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序論：在您撰寫實用法律論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
[關(guān)鍵詞]法律文書；作用；探析
中圖分類號：C93l.46 文獻標(biāo)識碼：B 文章編號：1009-914X（2014）36-0364-01
隨著我國社會主義法制建設(shè)進程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動信息透明度不斷增強，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應(yīng)新形式，我國現(xiàn)已實行了法律文書上網(wǎng)制度。法律文書上網(wǎng)，旨在司法為民，維護正義。法律文書上網(wǎng)使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強化了法官的司法能力，提升了法官隊伍素質(zhì)，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為法院和群眾溝通交流創(chuàng)造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機關(guān)代表國家行使司法權(quán)利，以及訴訟當(dāng)事人及其人維護當(dāng)事人合法權(quán)益的表現(xiàn)形式和工具，在保障國家法律的正確實施，維護司法公正和社會正義，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，加強法制教育，促進社會和諧等諸多方面發(fā)揮著越來越重要的作用。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
一.法律文書是實現(xiàn)法律職能的文書憑證
法律文書是國家司法機關(guān)為實施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實現(xiàn)其具體的法律效能。《中華人民共和國刑事訴訟法》對公安機關(guān)在刑事訴訟活動中的偵查職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規(guī)定，而要實現(xiàn)它們的職能必然得在各個訴訟活動中制作相應(yīng)的文書，并將它作為具體實施法律的憑證。如檢察機關(guān)對公安機關(guān)呈送的《提請批準(zhǔn)逮捕書》審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準(zhǔn)逮捕的決定，并用《批準(zhǔn)逮捕決定書》通知公安機關(guān)對犯罪嫌疑人實施逮捕。而如果公安機關(guān)認(rèn)為同級人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕決定或不決定確有錯誤時，可以要求復(fù)議，復(fù)議時需制作相關(guān)的法律文書，對此《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十七條第一款已有明確規(guī)定，對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯誤需要復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后五日內(nèi)制作要求復(fù)議意見書，報經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，遞交同級人民檢察院復(fù)議。再如人民檢察院認(rèn)為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤時，應(yīng)及時用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。
二.法律文書是反映訴訟活動的忠實記錄
法律文書是忠實記載，如實反映有關(guān)法律活動的專用文書。國家司法機關(guān)、訴訟當(dāng)事人及其人在訴訟活動中所處的地位，應(yīng)履行的職責(zé)，所起的作用等等，法律都有明確的規(guī)定，并要求用法律文書予以如實記載。有的是司法機關(guān)依法實施各種活動的實錄，如調(diào)查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機關(guān)對訴訟活動依法作出的結(jié)論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動的憑證和依據(jù)，如書等；有的是啟動訴訟程序的憑據(jù)，如各類訴狀等等?？傊?，在所有的訴訟活動中，都是通過制作和使用相應(yīng)的法律文書來如實記載和反映訴訟活動內(nèi)容的，它完整地記錄著訴訟活動的每一程序，每一內(nèi)容?？梢哉f，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定。”明確規(guī)定了公安機關(guān)制作《提請批準(zhǔn)逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時限，即制作《批準(zhǔn)逮捕決定書》或《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的時限?！缎淌略V訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定?！辈粌H明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關(guān)以及附送的材料。所以，通過查閱相關(guān)的文書資料，就可以判定公安機關(guān)在這一訴訟活動中是否依法辦案。
三.法律文書是反映辦案質(zhì)量的書面材料
法律文書既然是司法機關(guān)履行法律職責(zé)參加訴訟活動的忠實記錄，那么它也必然真實地反映著辦案的質(zhì)量。如果司法機關(guān)在訴訟活動的每一階段、每一環(huán)節(jié)都嚴(yán)格遵循了法律規(guī)定，那就應(yīng)該有相應(yīng)的法律文書作為佐證。如果說司法機關(guān)的辦案質(zhì)量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規(guī)范，規(guī)格有矩，事項齊備，而且事實敘述清楚，證據(jù)說明確實充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強，法律適用正確具體，語言準(zhǔn)確簡潔。因此，衡量司法機關(guān)案件辦理質(zhì)量的高低也應(yīng)包括法律文書制作的質(zhì)量在內(nèi)。從這個意義上講，在加強社會主義法制建設(shè)的過程中，在不斷提高辦案質(zhì)量的同時，也應(yīng)重視對法律文書的制作。
四.法律文書是考核司法人員的重要尺度
法律文書既然是國家司法機關(guān)辦案質(zhì)量的集中體現(xiàn)和如實反映，自然也就成為考核具體制作文書的司法人員綜合素質(zhì)高下的重要尺度。特別是文字?jǐn)⑹鲱惖姆晌臅?，如公安機關(guān)的意見書，檢察機關(guān)的書、不決定書、抗訴書、人民法院的刑事、民事、行改判決書等，要想制作出合乎要求的此類文書，不僅需要扎實的法學(xué)理論、較高的法律專業(yè)水平和豐富的基礎(chǔ)寫作知識，還要有一定的政治理論水平、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治瞿芰洼^為豐富的工作經(jīng)驗。因此，一份法律文書，既是對司法人員政治素質(zhì)、工作責(zé)任心、工作作風(fēng)、業(yè)務(wù)能力和文字表達能力的綜合檢驗，也應(yīng)該成為考核其水平和業(yè)績的有效尺度。早在1986年9月，最高人民檢察院辦公廳就在下達的《印發(fā)全國刑事檢察文書座談會兩個文件的通知書》中明確指出：“今后，要把刑檢文書制作質(zhì)量列為考核、任命、提升法律職稱應(yīng)具備的基本條件之一。考核檢查的重點是‘四書’（書、免予決定書、不決定書、抗訴書）‘二詞’（公訴詞、抗訴詞）及其他重點文書。”作為國家司法工作人員，應(yīng)該充分認(rèn)識到法律文書的重要作用，認(rèn)真對待法律文書的制作，不斷提高政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強工作的責(zé)任心，以切實提高法律文書的制作質(zhì)量，充分發(fā)揮法律文書的職能。
我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。
關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。
法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則
關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>
由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。
