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序論：在您撰寫法律保護論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
（一）域名的概念
關(guān)于域名（DomainName）的概念，立法上并未有統(tǒng)一的規(guī)定，學理界對此也有不同的理解，諸如，“域名是指與因特網(wǎng)上數(shù)碼地址相應的字母數(shù)字混合語符列”；“域名，又稱網(wǎng)址，是一個通過計算機登上因特網(wǎng)的人在因特網(wǎng)上的地址”；“域名是聯(lián)接到國際互聯(lián)網(wǎng)上的計算機的地址，它們是為了便于人們發(fā)電子郵件或訪問某個網(wǎng)站而設(shè)計的”；“域名，其實是因特網(wǎng)協(xié)議（IP）地址的一種容易記憶的字符串，它對應的是純數(shù)字的地址”；“域名就是指Internet用戶用以確定其在網(wǎng)上的位置，并與其IP地址相對應的名稱”等。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）的解釋，“從技術(shù)上講，域名只是因特網(wǎng)中用于解決地址對應問題的一種方法。可以說只是一個技術(shù)名詞……，從商界看，域名已被譽為企業(yè)的網(wǎng)上商標”。
上述對域名的理解或者偏重于進行技術(shù)性闡釋，或者未能揭示出域名的獨特功能，故均有失準確。筆者認為，從法律角度來講，域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網(wǎng)絡(luò)地址。
貨源標志作為商品貿(mào)易中的一種重要商業(yè)標識，承載著商品產(chǎn)地的信譽，是影響消費者購買意向的一個重要因素，它甚至會發(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營者共同擁有的一種質(zhì)量證書。雖然貨源標志的信譽表示功能沒有商標、商號、地理標志等那樣明顯，但它確實具有知識產(chǎn)權(quán)的若干屬性，探討其法律保護，無論是對保護商品生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益，振興一方經(jīng)濟，還是對知識產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展都具有十分重要的意義。
關(guān)鍵詞:貨源標志/法律保護/不正當競爭
一、貨源標志的界定
世界上的任何產(chǎn)品，雖然其獲取的方式各有不同，有的是直接從自然界中獲得的，如從野外采集的中草藥、從地下開采的石油、從海洋中捕撈的魚蝦等，有的是人們運用生產(chǎn)工具制造出來的，如家用電器、筆墨紙張、交通工具等，但它們總有來源地或者生產(chǎn)地、加工地。產(chǎn)品的來源地或者生產(chǎn)地、加工地從范圍上看，大到可以是一個國家、一個地區(qū)；小到可以是一個城市、一個村鎮(zhèn)，抑或一個工廠。我們經(jīng)常見到的商品或其包裝上表示該商品來源地或者生產(chǎn)地、加工地的落款，如“madeinChina”、“北京制造”等即是一種貨源標志。所謂貨源標志，有的學者稱之為商品產(chǎn)地、貨源標記等[1]，指為表明特定商品是由某個國家、地區(qū)或場所生產(chǎn)、制造或加工而使用的文字或符號。國內(nèi)產(chǎn)品在國內(nèi)范圍內(nèi)經(jīng)營銷售，其產(chǎn)地應當寫明某省、某市或者更具體的來源地，不能簡單地標明為中國。在進出口貿(mào)易中，貨源標志實際上是指產(chǎn)品的原產(chǎn)地，通常標明“某國制造”。
貨源標志在我國的出現(xiàn)和使用源遠流長。早在商代時期的青銅器就開始有了“鑄器人”的銘文。漢代的鐵器上已使用貨源標志。東漢永元年前后（公元100年左右）的一把鐵刀鑄有文字：“永元十口口廣口郡工官卅刀工馮武”。除了產(chǎn)地為廣漢郡州外，還有刀工姓名、產(chǎn)品質(zhì)量標準（3煉）等標志。到了唐代，“物勒工名”的文字出現(xiàn)于《唐書》和《唐律疏議》中，表明貨源標志在當時已逐步普及起來。歷史發(fā)展到今天，使用真實有效的貨源標志已成為商品生產(chǎn)經(jīng)營者的法定義務(wù)。
貨源標志與商標的區(qū)別是顯而易見的。雖然二者都具有商品或服務(wù)的來源區(qū)別功能，都可以由文字或符號構(gòu)成，但二者區(qū)別功能的具體內(nèi)容不相一致。貨源標志是一種地理名稱，主要用來區(qū)分不同產(chǎn)地，而商標是用來區(qū)分同一種商品或服務(wù)的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的貨源標志，但使用的商標卻不相同。另外，貨源標志一般僅限于商品，而商標使用的范圍既可以是商品，也可以是服務(wù)項目；貨源標志受《反不正當競爭法》保護，而商標主要受《商標法》保護。
二、貨源標志的法律保護狀況述評
從經(jīng)營意義上看，商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用貨源標志旨在將特定商品當作所標明的產(chǎn)地生產(chǎn)的產(chǎn)品進行銷售，這樣任何虛假表示貨源標志的行為包括對商品原產(chǎn)地、商品來源或出處的隱匿或虛假表示，既誤導了消費者，也侵犯了相關(guān)同業(yè)競爭者的合法權(quán)益。一方面，商品生產(chǎn)經(jīng)營者關(guān)于貨源標志的任何不實陳述，都有可能使得消費者將本來不是經(jīng)營者所標明產(chǎn)地的產(chǎn)品當作該產(chǎn)地的產(chǎn)品來購買，從而構(gòu)成對消費者的欺詐。眾所周知，由于商品常常與其產(chǎn)地的技術(shù)優(yōu)勢、地區(qū)信譽、自然條件等相聯(lián)系，使得同一廠商同一牌號的商品，因產(chǎn)地的不同，價格也會不同，商品的質(zhì)量也有差別，所以貨源標志附著于商品的價值，強化著對消費者的吸引力。依照《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定，“經(jīng)營者應當向消費者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”?？梢姡魏翁摷俦硎矩浽礃酥菊`導消費者的行為，都嚴重侵犯了消費者的合法權(quán)益。另一方面，虛假表示貨源標志的行為也令同業(yè)競爭者受到間接損害。這是因為生產(chǎn)經(jīng)營者虛假表示貨源標志，會在市場上引發(fā)錯誤的消費導向，致使不正當競爭者的商品擠占了本應平等地屬于同行業(yè)競爭者的市場。
上述分析可見，貨源標志承載著產(chǎn)品產(chǎn)地的信譽，雖然其信譽表示功能沒有商標、商號、地理標志等那樣明顯，但它還是具有知識產(chǎn)權(quán)的若干屬性，因此實踐中貨源標志往往成為一些不法之徒“搭便車”的對象，成為進行不正當競爭的重要工具。
在我國，對商品的貨源標志作虛假表示的問題相當嚴重。一些企業(yè)利用部分消費者對進出口商品的偏愛心理，在商品的原產(chǎn)地、來源、出處上大做文章。盡管國家法律法規(guī)明確規(guī)定內(nèi)銷產(chǎn)品必須標明廠家、廠址，但仍有一部分企業(yè)在自己的商品上虛假表示貨源標志。其表現(xiàn)形形，有的隱匿出處，一律冠以中文或外文字樣的中國制造；有的所有商品標識全用外文，令不識外文的消費者誤以為是進口商品；也有的干脆以外文標上外國制造等。
貨源標志往往與商標一樣成為影響消費者購買意向的一個重要因素，它甚至會發(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營者共同所有的一種質(zhì)量證書，因此各國乃至國際社會對貨源標志的保護越來越重視。在我國，保護貨源標志的法律依據(jù)主要有：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4條規(guī)定“禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地、偽造或冒用他人的廠名、廠址”；《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定，經(jīng)營者有義務(wù)向消費者提供商品的真實產(chǎn)地信息；《反不正當競爭法》第5條規(guī)定“禁止經(jīng)營者偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”；《對外貿(mào)易法》第27條規(guī)定“對外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易活動中，不得有偽造、變造或買賣進出口原產(chǎn)地證明等行為”等。
對貨源標志的國際保護主要體現(xiàn)在一些國際公約當中，包括1883年的《巴黎公約》，1891年《防止虛假或誤導性貨源標記的馬德里協(xié)定》，以及程序性的“制裁虛假或欺騙性貨源標記的馬德里協(xié)定1967年7月14日斯德哥爾摩附加條款”。《巴黎公約》第10條第1款規(guī)定，直接或間接地使用虛假貨源標志或生產(chǎn)者、制造者、經(jīng)銷商的標志均在禁止之列?！恶R德里協(xié)定》第3條規(guī)定，不禁止經(jīng)銷商在非來源自銷售國的商品上標明其姓名或地址，但必須清晰地注明制造、生產(chǎn)的國家或地區(qū)的標志，或其他足以避免造成商品真實來源錯誤的標志。另外《巴黎公約》第10條要求成員國在帶有虛假貨源標志的商品進口時予以扣押?！恶R德里協(xié)定》對制裁措施規(guī)定得更為細致，除進口時扣押措施外，還規(guī)定如果成員國法律不允許進口時扣押，應當以禁止進口代之，如果成員國法律既不允許進口時扣押，也不允許禁止進口，或在國內(nèi)扣押，那么在該法律規(guī)定被相應修改之前，應按該國在該種情況下給予本國國民的訴權(quán)和救濟處理，如果本國法律缺乏保證防止虛假或誤導性來源標志的特定制裁手段，則應適用法律中關(guān)于制裁假冒商標、商品名稱的規(guī)定。三、加強貨源標志法律保護的思考
貨源標志對當今“名牌戰(zhàn)略”的實施具有重要意義。本來貨源標志作為一種地理區(qū)域的名稱可以被廣泛地用于出產(chǎn)于該地區(qū)的各類商品，并不能起到區(qū)分同一地區(qū)不同生產(chǎn)經(jīng)營者的作用，每個廠商都有權(quán)利使用所在地的地理名稱，都有義務(wù)告知消費者其商品的來源地，這樣看來貨源標志處于“公有領(lǐng)域”，對特定名牌產(chǎn)品的保護幾乎沒有特別直接的關(guān)系。然而，商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用貨源標志所提供的貨源信息往往并非單純地理區(qū)域的描述，尤其名牌產(chǎn)品之所以成其為名牌，是因為名牌產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者為自己的品牌、商號、貨源標志、特有裝潢等建立起了商譽并獲得了消費公眾的廣泛認可，那么在說明性的貨源標志中就享有了受法律保護的利益，并使特定貨源標志脫離了公有領(lǐng)域，冒用貨源標志的行為就應受到法律的制裁。例如，消費者對河北保定白溝的箱包有某種程度的“好印象”，包括做工精細、美觀精致、質(zhì)優(yōu)價廉等，那么任何在箱包類產(chǎn)品上冒用保定白溝產(chǎn)地名稱的行為都會使源于白溝的同類商品的商譽遭受損失。因為使用該貨源標志的箱包類商品達不到消費者期待的與該貨源標志相聯(lián)系的公認質(zhì)量標準，消費者從此就會對此貨源標志喪失信心，這樣該地區(qū)的整個箱包產(chǎn)業(yè)都會受到損害。由此可見，貨源標志對名牌產(chǎn)品的保護和“名牌戰(zhàn)略”的實施不是無足輕重的，應當將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系。
