的問(wèn)題上，都認(rèn)為應(yīng)尊重死者的意愿，認(rèn)可個(gè)人在其身體上有充分的財(cái)產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過(guò)認(rèn)證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應(yīng)按其意愿來(lái)執(zhí)行。
應(yīng)當(dāng)研究的是，自然人為什么有權(quán)處分自己的尸體。我們認(rèn)為，自然人享有身體權(quán)，對(duì)其身體享有適度的支配權(quán)。當(dāng)自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问剑易匀蝗艘呀?jīng)死亡，當(dāng)然不具有權(quán)利能力，也就沒(méi)有支配權(quán)。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對(duì)于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因?yàn)槿绱?，自然人可以通過(guò)生前行為確定自己尸體的處分，可以通過(guò)聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對(duì)自己尸體的處分。他人和社會(huì)應(yīng)當(dāng)尊重這種處分行為，確認(rèn)其效力。
應(yīng)當(dāng)看到，這樣的處分行為，不是自然人對(duì)自己尸體的物權(quán)處分行為，因?yàn)檫@時(shí)候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權(quán)的客體，且身體也沒(méi)有變?yōu)槭w；而是對(duì)自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為，與死者近親屬對(duì)尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。
2．死者近親屬基于尸體所有權(quán)的處分權(quán)及其效力
死者近親屬基于與其死者的特殊身份關(guān)系，取得對(duì)尸體的所有權(quán)。死者對(duì)尸體的處分權(quán)，就是來(lái)自于對(duì)尸體的所有權(quán)。權(quán)利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)尸體進(jìn)行處分。但是這種所有權(quán)的處分權(quán)不能對(duì)抗死者生前對(duì)其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對(duì)該尸體的處分權(quán)，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因?yàn)樗勒弑救藢?duì)自己的尸體的處分權(quán)屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權(quán)對(duì)自己的人格利益所作的處分，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于他的近親屬在其死后對(duì)尸體的處分權(quán)。另外，從尊重人權(quán)、尊重死者遺愿的角度來(lái)看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。
（三）尸體所有權(quán)的主體范圍
尸體所有權(quán)的權(quán)利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人即配偶、父母和子女，第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人有權(quán)處置尸體、有權(quán)，保護(hù)死者的尸體利益。如果第一順序的保護(hù)人不在，或者存在行使保護(hù)權(quán)利的障礙，則由第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人行使處分、保護(hù)的權(quán)利。
由于在同一順序上的近親屬有時(shí)候是單一的，有時(shí)候是多數(shù)，因此，尸體的所有權(quán)存在兩種不同的所有權(quán)形式。一是單一所有權(quán)，就是近親屬是一個(gè)人享有尸體的所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用單獨(dú)所有權(quán)的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個(gè)以上的近親屬，那么，對(duì)尸體的所有權(quán)就是共有。按照前述臺(tái)灣學(xué)者的說(shuō)法，應(yīng)當(dāng)是共同共有（公同共有），我們贊同這種說(shuō)法。
（四）對(duì)尸體所有權(quán)的限制
尸體近親屬對(duì)死者的尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán)，而是受到限制的所有權(quán)。死者近親屬取得的這種所有權(quán)，更多的是對(duì)死者的身份關(guān)系的承繼和對(duì)死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權(quán)不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權(quán)，它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能，而只具有所有權(quán)的部分權(quán)能，不能用以收益、拋棄、長(zhǎng)期占有尸體而不埋葬等為其內(nèi)容。
這種所有權(quán)的內(nèi)容是：第一，對(duì)尸體享有管理、保護(hù)和埋葬等形式的權(quán)利；第二，對(duì)尸體享有的部分處分權(quán)，僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻(xiàn)與尸體的部分器官、組織的捐獻(xiàn)；第三，對(duì)于捐獻(xiàn)尸體或者器官給予補(bǔ)償?shù)氖杖?quán)；第四，保護(hù)尸體的權(quán)利，當(dāng)其所有的尸體受到侵害時(shí)，享有防止侵害、損害除去的請(qǐng)求權(quán)以及損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。
值得研究的是，死者近親屬對(duì)死者的祭奠、吊唁的權(quán)利性質(zhì)問(wèn)題。我們認(rèn)為，祭奠權(quán)不是尸體所有權(quán)的內(nèi)容，而是身份權(quán)的內(nèi)容，基于近親屬與死者的身份地位關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，不能認(rèn)為是對(duì)尸體所有權(quán)而發(fā)生的權(quán)利。
同時(shí)，尸體所有權(quán)人負(fù)有對(duì)尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進(jìn)行非法利用（不違背善良風(fēng)俗的捐獻(xiàn)除外）、不能長(zhǎng)期占有而不做安葬的義務(wù)。河北理工學(xué)院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒(méi)有盡及時(shí)安葬的義務(wù)，有違社會(huì)風(fēng)俗。
（五）對(duì)權(quán)利人行使尸體所有權(quán)爭(zhēng)議的處置
如前所述，尸體所有權(quán)有的是單獨(dú)所有權(quán)，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權(quán)，那么，一個(gè)人依照自己的意志行使權(quán)利，履行義務(wù)，就不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，除非行使權(quán)利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭(zhēng)議。
如果構(gòu)成數(shù)個(gè)近親屬享有尸體的共有權(quán)，就會(huì)在行使權(quán)利時(shí)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。例如，對(duì)于尸體究竟由誰(shuí)占有，由誰(shuí)行使保護(hù)的權(quán)利，都會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭(zhēng)議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認(rèn)為，對(duì)于這種爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：
第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權(quán)有數(shù)人的，在行使尸體所有權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見(jiàn)確定。
第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權(quán)的數(shù)人意見(jiàn)不一致，進(jìn)行協(xié)商又不能達(dá)成一致意見(jiàn)，能夠形成多數(shù)意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人的意見(jiàn)作出決定，按此辦理。
第三，最親近關(guān)系的親屬?zèng)Q定原則，如果享有所有權(quán)的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見(jiàn)，那么應(yīng)當(dāng)由與死者關(guān)系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應(yīng)當(dāng)視為體現(xiàn)了親屬關(guān)系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒(méi)有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無(wú)法決定，則應(yīng)有長(zhǎng)子或者長(zhǎng)女決定。在沒(méi)有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。
第四，法官裁決原則。在最終無(wú)法處理爭(zhēng)議，或者爭(zhēng)議無(wú)法用上述三種規(guī)則處理，或者對(duì)決定提出異議的，可以請(qǐng)求法院審判，由法官?zèng)Q定權(quán)利應(yīng)當(dāng)怎樣行使。
（六）對(duì)尸體的民法保護(hù)
1．對(duì)尸體民法保護(hù)的必要性
尸體這種特殊的物蘊(yùn)含著精神利益、倫理道德和社會(huì)利益，對(duì)死者的尸體的尊重和保護(hù)是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內(nèi)心無(wú)法安寧。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化里，后人對(duì)死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構(gòu)成了社會(huì)公眾對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)的重要方面。對(duì)尸體的尊重和保護(hù)也是社會(huì)公眾的精神需求和倫理道德要求，因?yàn)檫@樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價(jià)值，可以發(fā)揚(yáng)光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)文明的發(fā)展。其實(shí)無(wú)論人們?nèi)绾螌?duì)待死者，死者都不可能感受到，也不會(huì)有任何的精神損害和財(cái)產(chǎn)的利益損失。但對(duì)其近親屬來(lái)講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責(zé)難。因此善待死者實(shí)為善待生者，死者的遺體所蘊(yùn)含的利益的主體實(shí)際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因?yàn)槭w與一定的社會(huì)關(guān)系聯(lián)系緊密。因此，對(duì)尸體的保護(hù)尤為重要，更具有社會(huì)價(jià)值。
2．對(duì)尸體的民法保護(hù)方法
對(duì)于尸體的民法保護(hù)方式，與其他財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)一樣，需要建立兩套請(qǐng)求權(quán)的體系。
第一套請(qǐng)求權(quán)體系，是所有權(quán)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系。尸體是物，權(quán)利人享有所有權(quán)，既然如此，就當(dāng)然存在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。因此，當(dāng)尸體受到侵害或有侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可以依據(jù)該請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復(fù)。
第二套請(qǐng)求權(quán)體系，是侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權(quán)利人取得侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，受害人請(qǐng)求損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)?，同時(shí)還可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任。
3．侵害尸體的行為形式
在現(xiàn)實(shí)生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報(bào)復(fù)，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經(jīng)本人同意，或者死者死后未經(jīng)其近親屬同意，對(duì)尸體進(jìn)行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標(biāo)本，摘除死者器官進(jìn)行移植等，都構(gòu)成對(duì)死者人格利益的侵權(quán)行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風(fēng)俗，是對(duì)人格尊嚴(yán)的侵害，也是對(duì)死者的不敬和對(duì)其近親屬精神利益的損害。（4）醫(yī)院和殯儀館對(duì)尸體的不法處理，如錯(cuò)誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構(gòu)成侵權(quán)行為。（5）對(duì)死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對(duì)死者人格利益的侵害，也是對(duì)死者近親屬管理權(quán)的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內(nèi)部的侵害，如親屬之間一方不經(jīng)他方同意擅自處理死者的骨灰。
