時間：2022-08-14 10:23:11
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行政許可是行政許可法的基礎(chǔ)概念，對于行政許可概念的理解不同、對其內(nèi)涵和性質(zhì)的把握不同，往往會影響到對行政許可法的理解，進(jìn)而影響該法在實際運(yùn)用過程中的預(yù)期效果。因此，對行政許可概念及其性質(zhì)的研究具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義。
那么什么是行政許可？它的本質(zhì)和內(nèi)涵又是怎樣的呢？
《行政許可法》第2條提供了一個簡單的定義，該法規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！彪m然行政許可法提供了這樣的一個定義，但這個定義還是相對簡單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對行政許可本質(zhì)的解答。在這里有一個疑問，就是作為一個立法定義是否有必要達(dá)到對其本質(zhì)揭示的程度？抑或立法定義與學(xué)理定義的界限在哪里？(在現(xiàn)今我國的大部分法律中，只有少數(shù)幾部法律中的立法定義涉及到對其性質(zhì)的揭示，如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！痹摋l的規(guī)定使得法律行為概念嚴(yán)格限縮在合法行為的界域內(nèi)，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對其性質(zhì)的揭示，當(dāng)然這個推斷在邏輯上是不嚴(yán)密的。)但作為一種學(xué)理或?qū)W術(shù)的分析，勢必不能回避對行政許可性質(zhì)的解答。[i]
在對行政許可的性質(zhì)作一番解答之前，有必要回顧一下我國學(xué)界對行政許可性質(zhì)的研究狀況。[ii]目前，我國學(xué)界關(guān)于行政許可的觀點主要有以下幾種：
一是“賦權(quán)說”。[iii]這一觀點的核心是行政主體賦予相對人某項權(quán)利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權(quán)行為。如“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。”[iv]
二是“解禁說”。[v]該學(xué)說的核心內(nèi)容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除。如“行政許可是由法律、法規(guī)設(shè)定一般性禁止的制度，是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請準(zhǔn)予從事法律、法規(guī)作一般性禁止的事項或活動的行政行為，是行政機(jī)關(guān)依法對公民、法人或者其他組織的行為進(jìn)行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為?！盵vii]章劍生教授亦贊同此觀點，他認(rèn)為這種觀點基于個人的立場，其思考的路徑是“權(quán)利――法律――權(quán)力”，即權(quán)利通過法律獲得確認(rèn)，并通過權(quán)力保護(hù)權(quán)利，正契合了政治相對民主下的市場經(jīng)濟(jì)體制。[viii]江必新教授認(rèn)為行政許可的本質(zhì)在于對符合條件者的不作為義務(wù)的解除。[ix]
三是“折衷說”。這一觀點綜合了以上兩種學(xué)說，認(rèn)為行政許可的性質(zhì)兼具賦權(quán)性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現(xiàn)為政府賦予相對人某種權(quán)利，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國家處分權(quán)利的表現(xiàn)形式，而且是對原屬公民、法人某種權(quán)利自由的恢復(fù)，是對特定人解除普遍禁止的行為?！盵x]
四是“證權(quán)說”。行政主管機(jī)關(guān)的行政許可行為（主要表現(xiàn)為審查、核準(zhǔn)、頒發(fā)給許可證、執(zhí)照等）是對申請人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利的資格和行使權(quán)利的條件的審核，合格者，給予行使權(quán)利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權(quán)”行為，只是驗證其資格與條件，也許勉強(qiáng)稱之為“證權(quán)”行為。[xi]
五是“多重性質(zhì)說”。楊解君先生認(rèn)為，行政許可的性質(zhì)并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準(zhǔn)行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]
雖然，關(guān)于行政許可，學(xué)界相關(guān)的學(xué)說紛呈，但我們發(fā)現(xiàn)這些學(xué)說在對行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒有深入行政許可的內(nèi)部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，這里有一個疑問，對行政許可這樣一個中觀（相對于宏觀和微觀的法律概念來講）的法律概念的解讀，能否達(dá)到層次分明的程度呢？或者說它在法律學(xué)規(guī)范語境的層面有哪些涵義？
二、方法的選擇：多元視角下的詮釋
在一般法理學(xué)（Generaljurisprudence）的角度看來，法的構(gòu)成要素不外乎三個，即價值、事實、邏輯。[xiii]分別以這三個要素為研究對象的學(xué)科囊括了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。法律現(xiàn)象所包含的價值因素是自然法學(xué)（或其他價值取向的法學(xué)）來意存在的基礎(chǔ)，而廣義的社會法學(xué)則以法律的事實因素為研究對象，它包括了法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)和歷史法學(xué)的學(xué)科；法律所包含的邏輯因素則構(gòu)成了分析法學(xué)賴以成立和發(fā)展的基礎(chǔ)。從方法論的層面，分析實證方法、價值分析方法和社會分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。
對于目前尚不注重法學(xué)方法論、成熟的研究規(guī)范來講的中國法學(xué)來講，最值得品味的當(dāng)屬分析實證法學(xué)的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)當(dāng)注重從邏輯和語義的形式上分析實在法的法律概念和法律規(guī)范，并形成一套以邏輯分析和語義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。它通過概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。分析實證法學(xué)在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學(xué)的因素從法學(xué)研究中驅(qū)除出去，注意事實與價值的區(qū)分，認(rèn)為法學(xué)研究就應(yīng)該價值無涉，從而將價值因素驅(qū)除出法學(xué)研究領(lǐng)域。