無論是從制止不正當競爭的角度講，還是從維護廣大消費者合法權(quán)益的角度講，制裁冒用貨源標志的行為都是十分必要的。但有一點需要說明，即貨源標志不會享有像商標那樣高的保護水平，也不具有像商標那樣強的專有性。這是因為，貨源標志表現(xiàn)為一種集體性的權(quán)利，由特定地域范圍內(nèi)的廠商集體享有、共同使用。一方面，既然貨源標志體現(xiàn)為一種集體性權(quán)利，那么在實踐中侵權(quán)行為給特定權(quán)利人包括使用該產(chǎn)地名稱的名牌產(chǎn)品的廠商帶來的損害就不易察覺，即使合法的貨源標志使用主體發(fā)現(xiàn)了冒用其貨源標志的行為，也常常因為受損害的不是自己一人而無動于衷。另一方面，依照有關(guān)法律規(guī)定，對貨源標志保護的水平以不使消費者產(chǎn)生“誤認”為限，如果沒有造成誤認，就沒有必要予以保護。
貨源標志保護是個系統(tǒng)工程。從政府的角度來看，為推動全國各地名牌工程建設(shè)的進程，保護名牌產(chǎn)品廠商的合法權(quán)益，運用反不正當競爭法和產(chǎn)品質(zhì)量法制止虛假表示貨源標志的行為，一是明令應當標明生產(chǎn)廠家地址的商品必須明確表示，不得隱匿；二是制止虛假的、混淆的貨源標志表示行為，在國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品，不論其廠家是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均不準以外國制造表示；三是加強進出口商品的管理。技術(shù)先進國家在第三國加工制造的商品進口到我國，應標明加工制造地，以維護我國消費者的利益；對出口商品也同樣禁止做任何不實表示，以維護我國商品在國際市場上的形象。從產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者角度看，貨源標志保護，一方面要充分運用我國現(xiàn)有的法律武器，針對實踐中虛假表示貨源標志行為的具體情形，分別援引我國反不正當競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法、對外貿(mào)易法等，向有關(guān)行政主管部門舉報或控告，如果侵權(quán)行為確實給自己造成了損失，還可依法，以維護自己的合法權(quán)益。另一方面，名牌企業(yè)應當構(gòu)建對自己產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護的體系，如實行商號與商標一體化、產(chǎn)地名稱與特有標記相結(jié)合、貨源標志與產(chǎn)品特有的包裝裝潢相結(jié)合等策略，以達到對名牌產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)綜合保護的效果。
就我國目前的立法狀況來看，虛假表示貨源標志尤其是假冒貨源標志行為的法律責任是一種頗值得討論的問題。一方面，我國立法目前尚無貨源標志侵權(quán)行為可以追究刑事責任的規(guī)定，這在假冒行為日益猖獗的形勢下，很難保護好權(quán)利人的利益，不足以有效制止假冒行為，特別是不利于保護名牌產(chǎn)品，不能為我國名牌工程建設(shè)創(chuàng)造更加完善的法律環(huán)境。目前世界上許多國家對貨源標志侵權(quán)行為都規(guī)定有刑事、行政、民事多重責任。例如日本《不正當競爭防止法》規(guī)定該種侵權(quán)行為除承擔行政和民事責任外，還可以處以三年以下的有期徒刑。法國、德國也都有該種行為承擔刑事責任的規(guī)定。另一方面，以法律手段制止虛假表示貨源標志行為的核心是如何認定這種侵權(quán)行為。我國《反不正當競爭法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》僅規(guī)定對“偽造產(chǎn)地”的行為才予以制止。筆者以為，這樣規(guī)定失之片面，“偽造產(chǎn)地”顯然局限于主觀上有故意的行為，加重了受害人尋求法律保護時的舉證責任，不利于充分保護權(quán)利人的合法權(quán)益。1958年修改《巴黎公約》的里斯本會議曾將原《巴黎公約》第1條中“假冒貨源標志”改為“假冒或誤認貨源標志”，從我國立法與國際接軌角度來講，這為進一步完善我國保護貨源標志的法律制度提供了依據(jù)。
【論文摘要】：隨著市場經(jīng)濟的不斷完善，勞動力市場化調(diào)節(jié)使農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移速度不斷提高，"農(nóng)民工"這個新型社會群體在城市建設(shè)及城鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們的合法權(quán)益卻常常難以得到保障。這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關(guān)注，文章從農(nóng)民工合法權(quán)益的法律保障方面進行有益的探討。
眾所周知，農(nóng)民工這個新型社會群體從20世紀90年代出現(xiàn)以來，在減少農(nóng)村剩余勞動力和城市建設(shè)及城鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們在政治參與、社會保險、生活居住、業(yè)余文化和子女教育等諸多方面的合法權(quán)益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關(guān)注，理論界也為此進行了不少有益的探討。
一、農(nóng)民工的合法權(quán)益屢遭侵權(quán)的事實
保護農(nóng)民工合法權(quán)益，從根本的內(nèi)容上來說在于農(nóng)民工工資即勞動報酬的保障。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，市場調(diào)節(jié)作用日益彰顯,傳統(tǒng)管理體制仍未得到根本改革，城鄉(xiāng)隔離模式下的許多制度仍阻礙著農(nóng)村勞動力的自由流動，農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到充分有效地保護。由于歷史及制度形成的城鄉(xiāng)差別，農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民差距顯著。與這兩個群體相比，由農(nóng)村進城務(wù)工的農(nóng)民則形成了一個相對龐大的"中間階級"。
據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計，2003年全年外出的務(wù)工農(nóng)民已接近1億人次，廣東省2002年一份統(tǒng)計資料顯示，農(nóng)民工對全省GDP增長貢獻率高達25%以上。隨著農(nóng)民工人數(shù)的增加，近年來侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農(nóng)民工工資。據(jù)國家有關(guān)部門的一項調(diào)查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國拖欠民工工資達1000億元左右；(2)生產(chǎn)條件差，勞動保護措施不力。多數(shù)用工單位為農(nóng)民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風，根本達不到有關(guān)法律和規(guī)定的要求；(3)超時工作或加班得不到應有報酬，一些農(nóng)民工因長時間超負荷勞動而致??；(4)社會保障程度低。一些企業(yè)對社會保障工作態(tài)度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動性大、農(nóng)民工不愿投保等為借口，少報、瞞報用工人數(shù)或工資總額，以達到少繳社會保險金目的。據(jù)勞動和社會保障部調(diào)查，全國農(nóng)民工的參保率不足40%。此外，農(nóng)民工在城市就業(yè)成本、子女在城市的入學等方面也都存在很大問題。
2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國范圍內(nèi)掀起了一場清欠農(nóng)民工工資的風暴。在這個過程中政府及政府有關(guān)部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關(guān)部門的規(guī)范性文件規(guī)定，拖欠農(nóng)民工工資的公司將被處以相當于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅(qū)逐出當?shù)亟ㄖ袌?，結(jié)果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經(jīng)得到償付。天津市于2004年4月實施了《建筑業(yè)農(nóng)民工工資支付管理辦法》，規(guī)定在天津市施工企業(yè)務(wù)工的農(nóng)民工，全部實行月支付、季結(jié)算的工資制度，施工企業(yè)必須以貨幣形式支付工資，不得以實物或有價證券等抵付。建設(shè)部出臺了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發(fā)包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付。財政部下發(fā)文件要求各級財政部門清理和取消針對農(nóng)民工就業(yè)的不合理收費，包括取消農(nóng)民工子女入學的借讀費等。
雖然這些關(guān)于農(nóng)民工權(quán)益保護的政策，從本質(zhì)上也體現(xiàn)了政府的責任，這些政策、法規(guī)在一定程度上也保護了農(nóng)民工的合法權(quán)益，但從長遠看、從法治社會的要求看，這種行政手段對解決此類問題并沒有長效性，更無法解決涉及到行政官員個人或者所在部門的道德風險問題。作者從農(nóng)民工合法權(quán)益的法律保障方面，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
二、農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到法律保護問題的主要原因：
（一）社會歷史原因
農(nóng)民工是我國由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向現(xiàn)代化工業(yè)國轉(zhuǎn)變過渡時期的一個特殊現(xiàn)象。一方面，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動力，造成農(nóng)村勞動力嚴重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動力，導致農(nóng)業(yè)勞動力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國特定的社會歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護比較困難。主要有以下幾個方面的原因：
1．農(nóng)民文化素質(zhì)相對比較低，傳統(tǒng)觀念強，現(xiàn)代法制觀念淡薄
中國的基層社會，尤其是鄉(xiāng)村社會，至今基本上仍是一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)利糾紛而嚴格依法處理，傷及這種社會關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關(guān)系。農(nóng)民工的這種傳統(tǒng)意識和較低的文化素質(zhì)，使適應工業(yè)社會需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。
2．戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的影響
傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有，農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位。相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農(nóng)村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策，因為過量的農(nóng)村勞動力的流入，對城市勞動力就業(yè)和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。
3．農(nóng)民工的無組織性
如果農(nóng)民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發(fā)言權(quán)的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國家的角度出發(fā)，也因為他們沒有組織，無法對他們進行有序的組織化管理。
（二）經(jīng)濟原因
在城鄉(xiāng)互動關(guān)系中，勞動力受客觀經(jīng)濟規(guī)律作用自由流動時，有幾種可能的情況：
1．城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當
城鄉(xiāng)居民間的對流保持一種動態(tài)平衡；如作為發(fā)達資本主義國家的美、法等國家對農(nóng)業(yè)大量補貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當，人員對流保持著一種動態(tài)的平衡。
2．農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村
這一般只是特例。如二十世紀九十年代中后期，我國煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當農(nóng)民。
3．城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居民，勞動力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)
這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國家的必經(jīng)之路。在我國城鄉(xiāng)對比中，農(nóng)村遠比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化，農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。
（三）政策原因
1．漏洞百出的社會保障政策
農(nóng)民工在城市中的邊緣性社會地位與社會保障制度改革嚴重滯后息息相關(guān)。盡管國家為了保護勞動，通過《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》等法律法規(guī)規(guī)范了企業(yè)的行為，保護了勞動者的權(quán)益。但是，沒有城市戶口的農(nóng)民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保障待遇。正是這些結(jié)構(gòu)性的制度安排，使農(nóng)民工處于城市社會的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會地位使其難以享受社會保障權(quán)益。農(nóng)民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養(yǎng)老沒有保障、子女的教育沒有保障。對廣大的農(nóng)民工而言，國家的社會保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數(shù)不法企業(yè)肆無忌憚地侵害農(nóng)民工的合法權(quán)益。
2．力不從心的法律援助政策
官本位的傳統(tǒng)思想在中國根深蒂固，政府對社會的管理理念還停留在單純的管理上，服務(wù)的觀念，尤其是為農(nóng)民工服務(wù)的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會管理政策上來。比如，在外來人口的法規(guī)管理問題上，目前的法規(guī)過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規(guī)"過量"使得多數(shù)農(nóng)民工不可避免地成了違規(guī)者。所以，相當多的學者認為法規(guī)數(shù)量少但能更好地得到執(zhí)行，比法規(guī)數(shù)量多而得不到執(zhí)行或者很少有人執(zhí)行的情況要好得多。此外調(diào)查數(shù)據(jù)表明，大約每四個農(nóng)民工中就有一個拿不到工資，或者被拖欠，問題確實異常嚴重?？赡苋藗儠X得奇怪，為什么被克扣工資的農(nóng)民工不運用法律手段告雇主，而寧愿采取個人報復、私了的方式呢？這顯然與農(nóng)民工受教育程度低，不懂法有關(guān)系。但是當農(nóng)民工的利益受到侵犯時，我們的管理部門都干什么去了呢？對比城市管理人員對農(nóng)民工罰款的"主動性"，我們就可以明顯地意識到政府社會管理職能和國家法規(guī)政策的缺位。
農(nóng)民工勞動權(quán)益受侵害情況嚴重，需要進行全方位的保護，不僅需要提高農(nóng)民工自身的素質(zhì)和法律意識，加強農(nóng)民工的組織性；而且需要進一步完善法律體系，加大執(zhí)法力度，建立法律援助機制和推進制度改革。
三、農(nóng)民工勞動權(quán)益進行保護的對策
（一）法律保護措施
對農(nóng)民工權(quán)益的保護一方面是要提高農(nóng)民地位，促進農(nóng)民工的合理流動，減少城鎮(zhèn)壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮(zhèn)對農(nóng)民的不合理壁壘。同時，根據(jù)中國現(xiàn)實條件有針對性地從法律角度加強對農(nóng)民工權(quán)益的保護也是必要的。針對農(nóng)民工這一特殊群體，現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)控并不是一片空白：既有適用于全國的《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》等，也有勞動部門制定的專門針對農(nóng)民工的各種規(guī)章等。由于以勞動法為核心的勞動法律法規(guī)體系是針對一般勞動關(guān)系而設(shè)立的，具有一般代表性，是勞工權(quán)益保障的一般性標準，對農(nóng)民工權(quán)益保護的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立一套專門針對農(nóng)民工的勞動法律體系，以確實保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。
（二）配套措施的改革
對農(nóng)民工的保護只是一個淺層面上的問題，要真正保護好農(nóng)民工的權(quán)益，必須提高農(nóng)民的地位，保護好農(nóng)民的利益。如前所述，城鎮(zhèn)只有提高高于農(nóng)民的待遇才能吸引農(nóng)民工入城，同時城鎮(zhèn)的發(fā)展也必須大量的農(nóng)村勞動力。反之，農(nóng)村政策不合理，農(nóng)民不合理地流向城鎮(zhèn)，不但增加城鎮(zhèn)的壓力，而且農(nóng)民工權(quán)益保護也將是空談。因此，對農(nóng)村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費；（2）控制農(nóng)民生產(chǎn)資料價格，對農(nóng)資生產(chǎn)部門進行扶持；（3）鼓勵農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?，促進農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的發(fā)展；（4）減少農(nóng)業(yè)管理成本，加強農(nóng)業(yè)服務(wù)。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調(diào)控予以實現(xiàn)。著力發(fā)揮基層政府的服務(wù)功能，限制縮小其管理功能，農(nóng)業(yè)才可能按市場要求合理布局，真正向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)方向邁進。同時，國家也要改革計劃經(jīng)濟時代遺留下來的各項不合理的制度，城市必須取消對農(nóng)民工的不合理的限制，禁止對農(nóng)民工的歧視性待遇。
（三）完善社會保障體系
規(guī)定政府部門應設(shè)立工資保障準備金制度，對用人單位工資支付情況進行監(jiān)督，對違反工資支付規(guī)定的用人單位加以罰款；增加程序性的規(guī)定，使《勞動法》更具操作性；在《勞動法》中對勞動合同進行專章規(guī)定，建立保障勞動合同簽訂的機制，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，用人單位也不能隨意解除與勞動者的勞動關(guān)系；加強對農(nóng)民工社會保障的規(guī)定，將農(nóng)民工納入社會保障范圍，使《勞動法》能夠更好的保護農(nóng)民工的勞動權(quán)益。
（四）加大執(zhí)法力度
在法律相對完善的前提下，公民合法權(quán)益得以保障的變化主要取決于法律實施程度，法律實施的越徹底，公民權(quán)益越能得到保障。在法治社會中行政機關(guān)和司法機關(guān)作為執(zhí)法機關(guān)，法律實施強度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國現(xiàn)行的法律關(guān)于農(nóng)民工勞動權(quán)益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規(guī)的很多規(guī)定涉及到農(nóng)民工勞動權(quán)益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對現(xiàn)有的法律進行修改，農(nóng)民工的勞動權(quán)益仍可以得到一定程度的保護，因此行政機關(guān)和司法機關(guān)應當加大執(zhí)法力度，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，對于侵犯農(nóng)民工勞動權(quán)益的單位和個人加以嚴懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會因無法得到貫徹落實而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應當轉(zhuǎn)變觀念，既要承認農(nóng)民工對城市建設(shè)做出的巨大貢獻，也要對農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護給予極大的關(guān)注，實行積極的農(nóng)民工管理政策，取消就業(yè)歧視，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動力市場。加強勞動監(jiān)察部門的職能，在現(xiàn)階段，更應該對農(nóng)民工相對集中的行業(yè)如建筑業(yè)等加強監(jiān)督管理，切實保護農(nóng)民工的勞動權(quán)益。
（五）建立法律援助機制
