時(shí)間：2022-12-26 10:26:06
序論：在您撰寫法律文書論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
勞動(dòng)參與率是指一國(guó)（或地區(qū)）全體就業(yè)人員和失業(yè)人員的總數(shù)占該國(guó)（或地區(qū)）工作年齡人口的比率，是測(cè)度人口參與社會(huì)勞動(dòng)程度的指標(biāo)，反映了一個(gè)地區(qū)勞動(dòng)力參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的程度，同時(shí)也反映經(jīng)濟(jì)的活躍程度和發(fā)展?fàn)顩r。由于勞動(dòng)參與率的高低與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在的聯(lián)系，激發(fā)經(jīng)濟(jì)學(xué)家探究影響勞動(dòng)參與率高低的各種因素，并由此形成了各種理論。
一、古典經(jīng)濟(jì)學(xué)：關(guān)于勞動(dòng)供給與工資變動(dòng)的解釋
對(duì)于影響勞動(dòng)供給變動(dòng)因素的研究，最早可追溯到亞當(dāng)·斯密的論述。斯密在其巨著《國(guó)富論》中提出了自己的工資理論。他認(rèn)為隨著對(duì)勞動(dòng)力需求的增加，工資就會(huì)超過維持家庭最低生活水平以上；然而工資的增加也會(huì)鼓勵(lì)工人生兒育女，造成勞動(dòng)力供給增多；而隨著勞動(dòng)力供給增多，工資又會(huì)下降到它的最低水平。斯密將勞動(dòng)者看作財(cái)富的創(chuàng)造者。提高勞動(dòng)者工資，會(huì)刺激勞動(dòng)者生產(chǎn)積極性，有利于生產(chǎn)發(fā)展。
在工資與勞動(dòng)供給變動(dòng)關(guān)系方面，李嘉圖首先將勞動(dòng)的價(jià)格區(qū)分為自然價(jià)格（即勞動(dòng)力價(jià)值）和市場(chǎng)價(jià)格（即工人出賣勞動(dòng)獲得的工資）。他認(rèn)為勞動(dòng)的市場(chǎng)價(jià)格不能長(zhǎng)期高于自然價(jià)格。在他看來，工人人口增加快慢是隨著工資的高低而變化的，而工人人數(shù)增減又會(huì)引起勞動(dòng)供求關(guān)系變化，結(jié)果就會(huì)使勞動(dòng)的市場(chǎng)價(jià)格和自然價(jià)格趨于一致，因此他認(rèn)為工人人數(shù)的增減是工人工資變動(dòng)的原因。
關(guān)于勞動(dòng)供給變動(dòng)，斯密和李嘉圖的論述有很大區(qū)別，前者認(rèn)為工資變動(dòng)導(dǎo)致勞動(dòng)供給變化，后者則認(rèn)為勞動(dòng)供給變動(dòng)導(dǎo)致工資變動(dòng)。根據(jù)勞動(dòng)力需求理論，工資變動(dòng)和工人人數(shù)變動(dòng)都是導(dǎo)致勞動(dòng)供給變動(dòng)的因素。兩者雖然結(jié)論不同，其實(shí)殊途同歸。在此基礎(chǔ)上，羅賓斯(Robbins,1930)建立了簡(jiǎn)單的模型。
二、早期勞動(dòng)參與率理論，羅賓斯的貢獻(xiàn)
現(xiàn)代勞動(dòng)供給理論始于羅賓斯(Robbins,1930)。他建立如下公式：Y=W·L（Y：收入；W：工資率；L：工作時(shí)間）。由上式不難推出，收入變化率等于工資率變化率加上勞動(dòng)時(shí)間變化率：y=w+l（用小寫字母分別表示各自變化率）。將上式兩邊同除以l可得：y/l=w/l+1。
羅賓斯把y/l看作收入需求彈性，若此值大于1，那w和l必然有同號(hào)，即隨著工資率的變化，勞動(dòng)時(shí)間的變化會(huì)有相同方向。通俗的解釋為：隨著單位時(shí)間工資數(shù)量的增加，人們也愿意花費(fèi)更多的時(shí)間投入勞動(dòng)。羅賓斯給出收入價(jià)格的定義，他認(rèn)為收入價(jià)格單位用時(shí)間來表示，它是工資的倒數(shù)。故工資率越高，要取得一個(gè)單位收入所花費(fèi)時(shí)間越少，即努力程度越低。雖然他沒有明確地把工資變化劃分為收入和替代效應(yīng)，但他明確地指出了實(shí)際工資率變化所引起的工時(shí)數(shù)的變動(dòng)跡象模糊不清的原因，為后人在這方面研究指明了方向。
三、后彎勞動(dòng)供給曲線的提出
在羅賓斯以后的30年中填補(bǔ)此理論空白的是所謂“后彎的”勞動(dòng)供給曲線，一種工作時(shí)數(shù)與工資率之間的逆向聯(lián)系。從所觀察到的工資與工作時(shí)數(shù)之間的負(fù)向聯(lián)系［道格拉斯(Douglas)，1934；杜蘭德(Duland)，1948；朗(Long)，1958］中，人們得出工資變化的負(fù)的收入效應(yīng)傾向于超過正的替代效應(yīng)的推論，即隨著工資增長(zhǎng)到一定程度，人們趨向減少工作時(shí)間，個(gè)人勞動(dòng)供給曲線在到達(dá)某點(diǎn)之后向后彎曲。對(duì)此，Killingsworth進(jìn)行了一項(xiàng)徹底的分性別經(jīng)驗(yàn)考察，得出結(jié)論：“男性勞動(dòng)供給曲線在工資率提高時(shí)向后輕微彎曲；女性勞動(dòng)供給曲線的斜率則有較大遞增?！痹趯?duì)9個(gè)實(shí)證研究進(jìn)行仔細(xì)考察之后，Borjas和Heckman估計(jì)，工資率提高10%將使男性勞動(dòng)供給量減少大約1%-2%。Keeley的估計(jì)表明，工資率提高10%使已婚女性的工作時(shí)間增加約10%。
男性和女性對(duì)勞動(dòng)供給反應(yīng)的明顯差異，緣于兩者在時(shí)間分配上存在的差異。女性時(shí)間除了用于市場(chǎng)工作和閑暇之外，還要留部分時(shí)間給家庭工作。后彎勞動(dòng)供給曲線解釋女性勞動(dòng)供給反應(yīng)的乏力，使得經(jīng)濟(jì)學(xué)家轉(zhuǎn)換研究視角，從家庭的角度解釋個(gè)人勞動(dòng)供給決策。
四、加里·貝克爾的家庭經(jīng)濟(jì)學(xué)：關(guān)于家庭勞動(dòng)參與率理論
雖然工作-閑暇模型存在一定缺陷，但它對(duì)于理解工作-閑暇決策和有關(guān)這一決策的含義是有用的。貝克爾和其他一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)該模型做了推廣和拓展，形成時(shí)間分配模型，增強(qiáng)了理論的解釋力。
貝克爾將家庭作為研究出發(fā)點(diǎn)，他把家庭看作一個(gè)經(jīng)濟(jì)單位，生產(chǎn)出產(chǎn)生效用的“商品”，這些產(chǎn)生效用的商品由家庭把物品與時(shí)間要素結(jié)合在一起生產(chǎn)出來。家庭將其支配時(shí)間用于三個(gè)基本方面：(1)在勞動(dòng)市場(chǎng)上出售以獲得貨幣收入來購(gòu)買物品和服務(wù)（勞動(dòng)市場(chǎng)時(shí)間）；(2)用于家庭生產(chǎn)（家庭生產(chǎn)時(shí)間）；(3)用于物品和服務(wù)的消費(fèi)（消費(fèi)時(shí)間）。
此外，貝克爾將商品分為時(shí)間密集型（包含大量時(shí)間和少量物品）和物品密集型（需要大量物品和少量時(shí)間），而且，在一定限度內(nèi)，生產(chǎn)商品的時(shí)間和物品可以互相替代。
在分析家庭成員分配其時(shí)間方面，貝克爾運(yùn)用比較優(yōu)勢(shì)原理，個(gè)人應(yīng)該專門從事比較效率最大（或機(jī)會(huì)成本最小）的工作。在分配可用時(shí)間上，家庭應(yīng)對(duì)每一成員在生產(chǎn)商品時(shí)所進(jìn)行的各種各樣市場(chǎng)和非市場(chǎng)勞動(dòng)生產(chǎn)效率做出比較：某一個(gè)家庭成員在某項(xiàng)勞動(dòng)中比其他家庭成員更有效率或更熟練，那么他用于這項(xiàng)勞動(dòng)的時(shí)間就應(yīng)該更多。
基于貝克爾模型的收入效應(yīng)，工資率提高使收入增加，從而使家庭可以購(gòu)買更多物品，由于消費(fèi)這些物品需要時(shí)間，工作時(shí)間因而減少；替代效應(yīng)為工資率提高將使工作時(shí)間增加，是因?yàn)榧彝ヒ晕锲诽娲松唐飞a(chǎn)中花費(fèi)的時(shí)間和在消費(fèi)上以物品密集型商品替代了時(shí)間密集型商品。
五、對(duì)已婚婦女勞動(dòng)參與率變動(dòng)的解釋
關(guān)于“后彎”勞動(dòng)供給曲線的實(shí)證研究，揭示美國(guó)女性勞動(dòng)參與率隨工資率的增長(zhǎng)而增加，這一現(xiàn)象引起了經(jīng)濟(jì)學(xué)家的注意。朗(1958)觀察到，盡管家庭實(shí)際收入存在著長(zhǎng)期增長(zhǎng)，婦女的勞動(dòng)參與率、特別是已婚婦女的勞動(dòng)參與率卻連續(xù)增加的矛盾。他試圖通過諸如生育率下降、家庭器具日益增長(zhǎng)等原因來解釋，但他沒有試圖去區(qū)分勞動(dòng)力供給效應(yīng)和替代效應(yīng)。
明塞爾將已婚婦女勞動(dòng)力供給行為研究重點(diǎn)放在“家庭”這一背景下，已婚婦女勞動(dòng)力市場(chǎng)行為必然受到家庭當(dāng)中孩子的存在、數(shù)量以及孩子年齡等影響。明塞爾以家庭當(dāng)中夫婦雙方勞動(dòng)力市場(chǎng)行為對(duì)彼此所產(chǎn)生的影響為研究方向。他對(duì)已婚婦女勞動(dòng)參與率剖面材料進(jìn)行全面分析。他發(fā)現(xiàn)已婚婦女勞動(dòng)參與率受到下列因素影響：其配偶平均收入、婦女工資率、婦女生育率、受教育程度、失業(yè)率以及年齡。其中，婦女就業(yè)收入效應(yīng)可由配偶雙方收入回歸系數(shù)來推導(dǎo)，而婦女就業(yè)替代效應(yīng)則由婦女工資率來推導(dǎo)。通過數(shù)據(jù)分析證明了女性就業(yè)者收入替代效應(yīng)是巨大的，同時(shí)解釋了男性和女性在時(shí)間序列資料上所產(chǎn)生的差異，即男性工作時(shí)間趨于減少而女性工作時(shí)間卻在增加。
六、供給學(xué)派：減稅與勞動(dòng)供給
20世紀(jì)70年代出現(xiàn)的“滯脹”使得西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界挑戰(zhàn)凱恩斯主義，并致力于研究替代的理論和政策。供給學(xué)派興起于這樣的背景，它肯定薩伊定律，確認(rèn)生產(chǎn)的增長(zhǎng)決定于勞動(dòng)力和資本等生產(chǎn)要素的供給和有效利用。自然，供給學(xué)派很注重勞動(dòng)力供給的研究，形成了該學(xué)派在這方面的理論。
（一）對(duì)古典勞動(dòng)供給“后彎曲線”的暗示性否定
供給學(xué)派特別強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)供給行為中的替代效應(yīng)，而對(duì)勞動(dòng)供給行為的收入效應(yīng)較少考慮。這是為其減稅政策主張服務(wù)的。稅率越高，人們自然就沒有為市場(chǎng)部門而工作的積極性；相反，減稅（稅率降低）則會(huì)使勞動(dòng)供給增加，使工作積極性增強(qiáng)。其必然性在于，減稅之后所導(dǎo)致的實(shí)際工資率的提高，不會(huì)產(chǎn)生收入效應(yīng)。在這里，稅率指?jìng)€(gè)人所得稅率，它的增減可以直接影響個(gè)人可支配收入水平，進(jìn)而導(dǎo)致工資率的變化。稅率的提高，將使勞動(dòng)資源流向居民戶生產(chǎn)部門或用于享受閑暇；同時(shí)也會(huì)相應(yīng)地使部分非勞動(dòng)資源流向居民戶生產(chǎn)部門，甚至轉(zhuǎn)入“地下經(jīng)濟(jì)”。