如果分析實證法學(xué)注重法的形式與邏輯意義，那么價值法學(xué)所關(guān)注的是法律的價值，它認(rèn)為法律是一種正義與善良的觀念，從價值入手，進(jìn)而認(rèn)為法律的功能不僅在于揭示實在法的共同原則，而且應(yīng)當(dāng)具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊(yùn)含的價值觀念。古羅馬及中世紀(jì)時期，自然法學(xué)說得到了前所未有的發(fā)展，而在啟蒙運(yùn)動時期，洛克、孟德斯鳩等著名法學(xué)家高舉“自然法”的旗幟，弘揚(yáng)自由、理性、平等、人權(quán)等價值理念，使用的方法就是價值分析方法。這種方法論主張從“應(yīng)然”的層面出發(fā)去探索法的基本普遍的價值，其目的在于探求人類對法律的終極價值觀。
社會分析法學(xué)將法置于宏觀的社會視野中，所關(guān)注的是法律規(guī)范的社會意義。它將法律現(xiàn)象放進(jìn)社會領(lǐng)域聯(lián)系地加以研究。因此，社會分析法學(xué)實際上是綜合了多種學(xué)科的方法，因為在分析的過程中涉及到大量其他學(xué)科的知識，如社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)甚至是文學(xué)理論等等。社會分析方法可以說以龐德的法社會學(xué)研究綱領(lǐng)為代表，其內(nèi)容包括：㈠研究法律制度和法律學(xué)說的實際效果；㈡結(jié)合社會學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備；㈢研究使法律規(guī)則生效的手段；㈣對法律史進(jìn)行社會學(xué)的研究；㈤研究如何使各個案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實現(xiàn)。從這個意義上說，社會分析法學(xué)著重分析的是法律的實然性問題，尤其是集中于法律動態(tài)過程中的實然性問題，即考察和檢測法的實際運(yùn)行、法的實際效力、實際作用和實際效果。這填補(bǔ)了傳統(tǒng)法學(xué)上的一個盲點。[xv]社會分析法學(xué)的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現(xiàn)實生活實際起法的作用的那些類法規(guī)則，它作為人類社會的內(nèi)在秩序，實際支配著社會實際生活，是人類行為的真正決定因素。[xvi]）、“經(jīng)驗”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經(jīng)驗。）、“社會利益”（龐德社會法學(xué)中的核心范疇）等等。
（一）限制－準(zhǔn)許－自由或權(quán)利：行政許可的邏輯形式構(gòu)造
在分析實證法學(xué)家[xvii]看來，一門學(xué)科的發(fā)達(dá)程度取決于這門學(xué)科中概念的精細(xì)程度。他們認(rèn)為法律研究應(yīng)當(dāng)從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構(gòu)理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國分析實證法學(xué)家霍菲爾德對權(quán)利概念的透徹分析充分說明了這一點。[xix]霍菲爾德對權(quán)利概念的精確分析，為我們認(rèn)識其他法律概念提供了一個可借鑒的研究范式。
“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法作為它的出發(fā)點。[xx]”因此，語義分析是我們認(rèn)識行政許可的邏輯起點。在現(xiàn)代漢語中，許可通常的含義：“準(zhǔn)許、允諾?！盵xxi]在英語世界中，許可（licensen）作為名詞時，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動詞是，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，二是指被授權(quán)免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語境中（不管是在漢語環(huán)境還是在英語環(huán)境中），人們對許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經(jīng)能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來可能會引起一些誤解。在法律學(xué)規(guī)范語境中，許可已經(jīng)內(nèi)化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經(jīng)不是大眾語境中的理解了，雖然在法律語境中對其內(nèi)涵的提煉是以大眾日常語境中的含義為基礎(chǔ)的。從分析法學(xué)的視角來看，準(zhǔn)確地講，“許可”表示創(chuàng)設(shè)一種特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實（operativefacts），所謂構(gòu)成性事實，也稱組構(gòu)性事實、同成性事實或處置性事實，根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個新的法律關(guān)系或消滅一個舊的法律關(guān)系，或同時具有上述兩種的事實。[xxiii]例如，甲要進(jìn)入乙的土地從事活動，必須得到所有權(quán)人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進(jìn)入乙土地活動的“特權(quán)”，沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。在私法領(lǐng)域中還有一個特許的概念，特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，在我國通常稱為特許經(jīng)營。
由此分析可見，許可牽涉兩個主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準(zhǔn)許。許可概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個概念，就是限制，沒有限制就無所謂許可，許可是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實。[xxiv]這一邏輯關(guān)系就類似于自由（無義務(wù)）（privilege）――無權(quán)利（noright）。
揭示了許可的本質(zhì)和內(nèi)涵之后，再來考察行政許可就顯得相對容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領(lǐng)域中的運(yùn)用，但其內(nèi)涵更為復(fù)雜和豐富。在我們有限的常識中，這些許可通?；癁轳{駛證、營業(yè)執(zhí)照、資格證等形式出現(xiàn)，但要對各種具象進(jìn)行抽象，在本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定成為一個“不可能的任務(wù)”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個領(lǐng)域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個簡單的描述性定義，該法規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！痹摿⒎ǘx描述了許可事實的基本過程：申請－審查－準(zhǔn)許。申請是相對人，審查與準(zhǔn)許是行政機(jī)關(guān)，一個行政許可便由雙方的行為組成?！皽?zhǔn)予其從事特定活動”就意味著“準(zhǔn)予后”就可以從事特定的活動，不準(zhǔn)予就不能從事特定的活動。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動的自由或權(quán)利。