農(nóng)民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢群體，權(quán)益受到侵害時很少通過正常的法律途徑解決。這是因為通過正常的法律途徑解決費時費力，而農(nóng)民工承受不起這樣的折騰。因此應當為農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護建立法律援助機制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農(nóng)民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應當突出一個"快"字，即快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)；做到一個"緩"字，即經(jīng)仲裁或法庭審理的案件，訴訟費、執(zhí)行費一律緩繳。在政府部門設(shè)立專門的農(nóng)民工工資準備金制度，在必要時由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農(nóng)民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實清楚，爭議雙方權(quán)利義務(wù)明確的情況，法律援助機構(gòu)也可以建議農(nóng)民工直接向勞動監(jiān)察部門投訴或通過勞動仲裁機構(gòu)進行仲裁。
（六）推進戶籍制度改革
農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護不僅要治標還要治本，推進制度改革就是一項治本的措施，而且從我國的當前情況來看，制度改革比政策調(diào)整與組織重構(gòu)具有優(yōu)先的重要地位。在制度上進行有目的的、系統(tǒng)的改革，就會推動各項政策的調(diào)整與組織的重構(gòu)，自然會帶來農(nóng)民工勞動權(quán)益保障問題的解決。制度改革的目標是消除對農(nóng)民工，更廣義的是農(nóng)村人口的各種歧視，使農(nóng)民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農(nóng)民工勞動權(quán)益保障問題，那么每個農(nóng)民工不論從事什么職業(yè)，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農(nóng)民工在流動過程中就不會遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對大城市實行戶口準入制度，達到一定標準即可辦理入戶手續(xù)，建立統(tǒng)一、開放的人口管理機制，盡快改變農(nóng)民工身份轉(zhuǎn)換滯后于職業(yè)轉(zhuǎn)換的現(xiàn)狀，使農(nóng)民工真正實現(xiàn)從農(nóng)民到工人，從農(nóng)村到城市，從農(nóng)民到市民的徹底轉(zhuǎn)換，消除農(nóng)民工勞動權(quán)益保護中的制度，為農(nóng)民工勞動權(quán)益保護創(chuàng)造平等的制度環(huán)境，在就業(yè)、社會保障、子女的受教育方面給予農(nóng)民工與本地居民相同的待遇并實行統(tǒng)一管理。
綜上所述，農(nóng)民工勞動權(quán)益的保障需要全社會的力量共同努力，如能從以上幾個方面入手，各級政府部門認真履行職責，切實做好農(nóng)民工權(quán)益的保護工作，那么我們的農(nóng)民工將會受益很大。
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隱私權(quán)作為一項重要的人格權(quán)，在權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權(quán)利。概括的說，即權(quán)利人采用民事救濟的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的民事權(quán)利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟，即公權(quán)干預，導致私力救濟的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當事人大都通過公力救濟方式來保護，即國家公權(quán)來保護自己的權(quán)利。目前我國在人格權(quán)保護上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權(quán)的保護，只是參照人格權(quán)中對名譽權(quán)的保護模式進行。筆者根據(jù)我國隱私權(quán)保護制度的現(xiàn)狀，參照國外隱私權(quán)的立法成果，就隱私權(quán)保護的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。
關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護改革與發(fā)展
一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革
（一）隱私權(quán)的含義
隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權(quán)。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。
隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動、個人信息和個人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發(fā)生沖突時，應當依公共利益的要求進行調(diào)整。
目前，根據(jù)國內(nèi)外學者的通說，隱私權(quán)具有以下四項權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護權(quán)。隱私維護權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質(zhì)，是對自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴重侵權(quán)行為。
（二）隱私權(quán)的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權(quán)問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權(quán)認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國對隱私權(quán)的研究不發(fā)達，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護系統(tǒng)化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽權(quán)和個人秘密權(quán)將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應受民法典第823條保護的絕對權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權(quán)保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護，即“任何人有權(quán)使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質(zhì)”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權(quán)。1988年日本出臺保護隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對隱私權(quán)加以保護。
二、我國隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀
（一）隱私權(quán)保護的方式
隨著隱私權(quán)保護的發(fā)展，隱私權(quán)的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權(quán)采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護人格權(quán)或人格尊嚴，不列舉具體內(nèi)容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對隱私保護作出零星的規(guī)定。我國對隱私權(quán)的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權(quán)保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權(quán)保護的不足與現(xiàn)狀
我國對隱私權(quán)的保護，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認為是一種獨立人格權(quán)受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權(quán)保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權(quán)保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護內(nèi)容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權(quán)問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權(quán)的名義來保護隱私權(quán)。因而我國隱私權(quán)保護立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨立人格權(quán)，公眾對隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認識，隱私權(quán)被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國家機關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內(nèi)活動，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財產(chǎn)狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿(mào)學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。
三、隱私權(quán)保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權(quán)保護不足這一現(xiàn)象，我認為應根據(jù)我國國情，借鑒國外先進的經(jīng)驗與成果，對我國隱私權(quán)保護加以立法，并明確隱私權(quán)保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護
現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權(quán)的一項重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權(quán)利。因此，應當將隱私權(quán)作為一項獨立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權(quán)的解釋范圍進行擴大，把隱私權(quán)作為一項內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以立法，并對侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護有法可依，隱私權(quán)的保護受到法律的尊重。
（二）規(guī)范隱私權(quán)保護的內(nèi)容與范圍