供給學(xué)派從基本的勞動(dòng)供給行為方面對(duì)傳統(tǒng)的“后彎曲線”作出某種否定，建立該學(xué)派在這方面理論基礎(chǔ)。
（二）“向上流動(dòng)”與就業(yè)動(dòng)力
供給學(xué)派對(duì)勞動(dòng)供給行為的收入效應(yīng)淡化處理，表現(xiàn)為隨著工資率上升，人們并未普遍的重視閑暇價(jià)值而放棄較多勞動(dòng)供給；另外，供給學(xué)派認(rèn)為隨著稅率大幅度降低（意味著實(shí)際工資率提高），收入分配差距兩極化并不會(huì)由此產(chǎn)生。
在供給學(xué)派抨擊高稅收和高福利不利于增加勞動(dòng)供給、就業(yè)與工作努力的同時(shí)，依據(jù)“向上流動(dòng)”理論，其潛在含義是指，降低稅率，減少福利開支，將會(huì)在實(shí)際工資率與勞動(dòng)供給之間始終保持強(qiáng)勁的替代效應(yīng)；隨著工資率逐步提高，人們（特別是窮人）會(huì)對(duì)“向上流動(dòng)”充滿希望。
基于加倍工作會(huì)獲得加倍獎(jiǎng)賞的信念，人們將會(huì)保持積極工作意識(shí)，改變高福利社會(huì)中怠惰動(dòng)機(jī)而提供更多的勞動(dòng)供給；同樣根據(jù)“向上流動(dòng)”理論，供給學(xué)派實(shí)際上否定“后彎曲線”的存在，無視收入效應(yīng)存在。他們認(rèn)為，“后彎曲線”只存在于靜態(tài)無貧窮與富裕之分、無窮人與富人之分的社會(huì)中，只要存在貧富之分，只要資本主義社會(huì)具有健全向上流動(dòng)機(jī)制，那么實(shí)際工資率提高將始終傾向于增加勞動(dòng)供給。
供給學(xué)派對(duì)于勞動(dòng)供給的研究，是為其提出的減稅政策服務(wù)。在考慮稅率變動(dòng)的影響時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)對(duì)生產(chǎn)的效果，忽視對(duì)需求的影響，從而夸大減稅對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的作用。
七、理性預(yù)期學(xué)派：預(yù)期對(duì)勞動(dòng)參與率的影響
在理性預(yù)期學(xué)派理論中，勞動(dòng)供給或就業(yè)、失業(yè)的決定，是一個(gè)產(chǎn)品和閑暇在現(xiàn)在與未來之間的一個(gè)選擇過程。盧卡斯分析到，對(duì)于一個(gè)面臨波動(dòng)的貨幣工資和商品價(jià)格的家庭來說，按現(xiàn)時(shí)價(jià)格在商品和閑暇之間進(jìn)行選擇，但這只是勞動(dòng)供給決策的一面；另外還包括在未來物品和閑暇與現(xiàn)在物品和閑暇之間的選擇。關(guān)于現(xiàn)時(shí)勞動(dòng)供給決策，將依賴于他所預(yù)測(cè)的最近將來的工資。若現(xiàn)時(shí)工資較低被看成是暫時(shí)的，他可能接受按此工資所提供的職位。
理性預(yù)期學(xué)派區(qū)別了名義工資和實(shí)際工資對(duì)工人勞動(dòng)參與決策的影響，并將預(yù)期引入模型，闡明了預(yù)期對(duì)勞動(dòng)供給決策的關(guān)鍵性作用。理性預(yù)期假說的基礎(chǔ)在假定人們知曉真實(shí)的經(jīng)濟(jì)情況，似乎信息的獲取無障礙。然而，即使最好的經(jīng)濟(jì)學(xué)家也不能總是確切地知道真實(shí)的經(jīng)濟(jì)情況。在現(xiàn)實(shí)中，勞動(dòng)者很難獲取作為預(yù)期基礎(chǔ)的足夠信息。從某種程度上來說，理性預(yù)期假設(shè)是不現(xiàn)實(shí)的。
八、經(jīng)濟(jì)周期與勞動(dòng)參與率
另外一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家則將視角轉(zhuǎn)向宏觀，將經(jīng)濟(jì)周期與家庭勞動(dòng)參與決策聯(lián)系起來，看經(jīng)濟(jì)周期波動(dòng)變化如何影響家庭，即夫妻中一方從事勞動(dòng)市場(chǎng)工作，而另一方進(jìn)行家庭生產(chǎn)活動(dòng)。假設(shè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)衰退，導(dǎo)致夫妻中就業(yè)一方失去工作，則全部參與率凈效應(yīng)將取決于新增工人效應(yīng)和氣餒工人效應(yīng)。
新增工人效應(yīng)是指當(dāng)主要家庭掙錢者失去工作，其他家庭成員將暫時(shí)進(jìn)入勞動(dòng)市場(chǎng)，希望找到工作以彌補(bǔ)家庭收入下降。轉(zhuǎn)移方式獲得夫妻中就業(yè)一方部分勞動(dòng)收入。從那些從事家庭勞動(dòng)成員角度來看，這種轉(zhuǎn)移收入是非勞動(dòng)收入。
氣餒工人效應(yīng)是指在經(jīng)濟(jì)衰退時(shí)，某些失業(yè)工人對(duì)尋找到一份可接受工作感到非常悲觀，停止積極尋找就業(yè)機(jī)會(huì)的努力，因而，此人暫時(shí)成為非勞動(dòng)參與者。一般說來，經(jīng)濟(jì)衰退會(huì)導(dǎo)致失業(yè)工人和尋找工作者可得到的實(shí)際工資下降，增加收入的“價(jià)格”，并降低閑暇價(jià)格。這會(huì)使有些工人以閑暇替代尋找工作。假定其他條件相同，工資率降低將會(huì)導(dǎo)致許多人退出勞動(dòng)市場(chǎng)。替代效應(yīng)表明工人的工資率下降將導(dǎo)致勞動(dòng)供給積極性下降。
兩種效應(yīng)以相反的方式影響參與率和勞動(dòng)力規(guī)模，至于何種效應(yīng)占優(yōu)勢(shì)，經(jīng)驗(yàn)研究表明氣餒工人效應(yīng)略占優(yōu)勢(shì)。有關(guān)勞動(dòng)規(guī)模的周期性變化也可以由某些人參與勞動(dòng)的時(shí)間來解釋，如已婚婦女的參與率的變動(dòng)。
九、家庭內(nèi)部勞動(dòng)決策：基于博弈論的分析
結(jié)合人力資本理論研究成果，且吸收非合作博弈戰(zhàn)略性議價(jià)理論方法，Ott(1992)給出一個(gè)兩階段“離婚威脅”模型。假定家庭進(jìn)行兩次效用分配討價(jià)還價(jià)，由于將時(shí)間配置到家務(wù)勞動(dòng)和市場(chǎng)勞動(dòng)對(duì)人力資本積累將產(chǎn)生上述影響，這個(gè)模型威脅點(diǎn)不再是外生給定的，而是由第一階段勞動(dòng)供給內(nèi)部決定，進(jìn)而由于人力資本積累和可交易性提高第二階段威脅點(diǎn)，從而提高他（她）在家庭中談判地位，實(shí)現(xiàn)更高效用分配。所以勞動(dòng)供給決策在此模型中就是一個(gè)戰(zhàn)略變量，意味著家庭最優(yōu)時(shí)間配置不僅要最大化家庭總產(chǎn)出，還要考慮個(gè)人未來談判能力，內(nèi)生威脅點(diǎn)使議價(jià)理論優(yōu)勢(shì)得以真正體現(xiàn)。Ott用模型一階條件分析家庭中夫妻雙方為什么沒有按照比較優(yōu)勢(shì)分工，并指出在最優(yōu)時(shí)間分配條件下，由于議價(jià)效應(yīng)存在，妻子的保留工資下降，從而為更多婦女走向市場(chǎng)勞動(dòng)作出很好的解釋。
將博弈論作為家庭內(nèi)部決策分析的基點(diǎn)，擴(kuò)大了分析視野。然而，視夫妻雙方博弈為非合作博弈，則使家庭生活也陷入“囚徒困境”之中。
關(guān)鍵詞:法院;法律;文化;建設(shè)
中圖分類號(hào):D926．2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):2095－4379－(2016)07－0187－01
我們都清楚的了解到，任何文化建設(shè)都是一項(xiàng)偉大而且長(zhǎng)期的工程，它不僅需要經(jīng)濟(jì)的大力支持，還需要政治和社會(huì)各方的大力扶持，只有他們統(tǒng)一合作，文化文民才會(huì)散發(fā)出炫麗的花朵，法院的法律文化建設(shè)也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動(dòng)，當(dāng)然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識(shí)到人民群眾當(dāng)中，讓他們學(xué)會(huì)運(yùn)用法律保護(hù)自己的權(quán)益。法律的生命力在于實(shí)施，法律文化建設(shè)所取得的成果應(yīng)該轉(zhuǎn)化為法院具體的行為，通過法院這一機(jī)構(gòu)向社會(huì)輸出法制精神，引導(dǎo)公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設(shè)現(xiàn)狀出發(fā)，對(duì)當(dāng)下法院的法律文化進(jìn)行一定考察并進(jìn)行反思，以便更好的建設(shè)法院法律文化環(huán)境。
一、法院法律文化含義
對(duì)于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業(yè)性的審判機(jī)關(guān)，承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)司法公正的職責(zé)。在文化大發(fā)展的背景下，建設(shè)什么樣的法院法律文化才能有利于法制國(guó)家的實(shí)現(xiàn)所必須面對(duì)的問題。
二、法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀
法院是具有獨(dú)立審判權(quán)的機(jī)構(gòu)，是我國(guó)法制力量的重要組成部分，但當(dāng)下法院法律文化建設(shè)存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對(duì)某件紛爭(zhēng)的解決和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的作用。
(一)形式主義
我們現(xiàn)在的法律文化建設(shè)很多情況下都注重形式，只是關(guān)注法律制度的建設(shè)。將法院的法律文化建設(shè)作為一件必須的任務(wù)來完成，就如同警察在嚴(yán)厲打擊黑暗勢(shì)力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負(fù)起法律文化建設(shè)過程中的內(nèi)涵，時(shí)間久了就會(huì)失去文化建設(shè)所具有的穩(wěn)定性。
(二)混淆角色
為了追求高效率的結(jié)案率，并達(dá)到當(dāng)?shù)仄桨惨蟮男姓繕?biāo)，法院運(yùn)用自己的法律權(quán)利，片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解或是強(qiáng)制調(diào)解，并不是從群眾的最真實(shí)需要出發(fā)去解決糾紛，從而維護(hù)社會(huì)的正義，法院只是作為行政目標(biāo)追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會(huì)的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會(huì)的根基。
(三)情大于法