三、當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>
但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。
當(dāng)然為了保護我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。
2、復(fù)合法律選擇
復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨?，即只?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來說，只要允許當(dāng)事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因為當(dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點通常主要有：
（一）船旗國
在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運人營業(yè)地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應(yīng)當(dāng)受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點，是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。
對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。
1、量的分析
一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發(fā)地；
（4）貨物的裝運地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標(biāo)的物所在地；
（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；
（8）當(dāng)事人的國籍；
（9）合同的格式特點；
（10）合同中使用的術(shù)語；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；
（14）合同的經(jīng)濟與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。
接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。
2、質(zhì)的分析
對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。
擅自修改主頁是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)行為的常用模式。例如不法分子通過利用設(shè)置不當(dāng)元標(biāo)記或者是關(guān)鍵詞的位置，來將他人網(wǎng)站的所有者信息或者是網(wǎng)站標(biāo)記以及表達網(wǎng)站特色的關(guān)鍵詞等埋置于自己網(wǎng)頁的源代碼中，從而使得用戶在搜索相應(yīng)關(guān)鍵詞時則不法分子自己的網(wǎng)站就顯示在他人網(wǎng)站的前面，從而白白的搭他人商業(yè)信譽的便車。除此之外，擅自修改主頁還體現(xiàn)在不法分子為大力推廣本公司的搜索引擎來使用技術(shù)手段擅自反復(fù)篡改用戶當(dāng)前設(shè)置的主頁，最終使得用戶在使用搜索引擎時直接跳轉(zhuǎn)至篡改后的網(wǎng)頁中降低了原有網(wǎng)頁的使用率。
二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用是一項系統(tǒng)性的工作，其主要內(nèi)容包括了完善不正當(dāng)競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強執(zhí)法力度等內(nèi)容。以下從幾個方面出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用進行了分析。
（一）完善不正當(dāng)競爭法完善不正當(dāng)競爭法是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的基礎(chǔ)和前提。在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)前我國現(xiàn)行的不正當(dāng)競爭法比較注重的是傳統(tǒng)市場上的不正當(dāng)競爭行為而對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制則相對比較薄弱的特點來對其進行完善。除此之外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)注重將法律的完善與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進行結(jié)合，從而能夠有效針對新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)不法行為。另外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況增加一些適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為的一般條款，從而能夠在不與商標(biāo)法或者是著作權(quán)法等發(fā)生沖突的情況下，更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭行為。
（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為法適用范圍窄在當(dāng)前我國傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟中，并且經(jīng)營者的行為或者盈利性機構(gòu)的行為或服務(wù)都要經(jīng)過相關(guān)部門登記注冊方可營業(yè)。因此通過擴展法律適用范圍就能有效減少不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中并且網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟行為的行使還處于初級發(fā)展階段，從而導(dǎo)致了很多政策措施的執(zhí)行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的核心內(nèi)容。在明確管轄范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)交易中涉及了信息者和網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)運營商等多個當(dāng)事人，因此針對網(wǎng)絡(luò)又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征，工作人員應(yīng)當(dāng)注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執(zhí)行的難度。
（四）加強執(zhí)法力度加強執(zhí)法力度是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的重中之重。在加強執(zhí)法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負(fù)責(zé)不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法，因此工商行政管理部門在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)注重保證執(zhí)法的獨立性。除此之外，工商行政管理部門在對不正當(dāng)競爭行為進行執(zhí)法的過程中應(yīng)當(dāng)注重增強對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟不正當(dāng)競爭的重視程度。另外，在加強執(zhí)法力度的過程中針對有高技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為工商部門還應(yīng)當(dāng)增強自身執(zhí)法的專業(yè)性，從而能夠在此基礎(chǔ)上促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭得到有效的遏制。
三、結(jié)束語
論文內(nèi)容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境?？深A(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見。
意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展