［關(guān)鍵詞］執(zhí)行和解；執(zhí)行法院；當(dāng)事人
民事判決或者其他法律文書(shū)生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書(shū)所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書(shū)中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)?？梢?jiàn)，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問(wèn)題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過(guò)程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。
一、民事執(zhí)行和解制度概述
1.概念
執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過(guò)程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過(guò)程中，在執(zhí)行開(kāi)始前及執(zhí)行開(kāi)始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請(qǐng)執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書(shū)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第二百六十七條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見(jiàn)》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。
2.功能
執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會(huì)意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。
3.法理基礎(chǔ)
關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對(duì)生效法律文書(shū)中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對(duì)生效文書(shū)內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對(duì)生效法律文書(shū)的處分。首先，從法理上看，生效法律文書(shū)所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對(duì)糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動(dòng)搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無(wú)存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會(huì)沒(méi)完沒(méi)了，因?yàn)闆](méi)有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書(shū)中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說(shuō)當(dāng)事人無(wú)權(quán)對(duì)生效法律文書(shū)所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂(lè)于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書(shū)中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對(duì)債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對(duì)債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來(lái)看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對(duì)方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請(qǐng)法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說(shuō)當(dāng)事人對(duì)生效法律文書(shū)的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說(shuō)執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。
二、我國(guó)民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷
在我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語(yǔ)，可以說(shuō)是相當(dāng)?shù)拇植?，還有許多問(wèn)題沒(méi)有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過(guò)程中存在諸多問(wèn)題，具體表現(xiàn)如下：
1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過(guò)程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖
根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過(guò)程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過(guò)程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動(dòng)向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓撸换蛘咴谟行┌讣?，?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無(wú)法直接與對(duì)方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對(duì)方，無(wú)法接受對(duì)方的和解方案。在這種情況下，如果沒(méi)有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無(wú)法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說(shuō)服教育工作分不開(kāi)的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。
2.對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無(wú)任何限制導(dǎo)致諸多弊端
和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒(méi)有任何規(guī)定，同時(shí)也沒(méi)有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過(guò)1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無(wú)禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對(duì)此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對(duì)方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見(jiàn)》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請(qǐng)執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無(wú)限延長(zhǎng)執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長(zhǎng)了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長(zhǎng)當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請(qǐng)期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請(qǐng)期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。
3.對(duì)和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理
根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行?！钡囊?guī)定，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行的只有一方，那就是“對(duì)方當(dāng)事人”，從字面上看，對(duì)方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識(shí)的人都知道，債務(wù)人是不可能申請(qǐng)法院對(duì)自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無(wú)形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠(chéng)實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會(huì)產(chǎn)生超出已生效法律文書(shū)的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無(wú)法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確
具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對(duì)查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒(méi)有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來(lái)生效法律文書(shū)的內(nèi)容，是對(duì)國(guó)家意志的改變，作為國(guó)家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒(méi)有涉及是否對(duì)和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問(wèn)題。
三、完善我國(guó)民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議
如上所述，我國(guó)民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對(duì)我國(guó)民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過(guò)程中的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過(guò)程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過(guò)程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對(duì)當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇?，并沒(méi)有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場(chǎng)，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。
2.針對(duì)因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長(zhǎng)的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問(wèn)題完全可以參照?qǐng)?zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書(shū)的順利履行。根據(jù)《意見(jiàn)》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長(zhǎng)不得超過(guò)一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。
3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過(guò)立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任?！睹袷略V訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書(shū)指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見(jiàn)》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒(méi)有明確規(guī)定；二是通過(guò)協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對(duì)方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請(qǐng)法院恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無(wú)效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無(wú)效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無(wú)效而喪失。
4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對(duì)債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書(shū)內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦?，即保證案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對(duì)執(zhí)行和解的否定。
［參考文獻(xiàn)］
［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004:438.
