時間：2022-06-09 23:12:18
序論：在您撰寫民事法律論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
一
本文要討論的是唐代的經(jīng)濟民事法律問題。在現(xiàn)代法學范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質(zhì)疑，但分門別類地研討傳統(tǒng)中國的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現(xiàn)代科學的對接問題?，F(xiàn)代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個時代，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現(xiàn)在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現(xiàn)代科學是我們研究的前提條件。同樣，對探討傳統(tǒng)中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統(tǒng)中國法律文化的獨特性。傳統(tǒng)中國的法律和法律學術別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學的學科體系、概念工具和分析方法，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ说呐^于苛求的批評。這不可取。
實際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]
作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現(xiàn)代法學和傳統(tǒng)中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。
二
自西方法學在清末經(jīng)由日本傳入中國以來，一些優(yōu)秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構(gòu)成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談論傳統(tǒng)中國的刑法、民法、經(jīng)濟法等，確與現(xiàn)代法學的理念和精神相去甚遠，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國沒有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統(tǒng)中國有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經(jīng)濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現(xiàn)代法學概念，而是在法律之前附加了相關“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現(xiàn)代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國的法律能夠與現(xiàn)代法學接通。
三
藉現(xiàn)代法學理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國度，早在春秋戰(zhàn)國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項制度都較完善，特別是經(jīng)濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發(fā)展出獨立的經(jīng)濟法和經(jīng)濟法典。傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經(jīng)濟法典。
為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個問題，性質(zhì)上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發(fā)展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結(jié)構(gòu)的相對封閉和等級性，經(jīng)濟構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統(tǒng)中國法典編纂的背景和基礎。換言之，這些背景和基礎是傳統(tǒng)中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現(xiàn)代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化始終是社會框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。
與唐代社會的變遷相適應，唐代經(jīng)濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關經(jīng)濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成?！短坡墒枳h》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下?！短坡墒枳h》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經(jīng)濟民事的規(guī)定。唐令是國家法中正面規(guī)定經(jīng)濟民事活動規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經(jīng)濟民事直接相關的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟法律有所不同，經(jīng)濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也?！盵9]習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現(xiàn)在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。
“安史之亂”后，唐代國家法全面發(fā)展的勢頭停止下來。據(jù)統(tǒng)計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經(jīng)濟、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個領域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現(xiàn)象，前期有關經(jīng)濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經(jīng)濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟民事法律的變化，概括地說，前期是經(jīng)濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設停滯，特別法、禮和習慣的上升時期。
國家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經(jīng)濟法律中各項制度無不體現(xiàn)出國家強有力的干預，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟成為一種國家強制經(jīng)濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國家的物質(zhì)基礎和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿(mào)易的法律規(guī)定是國家控制經(jīng)濟的典型，表現(xiàn)出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經(jīng)濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經(jīng)濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。
唐代民事法律總體上沒有脫出傳統(tǒng)中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經(jīng)濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關民事主體的身份、土地所有權(quán)、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國家的干預。經(jīng)濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預理所當然。民事法律專注私人事務，原則上屬于私法，國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預稍遜于同時的經(jīng)濟法律而遠重于西方的民法。
唐代國家干預在經(jīng)濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強令生效、價格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟法律的調(diào)整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國同構(gòu)的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權(quán)力發(fā)達在法律上的體現(xiàn)。[12]
禮教是傳統(tǒng)中國文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也。”[13]后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經(jīng)濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對農(nóng)民和土地予以特別的關注，以為有道的政府應“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴格的管制，經(jīng)濟主要表現(xiàn)為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟必須為政治和軍事服務，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現(xiàn)實之間的關系趨于緊張，早期奉為準則的經(jīng)濟法律首當其沖受到時代的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)實主義的做法應是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經(jīng)濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經(jīng)濟現(xiàn)實相脫節(jié)但與社會禮教化趨勢相契合的經(jīng)濟法律制度。在信心和權(quán)威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實之間痛苦不堪，對現(xiàn)實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現(xiàn)實各有相當?shù)莫毩⑴c脫節(jié)，超現(xiàn)實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現(xiàn)實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經(jīng)濟法律中的禮教體現(xiàn)了這一點。
禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。