國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。
杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。
法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則
法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的?；诜蓱?yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當(dāng)事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。
可預(yù)見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破
一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。
本案的被告是項目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門的同意后，即進行了邀請招標(biāo)。經(jīng)評標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：
1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。
2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標(biāo)書中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。
3、工程質(zhì)量要求達到優(yōu)良，若竣工驗收時工程質(zhì)量達不到優(yōu)良，扣合同價格的3%做為罰款。
4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業(yè)主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設(shè)計變更部分的造價進行結(jié)算時，承包商提出要求增加造價和有關(guān)費用，雙方就屋面設(shè)計變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項。即：
1、判令被告支付屋面設(shè)計變更所增加的工程造價及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎合計2889056.5元；
2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；
3、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。
業(yè)主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當(dāng)事人談話，核對事實和證據(jù)。
二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責(zé)任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國承發(fā)包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的，最具使用價值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內(nèi)全文運用，一旦發(fā)生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責(zé)任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當(dāng)事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當(dāng)事人運用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認(rèn)了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價款和調(diào)整范圍。
工程類別的分類對工程造價的影響，是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。承包商以招標(biāo)文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認(rèn)為，招標(biāo)文件只是要約邀請，投標(biāo)書才是要約，中標(biāo)通知書是承諾。承包商在投標(biāo)書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調(diào)整。而中標(biāo)通知書和合同協(xié)議均約定：合同價格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認(rèn)為雙方對工程類別的核實問題，已經(jīng)進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認(rèn)為合同價款不能調(diào)整。
3、有利于明確對后繼法律、法規(guī)的適用界限。
行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎都是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)委員會于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標(biāo)截止日為1995年12月12日，承包商投送投標(biāo)書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認(rèn)為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標(biāo)文件、招標(biāo)補充通知、招投標(biāo)問題解答中所標(biāo)明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，承包商在編制投標(biāo)書時已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認(rèn)為，不應(yīng)調(diào)整。
包干費及工程優(yōu)良獎也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎，承包商在投標(biāo)書中明確承諾工程質(zhì)量等級為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級是優(yōu)良，且約定如承包商達不到優(yōu)良，扣合同價格的3％做為罰款。這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本工程約定的合同造價是優(yōu)良工程造價。
法院在判決中也認(rèn)可了我方的上述意見。
4、有利于確定設(shè)計變更調(diào)整價款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計變更的指令、變更設(shè)計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實際上變更設(shè)計后的屋面工程費用較變更設(shè)計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計后的屋面工程費用與承包商投標(biāo)書中的報價相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設(shè)計為借口，達到合同中合同價格為一次包死的約定。
事實上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進行的付款。由此，我們認(rèn)為，這是雙方對變更設(shè)計后的工程造價的確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)為雙方達成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實估價的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是對雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認(rèn)為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認(rèn)識不能達成一致，則應(yīng)當(dāng)遞交有關(guān)鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認(rèn)為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當(dāng)案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實調(diào)查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當(dāng)事人雙方都有了清晰的認(rèn)識。法院決定僅將屋面設(shè)計變更部分等爭議部分委托審價，且將設(shè)計變更后的造價與原圖紙的設(shè)計造價進行比較，以確定該項設(shè)計變更是否引起工程造價的增加。經(jīng)審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認(rèn)業(yè)主應(yīng)當(dāng)將此款支付給施工方，業(yè)主對此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。