據(jù)以上的分析，行政許可的基本邏輯構(gòu)造可以展現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為相對人創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實，行政許可的結(jié)果便是相對人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律的自由或權(quán)利。
（二）公權(quán)力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會事實因素
在邏輯形式意義上，行政許可的本質(zhì)表現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利，是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實，于相對人來講，許可的結(jié)果便是相對人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律上的自由或權(quán)利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規(guī)范的全部，離開了行政許可中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政許可這一概念。公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可，在邏輯構(gòu)造上面呈現(xiàn)某種相似性，表現(xiàn)為得到批準(zhǔn)或授權(quán)而獲得相應(yīng)的自由或權(quán)利。[xxv]從分析法學(xué)方法論的視角來看，因其只注重邏輯形式與語義分析，展現(xiàn)出來的是事實無涉和價值無涉的分析結(jié)果，因而，在社會事實因素的層面上，公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可未能得到十分清晰的區(qū)分。
從一般的法社會學(xué)的理路來看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現(xiàn)巨大的差異，分別表現(xiàn)為：行政主體――相對人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點認(rèn)為，在政治相對民主下的市場經(jīng)濟(jì)體制中，行政許可更多地被視為一種政府責(zé)任和對社會的公共服務(wù)，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構(gòu)造）和部分學(xué)者最新的研究成果表明：行政許可本質(zhì)上乃是一種權(quán)利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規(guī)范來看，這種權(quán)利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預(yù)見行政許可在以后相當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)，仍然會以公權(quán)――私權(quán)的二元認(rèn)知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現(xiàn)為私權(quán)――私權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。出現(xiàn)這種認(rèn)知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊(yùn)含的社會事實因素在人們認(rèn)識行政許可過程中所起的“迷惑”作用。在我看來，行政許可制度中的社會事實因素可以從以下兩方面來詮釋：
1、國家公權(quán)力的介入。國家公權(quán)力的介入并非向其介入法律責(zé)任的領(lǐng)域那樣，表現(xiàn)為強(qiáng)制執(zhí)行或潛在的強(qiáng)制和支配能力，而是以對社會事務(wù)管理的方式出現(xiàn)的。按照社會契約論的見解，每個人讓渡一部分權(quán)利出來交給共同集結(jié)起來的集體（社會），國家（政府）便產(chǎn)生了，按照現(xiàn)代西方秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護(hù)權(quán)利。于是，政府（國家）承擔(dān)了權(quán)利主體集體讓渡部分權(quán)利而賦予的責(zé)任，對有關(guān)人身健康、公共安全、產(chǎn)品質(zhì)量等等社會事務(wù)實行宏觀調(diào)控，限制和制止公民、法人或其他組織未經(jīng)允許而任意進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營及其他各種有可能導(dǎo)致社會失衡，損害社會公共利益的活動。需要指出的是，國家公權(quán)力對社會公共事務(wù)的介入以及有可能影響到個體利益，這都表現(xiàn)為一種社會效果，因而屬于法律制度的社會事實因素。
2、許可方式的多樣性。在國家公權(quán)力的介入下，行政機(jī)關(guān)以何種方式實現(xiàn)許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實表象。行政機(jī)關(guān)對相對人的許可主要表現(xiàn)為以下幾種方式：對直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動設(shè)定的許可，以一般許可的方式出現(xiàn)；對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等所設(shè)定的許可，一般以特許的方式出現(xiàn)；對提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項所設(shè)定的許可，一般以認(rèn)可的方式出現(xiàn)；對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項設(shè)定的許可，一般以核準(zhǔn)的方式出現(xiàn)；對企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項設(shè)定的許可，一般以登記的方式出現(xiàn)。而以上以不同形式出現(xiàn)的行政許可反映在實在法上就具體表現(xiàn)為《行政許可法》第12條之法律規(guī)范。
（三）公益與私益的衡平：行政許可的價值評價機(jī)制