［2］李浩.強(qiáng)制執(zhí)行法［M］.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2004:1-4.
一、刑事和解的界定
刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。
目前，刑事和解主要適用于侵害個(gè)人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過(guò)失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。
二、刑事和解的運(yùn)用
從當(dāng)前刑事審判實(shí)踐來(lái)看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：
（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結(jié)怨，被害人與加害人多會(huì)主動(dòng)和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關(guān)系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強(qiáng)迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并真誠(chéng)表示歉意。因?yàn)?，?duì)于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會(huì)感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對(duì)其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實(shí)意思進(jìn)行對(duì)話、合作，而且包含了如果雙方當(dāng)事人在對(duì)話的過(guò)程反悔，他們也可以隨時(shí)終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。
（二）加害人主動(dòng)認(rèn)罪。加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，其主動(dòng)認(rèn)罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心因?yàn)榧雍θ说姆缸镄袨樗馐艿耐纯唷Ｈ绫缓θ嗣鎸?duì)的是一個(gè)對(duì)自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無(wú)從談起。
（三）司法機(jī)關(guān)的介入。為了保障過(guò)程及結(jié)果的公正性，整個(gè)和解的過(guò)程，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)在和解過(guò)程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對(duì)話、交涉活動(dòng)，而是對(duì)雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢(qián)買法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對(duì)和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國(guó)家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對(duì)和解協(xié)議予以確認(rèn)。
目前，對(duì)法院而言加強(qiáng)刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門(mén)在偵查環(huán)節(jié)就啟動(dòng)和解機(jī)制，對(duì)受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時(shí)效性，及時(shí)調(diào)解；對(duì)檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調(diào)解措施，符合條件的刑事案件達(dá)成和解協(xié)議后應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)向法院要求撤回公訴的，法院審查后認(rèn)為無(wú)不當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)允許公訴機(jī)關(guān)撤訴，不再追究被告人的刑事責(zé)任；對(duì)和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對(duì)其進(jìn)行為期一年的跟蹤教育，進(jìn)一步矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，最大限度減少重新犯罪。2、對(duì)應(yīng)追究刑事責(zé)任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認(rèn)為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無(wú)明顯損害公共利益但又無(wú)法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請(qǐng)求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關(guān)鍵因素，造成賠償—免責(zé)的簡(jiǎn)單操作程序，而應(yīng)結(jié)合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結(jié)果等來(lái)確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質(zhì)賠償外在客觀量化和被告人認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在主觀因素，來(lái)決定從輕或減輕處罰。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達(dá)成協(xié)議，并且需要經(jīng)過(guò)公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。它是通過(guò)對(duì)刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價(jià)值的角度，從司法層面上限制國(guó)家刑罰權(quán)的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時(shí)體現(xiàn)恢復(fù)性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實(shí)質(zhì)利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個(gè)別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對(duì)被害人主動(dòng)認(rèn)罪的基礎(chǔ)上作出積極賠償以體現(xiàn)認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質(zhì)補(bǔ)償；鼓勵(lì)加害人自新，提升其社會(huì)責(zé)任感；厘清社會(huì)沖突，恢復(fù)秩序之和平。
刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實(shí)踐中存在著以下問(wèn)題：