許多國家對隱私權(quán)保護的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時，規(guī)定具體的保護內(nèi)容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術(shù)的不斷進步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉(zhuǎn)換為直接保護，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對方的合法權(quán)益，相對方為維護其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權(quán)抗辯應具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權(quán)益的必要限度。
根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構(gòu)成對對方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權(quán)益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)?，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔侵權(quán)責任。因此，對于隱私權(quán)的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權(quán)利。
（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系
知情權(quán)是一項公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會知情權(quán)和個人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個人的隱私信息。社會知情權(quán)包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽光隱私權(quán)是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權(quán)是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會政治和公共利益完全無關(guān)的私人事務(wù)。社會知情權(quán)還包括公眾對社會新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務(wù)采訪和報道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當權(quán)利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權(quán)來行使知情權(quán)時，應當將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權(quán)是財產(chǎn)利益時，應當以維護隱私的人身權(quán)來對抗知情權(quán)。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權(quán)。
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[8]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務(wù)研究》一書中，第29頁
地理標志與前文所述進出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是相互鄰近的兩個概念，但兩者卻有很多不同，進出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是貨源標志，而地理標志不只如此。地理標志的由來及其對經(jīng)濟發(fā)展的影響，要追溯到本世紀30年代的法國。本世紀30年代，法國出現(xiàn)葡萄酒生產(chǎn)過剩危機，市場上假冒名葡萄酒泛濫。為此，葡萄種植業(yè)者、葡萄酒釀造業(yè)者和法國政府于1935年組建了“全國特產(chǎn)葡萄名酒及烈性名酒研究所”，著手以原產(chǎn)地對商品命名的研究工作?！霸a(chǎn)地”命名主要圍繞土地品質(zhì)、葡萄品種和人三個方面展開，即本地特殊的人文地理環(huán)境能夠為市場提供具有本地特色的獨特產(chǎn)品。法國自1935年實行地理標志制度以來，以原產(chǎn)地命名的葡萄酒產(chǎn)品有400多個，以原產(chǎn)地命名的酒類產(chǎn)量達23億升；以原產(chǎn)地命名的葡萄種植面積占法國葡萄種植總面積的52％。近幾十年來，法國以地理標志命名的產(chǎn)品的范圍已從酒類擴展到奶酪及其它產(chǎn)品如橄欖、核桃等。原產(chǎn)地命名注冊的產(chǎn)品與一般產(chǎn)品相比較，具有知名度高、品質(zhì)好、高附加值等特點，所以世界上很多國家都出現(xiàn)了以原產(chǎn)地命名商品的做法。1992年7月14日，歐共體第2081／92法令，明確規(guī)定保護食品和農(nóng)產(chǎn)品以“原產(chǎn)地”命名及保護地理標志。1996年6月，歐盟為加強對歐盟農(nóng)產(chǎn)品的保護，公布了農(nóng)產(chǎn)品品牌注冊名單，凡注冊的農(nóng)產(chǎn)品品牌，只有在“原產(chǎn)地”生產(chǎn)，并嚴格遵守有關(guān)標準的生產(chǎn)者才能使用。
世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標志”，指用來標示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標記。這里的“某地區(qū)”可能是一個國家，如中國陶瓷、法國白葡萄酒，也可能是特定國家中的一個地區(qū)，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標志作為一種商業(yè)標記，一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當?shù)乩順酥镜闹冗_到一定程度時，往往只取地理名稱便可實現(xiàn)整個地理標志的表示功能，如“香檳酒”習慣被人們稱作“香檳”。地理標志有三個方面的特征：首先，地理標志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標志是實際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國家，小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標記。另一方面，地理標志是具有較高聲譽的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產(chǎn)地落款或貨源標志）經(jīng)當?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長期使用，其聲譽不斷提高，令消費公眾對這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感，這時一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標志。其次，地理標志與其標示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關(guān)。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標志，關(guān)鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理條件對地理標志形成的作用是一個歷史過程，它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認識，進而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色，也可能表現(xiàn)為消費公眾對產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認同，由此形成產(chǎn)品信譽，也可能二者兼而有之。再次，地理標志既是一種質(zhì)量證書，又代表了產(chǎn)地信譽，因此有廣泛的社會影響。這種社會影響就地域而言，可分為世界性地理標志、全國性地理標志和地區(qū)性地理標志；就影響的社會主體而言，指達到一定數(shù)量范圍的消費群體。地理標志的這一特點決定了：地理標志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項無形財產(chǎn)，是他們參與市場競爭的一種有利手段。
地理標志的屬性和功能與商標基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者參與市場競爭的一種手段，都有商品來源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標志用來區(qū)分不同的產(chǎn)地，商標則用來區(qū)別同類商品或服務(wù)項目的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的地理標志，但使用的商標卻不同。二是地理標志一般只用于商品，而商標使用的范圍即可是商品，亦可是服務(wù)項目。三是地理標志的質(zhì)量信譽表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理條件，而商標的信譽表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理水平。有一點需要說明，依照有關(guān)國際公約和我國法律規(guī)定，地理標志可以注冊為“證明商標”。當然，注冊為“證明商標”并非地理標志獲得法律保護的唯一手段。
二、地理標志權(quán)
通過上文對地理標志涵義的分析，不難得出地理標志權(quán)的概念。所謂地理標志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理條件確定的特定質(zhì)量和特色的商品，該商品符合真實、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件，在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽。“生產(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個人。關(guān)于地理標志權(quán)的涵義，可以從以下幾個方面把握：
第一，地理標志權(quán)是一種專有權(quán)。如果地理標志被產(chǎn)地內(nèi)的商會、機關(guān)或者團體依法申請注冊為證明商標，則由該商會或團體享有該地理標志的專有權(quán)；如果地理標志未被注冊為證明商標，則地理標志權(quán)表現(xiàn)為地方性共有權(quán)。地理標志權(quán)作為一種專有性的權(quán)利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產(chǎn)地名稱權(quán)既不能轉(zhuǎn)讓，也不能許可產(chǎn)地外的單位或個人使用。其理由在于，地理標志的轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，都會導致產(chǎn)品出處的混淆和消費者的誤認，并喪失地理標志的本質(zhì)特性。