上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政許可的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀灰鎸Α皣夜珯?quán)力為何要介入社會公共事務(wù)及私人利益領(lǐng)域？它的正當(dāng)性何在？”，“當(dāng)這種介入超過了必要的限度嚴(yán)重地侵犯了個體的利益時，法律能否提供救濟(jì)途徑以及這種救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些都是具有價值評價性質(zhì)的根本問題。因此，為了探究對行政許可這一法律規(guī)范完整的認(rèn)識，導(dǎo)入某種價值的分析是必要的。我以為，行政許可的價值因素集中體現(xiàn)于公益與私益的衡平這一要素上面。
公益源自何處呢？在國家產(chǎn)生之前，每個人都出于絕對自由的狀態(tài)，是自己人身和財產(chǎn)的主宰。為了維護(hù)人身和財產(chǎn)免受侵犯，他們聯(lián)合成為一個社會。“當(dāng)每一個人和其他人同意建立一個有一個政府統(tǒng)轄的國家的時候，他使自己對這個社會的每一個成員負(fù)有服從大多數(shù)的決定和取決于大多數(shù)的義務(wù)。”[xxix]當(dāng)每一個社會成員都如此行事的時候，公益便具備可產(chǎn)生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因為公益不是觀念上的東西，它是客觀的、物質(zhì)的。因此，當(dāng)任何人把本屬于自由的本身及其財產(chǎn)加入到國家中，那么國家為了整個社會公共利益經(jīng)營和處分著源于公民的自由和財產(chǎn)，以滿足社會成員對社會秩序的要求。公益便產(chǎn)生了。
相對于公益來講，私益的形成就簡單許多。私益體現(xiàn)于個體的私權(quán)利中，利益是權(quán)利的一個要素。權(quán)利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態(tài)中，人們就享有自然權(quán)利，由于自然狀態(tài)不利于權(quán)利的保障，因而人們讓渡自己部分權(quán)利結(jié)成國家，但有些依附于人身的權(quán)利是不能讓渡的，它們理所當(dāng)然成為私權(quán)利，私益也就蘊(yùn)于其中。
但公益與私益的區(qū)分絕非如此簡單。公益可以是大多數(shù)人私益的集合，也可以是少數(shù)人的特定的利益。當(dāng)個人為了追求自身福利的最大化實現(xiàn)而危害到他人利益時，私益有可能尋求公共保護(hù)，私益可能成為公益問題。而權(quán)利主體之間無法妥協(xié)時，公益的代表――國家就可能并且應(yīng)該出面調(diào)解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過是私益共同長遠(yuǎn)的體現(xiàn)而已。公益與私益兩者關(guān)系在應(yīng)然性上體現(xiàn)于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價值角度評價，公益不該具有超脫、獨立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關(guān)系而言，兩者互相依存，良性互動，共同發(fā)展。
當(dāng)然，從上述理論層面落入具體化的社會關(guān)系中，公益與私益之間時常產(chǎn)生矛盾乃至沖突，無法兼顧時，那么國家權(quán)力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應(yīng)當(dāng)控制在怎樣的范圍之內(nèi)？[xxxi]對公益與私益進(jìn)行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個當(dāng)代行政法所無法回避的根本性問題。行政法的控權(quán)論和管理論對此問題無能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護(hù)個體合法權(quán)益并重的理論見解有了用武之地，為我國行政許可法律制度的制定和實施提供了合理的依據(jù)。它找到了政府、國家與社會公民之間關(guān)系的合理與和諧的平衡點，即達(dá)到了對公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的理性化認(rèn)識。行政許可制度是以肯定國家權(quán)力的積極作用為前提的，并且為了維護(hù)公共利益，有效發(fā)揮國家權(quán)力的積極作用為目的。使行政機(jī)關(guān)與公民都以一種較為積極的態(tài)度出現(xiàn)：行政機(jī)關(guān)成為公共利益的促進(jìn)者，依靠自己所擁有的專業(yè)和信息等優(yōu)勢對經(jīng)濟(jì)和社會生活進(jìn)行合理的調(diào)控；公民則通過行使聽證權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利成為一個影響公共政策決策的參與者和受益人。
三、尋求個人自由與公共利益在行政許可法上的平衡
上述分析大致展示了法律學(xué)規(guī)范語境中行政許可概念的完整構(gòu)造，在此基礎(chǔ)之上，我們再來思考行政許可的前置問題和后續(xù)問題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準(zhǔn)？以及當(dāng)國家公權(quán)力的這種介入超過必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟(jì)？
（一）個人自由與行政許可
自由與國家權(quán)力哪個是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國家并成為國家的目的，為何在某些領(lǐng)域中的自由（不包括思想自由）需要國家的公權(quán)力的介入，并通過一系列的構(gòu)成性事實創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)力？理由很簡單，個人的行為很容易對他人或國家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護(hù)自由，國家公權(quán)力介入變得理所當(dāng)然，獲得了合法性資源與正當(dāng)性，行政許可作為社會控制的一種手段孕育而生了?！缎姓S可法》第11、12、13條之法律規(guī)范便體現(xiàn)了這種方式介入的正當(dāng)性與合理性。
行政許可作為一個具體行政行為，是創(chuàng)設(shè)自由或法律權(quán)利的構(gòu)成性事實；作為一項法律制度則構(gòu)成了對個人自由的限制，同時也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規(guī)范政府行為，保護(hù)個人自由，明確這一點很重要。對政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設(shè)定許可干預(yù)個人自由，對于個人而言，必須認(rèn)識到自由行使的條件和限度，這在當(dāng)下權(quán)利本位的背景需要強(qiáng)調(diào)的。
（二）干預(yù)超過必要限度在行政法上的救濟(jì)
據(jù)以上分析，行政干預(yù)個人自由的正當(dāng)理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此很大程度上是一個主觀認(rèn)識問題，即便在個案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來，只有在謹(jǐn)慎全面考慮和權(quán)衡各種觀點的情況下才能作出明確的結(jié)論。[xxxiii]