（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無(wú)論是對(duì)結(jié)果的公正性還是對(duì)程序的公正性，法院都承擔(dān)著重要的保障職能。關(guān)注刑事和解制度的一個(gè)主要原因是對(duì)其公正性的疑慮。因?yàn)闋?zhēng)議解決方式由原來(lái)法院判決轉(zhuǎn)向私人協(xié)商，這樣以對(duì)話和協(xié)商為基礎(chǔ)，會(huì)對(duì)所有加害人的平等處理帶來(lái)妨礙，也就是說(shuō)對(duì)“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實(shí)質(zhì)的平等”即不同情況不同對(duì)待，又要求法官絕對(duì)的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機(jī)會(huì)平等平均的分配勢(shì)必造成“特權(quán)主義”，所以在現(xiàn)實(shí)中加害人可能更會(huì)想方設(shè)法的與司法人員打通關(guān)系，成為法外因素干預(yù)司法的新途徑。
（二）刑事和解強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，以個(gè)人本位主義為價(jià)值觀，公民個(gè)人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在一定程度上漠視公權(quán)力的存在，忽略國(guó)家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對(duì)此的認(rèn)識(shí)不一，實(shí)踐中并沒(méi)有全面運(yùn)用，導(dǎo)致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識(shí)參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時(shí)，大多由法院主動(dòng)啟動(dòng)和解，當(dāng)事人處于被動(dòng)的狀態(tài)，造成刑事和解機(jī)制的啟動(dòng)隨機(jī)性強(qiáng)。法院內(nèi)部對(duì)適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對(duì)刑事和解所達(dá)成協(xié)議的法律效力理解不一，沒(méi)有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
基于以上原因，在具體運(yùn)用時(shí)，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟(jì)能力不同而導(dǎo)致不同的法律后果，同類型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個(gè)案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟(jì)賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號(hào)等等。筆者認(rèn)為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。
針對(duì)上述刑事和解工作中的困境，筆者認(rèn)為在適用刑事和解的過(guò)程中，應(yīng)做好以下幾方面的工作：
（一）中級(jí)以上法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機(jī)制的具體程序。就刑事和解程序的啟動(dòng)，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結(jié)等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。
（二）同一法院內(nèi)部實(shí)施統(tǒng)一的標(biāo)尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級(jí)以上法院的指導(dǎo)下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對(duì)象、刑事和解協(xié)議的效力問(wèn)題作出協(xié)調(diào)意見(jiàn)。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)殡p方達(dá)成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對(duì)于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會(huì)損害社會(huì)利益與國(guó)家利益，這部分案件應(yīng)排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預(yù)防和懲罰功能，在部分人群中會(huì)潛在的引發(fā)“以金錢(qián)換刑期”、“以金錢(qián)換緩刑”的預(yù)期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會(huì)危險(xiǎn)性較小，取得被害人諒解的過(guò)失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實(shí)行刑事和解制度探索工作的實(shí)施。
（三）嚴(yán)格審查和解協(xié)議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協(xié)議內(nèi)容在現(xiàn)行法律認(rèn)可的范圍內(nèi)，沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。公正性是指和解協(xié)議的條件合理，雙方當(dāng)事人利益衡平?？尚行允侵竻f(xié)議關(guān)于道歉、賠償?shù)膬?nèi)容能夠?qū)嶋H履行。如協(xié)議符合以上條件，法院可認(rèn)定其效力。法院只有嚴(yán)格審查以上三性才能使雙方的權(quán)利義務(wù)得到法律的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：法律運(yùn)行觀念法模式
人類失去聯(lián)想,世界將會(huì)怎樣？法律失去運(yùn)動(dòng)，社會(huì)將會(huì)怎樣？
“法律貴在運(yùn)行，否則不如無(wú)法，這是法制的一條公理。法律無(wú)法運(yùn)行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實(shí)踐中也只能獲得無(wú)信的名聲?！狈傻哪康牟皇谴嬖?，而是發(fā)揮作用,法律發(fā)揮作用的過(guò)程也就是法律的運(yùn)行過(guò)程，或者說(shuō)是法律運(yùn)動(dòng)的過(guò)程。法律的運(yùn)動(dòng)過(guò)程一般是：社會(huì)生活的發(fā)展促使國(guó)家的管理者來(lái)制訂相關(guān)的法律；國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)立法程序直接制定或認(rèn)可習(xí)慣規(guī)范而形成法律；經(jīng)國(guó)家的權(quán)威頒布后，社會(huì)公民就按照法律的規(guī)定做事；國(guó)家管理者運(yùn)用制裁方式來(lái)維護(hù)法律的權(quán)威以保證社會(huì)的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運(yùn)行。在我們的表述中，可以看到法律運(yùn)行實(shí)際有兩個(gè)過(guò)程，第一個(gè)過(guò)程是國(guó)家按照“社會(huì)需求”“生產(chǎn)”法律，第二個(gè)過(guò)程是法律維護(hù)社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，在人參與社會(huì)實(shí)際的活動(dòng)中構(gòu)成實(shí)際的法律秩序。在我們描述的法律運(yùn)行過(guò)程中，如果國(guó)家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時(shí)每個(gè)社會(huì)成員都能夠遵守的話，這樣的社會(huì)就是一個(gè)完全的法治社會(huì)。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。