第二，地理標志權(quán)是一種集體性的專有權(quán)。地理標志不能為某個人所壟斷，即使被有關(guān)組織申請注冊為商標，也要由注冊人依法授權(quán)給合格主體共同使用；如果地理標志未被注冊為商標，它就表現(xiàn)為一種共有權(quán)。這是因為，地理標志作為一種無形財產(chǎn)，是基于產(chǎn)地的特有自然條件和產(chǎn)地內(nèi)世代勞動者集體智慧而形成的，它當然應當屬干產(chǎn)地內(nèi)勞動者集體所有。地理標志權(quán)的集體權(quán)利屬性決定，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者只要其產(chǎn)品符合相應的傳統(tǒng)條件，具有特定的質(zhì)量和特色，均可使用該地理標志。與之相適應，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者一旦不能按規(guī)定的條件從事生產(chǎn)經(jīng)營，就要喪失使用該地理標志的權(quán)利。地理標志所限定的地域范圍以外的單位或者個人，無論其生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)品的質(zhì)量、特色是否與該地理標志的特定要求一致，或者是否使用與產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者相同的原料和技術(shù)，都無權(quán)使用該地理標志。
第三，地理標志權(quán)沒有限定的保護期，它取決于產(chǎn)地特有的人文地理條件。地理標志權(quán)具體表現(xiàn)為使用權(quán)和禁止權(quán)兩個方面。作為使用權(quán)，它不受時效的限制，可地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者世代享有，即使某一地理標志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權(quán)，地理標志權(quán)的權(quán)利主體可以排除產(chǎn)地內(nèi)外一切不合格主體對其地理標志的非法使用。尤其地理標志的濫用或冒用，會淡化地理標志的識別性，降低其商譽含量，使地理標志權(quán)利主體的合法權(quán)益受到損害。
第四，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將地理標志明確列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。地理標志的特有功能使得它成為使用主體的一項寶貴的無形資產(chǎn)，成為特定商品生產(chǎn)經(jīng)營者的一種重要的競爭手段。也正因為如此，地理標志成為假冒的對象，地理標志侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。
三、加強地理標志權(quán)法律保護在名牌戰(zhàn)略中的意義
自20世紀90年代以來，全國各地相繼實施名牌戰(zhàn)略，啟動名牌工程。一提到名牌，絕大多數(shù)人會想到商標，尤其是想到馳名商標，與之相適應，對名牌產(chǎn)品的保護，更多的商品生產(chǎn)經(jīng)營者會想到運用商標法來維護其合法權(quán)益。殊不知，名牌產(chǎn)品之名不只是商標的出眾，其中還有商號、地理標志等所承載著的信譽。名牌產(chǎn)品的法律保護是一個系統(tǒng)工程，地理標志保護便是其中一個重要的組成部分。
地理標志在名牌戰(zhàn)略或名牌工程中的地位主要體現(xiàn)在三個方面的關(guān)系上。一方面是地理標志與消費者的關(guān)系。消費者以自己的需要和愛好選購自己的商品，這種挑選是對商品最公正的評價，是對商品生產(chǎn)經(jīng)營者合理的報償，其結(jié)果使商品生產(chǎn)優(yōu)勝劣汰。消費者對商品的選擇，在市場經(jīng)濟日趨成熟的今天，體現(xiàn)在“認牌購物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會時尚。而“認牌購物”不能簡單地理解為選擇商標，其中還有地理標志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標是什么，但對其地理標志格外垂青。可見，地理標志的依法使用是對消費者負責，保障消費者的利益正是名牌戰(zhàn)略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標志與商品生產(chǎn)經(jīng)營者的關(guān)系。商品生產(chǎn)經(jīng)營者只有從維護消費者利益出發(fā)，提供的商品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽，使自己的產(chǎn)品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的貨源標志演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動者的智慧使然，地理標志中凝結(jié)著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)品的地理標志已成為當?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費者所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關(guān)系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟實力。在進出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義上代表了我國的商品形象?？傊?，名牌中的地理標志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。
地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產(chǎn)品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的原產(chǎn)地名稱保護，本章以下兒節(jié)將對地理標志侵權(quán)認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對名牌產(chǎn)品原產(chǎn)地名稱保護實踐有所借鑒或參考。在此，只對名牌產(chǎn)品地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。
筆者以為，做好名牌產(chǎn)品的地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯(lián)系：
首先，把地理標志的意義同目前市場經(jīng)濟實踐和經(jīng)濟體制改革聯(lián)系起來。地理標志是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出；為健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制。維護正常的市場競爭秩序，國家將進一步健全市場管理法，原產(chǎn)地名品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽，使I‘1己的產(chǎn)品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的產(chǎn)地標忐演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動K的智慧使然，地理標志中凝結(jié)著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)
品的地理標志已成為當?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費K所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關(guān)系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟實力。在進出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義L代表了我國的商品形象。總之，名牌中的地理標志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。
地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產(chǎn)品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的地理標志保護，本題將對地理標志侵權(quán)認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。
筆者以為，做好地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯(lián)系：
首先，把地理標志的意義同目前市場經(jīng)濟實踐和經(jīng)濟體制改革聯(lián)系起來。地理標志是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出；為健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制，維護正常的市場競爭秩序，國家將進一步健全市場管理法，地理標志作為名牌產(chǎn)品的一種標志，在法律保護上會越來越受到重視；商品質(zhì)量是地理標志信譽的物質(zhì)基礎(chǔ)，把保護地理標志權(quán)同自我監(jiān)督商品質(zhì)量結(jié)合起來，無論是對保護消費者利益，改善生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理，還是從放眼未來，地理標志對生產(chǎn)經(jīng)營者的回報來看，都會有重要的現(xiàn)實意義。
國家具有兩個特性，即對內(nèi)至高無上和對外獨立平等。經(jīng)濟作為國家的—個重要組成部分，其對內(nèi)效力首先即體現(xiàn)在對本國自然資源、全部財富和一切經(jīng)濟活動享有充分的永久。國家經(jīng)濟的確立和逐步完善，是發(fā)展中國家和發(fā)達國家經(jīng)過長期激烈斗爭的結(jié)果。1962年2月，第17屆聯(lián)大通過了1803號決議，即《關(guān)于自然資源永久的宣言》。根據(jù)該《宣言》，對自然資源之勘探、開發(fā)及處置等，均應符合資源國自行制定的規(guī)則及條件，不能導致對資源國的損害，否則即違反聯(lián)合國的精神與原則。但這一《宣言》尚只涉及國家對其自然資源的。此后，經(jīng)過發(fā)展中國家的進一步努力，聯(lián)合國在1974年先后通過三個重要文件，即《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》及其《行動綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》。這些文件不僅擴展了國家經(jīng)濟的內(nèi)容，對其地位也有進一步強化。《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》明確宣告，每一個國家對本國的自然資源和一切經(jīng)濟活動享有充分的永久。為了保護這些資源，各國有權(quán)采取適合本國情況的各種措施，對本國資源及其開發(fā)實行有效控制《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》更進一步規(guī)定，每個國家對其全部財富、自然資源和經(jīng)濟活動享有充分的永久，包括占有、使用和處置的權(quán)利，并得自由行使這項。
與《關(guān)于自然資源永久宣言》相比，《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》對國家經(jīng)濟的拓展主要體現(xiàn)在兩點：一是將國家經(jīng)濟的內(nèi)容擴展到國家對其全部財富、自然資源和一切經(jīng)濟活動享有權(quán)利；二是強調(diào)這種權(quán)利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的權(quán)利(in~ienablefight)”。這種強調(diào)有著特定的時代背景。在上述《宣言》和《》通過的20世紀六七十年代，西方發(fā)達國家對發(fā)展中國家和殖民地自然資源的掠奪主要針對礦產(chǎn)資源，尤其是石油?！耙恍┪鞣絿夜拇?，石油應視為人類的共同遺產(chǎn)”。在聯(lián)大第六屆特別會議上，英國代表“公開揚言第三世界國家對各國本身的自然資源只能享有‘有限的’，主張各國對本國自然資源只是行使‘監(jiān)護人’的職責”嘲。很顯然，《宣言》和《》的措辭是對發(fā)達國家上述觀點的明確否定。