近年來隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體對(duì)現(xiàn)代人的生活有著深刻影響，同時(shí)也對(duì)法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時(shí)得不到公正的解決，就使法院與當(dāng)事人關(guān)系緊張起來甚至發(fā)生沖突。由于受我國(guó)傳統(tǒng)影響以及社會(huì)上各種因素的影響，法院對(duì)于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為依據(jù)”。
三、法院法律文化建設(shè)的認(rèn)識(shí)
法院的法律文化建設(shè)要具有超越性和實(shí)踐性。法院法律文化建設(shè)需要突出法律性和制度性，法律是人們?cè)谧非蠛推胶桶踩挟a(chǎn)生的，雖然時(shí)代在不斷發(fā)展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時(shí)代的產(chǎn)物，但是法律本身是超越時(shí)代的，法院法律文化應(yīng)該追求長(zhǎng)久價(jià)值的一個(gè)組成部分，所以法院法律文化不應(yīng)該只看到眼前利益而不顧及長(zhǎng)遠(yuǎn)利益?，F(xiàn)代法院的法律文化建設(shè)應(yīng)該注重破案效率的培養(yǎng)，嚴(yán)格遵守法律實(shí)效規(guī)定的時(shí)間，積極處理法律相關(guān)的案件，對(duì)人民群眾負(fù)責(zé)，向社會(huì)輸出正義，追求法治理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權(quán)威性相結(jié)合，這就要求法院對(duì)于群眾的法律訴求要及時(shí)應(yīng)對(duì)，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權(quán)威性。法院法律文化建設(shè)是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，不僅涉及到價(jià)值層面還涉及到物質(zhì)方面，有時(shí)還包括外在行為和內(nèi)在意識(shí)，在物質(zhì)的支持下，意識(shí)和行為統(tǒng)一，文化才會(huì)大力發(fā)展。
四、小結(jié)
法律文化本身建設(shè)就是一種需要進(jìn)行不斷探索的問題，具有時(shí)代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個(gè)重要組成部分必然會(huì)是一件長(zhǎng)期并且艱難的過程，法院的法律文化建設(shè)不僅要體現(xiàn)法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀出發(fā)，探索了法院法律文化建設(shè)的措施，為更好地促進(jìn)法院法律文化發(fā)展提供條件。
［參考文獻(xiàn)］
［1］朱文林，田亦堯．論人民法院文化建設(shè)［J］．人民司法應(yīng)用，2011．7．
［2］席書旗．法律權(quán)威與公眾認(rèn)同問題研究［J］．山東師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2011，55(2)．
［3］郝耀武，梁華．論法律文化及其構(gòu)建［J］．學(xué)術(shù)交流，2004．
法律英語(yǔ)的專門術(shù)語(yǔ)是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語(yǔ)一律具有科學(xué)技術(shù)語(yǔ)的精密、明確、語(yǔ)義單一等特點(diǎn)。法律語(yǔ)言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語(yǔ)具有以下特征。
1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。
2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。
4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語(yǔ)言的專業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。
二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則
1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“providedthat”。另外，有些日常用語(yǔ)在法律語(yǔ)境下失去了原來的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。
2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解。總的來說，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。
3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法
專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
參考文獻(xiàn)：
1.趙寶河.法律語(yǔ)言的語(yǔ)言特征［J］.池州師專學(xué)報(bào)，2005（2）
2.熊松.英語(yǔ)法律文書的文體特征及翻譯要領(lǐng)［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（3）
3.金朝武，胡愛平.試論我國(guó)當(dāng)前法律翻譯中存在的問題［J］.中國(guó)翻譯，2004（3）
4.廖七一.當(dāng)代西方翻譯理論探索［M］.譯林出版社，2002
[關(guān)鍵詞]按揭法律屬性定位
二十世紀(jì)九十年代以來，隨著我國(guó)傳統(tǒng)住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產(chǎn)企業(yè)大舉進(jìn)入內(nèi)地，按揭制度開始在我國(guó)大陸流行起來。但在我國(guó)《擔(dān)保法》等現(xiàn)行法律當(dāng)中并沒有規(guī)定按揭這種物權(quán)形式，其它的法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章或有言者也各有規(guī)定，存在著較大的差異。法學(xué)界對(duì)按揭的諸多法律問題，特別是有關(guān)按揭的法律屬性的認(rèn)識(shí)也不一致。隨著我國(guó)大陸按揭制度的深入發(fā)展，在相關(guān)法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才能使人們?cè)谟龅较嚓P(guān)問題時(shí)不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發(fā)展。
一
“按揭”一詞來源于香港，是英語(yǔ)mortgage的廣東話諧音。作為一項(xiàng)重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規(guī)定及運(yùn)作亦有不少區(qū)別。
在大陸法系，按揭主要是指對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動(dòng)產(chǎn)抵押，它相對(duì)質(zhì)押（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押）而存在。英美法中的按揭則較為復(fù)雜，它是指以土地或動(dòng)產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的轉(zhuǎn)移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔(dān)?？梢源祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說，按揭本意是指財(cái)產(chǎn)中的某種利益為擔(dān)保一定款項(xiàng)的支付或者某種其他債務(wù)的履行而進(jìn)行的讓與或其他處分。在這種擔(dān)保方式中，債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)之履行而將一定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以獲得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。在實(shí)踐中，任何財(cái)產(chǎn)都可用作抵押，可以是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，任何實(shí)際利益和動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)或設(shè)定負(fù)擔(dān)的協(xié)議，在清償債務(wù)和履行義務(wù)后，所設(shè)條件即可廢除，擔(dān)保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關(guān)系成立后，抵押人仍對(duì)其抵押物擁有所有權(quán)、占有權(quán)和用益權(quán)，僅在其處分或轉(zhuǎn)讓再抵押時(shí)將受到阻礙。因?yàn)樵摰盅何镌俚怯洸旧弦延杏涗洸⒉坏迷诘怯洸旧现貜?fù)登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進(jìn)行營(yíng)業(yè)、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協(xié)議另有規(guī)定。英美法按揭的核心是通過強(qiáng)調(diào)對(duì)特定財(cái)產(chǎn)（按揭物）權(quán)利的轉(zhuǎn)移來保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)賦予按揭人以贖回權(quán)，以兼顧債權(quán)人和債務(wù)人雙方的權(quán)利，成為一種在英美法系國(guó)家普遍適用的擔(dān)保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區(qū)別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質(zhì)押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。
我國(guó)大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)“按揭”的字眼，但實(shí)際上卻在某種程度上承認(rèn)了按揭存在的事實(shí)。本文擬從中國(guó)部分地區(qū)自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區(qū)實(shí)施的“按揭”尋找其合理的法律定位。
二
我國(guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，公民住房的建設(shè)由國(guó)家財(cái)政支付，住房分配純屬福利性質(zhì)，所以在那時(shí)根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實(shí)行了房屋商品化和城鎮(zhèn)住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現(xiàn)，并正在迅速發(fā)展。隨著我國(guó)按揭貸款利率的進(jìn)一步下調(diào)，按揭發(fā)展的勢(shì)頭將更為迅猛。