什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財產(chǎn)安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體運(yùn)用與權(quán)衡。但有哪些事實要件構(gòu)成上述幾種公共利益，行政許可法沒有給我們提供答案，現(xiàn)有體制下司法機(jī)關(guān)所積累的司法經(jīng)驗亦無從著手。正如有學(xué)者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對治理的實質(zhì)理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國尚未建立違憲審查機(jī)制與公益訴訟機(jī)制的情況下，對于類似行政機(jī)關(guān)以抽象行政行為的方式設(shè)置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規(guī)范規(guī)定了相關(guān)聽證程序，但行政機(jī)關(guān)亦可以依據(jù)此條法律規(guī)范以公共利益規(guī)避聽證程序），相對人在法律上缺乏有效的救濟(jì)途徑。
行政許可涉及到權(quán)利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團(tuán)的抵制，并設(shè)法規(guī)避法律的制約。從目前行這許可法實施以來的情況看，這種效應(yīng)已經(jīng)顯現(xiàn)出來了，如混淆審批制與核準(zhǔn)制，將聽政會該為座談會，將許可作為非許可的審批來實施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉(zhuǎn)化，行政機(jī)關(guān)通過設(shè)立黑名單等方式干預(yù)市場秩序，將自己的影響擴(kuò)張到這些領(lǐng)域。對于這些規(guī)避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監(jiān)督等方式來解決。
1．1基本情況本次抽查的45份衛(wèi)生行政許可案卷無試用聽證程序等特別程序的案卷，無違反關(guān)鍵項的不合格案卷。各類案卷基本符合實體法、程序法及案卷管理的要求，案卷清晰整潔、內(nèi)容齊全、書寫規(guī)范，一案一卷，基本符合案卷管理的要求。從專業(yè)來看，公共場所許可案卷質(zhì)量比放射診療許可案卷規(guī)范，而醫(yī)政許可案卷相對較差［2］。從歸口管理來看，由許可科獨立制作管理的許可案卷比許可科和業(yè)務(wù)科室兩個科室共同制作管理的許可案卷質(zhì)量要高。
1．2許可主體合法和項目均以衛(wèi)生行政部門的名義做出行政許可行為，出具的法律文書印章正確，行政執(zhí)法人員均持有效執(zhí)法證件;準(zhǔn)予行政許可的事項基本在依法設(shè)定的許可事項范圍內(nèi)，許可的依據(jù)均是現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章，且在文書中都有載明所適用的法律依據(jù)。其中8份案卷存在未引用專業(yè)法律條款。
1．3許可實施程序主要體現(xiàn)在流程是否完整、是否在法定期限內(nèi)受理行政許可申請、作出行政許可決定。參評案卷均能按照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，履行受理、審查、決定、送達(dá)等程序，對申請材料不齊全或者不符合法定形式的，能當(dāng)場告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，對符合要求的行政許可及時予以受理并在法定時間內(nèi)辦結(jié)，許可程序完整，重要文書均有體現(xiàn)，作出行政許可決定的審批程序比較嚴(yán)謹(jǐn)。在不影響許可質(zhì)量的情況下，還能按照當(dāng)?shù)卣囊蟊M量做到減少審批環(huán)節(jié)和縮短審批時限，提高辦事效率。大多都能在法律法規(guī)及各級人民政府限定的時限內(nèi)辦結(jié)許可事項。有24份案卷在衛(wèi)生行政許可資料接收、受理、審查、審批、許可決定、送達(dá)等實施程序環(huán)節(jié)上存在不規(guī)范現(xiàn)象。
1．3．1受理階段申請資料不全。有4份案卷申請資料中房屋所有權(quán)證上載明的地址與租賃合同上、許可證上地址不符;4份案卷受理時未提交檢測資料，無補(bǔ)證通知，案卷中提供的檢測報告日期在許可證發(fā)放后，無情況說明;6份案卷申請材料中檢測報告項目不全，如茶樓只有空氣和茶具的檢測報告，沒有按照國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測。衛(wèi)生設(shè)備和消毒設(shè)備清單填寫不完整。3份案卷中放射工作人員資質(zhì)證明材料不全，無放射防護(hù)建設(shè)項目竣工驗收合格證明，以控制效果評價報告代替竣工驗收合格證明;2份案卷申請資料未逐頁加蓋單位公章或簽字。2．3．2現(xiàn)場審查有缺項。有12份案卷沒有現(xiàn)場資料核查的環(huán)節(jié)和記載;3份案卷許可審查評分表上扣分項內(nèi)容與現(xiàn)場審查記錄不一致，與整改情況記錄不符，前后矛盾;3份案卷許可審查文書上無執(zhí)法人員證件號記載。
1．3．3內(nèi)部審批不規(guī)范。有2份案卷審批時未載明確定的許可信息;8份案卷審批時未載明許可事項的審批依據(jù);4份案卷審批流程表中只有部分環(huán)節(jié)的審查意見，經(jīng)辦人員沒有填寫意見。
1．3．4許可決定和送達(dá)有瑕疵。有8份案卷準(zhǔn)予許可決定書上的內(nèi)容不規(guī)范，缺少專業(yè)法律條款;4份案卷放射診療校驗、公共場所復(fù)核等無行政許可決定階段的文書或許可證復(fù)印件;10份案卷送達(dá)回證中只有準(zhǔn)予許可決定書的送達(dá)，缺少了衛(wèi)生許可證的送達(dá);3份案卷送達(dá)回證上只有1名衛(wèi)生監(jiān)督人員簽名。
1．4許可文書在衛(wèi)生部2004年頒布的《衛(wèi)生行政許可管理辦法》中，衛(wèi)生部給出的衛(wèi)生行政許可文書樣本只有9種，即:行政許可申請材料接收憑證、申請材料補(bǔ)正通知書、行政許可申請受理通知書、行政許可申請不予受理決定書、行政許可技術(shù)審查延期通知書、行政許可決定延期通知書、不予行政許可決定書、不予變更/延續(xù)行政許可決定書和行政許可證件撤銷決定書?！缎l(wèi)生行政許可管理辦法》第六十八條規(guī)定“除本辦法規(guī)定的文書樣本外，省級衛(wèi)生行政部門可根據(jù)工作需要補(bǔ)充相應(yīng)文書”［1］。而江蘇省衛(wèi)生廳沒有對行政許可文書進(jìn)行過統(tǒng)一規(guī)定。因此無印制機(jī)構(gòu)落款的許可文書和在這9種行政許可文書以外的標(biāo)注“江蘇省衛(wèi)生廳制”或“中華人民共和國衛(wèi)生部制”字樣的許可文書都屬于無效文書。有7份案卷許可文書落款為當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門制定，符合許可文書使用要求。其余38份案卷中，有3份案卷許可文書沒有任何制定機(jī)構(gòu)落款，35份案卷部分許可文書模仿衛(wèi)生部、江蘇省衛(wèi)生廳的落款制定，為無效文書。
1．5案卷歸檔案卷歸檔采用裝訂線，并貼標(biāo)簽，既規(guī)范又美觀。絕大多數(shù)案卷做到了一案一卷，案卷封皮、文書資料統(tǒng)一規(guī)范，卷內(nèi)目錄齊全，卷內(nèi)材料整齊完備，案卷裝訂基本符合要求，并指定專人負(fù)責(zé)保管。4份案卷沒有逐頁編寫頁碼或者用鉛筆手工標(biāo)注;2份案卷卷內(nèi)目錄未標(biāo)注對應(yīng)頁碼;6份案卷題名表述不全，不能反映案卷內(nèi)容;19份案卷裝訂線處沒有立卷人簽名或簽章。