雖然理想的法律運(yùn)行狀態(tài)是不可能完全實(shí)現(xiàn)的，但通過(guò)研究法律運(yùn)行的規(guī)律，尋求適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)改善、控制法律運(yùn)行，使其朝著正確的方向發(fā)展卻是有可能的。此種研究中我們根據(jù)法律運(yùn)行中基本要素的邏輯關(guān)系構(gòu)筑法律運(yùn)行的框架結(jié)構(gòu)，運(yùn)用此種基本框架來(lái)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并解決問(wèn)題。
一、基本概念界定。
在討論法律運(yùn)行時(shí)，首先界定的第一個(gè)問(wèn)題就是法律運(yùn)行。關(guān)于法律運(yùn)行主要有兩種觀點(diǎn)：一是把它理解為法律實(shí)施；二是把法律運(yùn)行理解為包含法律實(shí)施和立法。我們認(rèn)為就語(yǔ)言的角度考慮第一種用法就是不科學(xué)的。運(yùn)行一般指事物的一種不斷往復(fù)的運(yùn)動(dòng)過(guò)程，在這種運(yùn)動(dòng)中，事物不斷發(fā)展。而法律實(shí)施僅僅指的是法律從頒布到實(shí)施的過(guò)程，包含執(zhí)法和法律的適用以及公民對(duì)法律的遵守。法律實(shí)施不能反映法律運(yùn)行的全部。法律運(yùn)行不但包括法律的實(shí)施，而且包括法律的制定過(guò)程。因?yàn)橹挥蟹蓮闹贫ǖ綄?shí)施，從實(shí)施到制定，兩個(gè)方面都包含，這樣才是一個(gè)完整的循環(huán)。只有法律往復(fù)的循環(huán)運(yùn)動(dòng)才可以說(shuō)是法律的運(yùn)行。
第二個(gè)問(wèn)題是法律運(yùn)行討論中用到的特定用語(yǔ)。這些詞語(yǔ)涉及到，我對(duì)法律運(yùn)行狀態(tài)的基本認(rèn)識(shí)，所以這里先做一個(gè)交代。首先我們需要回答兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)，法律能不能直接決定人的行為。第二個(gè)，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒(méi)有其他的動(dòng)力在主導(dǎo)立法者的意識(shí)。對(duì)第一個(gè)問(wèn)題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會(huì)，法律實(shí)際都不是直接作用于社會(huì)，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識(shí)的間接作用，法律的作用才可能發(fā)揮。那么促使人去做合乎法律規(guī)定的行為是什么呢？是人的意識(shí)。這種意識(shí)我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無(wú)法律行為人以外任何人都有的一種指導(dǎo)人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現(xiàn)為主體認(rèn)為是法律規(guī)則的東西。對(duì)第二個(gè)問(wèn)題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導(dǎo)他們立法意圖的是社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要，直接地說(shuō)是社會(huì)的人對(duì)法律的設(shè)立和變革的要求。我把這種社會(huì)上人對(duì)法律設(shè)立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據(jù)自己的第一種觀念法指導(dǎo)實(shí)際的行為在社會(huì)中為法律行為而形成的。人們?cè)趯?shí)際的社會(huì)生活中為行為時(shí)，自然就會(huì)從各自的不同的認(rèn)識(shí)感覺(jué)到法律的不足之處、法律的優(yōu)越之處，形成對(duì)法律的評(píng)價(jià)。評(píng)價(jià)繼續(xù)升華就自然形成了對(duì)法律設(shè)立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細(xì)的區(qū)分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對(duì)法律在實(shí)際生活中運(yùn)用情況的評(píng)價(jià)，諸如法律何處不合理，何處優(yōu)越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個(gè)層次：一是對(duì)法律的理解，一是對(duì)法律的評(píng)價(jià)，一是立法要求。
相對(duì)于觀念法還有兩個(gè)概念，成文法和實(shí)際法。所謂的成文法是指一切國(guó)家認(rèn)為是法律的法律，包含制定法和國(guó)家認(rèn)可為法律的習(xí)慣以及其他國(guó)家認(rèn)可的學(xué)理等等。而實(shí)際法是指成文法在社會(huì)生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于“書(shū)本上的法律”（lawinbook）和“行動(dòng)中的法律”（lawinaction）來(lái)理解成文法和實(shí)際法的概念。而對(duì)觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。
二、法律運(yùn)行的新模式
法律運(yùn)行的整體過(guò)程就是成文法、觀念法和實(shí)際法的法律形態(tài)轉(zhuǎn)變過(guò)程。圖解如下：
公布認(rèn)識(shí)理解
成文法社會(huì)人觀念法1（對(duì)法律的理解）
（1）
（5）
（2）
實(shí)際法觀念法2（對(duì)法律的評(píng)價(jià)）
（3）
觀念法3（立法的要求）
立法者（4）
上圖所表示的就是我對(duì)法律運(yùn)行過(guò)程的勾畫(huà)的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會(huì)人根據(jù)法律而具體參與實(shí)際的社會(huì)生活，把文字變?yōu)榛钌姆蓪?shí)際的過(guò)程。圖中的（1）表示社會(huì)人實(shí)際參與社會(huì)生活，這種參與是根據(jù)自己對(duì)法律的理解而去參與的，即根據(jù)觀念法1。（2）表示在實(shí)際參與法律的過(guò)程中，主體的人對(duì)法律在實(shí)際社會(huì)所起的作用的一種評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)組成觀念法2，即對(duì)法律實(shí)際效果的正面和負(fù)面的評(píng)價(jià)。（3）表示在實(shí)際參與法律實(shí)踐的過(guò)程中，主體把對(duì)法律的負(fù)面的評(píng)價(jià)，根據(jù)自己的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)作出的理論上升，即產(chǎn)生立法的要求——觀念法3；（4）表示實(shí)際的社會(huì)法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動(dòng)的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經(jīng)過(guò)法律技術(shù)處理后，通過(guò)重新制定和修改法律，使法律更合乎實(shí)際的需要。