由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗，被稱為國內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當(dāng)國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本的重視和關(guān)注。
上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國際性招標(biāo)的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設(shè)計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內(nèi)工程。但當(dāng)選擇適用菲迪克合同條件作為國內(nèi)工程施工的合同條件時，應(yīng)當(dāng)充分注意我國關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國國家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導(dǎo)致合同條款或者部分條款無效。筆者認(rèn)為，菲迪克合同條件在適用于國內(nèi)工程時，應(yīng)對下列法律問題予以高度重視。
1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：
工程師批準(zhǔn)設(shè)計（我國是設(shè)計院設(shè)計，但須得到政府有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)）；
合同未規(guī)定質(zhì)量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評定等級）；
工程質(zhì)量核驗權(quán)在工程師（我國規(guī)定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》則規(guī)定由業(yè)主驗收，報政府相關(guān)部門備案。）；
業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）；
后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國沒有相應(yīng)規(guī)定）等。
若雙方當(dāng)事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人運用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結(jié)論是：雙方當(dāng)事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國法律、法規(guī)的銜接。
2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當(dāng)有一個體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當(dāng)有：工程業(yè)主責(zé)任制度、招投標(biāo)制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔(dān)保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當(dāng)履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為如果國內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國的國情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當(dāng)事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款中給予明確。如工程質(zhì)量的驗收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)驗收質(zhì)量獲通過方可交付使用。因此，應(yīng)在招標(biāo)時對取得政府工程監(jiān)管部門的質(zhì)量評定進行約定。本案中，在合同協(xié)議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門的驗收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗收的規(guī)定與我國現(xiàn)行規(guī)定有機結(jié)合。
另外，工程質(zhì)量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達到工程師滿意。而在我國，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當(dāng)套用國內(nèi)工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應(yīng)當(dāng)在《專用條件》中約定當(dāng)工程達到優(yōu)良或不合格時怎么處理。
4、工程造價的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。
應(yīng)當(dāng)注意合同價格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設(shè)計發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價格可調(diào)整的方式計算合同價格，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計算公式進行相應(yīng)的約定。
5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。
菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭端開始仲裁。如達不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對當(dāng)事人是否構(gòu)成約束力，即當(dāng)事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應(yīng)受理此項仲裁申請。而根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。
另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國際商會的調(diào)解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當(dāng)適用于國內(nèi)工程時，該條款的規(guī)定在爭議解決問題上顯然不符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關(guān)仲裁機構(gòu)執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機構(gòu)約定不明，不能依仲裁程序解決爭端。另外，中外合資企業(yè)是中國法人，承包商也是中國法人，工程又在國內(nèi)，雙方的爭議只能適用中國法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁法也不符合我國法律規(guī)定。這應(yīng)在使用該《合同條件》時給予重視。
[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟犯罪
一、概念和特點
根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；
（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。
二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析
（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認(rèn)定