2討論和建議
2．1衛(wèi)生行政許可是衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作的重要組成部分行政許可案卷評查是《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中確立的一項重要制度，是提高卷宗質(zhì)量、規(guī)范行政許可行為、完善行政審批制度，規(guī)范執(zhí)法監(jiān)督行為的重要措施，對全面推進(jìn)依法行政，提升鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可工作質(zhì)量具有重要的意義。
2．2全面深化衛(wèi)生行政審批制度改革落實“兩集中、兩到位”尤其是縣區(qū)衛(wèi)生行政部門，要改革現(xiàn)行行政機(jī)關(guān)行政許可的運(yùn)作模式，落實“兩集中、兩到位”，即職能歸并、項目進(jìn)駐集中到行政服務(wù)中心，審批人員到位和審批權(quán)限到位。變數(shù)個內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)多頭審批為一個科(處)室統(tǒng)一辦理［3］，統(tǒng)一由行政中心衛(wèi)生窗口承擔(dān)行政部門所有的行政許可職能，統(tǒng)一受理、統(tǒng)一辦理、統(tǒng)一送達(dá)，實行行政許可職能歸并［4］。
2．3完善衛(wèi)生行政許可工作制度、規(guī)范建設(shè)要建立健全衛(wèi)生行政許可工作規(guī)范，窗口工作人員行為規(guī)范，受理要求、一次性告知制度、雙向承諾制度及持證須知制度。將許可稽查作為內(nèi)部許可質(zhì)量控制的重要手段。定期開展許可案卷評查工作，采取互查、評比等多種形式，提高許可工作人員的參與意識和積極性。將評查結(jié)果定期通報，與衛(wèi)生監(jiān)督年終工作成績考核掛鉤。
2．4開展知識和技能培訓(xùn)加強(qiáng)隊伍建設(shè)通過此次評查，在一些案卷中也反映出部分執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，還不能完全適應(yīng)全面推進(jìn)依法行政工作的需要，有的從事許可的人員法律專業(yè)知識不扎實，運(yùn)用法律法規(guī)不熟練，直接影響了許可質(zhì)量和水平。建議:一是要提高審辦人員專業(yè)知識水平，這是提高衛(wèi)生行政許可檔案質(zhì)量的前提條件［5］。要通過專題培訓(xùn)、講座、觀摩等各種形式對監(jiān)督員進(jìn)行法律法規(guī)知識和許可專業(yè)技能的培訓(xùn)，如對衛(wèi)生許可審批程序培訓(xùn)，特別是包括申請資料的受理要求、現(xiàn)場核查及記錄要求、許可檔案規(guī)范要求的培訓(xùn)。二是提高審辦人員法律法規(guī)知識水平，這是提高衛(wèi)生行政許可文書質(zhì)量所必須的條件［5］。將學(xué)習(xí)法律、法規(guī)知識與提高許可過程、工作質(zhì)量緊密結(jié)合起來，切實保證學(xué)習(xí)效果，規(guī)范執(zhí)法行為，切實提高審批人員制作行政許可案卷的能力和水平，不斷提升我市的行政許可水平。
2．5建立考核制度規(guī)范案卷制作我市已經(jīng)制定了《鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可文書規(guī)范》《鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可案卷歸檔要求》，并設(shè)計衛(wèi)生行政許可案卷制作模板，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一要求，統(tǒng)一管理，但少部分縣區(qū)沒有執(zhí)行。建議建立健全考核制度，將衛(wèi)生行政許可檔案的質(zhì)量作為考核衛(wèi)生行政許可審辦人員工作業(yè)績的一項重要內(nèi)容，使之制度化，將有助于規(guī)范衛(wèi)生行政許可審辦人員的行政行為［5］，規(guī)范案卷制作，提高案卷質(zhì)量。
行政程序是什么？它是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的方式、順序、步驟和時限的總稱。應(yīng)當(dāng)說程序是權(quán)力（利）的運(yùn)行方式，也是行政權(quán)力實現(xiàn)公正的保證。一個行政行為只有實體規(guī)定，沒有程序規(guī)范和約束，這個權(quán)力是運(yùn)作不好的。如果把行政管理目標(biāo)看作結(jié)果，程序就是方法。正確的結(jié)果往往就蘊(yùn)含在正確的方法當(dāng)中。我們的許多干部和群眾對程序作用的體驗不深，往往認(rèn)為我辦事辦對了就行，不需要遵守什么嚴(yán)格的程序，這就是重實體、輕程序的思想。外國有一位法學(xué)家說，迄今為止法治的歷史，主要是程序的歷史。這話說得很中肯。舉個通俗的例子，可以看出程序?qū)τ诮Y(jié)果公正至關(guān)重要。有的國家的學(xué)校給兒童上法治課，課題是姐妹倆分一個大蘋果，采取什么辦法分均？按照我們中國人的傳統(tǒng)思想，因為不重視程序規(guī)則，無非采取兩個辦法：一個辦法就是由大人給蘋果切一刀，倆人各拿一半，但大人也不一定切得很公正，難免引起糾紛；另一個方法就是犧牲一方利益，如三字經(jīng)上說的，“融四歲能讓梨”，從謙讓角度來說這是好的，但從法律的角度來講，還是犧牲了一方利益。而這堂法治課告訴孩子們一個程序規(guī)則，就是你們誰切都行，但操刀切蘋果的人要后拿自己的那一半。這個程序規(guī)則制約切蘋果的人，必須把蘋果切得公正，否則自己吃虧。這就是程序的價值。辦事欲達(dá)目的，方法必須正確。雖然程序公正不一定能夠絕對保證行政結(jié)果的公正，但程序公正與結(jié)果公正之間存在內(nèi)在聯(lián)系，是不容否認(rèn)的。
說到行政許可法，它對行政許可辦理程序的規(guī)定是比較系統(tǒng)、比較詳盡的。它按照行政許可的辦理過程，規(guī)定了行政許可的申請與受理、審查與決定、辦理期限、變更與延展，并對幾類許可規(guī)定了特別程序，同時又在不同的環(huán)節(jié)分別規(guī)定了具體的程序制度，如公開制度、說明理由制度、行政機(jī)關(guān)職能分開制度、時限制度等。這些程序制度的作用是：
第一，保證實體規(guī)定的正確實施。辦事行政許可的實體規(guī)定，集中起來說，就是行政機(jī)關(guān)依法對行政許可申請進(jìn)行審查，對符合法定條件的準(zhǔn)予許可；對不符合法定條件的，不予許可。這些，只能通過履行科學(xué)、合理的法定程序才能實現(xiàn)。