我國(guó)的按揭業(yè)務(wù)目前主要是在銀行開展，一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章也大都是借鑒了銀行的相關(guān)規(guī)定。各大銀行往往基于經(jīng)營(yíng)的需要，自覺地借鑒英美法系國(guó)家特別是我國(guó)香港地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)了專門規(guī)制按揭的規(guī)章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國(guó)香港地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，他們并沒有全盤接受而是基于我國(guó)大陸的制度性因素對(duì)按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權(quán)形式。我國(guó)大陸部分地區(qū)關(guān)于按揭的規(guī)定主要有以下幾方面的特征：
1、在設(shè)立按揭時(shí)并不要求必須有特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，銀行只要求將權(quán)利證書交給貸款人保管即可。“權(quán)利證書的轉(zhuǎn)移僅意味著權(quán)利的移轉(zhuǎn)”，但這種證書的轉(zhuǎn)移并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。比如，房地產(chǎn)證書僅起到一種證明的作用，單純的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)證并不能當(dāng)然發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。在現(xiàn)行法律之下，還需經(jīng)過登記公示才能使該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力，受讓人取得所有權(quán)。銀行要求將權(quán)利證書交給銀行保管，并不是要求將擔(dān)保房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己、在借款人償還債務(wù)后所有權(quán)再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現(xiàn)象的發(fā)生，防止按揭人違反約定處分已設(shè)立按揭的房屋，從而保障擔(dān)保債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。
2、在上述地區(qū)，按揭的實(shí)現(xiàn)并不要求取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在實(shí)踐中，如果按揭人不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法是由售房人將按揭的標(biāo)的回購(gòu)，并以回購(gòu)款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價(jià)的70%受讓，則應(yīng)由第三人購(gòu)買。如果上述行為還不能保障銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規(guī)定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔(dān)保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責(zé)任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定取得標(biāo)的物的所有權(quán)。
3、在大陸地區(qū)的按揭法律關(guān)系中，按揭人負(fù)有分期付款以還清債務(wù)的義務(wù)，但這并不是英美法上的贖回權(quán)。由于我國(guó)按揭人對(duì)按揭物并沒有所有權(quán)，因此按揭人的行為只是對(duì)債務(wù)的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權(quán)的行為。同時(shí)，按揭人并不承擔(dān)約定義務(wù)，按揭權(quán)人也不能取得房屋所有權(quán)，而是通過類似于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的方法來保障債權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)。
4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國(guó)家所有，因此大陸按揭標(biāo)的只限于城市房屋，不包括土地所有權(quán)。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對(duì)土地的權(quán)利。
根據(jù)大陸按揭的特征我們可以看出，我國(guó)大陸已對(duì)外來的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權(quán)形式。
三
關(guān)于按揭，人們的關(guān)注點(diǎn)主要集中在對(duì)按揭的法律屬性的討論上，而對(duì)按揭的不同定性會(huì)直接影響到立法的不同選擇。在我國(guó)現(xiàn)行立法中沒有與“按揭”相對(duì)應(yīng)的恰當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式，這使得學(xué)者們對(duì)按揭的法律屬性爭(zhēng)論很大。有學(xué)者認(rèn)為按揭屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押，也有學(xué)者主張按揭屬于權(quán)利質(zhì)押，還有學(xué)者認(rèn)為按揭實(shí)際上是一種讓與擔(dān)保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權(quán)形式，它不可被簡(jiǎn)單地納入傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應(yīng)作進(jìn)一步的分析。筆者針對(duì)以上三種觀點(diǎn)，通過對(duì)按揭與抵押、質(zhì)押、讓與擔(dān)保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：
1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現(xiàn)房的，那必須將房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭權(quán)人執(zhí)管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人執(zhí)管。但是不管現(xiàn)房還是期房，都必須向法定登記機(jī)構(gòu)辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規(guī)定必須經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權(quán)商定。（2）在權(quán)利依據(jù)上：按揭的權(quán)利既屬于擔(dān)保物權(quán)，又屬于一般債權(quán)，因?yàn)榘唇椅锶缡乾F(xiàn)房，按揭人只要將按揭物的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭人即可，它是一種權(quán)利的質(zhì)押，與債權(quán)并無直接關(guān)系；若按揭物是一種期房的，它實(shí)際上還并不存在，因此根本不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移期房的占有權(quán)問題，只是要求把《商品預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人即可。《商品房預(yù)售合同》中反映的僅是合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也說明按揭人在商品預(yù)售的合同關(guān)系中是處于債權(quán)人的地位，這種權(quán)利只具有一種債權(quán)的性質(zhì)，尚未具有直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。而抵押權(quán)屬于物權(quán)，因?yàn)樗堑盅喝艘宰约旱呢?cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的保證。（3）在標(biāo)的物上：按揭和抵押權(quán)的標(biāo)的雖然都可以是房屋，但抵押權(quán)的標(biāo)的原則上應(yīng)為有體物。雖然傳統(tǒng)民法上也可以對(duì)權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，如我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的可以國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，但抵押物必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價(jià)值的財(cái)產(chǎn)或者一種能即時(shí)物化的權(quán)利，這就排除了以期待權(quán)作為設(shè)定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標(biāo)的物不僅包括現(xiàn)房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來設(shè)定擔(dān)保的是尚未建成的建筑物，用作設(shè)定擔(dān)保的是一種期待權(quán)。
2、按揭與質(zhì)押也有如下區(qū)別：（1）權(quán)利標(biāo)的的范圍不同。質(zhì)押在我國(guó)法律中只有動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，不包括不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，而按揭則可以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的而設(shè)立。而且質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的前提條件是債務(wù)履行期間屆至而債務(wù)人不能履行債務(wù)，即質(zhì)權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆至?xí)r方可能收取入質(zhì)債權(quán)，而在債務(wù)履行期內(nèi)質(zhì)權(quán)人并不享有入質(zhì)債權(quán)。但在樓花按揭中，銀行作為債權(quán)人在債務(wù)履行期間，即已享有購(gòu)房人轉(zhuǎn)讓的期待權(quán)，而不像債權(quán)質(zhì)押那樣在債務(wù)履行期屆滿時(shí)方可以取得入質(zhì)債權(quán)。因此將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)不妥。（2）兩者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式不同。質(zhì)押的出質(zhì)人如果不按規(guī)定清償，那么可由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)上協(xié)議將其折價(jià)清償，如協(xié)議不成的，質(zhì)權(quán)人即可直接依法拍賣質(zhì)物。而按揭中的按揭人若不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法則是由房地產(chǎn)開發(fā)商以房屋原價(jià)的70%左右的回購(gòu)價(jià)格將按揭標(biāo)的回購(gòu)，并將以回購(gòu)款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房?jī)r(jià)70%受讓，則應(yīng)由第三人購(gòu)買。