實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數(shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機械化標(biāo)準(zhǔn)。總之，對社會公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對問題的定性不準(zhǔn)確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認(rèn)定：
1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
2.從募集資金的對象來認(rèn)定，如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴張到社會， 可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。
幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：
（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認(rèn)為，可以引進民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請，任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協(xié)商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數(shù)性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。
（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會公眾。對此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟利益的維系，平時逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質(zhì)上是利益共同體。
（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。
（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因為集資款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因為經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關(guān)工作人員在處理非法集資案件時，應(yīng)該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實際投資或者沒有實體經(jīng)營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定
犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計約有70 項罪名有明確規(guī)定，約有20 項罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟犯罪社會危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因為，犯罪數(shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財產(chǎn)價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。
不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：
1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。
（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟合同實施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。
關(guān)鍵詞:信用/交易/市場經(jīng)濟
市場經(jīng)濟的特征在于資源配置主要通過市場機制的作用實現(xiàn)，基于市場機制的自發(fā)性和交易性，任何一個經(jīng)濟主體都必須依靠信用與其他經(jīng)濟主體發(fā)生聯(lián)系。市場是由一個個交易構(gòu)建起來的，市場交易的順利進行和市場經(jīng)濟正常秩序的維護都離不開信用的建設(shè)性作用。貿(mào)易的繁榮需要兩個條件，即貿(mào)易自由和合同可靠性，這只會存在于信任和公正占主導(dǎo)地位的社會。[1]信用是交易的前提，交易是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，于是信用便構(gòu)成了市場經(jīng)濟的前提與基礎(chǔ)。隨著交易的復(fù)雜化、普遍化，以信用為基礎(chǔ)構(gòu)成了日益拓展的市場秩序?！靶庞弥贫瘸蔀槭袌鼋?jīng)濟現(xiàn)代模式的最核心的一項制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴展”。[2]
一、信用概念的厘清
信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應(yīng)概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關(guān)。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風(fēng)險性行動。[4]它總與預(yù)期、風(fēng)險、理性與感性、相互關(guān)系等概念相連，戴維·J·弗里切認(rèn)為，信任由可預(yù)見性、可依靠性和信賴這三個基本要素構(gòu)成：可預(yù)見性指人們可以預(yù)料到將來發(fā)生的各種情況，避免意料之外的事情發(fā)生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個人會一直是可預(yù)見和可依靠的。[5]近代西方學(xué)者把信任關(guān)系視為人類社會最基本的因素。社會學(xué)家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認(rèn)為，信任是社會組織的粘合劑，是一個社會凝聚力的基礎(chǔ)。盧曼把信任視為對付經(jīng)濟或社會復(fù)雜系統(tǒng)中不確定性的重要手段，認(rèn)為信任將使社會應(yīng)對復(fù)雜性的潛力得以發(fā)展。
“信用”一詞在《辭?！防镉卸嘀睾x：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學(xué)科使用，主要可以被區(qū)分為經(jīng)濟上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。
經(jīng)濟上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價交換關(guān)系可以被取回的關(guān)系。本來應(yīng)該同時等價交換的關(guān)系的東西，用前期貸款的形式被轉(zhuǎn)化為不同時的等價交換關(guān)系。[6]香港饒余慶先生認(rèn)為，信用包含債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)是授信人對受信人償還之信心。從經(jīng)濟的角度考察，信用是市場經(jīng)濟和商品貨幣關(guān)系的共生物，與商品交換、貨幣經(jīng)濟不可分割，正如馬克思所言，信用是價值運動的一種特殊形式。隨著交易關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的信用形式更為復(fù)雜多樣，根據(jù)用途的不同，可分為三種：一是商業(yè)信用，指在流通過程中，為了節(jié)約或限制流通時間、手續(xù)、費用等，在賒賬形式的情況下，商品和對價形成不同時交換的關(guān)系；二是生產(chǎn)信用，指在生產(chǎn)過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產(chǎn)業(yè)資本的生產(chǎn)過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費信用，指在投下資本生不出利潤的消費過程中，讓消費者用貸款或賒賬的形式，形成不同時交換的關(guān)系。[7]根據(jù)主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產(chǎn)生的信用關(guān)系；二是銀行信用，指以銀行等金融機構(gòu)為授信主體，以貨幣為經(jīng)營對象而發(fā)生的信用關(guān)系；三是企業(yè)信用，包括商品賒銷、發(fā)行債券或其他融資手段；四是個人信用。