公開是現(xiàn)代行政管理的一項基本原則。它的基本含義是政府行為除了依法應(yīng)當(dāng)保密的（涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私）以外，應(yīng)當(dāng)一律公開。其要求是，行政機(jī)關(guān)要把行政權(quán)力運(yùn)行的依據(jù)、過程和結(jié)果向行政相對人和公眾公開，使眾所周知。行政許可是一種重要的行政行為，較普遍地為行政機(jī)關(guān)所采用，尤其應(yīng)當(dāng)遵守和貫徹公開原則。行政公開的意義在于：第一，它有利于公民對行政事務(wù)的參與，增強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)的信賴。我們的憲法規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”。公民只有在充分了解政府活動的基礎(chǔ)上，才能有效地參與國家事務(wù)和社會事務(wù)的管理。現(xiàn)代行政管理的一個重要特征是，行政行為從命令主導(dǎo)型向規(guī)則主導(dǎo)型轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)的職責(zé)和任務(wù)需要公民的合作才能完成。行政公開加深了政府和公民的溝通和了解，促進(jìn)了公民對行政事務(wù)的參與。第二，杜絕“暗箱操作”，增強(qiáng)了行政的透明度，有利于公眾對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。有人把公開制度下的行政許可稱為“陽光下的許可”，是有道理的。陽光是最好的消毒劑。將政府的規(guī)章、政策以及行政活動的過程和結(jié)果予以公開，讓公眾了解和評說，可以有效地防止行政專斷和腐敗。
行政許可法對公開的具體要求主要是：
公開行政許可的法定依據(jù)。辦理審批、許可的依據(jù)包括法律、法規(guī)、規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)在人大和政府的公報以及有關(guān)的傳媒上公布，不經(jīng)公布的，不得作為行政許可的依據(jù)。這樣的規(guī)則，就可以在公眾的監(jiān)督下，抵制和排除某些機(jī)構(gòu)濫設(shè)許可。
公示行政許可的具體要求。它要求行政許可的受理機(jī)關(guān)在辦公場所，將受理有關(guān)行政許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要申請人提供的全部材料目錄和申請書示范文本，予以公示。其中，對行政許可事項的公示，可以使申請人了解該行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，不至于“找錯門”；對行政許可數(shù)量的公示，可以使申請人了解自己申請的許可是否有數(shù)量限制，及時提出申請；對行政許可條件的公示，可以使申請人對自己是否符合行政許可的條件心中有數(shù)，并據(jù)此監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依據(jù)條件做出許可決定；對行政程序和期限的規(guī)定，可以使申請人了解行政機(jī)關(guān)受理、審查和做出決定的整個流程，了解自己程序上的權(quán)利和義務(wù)，與行政機(jī)關(guān)配合工作；對提交材料的目錄和申請書示范文本的公示，有助于申請人了解申請材料的形式要求，方便申請人準(zhǔn)備材料，準(zhǔn)確填寫申請表格。公示制度，既有利于提高行政機(jī)關(guān)的工作效率，又為申請人提供了便利。
行政許可法是繼國家賠償法、行政處罰法、行政復(fù)議法之后又一部規(guī)范政府行為的重要法律，集中體現(xiàn)了現(xiàn)代政府執(zhí)政為民的宗旨，體現(xiàn)了現(xiàn)代政府作為“福利型”政府、“服務(wù)型”政府的理念，具體表現(xiàn)在：
一、現(xiàn)代政府是有限的政府而非全能的政府
在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發(fā)揮維護(hù)公共秩序和社會利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源、安排生產(chǎn)等作用，其結(jié)果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴(yán)格限制設(shè)定行政許可的事項范圍，《行政許可法》第十三條規(guī)定了四項不必設(shè)定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。通過以上四種方式可以規(guī)范的，都可以不設(shè)定行政許可。這充分表明：在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府的作用和權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，應(yīng)有所為、有所不為。政府的作用是為市場競爭創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場主體提供良好服務(wù)，解決市場機(jī)制解決不了也解決不好的問題，現(xiàn)代政府應(yīng)該是一個有限的政府而不能是一個“保姆式”的政府。
二、現(xiàn)代政府是法治的政府而非人治的政府
長期以來，一些政府機(jī)關(guān)及其工作人員片面地認(rèn)為政府就是行使權(quán)力、管理社會、約束相對人行為的，把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，忘記了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。于是，實踐中不斷出現(xiàn)爭奪審批權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、收費(fèi)權(quán)等現(xiàn)象，也產(chǎn)生了漠視相對人權(quán)利的各種。為防止行政機(jī)關(guān)借行政許可爭權(quán)奪利，在行政許可權(quán)的設(shè)定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴(yán)格，它排除了國務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級人民政府的規(guī)章能設(shè)定行政許可，剝奪了較大市政府設(shè)定行政許可的權(quán)利。這是行政許可法的重要貢獻(xiàn)，也是現(xiàn)代政府依法行政的充分體現(xiàn)。
三、現(xiàn)代政府是服務(wù)型政府而非管理型政府
傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關(guān)系，習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字殿后。現(xiàn)代政府最大的特點在于它的職能已經(jīng)發(fā)生改變，即政府的職能主要是給付職能或者稱之為服務(wù)職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現(xiàn)出濃重的親民、便民的服務(wù)色彩。它規(guī)定行政許可既可以由相對人自己提出，也可以委托人提出；規(guī)定可以用現(xiàn)代化手段提出申請；規(guī)定行政許可申請書文本應(yīng)又行政機(jī)關(guān)免費(fèi)提供，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政許可的辦事程序公開公示等，體現(xiàn)出“服務(wù)是政府的天職”、“管理就是服務(wù)”的現(xiàn)代政府理念。
四、現(xiàn)代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府