理解這個(gè)過(guò)程的關(guān)鍵是對(duì)三種觀念法的理解。觀念法1——人們對(duì)法律的理解――是一個(gè)很復(fù)雜的形成過(guò)程。首先，理解是和人的認(rèn)識(shí)和理解能力密切聯(lián)系的，沒(méi)有認(rèn)識(shí)，自然就沒(méi)有理解，認(rèn)識(shí)的水平同時(shí)決定著理解的水平。在此我把人的認(rèn)識(shí)水平分為三個(gè)層次：一是對(duì)文字根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力，自然無(wú)法理解成文的法律；二是對(duì)文字有認(rèn)識(shí)能力，但是理解能力只能是普通的理解，無(wú)法從法律精神的角度來(lái)理解法律；三是對(duì)文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對(duì)第一個(gè)層次，我們說(shuō)他對(duì)成文法沒(méi)有認(rèn)識(shí)和理解能力；第二種，是對(duì)成文法有相對(duì)的認(rèn)識(shí)和理解能力，第三個(gè)層次對(duì)法律有完全的認(rèn)識(shí)和理解能力。對(duì)第一個(gè)層次的人參與法律實(shí)踐，主要不是依據(jù)成文法律，而是道德倫理規(guī)則以及經(jīng)過(guò)別人思想加工的法律；對(duì)第二層次的人，他們參與實(shí)際主要是依據(jù)自己對(duì)法律的理解；對(duì)第三層次的人，則是完全依據(jù)自己對(duì)法律的理解來(lái)參與社會(huì)生活的。
對(duì)觀念法2，我們也需詳細(xì)分析。對(duì)第一層次的人而言，他們的評(píng)價(jià)是直觀的依據(jù)自己的道德標(biāo)準(zhǔn)和使用標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)，很難比較理智化的分析。譬如，一個(gè)完全沒(méi)有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當(dāng)?shù)匠鞘械臅r(shí)候，有人問(wèn)他收各種費(fèi)，他可能就會(huì)埋怨“國(guó)家怎么這樣對(duì)待農(nóng)民呢，要是什么費(fèi)也不收多好啊”。這就是一種對(duì)法律的負(fù)面評(píng)價(jià)。對(duì)第二層次的人而言他們對(duì)法律會(huì)有比較理智的評(píng)價(jià)，但是這種評(píng)價(jià)也受到了倫理道德的限制，很多是從實(shí)用和社會(huì)的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費(fèi)的合理性，但是當(dāng)執(zhí)法人員在執(zhí)法的過(guò)程中有不合乎法律規(guī)定的情況，他可能就會(huì)說(shuō)“法律對(duì)我們老百姓有用，對(duì)執(zhí)法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴(yán)格規(guī)定執(zhí)法的程序就好了”。對(duì)第三層次的人，他們可能對(duì)法律的評(píng)價(jià)就是更深層次的了。同樣說(shuō)上邊我們談到的事，如果是一個(gè)法律專門(mén)人才，他可能就說(shuō)“法律應(yīng)該追求實(shí)效，應(yīng)該注意對(duì)執(zhí)法的監(jiān)督和控制，不過(guò)再好的法律也是需要人執(zhí)行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。
對(duì)觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對(duì)法律的評(píng)價(jià)的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評(píng)價(jià)是相聯(lián)系的，體現(xiàn)了不同的對(duì)法律的理解層次。認(rèn)識(shí)了三個(gè)層次的觀念法，也就基本了解了法律從書(shū)面到人再到社會(huì)的運(yùn)行過(guò)程了。
社會(huì)中的法律如果按照上述描述的方式在運(yùn)行，那就是我所設(shè)想的法律的完美運(yùn)行狀態(tài)。這種完美的運(yùn)行方式，甚至可以解釋法律的產(chǎn)生以及他的消亡。法律的產(chǎn)生按照馬克思經(jīng)典作家的描述，是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的要求，是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。這是比較深層次的分析，或者說(shuō)是較間接地來(lái)理解法律的產(chǎn)生。如果把這種分析直接化，我們可以說(shuō)，法律的產(chǎn)生是社會(huì)人對(duì)社會(huì)的要求。而法律的滅亡也是社會(huì)人對(duì)社會(huì)的要求。雖然實(shí)際當(dāng)中的法律有時(shí)是不合乎大部分社會(huì)人的要求的，特別是在奴隸和封建社會(huì)。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時(shí)候，決定如何改變是立法者的權(quán)力，立法者不是根據(jù)大多數(shù)人的利益，而是根據(jù)少數(shù)享有實(shí)際權(quán)力的人的意志。不過(guò)這種惡法在當(dāng)今已經(jīng)變的越來(lái)越少，多數(shù)的國(guó)家政府都在考慮法律如何體現(xiàn)正義，如何符合大多數(shù)人的利益。
關(guān)于法律運(yùn)行過(guò)程，最后要討論的一個(gè)問(wèn)題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產(chǎn)生的時(shí)間大概有多長(zhǎng)。我們認(rèn)為這種上升的過(guò)程決定于觀念法表現(xiàn)出的立法要求的強(qiáng)度。如果立法要求很強(qiáng)，表示社會(huì)人對(duì)法律的實(shí)際運(yùn)行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強(qiáng)，立法速度就會(huì)慢；相反，立法的速度就會(huì)慢。當(dāng)然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個(gè)立法要求強(qiáng)度的不斷加大過(guò)程，最后導(dǎo)致法律的修改——沒(méi)有永恒不變的法律。同樣，無(wú)論這種立法要求有多強(qiáng)，法律的穩(wěn)定性又要求，法律的制定必須維持自己適當(dāng)?shù)男Яr(shí)間。
三、法律運(yùn)行的合理控制。
理論是為實(shí)際服務(wù)的，沒(méi)有實(shí)用性的理論是沒(méi)有價(jià)值的理論，我們?cè)O(shè)計(jì)法律的運(yùn)行圖，主要的目的就是為了通過(guò)認(rèn)識(shí)法律的運(yùn)行過(guò)程和運(yùn)行不能完美化的原因來(lái)控制法律。下面我們就從三個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)分析：
第一個(gè)環(huán)節(jié)是從成文的法到觀念法1。在這個(gè)環(huán)節(jié)的正確轉(zhuǎn)化是法律正確運(yùn)行的基本前提。如何正確轉(zhuǎn)化涉及到兩個(gè)問(wèn)題：一是人的認(rèn)識(shí)和理解能力，二是社會(huì)人對(duì)法律的信仰問(wèn)題。對(duì)認(rèn)識(shí)和理解問(wèn)題，我們?cè)谖牡诙糠忠呀?jīng)說(shuō)明了，這里我們主要要說(shuō)的是法律信仰問(wèn)題。簡(jiǎn)單的說(shuō)就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認(rèn)識(shí)法律，也才會(huì)根據(jù)法律來(lái)行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會(huì)人的要求，能夠適時(shí)的立、改、廢的基礎(chǔ)上。所以，控制好成文法到觀念法的過(guò)程，需要我們大力進(jìn)行一般文化教育和法律教育，提高人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和理解能力。同時(shí)，在立法、司法中要本著“為人民服務(wù)的觀點(diǎn)”增強(qiáng)法律的合理性，嚴(yán)格執(zhí)法，使人民信任社會(huì)會(huì)按照成文的法律運(yùn)轉(zhuǎn)，而不是讓人民認(rèn)為：立法的好壞和實(shí)際是沒(méi)有關(guān)系的，再好的法律也沒(méi)有用，因?yàn)閳?zhí)法不是按照法律而為的。這也正是我們進(jìn)行司法改革、提高執(zhí)法水平的原因所在。