一、三度的法律理論
因此，有一更充分的理由，我們可以說，如法學(xué)家所假定之抽象的法律，從未在時(shí)、空任何一點(diǎn)上存在過。抽象的法律，系屬于本質(zhì)的范圍，并非存在于真實(shí)的世界。在真實(shí)的世界，除了有此和彼特殊個(gè)別的法律外，別無他法。
每一個(gè)別特殊的法律，均具有三度：
（一）時(shí)間度：所有法律均存續(xù)于一定時(shí)間中，都具有時(shí)間的屬性。柏格森學(xué)派的用語(yǔ)，謂時(shí)間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時(shí)間所吞食。
（二）空間度：所有的法律，均在一定的領(lǐng)域，或?qū)σ欢ǖ娜嗣瘢ㄈ缬文撩褡澹?，發(fā)生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權(quán)是毫無限制的。
（三）事實(shí)度：所有法律均與事實(shí)有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實(shí)的，或是擬制假定的事實(shí)，均構(gòu)成法律的一面。
可見，每一法律均有三度，無時(shí)間，無效力范圍，和無事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的法律是不存在的。問題常是“什么是此時(shí)此地或彼時(shí)彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律”？
二、法律三度論的一些成果
（一）法律三度論一被接受，則法律學(xué)便進(jìn)入一嶄新的領(lǐng)域，它不再是一種形式學(xué)科，而變?yōu)橐环N歸納的學(xué)科。當(dāng)律師詢及“什么是統(tǒng)制此時(shí)此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時(shí)，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當(dāng)為大前提，事實(shí)當(dāng)為小前提，而以所得結(jié)論當(dāng)為法律。然而此事并非如是簡(jiǎn)單。因?yàn)槿绻艘恢贫ǚㄊ鞘昵巴ㄟ^的。在案情發(fā)生時(shí)，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環(huán)境的變遷，它甚至可能已經(jīng)失其功效。換言之，時(shí)間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭(zhēng)議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規(guī)定：“法律僅能經(jīng)由后法和無效加以廢止后，與其相反的習(xí)慣和實(shí)例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因?yàn)闄?quán)威法學(xué)家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規(guī)定批評(píng)說：“是否此一原則在實(shí)務(wù)上完全適用？我人不無懷疑。當(dāng)一法律條文失其功效，而有一習(xí)慣形成，并與之相對(duì)抗時(shí)，由于此一法律條文不能應(yīng)乎時(shí)代的需求；或者生活于此一時(shí)代中人們的理念，所以縱使立法者仍執(zhí)拗的欲強(qiáng)加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項(xiàng)第六款中得到明確的證明。它規(guī)定：‘凡為變戲法或以斗牛為業(yè)的子孫，均喪失其繼承權(quán)’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規(guī)定”。事實(shí)上是時(shí)間吞食所有制定法，自亦包括防止時(shí)間吞食的法律在內(nèi)。
如果上述的情形，在那些以制定法明白規(guī)定，制定法不能因其失去效用，即逕認(rèn)其被廢止的國(guó)家是確實(shí)的話，那么，在沒有此類規(guī)定的國(guó)家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一書中曾謂：“習(xí)慣當(dāng)其與制定法同等建立于立法者的意志之上時(shí)，即具有同等效力。因此，當(dāng)一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會(huì)共同的習(xí)慣所解釋，甚且得因后來與之相反習(xí)慣的對(duì)抗，而喪失其效用?！奔{年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習(xí)慣所廢止。蓋以人民表現(xiàn)其意志，初不因運(yùn)用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會(huì)大眾的默示同意所變更”。
時(shí)間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會(huì)溜人法律的宅第。前門拒之，它便會(huì)由后門悄悄地溜進(jìn)。
（二）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實(shí)相關(guān)。法律與事實(shí)共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實(shí)發(fā)生之前。談法律而不言事實(shí)，誠(chéng)屬荒唐！
因?yàn)闆]有兩個(gè)案件彼此案情毫無差別，所以我們不能從彼案的判決而演繹此案的法律。我們只能用類推的方式，以彼案的判決類推適用到此案。類推的方法是歸納法。運(yùn)用此一方法所得的結(jié)論，并未提供給我們絕對(duì)的確定，而僅能帶給我們合理的確定。律師可運(yùn)用一種類推的方式，法官亦可運(yùn)用其他更適合的類推方式。換言之，類推的方式，容許一可變性的廣大邊際（awidemarginofvariability）存在。因此，與其謂法律為邏輯的演繹，不如謂其為預(yù)測(cè)之事，較為適宜。未若邏輯的演繹，預(yù)測(cè)多少容易導(dǎo)致錯(cuò)誤。
[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施；沖突；利益平衡
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時(shí)制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認(rèn)可，即技術(shù)措施的法律保護(hù)。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會(huì)公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國(guó)自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
一、技術(shù)措施及其法律保護(hù)
技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護(hù)”[2]、“技術(shù)保護(hù)措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護(hù)措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實(shí)際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護(hù)屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純?cè)诩夹g(shù)層面上所說的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法中規(guī)定保護(hù)的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識(shí)別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。
根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國(guó)DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項(xiàng)下的技術(shù)措施。美國(guó)DMCA對(duì)此作了擴(kuò)展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進(jìn)去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護(hù)的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國(guó)的DMCA擴(kuò)大了技術(shù)措施保護(hù)權(quán)利的范圍，對(duì)控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護(hù)。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國(guó)DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護(hù)②。WIPO的兩個(gè)版權(quán)條約和美國(guó)、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對(duì)作品進(jìn)行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對(duì)已編碼的作品進(jìn)行解碼；對(duì)已加密的作品進(jìn)行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。
二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護(hù)的困境