二、國家經(jīng)濟原則在遺傳資源領(lǐng)域的發(fā)展
由于上述《宣言》和《》并未對自然資源的范圍加以限制，因此，生物遺傳資源理應包括在內(nèi)，也就是說，上述《宣言》和《》的原則和精神也應適用于生物遺傳資源。但發(fā)展中國家在當時似乎將注意力主要集中在礦產(chǎn)資源尤其是石油上。由于生物技術(shù)在當時尚不發(fā)達，發(fā)展中國家對生物遺傳資源在國家長期經(jīng)濟發(fā)展中的戰(zhàn)略意義認識并不充分。例如在世界糧農(nóng)組織于1983年通過的《植物遺傳資源國際約定》(以下簡稱《國際約定》)中明確宣稱：“植物遺傳資源是人類共同遺產(chǎn)，因而應可不受限制地獲取?！薄秶H約定》主要是在發(fā)達國家的掌控下通過的將遺傳資源(至少在《國際約定》的框架內(nèi)將植物遺傳資源)視為“人類共同遺產(chǎn)”在當時也未引起發(fā)展中國家的足夠重視。但隨著生物技術(shù)的發(fā)展，發(fā)展中國家的生物遺傳資源大量流失，與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識被大量盜用這種“生物海盜”現(xiàn)象引起發(fā)展中國家的高度關(guān)切，對遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識的保護，成為發(fā)展中國家和發(fā)達國家對抗的新領(lǐng)域。在這一輪對抗中發(fā)達國家總體上已不再否認各國對其境內(nèi)的遺傳資源所享有的權(quán)利以及保護遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的正當性。不過，這一局面的形成仍經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。一個最明顯的例證是從《國際約定》到《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有關(guān)條款的演變。1983年的《國際約定》明確聲稱植物遺傳資源是“人類共同遺產(chǎn)”，1989年的修訂雖然仍重申了遺傳資源作為人類共同遺產(chǎn)的立場，但同時承認了植物育種者權(quán)和農(nóng)民權(quán)(前者反映了發(fā)達國家的立場，后者反映了發(fā)展中國家的立場)。并申明，對遺傳資源的“自由獲取”并不意味著免費獲取。而1983年的《國際約定》文本卻明確規(guī)定應免費獲取。此外，1989年的修訂還承認了國家對遺傳資源的獲取施加一定的限制的權(quán)利以及農(nóng)民，尤其是發(fā)展中國家的農(nóng)民，從對他們所保存的自然資源的利用中獲取“充分利益(benefitfu)”的權(quán)利。這些變化是對“人類共同遺產(chǎn)”說的一種明顯軟化。1991年的第二次修訂不僅明確承認國家對其植物遺傳資源享有，同時承認獲取植物遺傳資源的條件需要進一步澄清，承認育種者和農(nóng)民控制對其所掌握的遺傳資源獲取的權(quán)利。而在2001年通過的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》中，“人類共同遺產(chǎn)”的觀念已被徹底拋棄，轉(zhuǎn)而承認各國對其糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的權(quán)利。
此外，1992年的《生物多樣性公約》也明確表明了承認國家對其生物資源擁有權(quán)利的立場。
三、國家對遺傳資源的經(jīng)濟應否受到限制
盡管國家對其遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的權(quán)利在國家層面已得到各國承認，但一些西方學者、國際環(huán)境主義者和一些主張保護地方權(quán)利的國際組織仍然認為，在這一問題上承認國家將有害于遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護。在很多國家，遺傳資源豐富的地區(qū)往往也是原住民聚居的地區(qū)，掌握相關(guān)傳統(tǒng)知識的也主要是本土社區(qū)或個人，而這些地區(qū)在經(jīng)濟上大都貧窮落后，現(xiàn)有的對遺傳資源的開發(fā)和利用并沒有使這些遺傳資源和傳統(tǒng)知識的提供者充分受益，他們甚至根本沒有得到任何回報。因此，當國際社會強調(diào)國家對這些遺傳資源的，討論如何用知識產(chǎn)權(quán)來保護遺傳資源和傳統(tǒng)知識時，上述學者和組織認為，這些措施實際上起不到保護遺傳資源和傳統(tǒng)知識的效果。
首先，就傳統(tǒng)知識而言，對其最好的保護方式是促進其廣泛傳播和應用，而不是將其固定和封存起來。對傳統(tǒng)知識加以知識產(chǎn)權(quán)保護，尤其是無限期的保護將限制其傳播和應用，從而實際效果可能與保護的初衷并不一致。其次，知識產(chǎn)權(quán)的保護手段在很多場合難以適用。這可能是因為遺傳資源和傳統(tǒng)知識很爹隋況下不符合知識產(chǎn)權(quán)保護客體的要求，也可能是因為原地或異地獲得的遺傳資源已被修飾、合成等，其最終產(chǎn)品與原來的遺傳資源已有較大的區(qū)別(如育種者育出的雜交種子等)。在遺傳資源和傳統(tǒng)知識上的知識產(chǎn)權(quán)能否及于這些衍生物，不無疑問。由于這些衍生物的開發(fā)和應用并不在發(fā)展中國家境內(nèi)，因此發(fā)展中國家制訂的相關(guān)立法(如事先知情同意)事實上對這些活動可能無法適用。第三，也是最重要的，有學者認為，發(fā)達國家和跨國公司對發(fā)展中國家遺傳資源和傳統(tǒng)知識的剝削被夸大了，而發(fā)展中國家本國的精英階層和政府對原住民和本土社區(qū)的剝削則被忽視。例如有學者指出，有人指責跨國公司以發(fā)展中國家傳統(tǒng)醫(yī)藥為線索生產(chǎn)新藥所獲利潤只有不到0．001％回饋給了那些發(fā)展中國家，但卻忽視了另一個事實，即這些回饋給發(fā)展中國家的利益，最終也可能只有不到0.001％真正落實到了那些給跨國公司研究人員提供線索和引導的原住民手中。不僅如此，發(fā)展中國家本國政府為從外國獲取利潤，對原住民生存環(huán)境的破壞(如熱帶森林的砍伐)給他們造成的損害比發(fā)達國家跨國公司的剝削造成的損害更大。由于發(fā)展中國家國內(nèi)政治環(huán)境不穩(wěn)定，市場和公共設(shè)施落后，使得遺傳資源和傳統(tǒng)知識得不到保護，或其保護所獲利益根本到不了本土社區(qū)原住民手中。本國政府和精英階層的剝削使得發(fā)展中國家的原住民更傾向于離開他們所居住的生物多樣性場所，而不是留下來保護它們。發(fā)展中國家精英階層之所以主張以知識產(chǎn)權(quán)保護遺傳資源和傳統(tǒng)知識，只是為了從發(fā)達國家獲得更多的利潤，而不是為了保持生物多樣性，同時也是為了將發(fā)達國家的剝削作為反駁對其生態(tài)惡化和人權(quán)狀況的指責的工具?；谏鲜鲈?，承認國家在很多情況實際上有害于對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護。不僅承認國家會產(chǎn)生這種結(jié)果，承認權(quán)利持有人個人的(如在某些傳統(tǒng)醫(yī)藥的場合)同樣有害于對原住民利益的保護。由于原住民和本國政府的利益缺乏同一性，因此不論是國家還是個人都應受到限制。由非政府組織來分發(fā)從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用中所獲惠益因而是必要的。
上述論斷的出發(fā)點或許是為了更有效地保護那些為遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保存和保護作出了貢獻的原住民和本土社區(qū)。但一般性地否定國家(在上述學者的論證中主要是發(fā)展中國家)對其遺傳資源的權(quán)利，毫無根據(jù)(至少是以偏概全)地從負面理解國家要求保護其遺傳資源的動機，顯然既無正當?shù)姆梢罁?jù)又欠客觀公正。這種論斷的問題在于：首先，國家對其自然資源的永久是一項久已確立的國際法原則。如前所述，這一原則已為多個國際法律文件所申明。遺傳資源也屬自然資源，國家當然對其享有權(quán)利。不僅如此，《生物多樣性公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等還專門規(guī)定了國家對其境內(nèi)生物資源和遺傳資源的權(quán)利。以對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用所獲惠益不能實際落實到原住民和本土社區(qū)為由對國家加以限制，顯然缺乏充分的國際法依據(jù)，也很難為各國所接受。腐敗和不公正有其復雜的社會經(jīng)濟背景，這種現(xiàn)象在各國都存在。試圖以一個超國家的非政府組織取代國家來解決遺傳資源和傳統(tǒng)知識利用中的腐敗和不公正現(xiàn)象，似乎不太現(xiàn)實。其次，對原住民和本土社區(qū)的界定也尚未統(tǒng)一，并不是每個國家都有所謂的原住民(indigenouspeople)和本土社區(qū)(1ocalcommunity)問題，更不是所有的遺傳資源和傳統(tǒng)知識都與原住民和本土社區(qū)有關(guān)(如中國的中醫(yī)藥和印度的傳統(tǒng)醫(yī)藥等)。因此，僅以原住民和本土社區(qū)利益的保護為著眼點而設(shè)計的制度，可能不具有普遍的適用性。從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的利用中所獲取的惠益如何在有關(guān)權(quán)利主體間進行分配，應該是一個由國內(nèi)法解決的問題?；菀娣窒淼姆梢罁?jù)和方式應該是國家的國內(nèi)法和其接受的國際規(guī)則，而不是由超國家的非政府組織將自己的規(guī)則強加給國家。再者，上述論斷客觀上有可能成為跨國公司拒絕獲取權(quán)利主體事先知情同意和實施惠益分享的借1：1，加劇生物海盜現(xiàn)象，從而不僅使資源提供國的利益受到損害，也使原住民和本土社區(qū)的利益受到損害。但是，反對否認國家對其遺傳資源的經(jīng)濟并不意味著國家在其遺傳資源的開發(fā)利用方面可以不受任何限制。事實上，隨著經(jīng)濟全球化趨勢的日益加深，國家的經(jīng)濟會受到越來越多的限制。由于任何一國的生物遺傳資源都可能對全人類具有重要影響，因此國家對其生物遺傳資源的同樣會受到限制。這種限制可能表現(xiàn)為以下兩種情形：
一種隋形是國家在特定條件下有義務(wù)允許他人(外國國家、研究機構(gòu)或研究人員)獲取本國遺傳資源，并為這種獲取提供便利。這是因為，這些遺傳資源的開發(fā)和利用可能影響全人類的生存質(zhì)量，如提供重要的食物或藥品來源等。對這一義務(wù)，《生物多樣性公約》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有詳細規(guī)定。《生物多樣性公約》在承認國家對其遺傳資源的權(quán)利后，也明確規(guī)定了締約國便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環(huán)境的用途，不對這種取得施加違背本公約目標的限制的義務(wù)?！都Z食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》就有關(guān)糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的方便獲取問題規(guī)定，各締約方應采取必要措施向其他締約方提供這種獲取的機會。上述規(guī)定意味著，國家不能任意拒絕他人對本國遺傳資源的獲取。當然，根據(jù)上述兩個法律文件，外國國家或者私人只有在滿足特定條件時才可能享受方便獲取。易言之，遺傳資源提供國只在特定條件下才有提供方便獲取的義務(wù)。