第二個(gè)環(huán)節(jié)是從觀念法1到實(shí)際法的過(guò)程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會(huì)的要求?？刂坪脧挠^念法1到實(shí)際法是法律運(yùn)行控制的關(guān)鍵。假設(shè)我們社會(huì)的人對(duì)法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個(gè)環(huán)節(jié)的關(guān)鍵就只有兩個(gè)：一是行為的偶然性問(wèn)題，二是執(zhí)法和司法問(wèn)題。對(duì)第一個(gè)問(wèn)題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關(guān)于犯罪的偶然性問(wèn)題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時(shí)候知道自己該怎么做，可是實(shí)際的結(jié)果卻和自己的本意相反。譬如過(guò)失殺人問(wèn)題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時(shí)和犯罪后其認(rèn)識(shí)的不同也體現(xiàn)了偶然性，如一時(shí)沖動(dòng)去殺人，如果我們?nèi)ヌ角笃鋬?nèi)心，也會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪人即使在犯罪的當(dāng)時(shí)也是一種矛盾的心理，而情感戰(zhàn)勝了理智，導(dǎo)致自己本來(lái)不愿意的結(jié)果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當(dāng)然偶然性問(wèn)題屬于不可控制的因素，我們認(rèn)識(shí)到了，卻無(wú)法控制，我們主要要控制的是第二個(gè)因素——執(zhí)法和司法。法律的不合法執(zhí)行和司法的不公正會(huì)導(dǎo)致人的行為變形。譬如，有人開(kāi)車過(guò)收費(fèi)站，本來(lái)此人按照自己對(duì)法律的理解，他會(huì)按照規(guī)定交納100元的費(fèi)，向執(zhí)法人員要發(fā)票?？墒侨绻瞬灰l(fā)票只要交50的話，此人對(duì)法律的理解就會(huì)改變，他也會(huì)象別人一樣不要發(fā)票而交50元。這樣就會(huì)改變他對(duì)法律的信仰，在為其他行為的時(shí)候一樣不按照法律本身的規(guī)定，在實(shí)際參與法律時(shí)，把法律變形。由此而產(chǎn)生的對(duì)法律的評(píng)價(jià)和立法的要求都變形，甚至在認(rèn)識(shí)法律的時(shí)候即使自己有認(rèn)識(shí)法律理解法律的相對(duì)能力，也不去主動(dòng)認(rèn)識(shí)理解，而是用倫理和自己的“社會(huì)經(jīng)驗(yàn)”參與實(shí)際的法律實(shí)踐。
第三個(gè)環(huán)節(jié)是從觀念法2和3經(jīng)過(guò)立法者的技術(shù)處理，變?yōu)槌晌姆?，完成法律運(yùn)行的整個(gè)過(guò)程。顯然這個(gè)過(guò)程和第二個(gè)環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規(guī)定實(shí)際參與社會(huì)生活，執(zhí)法者也嚴(yán)格執(zhí)法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見(jiàn)分類處理，加以技術(shù)化就可以轉(zhuǎn)化為成文法的。但是由于實(shí)際的情況不是如此，這樣就對(duì)立法者提出三個(gè)方面的要求：一實(shí)際參與社會(huì)了解民意的能力，二是鑒別意見(jiàn)的能力，三是按照合理的立法程序立法。當(dāng)不同的立法要求到了立法者的時(shí)候，立法者不是簡(jiǎn)單的去分類處理，而是到實(shí)際中去調(diào)查各種意見(jiàn)的形成原因，和實(shí)際反映的是法律本身的問(wèn)題還是執(zhí)法和司法的問(wèn)題。進(jìn)而鑒別各種意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)合法的程序來(lái)制定成文法。
針對(duì)上述問(wèn)題我們認(rèn)為：要合理控制法律運(yùn)行歸根結(jié)底是要控制執(zhí)法者和守法者的觀念。人類社會(huì)的一切制度無(wú)論設(shè)計(jì)如何合理，其最終的執(zhí)行效果都取決于為有沒(méi)有高素質(zhì)人的執(zhí)行。所以，改善法律運(yùn)行的首要任務(wù)就是大力加強(qiáng)文化教育和普法力度。我國(guó)是成文法國(guó)家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優(yōu)點(diǎn)，卻因?yàn)槲淖忠约拔淖直硎霰旧矶兊秒y于為社會(huì)大多數(shù)人理解。在公民文化素質(zhì)的提高方面，國(guó)家已經(jīng)采取了各種適合我國(guó)國(guó)情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發(fā)放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實(shí)，對(duì)公民的法律教育如同對(duì)學(xué)生的法律教育一樣，一味灌輸是沒(méi)有作用的。法律教育中必須采取適應(yīng)需求的、能夠調(diào)動(dòng)被教育者興趣的方式，譬如針對(duì)地方或者全國(guó)影響大的公民比較關(guān)心實(shí)際案件宣講法律，通過(guò)電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導(dǎo)公民對(duì)法律的評(píng)價(jià)，多渠道接收立法建議。任何評(píng)價(jià)主體都基于自身的價(jià)值觀而評(píng)價(jià)，引導(dǎo)公民對(duì)法律的評(píng)價(jià)實(shí)際就是改變公民的價(jià)值觀。當(dāng)前我國(guó)的公民道德建設(shè)實(shí)際就是對(duì)公民價(jià)值觀的一種改變，相信此類舉措一定會(huì)起到改變公民法律價(jià)值觀變化的結(jié)果；立法意見(jiàn)的收集應(yīng)該是多渠道、常時(shí)期、系統(tǒng)化的。當(dāng)前，對(duì)法律批評(píng)的聲音主要來(lái)自于法學(xué)家，來(lái)自普通公民的比較少，收集公民對(duì)執(zhí)法者批評(píng)意見(jiàn)的途徑多，收集對(duì)法律本身批評(píng)意見(jiàn)的途徑則很少。導(dǎo)致的結(jié)果就是：社會(huì)生活中，公民不是批評(píng)脫離實(shí)際的法律而是批評(píng)執(zhí)法者和守法者。執(zhí)法者為了減少自身的壓力變相執(zhí)行法律，守法者變相守法，執(zhí)法者養(yǎng)成了“違法執(zhí)法”的習(xí)性，守法者習(xí)慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見(jiàn)的時(shí)間上，一般在法律制訂前收集意見(jiàn)，立法完成后就萬(wàn)事大吉。立法機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家主要的法律沒(méi)有一個(gè)系統(tǒng)的跟蹤、反饋過(guò)程，僅在法律修改時(shí)將意見(jiàn)云集一起，對(duì)原有法律“大動(dòng)干戈”，以此達(dá)到適應(yīng)社會(huì)的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒(méi)有及時(shí)感觸立法要求，等到法律不得不改時(shí)才改動(dòng)，而不是在“不得不改”之前改動(dòng)法律，使得法律權(quán)威性降低，公民的法律信仰度下降。當(dāng)然，人的思想是世界上最復(fù)雜的、最難控制的，改變觀念法是一項(xiàng)規(guī)模宏大、時(shí)間綿長(zhǎng)的任務(wù)，其變化涉及社會(huì)生活的方方面面，需要長(zhǎng)時(shí)間努力才可以完成。但是，可以肯定關(guān)注人的觀念、通過(guò)改變觀念法來(lái)改善法律運(yùn)行要比純粹就制度改善制度更能促進(jìn)法律的良勢(shì)運(yùn)行。