在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會(huì)利益?，F(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會(huì)公眾利益的雙重保護(hù)。從版權(quán)法的整個(gè)制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個(gè)趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護(hù)問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
(一)與權(quán)利用盡的沖突
所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴(yán)格地講僅僅適用于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對(duì)版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時(shí)保護(hù)第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計(jì)算機(jī)軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護(hù)影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費(fèi)者就被限制在特定的播放機(jī)上——而不能在其他播放器，如個(gè)人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個(gè)區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨(dú)立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國(guó)為第1區(qū)，臺(tái)灣為第3區(qū)，在美國(guó)購(gòu)買的DVD光盤無法在臺(tái)灣購(gòu)買的DVD播放機(jī)上放映。可見，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場(chǎng)上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。
圖書館業(yè)者也對(duì)反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因?yàn)榉匆?guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對(duì)作品的訪問和復(fù)制，這實(shí)際上擴(kuò)展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈(zèng)等活動(dòng)都因此受到了限制。
可見，技術(shù)措施的保護(hù)對(duì)權(quán)利用盡原則的影響確實(shí)存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與合理使用的沖突
世界各國(guó)在對(duì)版權(quán)提供保護(hù)的同時(shí)，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國(guó)普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對(duì)版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無須向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實(shí)行為。
在版權(quán)保護(hù)方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補(bǔ)關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時(shí)，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對(duì)于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長(zhǎng)的，過度的技術(shù)保護(hù)對(duì)使用者來說就是對(duì)其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加?！皼]有人反對(duì)權(quán)利人在自己的私有財(cái)產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰(shuí)把公有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對(duì)”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運(yùn)動(dòng)”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵(lì)作者創(chuàng)作、促進(jìn)科學(xué)和文化的進(jìn)步的立法價(jià)值大相徑庭。誠(chéng)然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)，適當(dāng)擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運(yùn)行，往往又不可避免地在其計(jì)算機(jī)或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢(shì)必會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時(shí)，必須對(duì)其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，從而為社會(huì)公眾的合理使用提供條件。
(三)與個(gè)人隱私保護(hù)的沖突
對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，是現(xiàn)代社會(huì)保障人權(quán)、尊重個(gè)體自由的標(biāo)志。數(shù)字環(huán)境下，個(gè)人隱私的保護(hù)因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個(gè)人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地?cái)U(kuò)散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對(duì)于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識(shí)別作用的技術(shù)手段來說，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護(hù)的爭(zhēng)論[8]。
WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費(fèi)者的個(gè)人信息，并對(duì)消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動(dòng)進(jìn)行追蹤和監(jiān)視。美國(guó)的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護(hù)組織據(jù)此向美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提交了一份指控，認(rèn)為微軟計(jì)劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費(fèi)者的個(gè)人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認(rèn)為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項(xiàng)，允許用戶對(duì)他們的個(gè)人信息進(jìn)行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護(hù)組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)Passport的信息收集機(jī)制進(jìn)行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊(cè)程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊(cè)Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費(fèi)者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。
(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突
英國(guó)1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護(hù)期，或該作品所在國(guó)家、地區(qū)未對(duì)作品提供版權(quán)保護(hù)，也未參加國(guó)際版權(quán)保護(hù)公約，該作品就進(jìn)入了“公有領(lǐng)域”。對(duì)于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報(bào)酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護(hù)期。歐盟保護(hù)期限指令中，作者享有一生加70年的保護(hù)期[9]。
技術(shù)措施的采用使保護(hù)期事實(shí)上得到延長(zhǎng)，從而使公有領(lǐng)域進(jìn)一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護(hù)期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進(jìn)入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會(huì)受到限制”[10]。實(shí)際上，由于技術(shù)措施的保護(hù)依舊存在，公眾無法使用作品，除非對(duì)其進(jìn)行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。
技術(shù)措施對(duì)公有領(lǐng)域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性。《WIPO版權(quán)條約》第11條將對(duì)版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對(duì)不受版權(quán)保護(hù)的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫(kù)的賣主自由地對(duì)一組不受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個(gè)關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個(gè)版權(quán)的標(biāo)簽，然后把整個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)加密，并依據(jù)第11條所制定的國(guó)內(nèi)法阻止他人對(duì)整個(gè)產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對(duì)于一個(gè)特定社會(huì)的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟(jì)資源來說，公眾利益是社會(huì)為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢(shì)力強(qiáng)大的集團(tuán)，而是為社會(huì)中所有的人)努力爭(zhēng)取的基本目標(biāo)的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對(duì)的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第3項(xiàng)指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會(huì)公共利益”為前提。