信息公開、透明正逐漸成為現(xiàn)代政府的行為準(zhǔn)則和目標(biāo)。公開、透明的基本要求是，行政權(quán)力運(yùn)作的主體、依據(jù)、程序是公開的；行政權(quán)力運(yùn)作的過程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問題由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮?qiáng)制，規(guī)定了行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規(guī)定起草設(shè)定行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證行政許可的設(shè)定公開透明。對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評價制度。這些措施有利于保障公民對行政管理事務(wù)的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，促進(jìn)了政府行政措施的公開透明。
五、現(xiàn)代政府是誠信的政府而非無信的政府
誠信是建立現(xiàn)代市場體系的必要條件，也是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策。建設(shè)社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結(jié)果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權(quán)威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領(lǐng)域的誠實信用、信賴保護(hù)原則。按照這一原則，行政機(jī)關(guān)必須做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過渡期，給百姓明確的預(yù)期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護(hù)公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)要依法予以補(bǔ)償。
六、現(xiàn)代政府是人本的政府和親民的政府
第一，“一個窗口對外”。
行政許可法規(guī)定：“行政許可需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個機(jī)構(gòu)辦理的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請，統(tǒng)一送達(dá)行政許可決定。”這一規(guī)定適用于一件申請需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個處（科）審查，出具審查意見的情況。過去有些行政機(jī)關(guān)辦理申請，讓申請人逐個處（科）去跑，都要去做工作，打通關(guān)節(jié)，甚至逐個送禮，加上處（科）之間相互扯皮，使申請拖得很久。本來是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作的程序，都面對申請人運(yùn)作，這叫“內(nèi)部程序外化”，無形中使一個許可變成為多個許可。規(guī)定“一個窗口對外”，從制度上克服了內(nèi)部程序外化，減少了執(zhí)法人員腐敗的機(jī)會，方便了申請人。
第二，“并聯(lián)審批”。
行政許可法規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理?！边@是所謂的“并聯(lián)審批”。它主要適用于需要前置審批的企業(yè)的設(shè)立登記。是以工商局為樞紐，對于依法要前置審批的項目，由相關(guān)部門同步審批的新型企業(yè)注冊登記形式。基本的要求是“一家承辦，轉(zhuǎn)告相關(guān)，并聯(lián)審批，限時完成”。“并聯(lián)審批”的程序是：第一步，工商受理。申請人向工商局申請注冊登記時，經(jīng)營范圍中涉及并聯(lián)審批項目的，按要求如實填寫統(tǒng)一格式的并聯(lián)審批申請表，連同注冊登記申請一并交工商局。第二步，抄告相關(guān)部門。工商局受理并聯(lián)審批申請后，在兩個工作日內(nèi)將并聯(lián)審批申請表傳給相關(guān)審批部門。第三步，并聯(lián)審批。相關(guān)部門接到并聯(lián)審批申請表后，及時與申請人聯(lián)系，原則上在5個工作日內(nèi)提出審批意見。逾期未回復(fù)的，視為同意。第四步，限時辦理。工商局收到相關(guān)審批部門意見后，對經(jīng)審核符合注冊登記條件的企業(yè)，在5個工作日內(nèi)核發(fā)半年期的營業(yè)執(zhí)照。取得半年期營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)可以從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，并在半年內(nèi)到工商局和市相關(guān)部門領(lǐng)取正式的營業(yè)執(zhí)照和許可證書。這就大大減少了審批手續(xù)，節(jié)約了時間，方便了申請人。
第三，聯(lián)合辦理，集中辦理。
也有的地方稱為“集中審批”或“一站式”審批。它主要適用于投資項目的審批，由于涉及多個部門，需要多個許可，為提高效率，地方政府設(shè)立一站式服務(wù)中心或?qū)徟髲d，組織各審批機(jī)關(guān)到服務(wù)中心或?qū)徟髲d聯(lián)合辦公，集中辦理行政許可。組織有關(guān)部門聯(lián)合值班，集中辦公，“一站式”審批也收到了較好的效果。
第四，相對集中許可審批權(quán)。
行政許可法規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)?！?/p>
事先控制是相對于事后監(jiān)督管理說的。本來政府對大量的經(jīng)濟(jì)活動、社會活動是通過事后監(jiān)督來實現(xiàn)管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，從事經(jīng)濟(jì)活動、社會活動是憲法賦予公民的權(quán)利，不得隨意加以限制；第二，事事審批管理的成本很高，企業(yè)和公民也會增加經(jīng)營成本；第三，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，審批過多，勢必擠壓人們創(chuàng)新的空間，束縛人們的主動性、積極性，壓抑市場的活力。那么，不經(jīng)許可與需經(jīng)許可的事務(wù)之間的界限在什么地方呢？從各國的經(jīng)驗看，一般說來，需要事先許可的，是事后可能造成難以挽回的嚴(yán)重后果，或者要付出更大代價才能挽回后果的事項。例如生產(chǎn)炸藥、生產(chǎn)藥品，不審查生產(chǎn)條件，進(jìn)行事先控制，人人都見有利可圖，不顧安全隨意性大量生產(chǎn)，必然出現(xiàn)非常嚴(yán)重的危險的后果。所以，我們的經(jīng)濟(jì)、社會生活是離不開行政許可的。關(guān)鍵是行政許可要科學(xué)、合理和有效，實現(xiàn)行政管理的最佳效果。
怎么樣從理論上認(rèn)識行政許可的性質(zhì)，國內(nèi)外學(xué)者意見很不一致。有“解禁說”、“賦權(quán)說”、“條件審查說”等，不一而足。這都是立足于一定社會環(huán)境和行政管理特點而形成的。
國外自由資本主義早期，政府僅充當(dāng)“守夜人”角色，對經(jīng)濟(jì)活動干預(yù)不多，只有少量關(guān)系公共安全的事要政府管，如制藥、制槍等活動。這些具有危險后果的生產(chǎn)經(jīng)營活動，對全社會是禁止的，只能經(jīng)政府審查，對具備生產(chǎn)條件的人，授予許可證，才可解禁，許可后被許可的人即可進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。這就是“解禁說”的由來。它是對普遍禁止行為的個別解禁。