倫理上的信用，是指一種誠實無欺、言行一致的德性以及道德義務(wù)，如“信近于義，言可覆也”。當(dāng)然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關(guān)系建構(gòu)了市場經(jīng)濟秩序的主體，倫理信用作為市場經(jīng)濟的道德基礎(chǔ)，其不僅僅是一種道德標(biāo)準(zhǔn)，而且是市場經(jīng)濟的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執(zhí)行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發(fā)揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經(jīng)濟繁榮著眼，認(rèn)為建立在宗教、傳統(tǒng)等文化機制之上的信任構(gòu)成一個國家的社會資本，信任度高低直接影響企業(yè)的規(guī)模及國家競爭力?！氨M管契約與私利是人們結(jié)合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規(guī)范其關(guān)系的立法制度，因為道德上的默契為群體成員的相互信任打下了堅實的基礎(chǔ)?！盵8]
法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：
其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實信用原則（Bonafides），被現(xiàn)代民法尊為“帝王條款”，即是道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，“誠信原則以‘善意及衡平’為內(nèi)容。對于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。
其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權(quán)。信用是指對一個人（自然人和法人）履行義務(wù)的能力、尤其是償債能力的一種社會評價?！恫既R克法律辭典》將其定義為“企業(yè)或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對于對方有關(guān)償債力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。[10]如德國民法典第824條將信用權(quán)規(guī)定為人格權(quán)予以保護。信用權(quán)是一種人格信用，該信用作為一種對于當(dāng)事人資質(zhì)的社會評價，通過信用評級制度已經(jīng)信息化、制度化。此外，與信用聯(lián)系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴?yán)娴谋Ｗo、締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護的法律原理與信用的本義有所不同。
其三，作為經(jīng)濟上的交易信用而使用。信用是一種不同時的交換關(guān)系，在法律上只能表現(xiàn)為“債權(quán)”、“債務(wù)”關(guān)系，[11]債權(quán)本質(zhì)上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權(quán)人即為授信人，是信用的供給方；債務(wù)人則為受信人，是信用的需求方。當(dāng)然，債與信用畢竟并非內(nèi)涵完全一致的概念，債權(quán)包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權(quán)，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美颠€之債等，旨在補償損害和恢復(fù)原狀，而非創(chuàng)設(shè)交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經(jīng)濟上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關(guān)系。特別是金融領(lǐng)域的金錢債權(quán)中，信用一語得到廣泛應(yīng)用。
二、市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟
所謂“市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經(jīng)濟上的交易信用，表現(xiàn)在法律上則為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即“以協(xié)議或契約為保障的不同時間間隔下的經(jīng)濟交易行為”。信用的構(gòu)成有權(quán)利義務(wù)、流通工具、交易對象、時間間隔四個因素。信用形式的轉(zhuǎn)化就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和消長。信用具有代替貨幣流通、節(jié)約流通費用、提供金融資產(chǎn)等效應(yīng)。[13]當(dāng)然，經(jīng)濟信用作為一種法權(quán)關(guān)系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎(chǔ)才得以普遍確立。
事實上，現(xiàn)代意義上的信用是在人格獨立、地位平等、交易自由的市場經(jīng)濟上形成的，信用與市場經(jīng)濟是密不可分的一對孿生兄弟，兩者是一個共生的過程。西方商品經(jīng)濟的等價交換其自身就是一個倫理的過程，是對他人平等人格的承認(rèn)與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場經(jīng)濟與信用息息相關(guān)，其內(nèi)在的契合關(guān)系可從以下幾方面考察：
第一，市場經(jīng)濟的內(nèi)在需要。
市場經(jīng)濟承認(rèn)市場主體利益訴求和獨立財產(chǎn)的合法性，不得侵害他人利益和財產(chǎn)。生產(chǎn)的社會化和專業(yè)化分工。社會分工使得市場主體根據(jù)其“比較優(yōu)勢”決定其生產(chǎn)，實現(xiàn)效率的最大化。其生產(chǎn)的產(chǎn)品不適以自己使用、消費為目的，而是旨在交換實現(xiàn)其貨幣價值。休謨認(rèn)為，物品的交換以及服務(wù)和行為的交換，對我們雙方都有利益，但為別人服務(wù)大都并非出自真正的好意，而是出自他將會報答我的服務(wù)，因此，凡涉及一切物品、服務(wù)和行為的交往，若要達到互利的結(jié)果，就需相互信任和信托。[15]市場經(jīng)濟體制下財產(chǎn)的分立和社會分工的復(fù)雜和細(xì)致性，決定了法律無法通過指令性的計劃調(diào)整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場主體之間的交換關(guān)系，由此產(chǎn)生了交易各方相互提供信用的活動，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。
第二，交易信用的出現(xiàn)與債權(quán)的形成。
早期的商品交易，往往以物易物，或為現(xiàn)貨交易，即時清結(jié)，交易的發(fā)生與完成結(jié)合為一體，交易的締結(jié)和履行瞬時完成，時空因素不會對交易產(chǎn)生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對方提供的貨物同時需求，這使得交易很難順利達成。依照主流經(jīng)濟學(xué)的觀點，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產(chǎn)生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價物——貨幣橫空出世。貨幣的出現(xiàn)使買賣過程分離，商品于是有了價格，使千差萬別、性質(zhì)各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎(chǔ)，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個統(tǒng)一市場及維護市場運行的法律制度。在交易中締約與履行的時空分離，也導(dǎo)致債的觀念出現(xiàn)，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場交易尚不發(fā)達，交易觀念尚未開化，財產(chǎn)秩序以歸屬秩序為主，注重保護財產(chǎn)靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結(jié)合，并伴隨著嚴(yán)格的程序要件，債和諾成契約并未獨立、分化出來。在這基礎(chǔ)上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權(quán)（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴(yán)苛的形式、標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有相結(jié)合，在外形上形成統(tǒng)一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權(quán)的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權(quán)以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當(dāng)然也正是由此，古代交易并未區(qū)分當(dāng)事人合意、債務(wù)約束和轉(zhuǎn)移占有的事實行為。債權(quán)合意還未與履行行為相分離，即時清結(jié)的交易還不足以發(fā)生債和信用的問題。其后，由于市場交易發(fā)達，財產(chǎn)流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數(shù)人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應(yīng)，旨在維持信用、創(chuàng)造信用的擔(dān)保制度作為債權(quán)的保障手段，也就應(yīng)運而生了。