在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對(duì)廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國(guó)著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護(hù)自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對(duì)付盜版活動(dòng)的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。
上述五個(gè)方面的沖突是技術(shù)措施保護(hù)所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這些沖突只會(huì)加劇。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們?cè)诰唧w的制度設(shè)計(jì)中。就應(yīng)該對(duì)不同利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴(kuò)張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的利益平衡。
三、技術(shù)措施保護(hù)的價(jià)值取向：重申利益平衡機(jī)制
版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對(duì)公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對(duì)私權(quán)的保護(hù)最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公共利益，實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的信息資源自由流動(dòng)，充分滿足人們對(duì)信息的需求，從而實(shí)現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時(shí)承認(rèn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諸國(guó)內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國(guó)可以采取必要措施保護(hù)公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個(gè)條約，其目的就是要解決對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對(duì)表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護(hù)，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權(quán)制度中，版權(quán)人對(duì)作品的專有與社會(huì)公眾對(duì)信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會(huì)損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無從實(shí)現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會(huì)使作品創(chuàng)作的原動(dòng)力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實(shí)現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機(jī)制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護(hù)作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵(lì)作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會(huì)公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會(huì)能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進(jìn)社會(huì)文明的不斷進(jìn)步。因此，在擴(kuò)大對(duì)版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，保證公眾對(duì)信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會(huì)降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對(duì)現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機(jī)制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡?；诒Ｗo(hù)消費(fèi)者的立場(chǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費(fèi)者的利益，是維護(hù)版權(quán)利益平衡的重要方面。我國(guó)《著作權(quán)法》第47條(6)項(xiàng)雖然也增加了保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，但同時(shí)指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實(shí)際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。
四、結(jié)語(yǔ)
權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點(diǎn)。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會(huì)公眾分享科學(xué)文化知識(shí)的權(quán)利，促進(jìn)人類文化知識(shí)的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護(hù)與社會(huì)公共利益之間的利益平衡機(jī)制，正是其價(jià)值核心之所在。
[參考文獻(xiàn)]
[1][7]薛虹．因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護(hù)[A]．鄭成思主編．知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢(第一卷)[C]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．p131．
[2]鄭成思．兩個(gè)新的國(guó)際版權(quán)條約評(píng)介[J]．外國(guó)法譯評(píng)，1997(4)：p72～77．
[3]李明德．美國(guó)正在審議通過實(shí)施WIPO兩個(gè)新條約的議案[A]．鄭成思主編．知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢(第一卷)[C]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．p346．
[4][澳]馬克·戴維生撰，王源擴(kuò)譯．計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊與美國(guó)版權(quán)法的新動(dòng)向——評(píng)美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組1995年9月最終報(bào)告[J]．外國(guó)法譯評(píng)，1996(1)：p60～66．
[5]王遷．略論數(shù)字化作品著作權(quán)保護(hù)系統(tǒng)引發(fā)的法學(xué)課題[J]．著作權(quán)，2001(1)：p25～29．
[6]鄭成思．版權(quán)法[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1990．p272．
[8]趙峰．隱私保護(hù)組織向美FTC指控WindowsXP和．Net[EB/OL]./news/buss/2001/07/30/54_51623_html,2001-07-30.Chinabyte.隱私保護(hù)主義者盯上微軟的WindowsXP[EB/OL]．/20010726/1412302.shtml.2001-07-26.Chinabyte.隱私權(quán)組織將擴(kuò)大對(duì)微軟的范圍[EB/0L]./20010815/1414366.shtml.2001-08-15.
[9][12]袁泳．?dāng)?shù)字版權(quán)[A]．鄭成思主編．知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢(第二卷)[C]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.p33,p17．
[10][美]勞倫斯·萊斯格著，袁泳譯．開放的代碼、開放的社會(huì)[EB/OL]./vip/yy/0001.htm#_ft-nref62003-05-10．
[11][美]保羅·戈?duì)柎奶怪?，周林譯．版權(quán)及其替代物[J]．電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，1999(6):p15～17．
①TechnologicalProtectionservices的用法意在區(qū)別于TechnologicalProtectionSystems。學(xué)者認(rèn)為，后者技術(shù)保護(hù)系統(tǒng)，重在強(qiáng)調(diào)與數(shù)字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個(gè)缺乏有效的內(nèi)外隔絕手段的開放式信息基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運(yùn)行。因此，前者“技術(shù)保護(hù)設(shè)施”的用法更合適。每一種“設(shè)施”都可以為信息化產(chǎn)品所利用?！霸O(shè)施”之間還可以互動(dòng)。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
①DigitalMillenniumCopyrightAct.Section1201(a)(3)(B).