四、正確認(rèn)識(shí)法律運(yùn)行模式
我們?cè)谠O(shè)計(jì)這種新的模式來(lái)分析法律的運(yùn)行過(guò)程時(shí)，其建立的理論基礎(chǔ)是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎(chǔ)理論仍然是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行導(dǎo)致了法律的運(yùn)動(dòng)。只不過(guò)，我們是從更直接的層次來(lái)認(rèn)識(shí)這種法律的運(yùn)動(dòng)，其目的是為了更好的控制法律的運(yùn)動(dòng)，更好的服務(wù)社會(huì)。這種模式的提出不是對(duì)關(guān)于法律運(yùn)動(dòng)理論的否定，而是對(duì)其的深化和進(jìn)一步的肯定。在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，如何控制觀念法的三個(gè)層次是理論的核心，但是歸根結(jié)底這種控制需要的是我們的法律教育和執(zhí)法、司法的加強(qiáng)。
〔參考文獻(xiàn)〕：
謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人們出版社1997年版，頁(yè)84。
沈宗靈：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，頁(yè)340。
李龍：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，頁(yè)289。
成天柱：《觀念法論》，載《社科與經(jīng)濟(jì)信息》2001年第2期，頁(yè)38～40。
沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，頁(yè)309——328。
由于分類本身是無(wú)法窮盡的的特性，相對(duì)實(shí)際而言我們?cè)诖俗龅倪@種分類很粗略，無(wú)法精確反映人的認(rèn)識(shí)水平。
劉作翔先生在論述法律文化的深層結(jié)構(gòu)包含的三個(gè)層次時(shí)將三個(gè)層次劃分為法律心理、法律意識(shí)、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細(xì)可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999年版。
謝暉先生有關(guān)法律信仰問(wèn)題有專門(mén)的論述，詳細(xì)可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
社區(qū)矯正是我國(guó)刑罰執(zhí)行制度改革的重大舉措,是與監(jiān)禁矯正相對(duì)的行刑方式,即根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定,將被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、剝奪政治權(quán)利并在社會(huì)上服刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門(mén)的國(guó)家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促使其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。在我國(guó),目前接受社區(qū)矯正的少年犯主要有以下五類:被判處管制的;被宣告緩刑的;被暫予監(jiān)外執(zhí)行的;被裁定假釋的;被判處剝奪政治權(quán)利,并在社會(huì)上服刑的。由街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所承擔(dān)具體日常管理工作。
在我國(guó)的法律體系中,過(guò)去只包含了社區(qū)矯正的一些內(nèi)容,例如,管制、緩刑、假釋等,卻沒(méi)有社區(qū)矯正這一法律概念。直到2011年我國(guó)《刑法修正案(八)》中明確提出社區(qū)矯正這一概念,確定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并沒(méi)有對(duì)社區(qū)矯正進(jìn)行界定。對(duì)于社區(qū)矯正的定義,學(xué)者們對(duì)此概念有不同的詮釋,實(shí)踐中也有不同的分類。目前我國(guó)大多數(shù)學(xué)者們普遍接受兩高兩院的《通知》中對(duì)社區(qū)矯正的定義:社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對(duì)的行刑方式,是指將符合條件的罪犯放在自己家庭生活的社區(qū),由專門(mén)國(guó)家機(jī)關(guān)在相關(guān)的社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下,矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。社區(qū)矯正的適用范圍是:主要包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、以及被剝奪政治權(quán)利并在社會(huì)上服刑的五種罪犯。
我國(guó)《刑法》規(guī)定,不滿14周歲者不具有刑事責(zé)任能力,不承擔(dān)刑事責(zé)任;已滿十四周歲且不滿十六周歲者只對(duì)《刑法》第17條第二款規(guī)定的8種罪行負(fù)刑事責(zé)任。因此,少年犯是指對(duì)已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人實(shí)施刑法所規(guī)定的符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪的人。少年無(wú)論是生理還是心理都還不成熟,他們觸犯刑法與成年人不同,有自己的特點(diǎn),主要體現(xiàn)在以下方面:1.突發(fā)犯罪。少年犯罪一般沒(méi)有事前的充分考慮和醞釀過(guò)程,沒(méi)有預(yù)謀,其往往是受到某種影響或刺激,一時(shí)沖動(dòng)就容易突發(fā)犯罪;2.逆反對(duì)抗。少年雖年幼,但在他們心里同樣渴望人格上的獨(dú)立和自立,渴望獲得平等的權(quán)力和尊重,然而大多數(shù)的父母在教育孩子時(shí)往往忽視了少年的這種心理需求,只是一味地壓制不予考慮,反而引起他們的反感、對(duì)抗或報(bào)復(fù);3.沖動(dòng)好奇。少年因?yàn)槟晟賹?duì)于社會(huì)上的事物見(jiàn)識(shí)不多,所以對(duì)許多事物都充滿好奇心。但是由于其思維方式的片面性和表面性,常常出于好奇之心而實(shí)施了一些違法犯罪行為;4.盲目模仿。少年尚未社會(huì)化,因此缺少是非辨別的能力無(wú)法判斷其所作所為是對(duì)或錯(cuò),他們的行為大多數(shù)模仿他人,少年所模仿的對(duì)象都是比他自己年齡大的,他們的模仿性特別強(qiáng),如果被模仿對(duì)象的行為是不法行為,則該少年也會(huì)作出不法行為來(lái)。