第三，債權(quán)在近代社會中逐漸壓倒所有權(quán)而占據(jù)優(yōu)勢地位。
債權(quán)（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權(quán)與債權(quán)的在近代社會作用的轉(zhuǎn)變而表現(xiàn)出來。近代中的所有權(quán)不再表現(xiàn)為中世紀(jì)以利用為中心的財產(chǎn)權(quán)體系，實現(xiàn)了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個人主義的所有權(quán)理念。在這種組織之下，所有權(quán)的作用不再是對物的使用，而是通過對物的支配，實現(xiàn)對人的支配，亦既將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本（所謂勞動從屬于資本）。要想把所有權(quán)資本化并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。在兩者結(jié)合過程中，債權(quán)色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權(quán)而成為經(jīng)濟的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權(quán)是對人的力量，只要所有權(quán)是借貸債務(wù)關(guān)系的經(jīng)濟重心，那么它就是資本，無論是勞動契約中的要獲取勞動的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動的資本。債權(quán)的權(quán)利和利益的享益如今是所有經(jīng)濟的目的，債權(quán)不復(fù)是旨在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的?！盵19]
第四，倫理信用的發(fā)展——信用的普遍化和功利化。
與市場經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng)，作為倫理的信用觀念脫離了傳統(tǒng)社會的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變?yōu)橐环N符合自然法的普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，成為與市場經(jīng)濟大規(guī)模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認(rèn)為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對自然法的違背。格勞秀斯認(rèn)為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因為在人群中間必然相互限制來建立社會關(guān)系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產(chǎn)生民法。凡人加入一社團，或者舍身為他人服務(wù)，無論是明言允諾，還是理所當(dāng)然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]
信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數(shù)人所自愿遵守。在市場經(jīng)濟下，信用也超越了傳統(tǒng)禮俗社會中個人心性修養(yǎng)的窠臼，具有了某種功利性價值，而成為市場經(jīng)濟中的一種工具理性。經(jīng)濟學(xué)家約翰·穆勒認(rèn)為，“信用以信任心為根據(jù)，信任心推廣，每個人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產(chǎn)的用途上”?！叭绻麤]有信用，換言之，如果因為一般不安全，因為缺乏信任心，而不常有信用，則有資本但無職業(yè)或無必要知識技能而不能親自營業(yè)的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產(chǎn)或?qū)⑿挥茫驅(qū)⒗速M消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設(shè)社會則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔(dān)保自己不會侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。
市場經(jīng)濟與信用、債權(quán)、法律和國家息息相關(guān)，具有內(nèi)在的同構(gòu)關(guān)系，市場經(jīng)濟體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現(xiàn)為法律上的債權(quán)關(guān)系，背后伴隨著相應(yīng)的一個近代的國家和法制的建構(gòu)過程。黃仁宇先生認(rèn)為，近代資本主義是一種組織和一種運動，需要三個因素：資金廣泛融通，經(jīng)理人才不分畛域的使用，技術(shù)上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個因素能夠繼續(xù)展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經(jīng)濟因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數(shù)目字上管理”。[22]此即所謂“農(nóng)業(yè)社會管制的方式為新型商業(yè)管制方式所取代”，“全國進入以數(shù)目字管理的階段，自此內(nèi)部各種因素大體受金融操縱”。[23]
三、我國文化傳統(tǒng)中的信用障礙及其改造
我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據(jù)統(tǒng)計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統(tǒng)文化上對信用的強調(diào)，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風(fēng)俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農(nóng)業(yè)社會、鄉(xiāng)土社會、宗法社會的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構(gòu)成市場交易的一種法權(quán)關(guān)系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務(wù)，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會“差序格局”的安排。嚴(yán)復(fù)先生比較東西風(fēng)俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認(rèn)為：“鄉(xiāng)土社會的信用并不是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時的可靠性?！盵25]有學(xué)者認(rèn)為，誠信不能上升為普遍道德義務(wù)是傳統(tǒng)儒家道義論的一個薄弱環(huán)節(jié)，是一個它的阿基里斯之踵。[26]