[關(guān)鍵詞]法律文書；作用；探析
中圖分類號(hào)：C93l.46 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1009-914X（2014）36-0364-01
隨著我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)進(jìn)程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動(dòng)信息透明度不斷增強(qiáng)，公民的法律意識(shí)也在逐漸提高。為了適應(yīng)新形式，我國(guó)現(xiàn)已實(shí)行了法律文書上網(wǎng)制度。法律文書上網(wǎng)，旨在司法為民，維護(hù)正義。法律文書上網(wǎng)使社會(huì)各界更多的了解理解了法院的審判工作，強(qiáng)化了法官的司法能力，提升了法官隊(duì)伍素質(zhì)，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為法院和群眾溝通交流創(chuàng)造了良好的平臺(tái)，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使司法權(quán)利，以及訴訟當(dāng)事人及其人維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的表現(xiàn)形式和工具，在保障國(guó)家法律的正確實(shí)施，維護(hù)司法公正和社會(huì)正義，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，加強(qiáng)法制教育，促進(jìn)社會(huì)和諧等諸多方面發(fā)揮著越來越重要的作用。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
一.法律文書是實(shí)現(xiàn)法律職能的文書憑證
法律文書是國(guó)家司法機(jī)關(guān)為實(shí)施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實(shí)現(xiàn)其具體的法律效能?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》對(duì)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中的偵查職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規(guī)定，而要實(shí)現(xiàn)它們的職能必然得在各個(gè)訴訟活動(dòng)中制作相應(yīng)的文書，并將它作為具體實(shí)施法律的憑證。如檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)呈送的《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準(zhǔn)逮捕的決定，并用《批準(zhǔn)逮捕決定書》通知公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕。而如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為同級(jí)人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕決定或不決定確有錯(cuò)誤時(shí)，可以要求復(fù)議，復(fù)議時(shí)需制作相關(guān)的法律文書，對(duì)此《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十七條第一款已有明確規(guī)定，對(duì)人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯(cuò)誤需要復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后五日內(nèi)制作要求復(fù)議意見書，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，遞交同級(jí)人民檢察院復(fù)議。再如人民檢察院認(rèn)為人民法院的刑事判決或裁定確有錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)及時(shí)用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國(guó)家法律的正確實(shí)施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。
二.法律文書是反映訴訟活動(dòng)的忠實(shí)記錄
法律文書是忠實(shí)記載，如實(shí)反映有關(guān)法律活動(dòng)的專用文書。國(guó)家司法機(jī)關(guān)、訴訟當(dāng)事人及其人在訴訟活動(dòng)中所處的地位，應(yīng)履行的職責(zé)，所起的作用等等，法律都有明確的規(guī)定，并要求用法律文書予以如實(shí)記載。有的是司法機(jī)關(guān)依法實(shí)施各種活動(dòng)的實(shí)錄，如調(diào)查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機(jī)關(guān)對(duì)訴訟活動(dòng)依法作出的結(jié)論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動(dòng)的憑證和依據(jù)，如書等；有的是啟動(dòng)訴訟程序的憑據(jù)，如各類訴狀等等。總之，在所有的訴訟活動(dòng)中，都是通過制作和使用相應(yīng)的法律文書來如實(shí)記載和反映訴訟活動(dòng)內(nèi)容的，它完整地記錄著訴訟活動(dòng)的每一程序，每一內(nèi)容?？梢哉f，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對(duì)被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)提請(qǐng)人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長(zhǎng)一日至四日。對(duì)于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請(qǐng)審查的時(shí)間可以延長(zhǎng)至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定。”明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)制作《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》的時(shí)間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時(shí)限，即制作《批準(zhǔn)逮捕決定書》或《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的時(shí)限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查決定?！辈粌H明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達(dá)的機(jī)關(guān)以及附送的材料。所以，通過查閱相關(guān)的文書資料，就可以判定公安機(jī)關(guān)在這一訴訟活動(dòng)中是否依法辦案。
三.法律文書是反映辦案質(zhì)量的書面材料
法律文書既然是司法機(jī)關(guān)履行法律職責(zé)參加訴訟活動(dòng)的忠實(shí)記錄，那么它也必然真實(shí)地反映著辦案的質(zhì)量。如果司法機(jī)關(guān)在訴訟活動(dòng)的每一階段、每一環(huán)節(jié)都嚴(yán)格遵循了法律規(guī)定，那就應(yīng)該有相應(yīng)的法律文書作為佐證。如果說司法機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規(guī)范，規(guī)格有矩，事項(xiàng)齊備，而且事實(shí)敘述清楚，證據(jù)說明確實(shí)充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強(qiáng)，法律適用正確具體，語(yǔ)言準(zhǔn)確簡(jiǎn)潔。因此，衡量司法機(jī)關(guān)案件辦理質(zhì)量的高低也應(yīng)包括法律文書制作的質(zhì)量在內(nèi)。從這個(gè)意義上講，在加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)的過程中，在不斷提高辦案質(zhì)量的同時(shí)，也應(yīng)重視對(duì)法律文書的制作。
四.法律文書是考核司法人員的重要尺度
法律文書既然是國(guó)家司法機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量的集中體現(xiàn)和如實(shí)反映，自然也就成為考核具體制作文書的司法人員綜合素質(zhì)高下的重要尺度。特別是文字?jǐn)⑹鲱惖姆晌臅?，如公安機(jī)關(guān)的意見書，檢察機(jī)關(guān)的書、不決定書、抗訴書、人民法院的刑事、民事、行改判決書等，要想制作出合乎要求的此類文書，不僅需要扎實(shí)的法學(xué)理論、較高的法律專業(yè)水平和豐富的基礎(chǔ)寫作知識(shí)，還要有一定的政治理論水平、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治瞿芰洼^為豐富的工作經(jīng)驗(yàn)。因此，一份法律文書，既是對(duì)司法人員政治素質(zhì)、工作責(zé)任心、工作作風(fēng)、業(yè)務(wù)能力和文字表達(dá)能力的綜合檢驗(yàn)，也應(yīng)該成為考核其水平和業(yè)績(jī)的有效尺度。早在1986年9月，最高人民檢察院辦公廳就在下達(dá)的《印發(fā)全國(guó)刑事檢察文書座談會(huì)兩個(gè)文件的通知書》中明確指出：“今后，要把刑檢文書制作質(zhì)量列為考核、任命、提升法律職稱應(yīng)具備的基本條件之一。考核檢查的重點(diǎn)是‘四書’（書、免予決定書、不決定書、抗訴書）‘二詞’（公訴詞、抗訴詞）及其他重點(diǎn)文書?！弊鳛閲?guó)家司法工作人員，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到法律文書的重要作用，認(rèn)真對(duì)待法律文書的制作，不斷提高政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強(qiáng)工作的責(zé)任心，以切實(shí)提高法律文書的制作質(zhì)量，充分發(fā)揮法律文書的職能。