另一種情形是國家自身對其遺傳資源的開發(fā)利用必須考慮環(huán)境因素，不能造成生物物種的滅絕或造成環(huán)境的重大破壞。由于人類面臨的環(huán)境問題日益嚴重，對國家經(jīng)濟的這一限制顯得尤為必要。早在1970年3月，在東京召開的一次關(guān)于公害問題的國際座談會所發(fā)表的《東京宣言》就呼吁“把每個人享有的健康和福利等不受侵害的環(huán)境權(quán)和當代人傳給后代的遺產(chǎn)應是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利，作為一種基本人權(quán)，在法律體系中確認下來”。1972年6月聯(lián)合國第一次人類環(huán)境會議通過的《人類環(huán)境宣言》指出，保護和改善人類環(huán)境是關(guān)系到全世界各國人民的幸福和經(jīng)濟發(fā)展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責任。1982年10月聯(lián)合國大會通過的《世界環(huán)境宣言》也規(guī)定，“地球上的遺傳活力不得加以損害；不論野生或家養(yǎng)，各種生命形式都必須維持其足以生存繁衍的數(shù)量，為此目的應該保障必要的生境”，“生物資源的利用，不得超過其天然再生能力”。《世界自然》并要求將所列各項原則列入每個國家以及國際一級的法律中，并予以實行。
上述兩個法律文件的相關(guān)內(nèi)容雖然都是籠統(tǒng)地針對自然環(huán)境做出的規(guī)定，但由于生物遺傳資源是自然環(huán)境的重要構(gòu)成要素，因此生物遺傳資源的開發(fā)和利用當然也屬于上述規(guī)范的調(diào)整對象。事實上，上述文件中也確有若干條款是直接針對生物遺傳資源的開發(fā)和利用而規(guī)定的。除上述兩個法律文件外，《生物多樣性公約》則直接規(guī)范了生物遺傳資源的獲取和利用。
由此可見，國家對其生物遺傳資源所享有的經(jīng)濟是可以而且應當有所限制的。但是必須明確，這種限制是國家根據(jù)其自身及全人類的長遠利益而自覺作出，而不是外部強加的，即這種限制是國家對其主觀意志的自我限制，具體表現(xiàn)是國家接受有關(guān)的國際規(guī)則并將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，或在國內(nèi)經(jīng)濟活動中作出自覺的自我約束。這種限制絕不意味著國家對其遺傳資源所享有的經(jīng)濟的喪失或消亡，相反，它實際上是國家行使其經(jīng)濟的一種體現(xiàn)。因此，有關(guān)遺傳資源保護的任何國際安排如果要得到大多數(shù)國家的接受，都必須建立在承認和尊重國家對其遺傳資源的充分的永久的基礎(chǔ)之上。
論文關(guān)鍵詞：遺傳資源傳統(tǒng)知識國家經(jīng)濟
論文摘要：遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識對人類社會的生存和延續(xù)起著至關(guān)重要的作用，而“生物海盜”現(xiàn)象嚴重損害了遺傳資源豐富的發(fā)展中國家的利益。國家經(jīng)濟是對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進行保護的國際法依據(jù)之一。對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進行保護也是承認國家經(jīng)濟的必然結(jié)論。在遺傳資源的保護問題上否認或不當限制國家經(jīng)濟會加重“生物海盜”現(xiàn)象，從而不僅損害資源國的國家利益，也會損害原住民和本土社區(qū)的利益。
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「知識產(chǎn)權(quán)法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則
1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護
知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟和近代科學技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術(shù)發(fā)達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴展。隨著科學技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。
隨著知識經(jīng)濟的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟時代的背景下，發(fā)達國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟全球化進程。當今的國際經(jīng)濟貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護力度增強，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經(jīng)濟強國的地位，美國等世界發(fā)達國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。由于大國的強力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。
中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應經(jīng)濟全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制，在不斷融入經(jīng)濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。
可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護水平和市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護、國內(nèi)保護的基本規(guī)范，還要強化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學會運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應對市場競爭。然而，究竟應當適用什么樣的標準來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應當以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標準，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標準，或者說，是應當以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應當以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當前知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系走向的關(guān)鍵因素。
2、利益衡量理論簡述
（1）利益衡量的由來
利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學的一種主要理論，它是由日本學者加藤一郎和星野英一在批判概念法學各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調(diào)用實質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當化或合理化。
臺灣學者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定?！彼^利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。
（2）利益衡量的功用和正當性
簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應當具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎(chǔ)。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據(jù)。
需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。
利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準則。
（3）利益衡量的基本原則
顯然，利益衡量不能隨意進行，應有所節(jié)制，在適用時應考慮實用的可能性并應和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：
首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應進行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進行妥當處理。
其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進行解釋是很多學者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判定標準。
3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護和利益衡平機制
利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護的同時，還應當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。
從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發(fā)達國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護和利益衡量機制聯(lián)系得更加密不可分。
4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護中適用利益衡量理論
（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量
知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進知識生產(chǎn)的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。
由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應當有的限制，而應當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關(guān)系，從而達到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標均能實現(xiàn)雙贏的局面。
知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應受到反壟斷法的調(diào)整。
總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。
（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的利益衡量
由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。