基于我國文化傳統(tǒng)中的信用觀的個人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場經(jīng)濟。這是因為人格化的信用本身具有內(nèi)在的限制，無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟組織形式的性質(zhì)完全依賴于個人的關(guān)系，…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關(guān)系、尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。從經(jīng)濟觀點看，這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制，同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個人關(guān)系的信用，也無法脫離個人關(guān)系去建筑各種經(jīng)濟合作組織?！盵27]我國目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會的急劇轉(zhuǎn)型。在我國原來的計劃經(jīng)濟體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的結(jié)構(gòu)，但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關(guān)系，交易信用無從展開，并且在計劃經(jīng)濟體制下，社會的構(gòu)成實行單位制度，個人被組織在相對封閉的單位中，其交往范圍、社會流動與傳統(tǒng)的熟人社會頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場經(jīng)濟體制改革所導(dǎo)致的社會轉(zhuǎn)型對傳統(tǒng)熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統(tǒng)熟人社會的“差序格局”，缺乏普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)平等的主體人格，導(dǎo)致主體在轉(zhuǎn)型的社會中容易成為“利己主義者，卻不能成為個人主義者”。[28]以至于轉(zhuǎn)型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴(yán)重匱乏的國家，與信用不足相關(guān)的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟生活各個方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務(wù)、偷稅漏稅等。
市場經(jīng)濟實質(zhì)上就是一個非人格化的結(jié)構(gòu)，它的基礎(chǔ)不是人格，而是國家和法律。近代市場經(jīng)濟中，信用的基礎(chǔ)是財產(chǎn)，當(dāng)事人通過對財產(chǎn)權(quán)利的安排實現(xiàn)債的擔(dān)保，而信用的維持、財產(chǎn)的擔(dān)保都必須國家和法律的相應(yīng)配套建設(shè)和支持，英國經(jīng)濟學(xué)家約翰·?？怂乖谄涿督?jīng)濟史理論》里認(rèn)為，從習(xí)俗經(jīng)濟和指令經(jīng)濟演進為商業(yè)經(jīng)濟或“重商主義”，是一個商業(yè)的專門化過程的開始，商業(yè)的進一步發(fā)展要有更加非傳統(tǒng)和非人格化的結(jié)構(gòu)，市場經(jīng)濟的突出特點就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實現(xiàn)這種過渡必須至少要有兩個條件：第一，保護產(chǎn)權(quán)；第二，維護契約。
契約和信用是市場經(jīng)濟的要素，也是法理文明的基礎(chǔ)。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期，隨社會生產(chǎn)力的發(fā)展和對外貿(mào)易的擴張而出現(xiàn)的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關(guān)系這根“天然的臍帶”，轉(zhuǎn)而通過契約關(guān)系這根紐帶維護和建立一種新型的經(jīng)濟關(guān)系，形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟的發(fā)展。以往那種借助于血緣關(guān)系而形成的特殊信任心理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均被利益調(diào)整下的契約關(guān)系所取代，由法律調(diào)整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]
我國傳統(tǒng)文化中的信用資源必須要和現(xiàn)代市場經(jīng)濟對接，將其改造為一種以契約為基礎(chǔ)，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場經(jīng)濟的條件下，社會形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會轉(zhuǎn)向商業(yè)社會，由鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)向市民社會，由封閉社會轉(zhuǎn)向開放社會，從熟人社會轉(zhuǎn)向陌生人社會，債權(quán)債務(wù)在陌生人之間擴展，熟人社會的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財產(chǎn)擔(dān)保和法律強制保障交易信用，從而由禮俗社會向法理社會的轉(zhuǎn)變。
注釋:
[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經(jīng)濟后果”，載《國外社會學(xué)》2000年第3期。
[2]汪丁?。骸盎仡櫧鹑诟锩?，載《經(jīng)濟研究》1997年第12期。
[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。
[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社科文獻出版社1999年版，第99頁。
[5]轉(zhuǎn)引自李心合：“信任問題的財務(wù)學(xué)思考”，載《財貿(mào)問題研究》2001年第3期。
[6][日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。
[7]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。
[8][美]福山：《信任——社會美德與創(chuàng)造經(jīng)濟繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。
[9]蔡章麟：“私法上誠實信用原則及其運用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。
[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。
[11]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。
[12]林鈞躍編著：《企業(yè)賒銷與信用管理》（上冊），中國經(jīng)濟出版社1999年版，第1頁。
[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。
[14]參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學(xué)出版社1994年，第36頁。
[15][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第561頁。
[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第3頁。
[17]羅馬法上債的概念最早源起于對私犯的罰金責(zé)任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財產(chǎn)責(zé)任后，才具有債的意義。
[18]參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。
[19][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。
[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第139頁。
[21][英]約翰×穆勒：《經(jīng)濟學(xué)原理》，臺灣三民書局1966年版，第477—478頁。
[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第440頁。
[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》，三聯(lián)書店出版社1997年版，第201頁。
[24]嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》第一冊，中華書局1986年版，第31頁。
[25]：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第6頁。
[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書店1994年版，第154頁。
[27][德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1993年版，第109頁。