禮教在唐代經(jīng)濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會主流的意識形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經(jīng)濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。
四
精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟法律制度整體上以調(diào)整土地關系為基礎，以實現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務，對商人和商業(yè)通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經(jīng)濟法律措施予以抑制，意圖是確保“重農(nóng)抑商”的實現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關制度。
唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內(nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟法律所不具有的。
成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法?！鞍彩分畞y”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領域有突出的反映?？梢哉f，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。
依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色?；趪业慕槿牒拖拗?，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時，在民事契約領域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內(nèi)容等主要由民間依習慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”?！罢ā奔词菄业牟环湃畏?。這種不放任中的放任，法理上應理解為公法性私法的表現(xiàn)。
唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發(fā)達中的發(fā)達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經(jīng)濟法律，唐代民事法律不甚發(fā)達，尤其在物權(quán)、債權(quán)領域沒有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現(xiàn)象是，唐代有關民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發(fā)達。這部分內(nèi)容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達與不發(fā)達，依現(xiàn)代解釋，顯而易見與商品經(jīng)濟對財產(chǎn)關系的限定有關。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達客觀上根源于簡單商品經(jīng)濟所形成的簡單財產(chǎn)關系。同樣，傳統(tǒng)中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權(quán)、債權(quán)的關注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關系而非財產(chǎn)關系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財產(chǎn)影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領域的法律呈現(xiàn)出相對發(fā)達的狀態(tài)。
五
沿著現(xiàn)代法學的視線，透視唐代經(jīng)濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類標準，[19]經(jīng)濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見到唐代經(jīng)濟民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡言之，唐代經(jīng)濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟民事法律表現(xiàn)出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權(quán)力對權(quán)利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。
這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統(tǒng)中國文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的?！暗馈笔侵袊幕谋驹?，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽，兩者的關系是對極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經(jīng)典。他說：
凡物必有合?！幷哧栔希拚叻蛑?，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰?！栔鲆?，?？h于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。
合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經(jīng)濟、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現(xiàn)。因此，相對于體現(xiàn)陽性的德禮，法律是陰；相對于體現(xiàn)國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經(jīng)濟法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟利益，國家意志優(yōu)于當事人意思自治，經(jīng)濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。
西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統(tǒng)中國家國一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國的文化哲學對此不過是一個恰當?shù)谋磉_和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經(jīng)濟民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。
六
唐代經(jīng)濟民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學科建設上的。如前所述，唐代經(jīng)濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發(fā)達。同時，經(jīng)濟民事立法應遵循相應的規(guī)律，避免成為某種意識形態(tài)和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事立法于此有深刻的教訓。還有，經(jīng)濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國那樣，有大量的經(jīng)濟民事法律規(guī)范，卻沒有相應的經(jīng)濟法律學和民法學。這提示我們在創(chuàng)建有中國特色的現(xiàn)代法學時，尤應注意并克服中國法律傳統(tǒng)中重“術”輕“學”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。
第二個方面的啟發(fā)是，對國家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟民事法律這個角度可以透視傳統(tǒng)中國的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統(tǒng)中國社會的進程和歷史的轉(zhuǎn)折關頭具有決定性的作用，經(jīng)濟在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟的發(fā)展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出?？梢哉f，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國歷史內(nèi)在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟服務，社會發(fā)展由經(jīng)濟推動，所以私法文化發(fā)達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國在時間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動力，一種是傳統(tǒng)中國政治道德對社會經(jīng)濟的控制力，一種是西方社會經(jīng)濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當代中國歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統(tǒng)和國情內(nèi)定了國家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟民事法制建設中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統(tǒng)政治法律資源的浪費。但同時務必認識到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟建設服務，并與國際潮流相聯(lián)通的軌道上來。
可能會有爭議的另一個啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關懷。唐代經(jīng)濟民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實質(zhì)表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到，作為應對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內(nèi)涵。毫無疑問，我們的經(jīng)濟民事法律首先要堅持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業(yè)和商人的過分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個時代特有的政治文化理想和道德關懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當別論，但經(jīng)濟民事法律應體現(xiàn)時代的政治文化理想和普遍的道德關懷，防止因過分現(xiàn)實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。
注釋：
[1]［美］張光直著：《考古學專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。
[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。
[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。
[4]羅馬法曾達到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟民事法律方面，習慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關唐代經(jīng)濟民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。
[5]傳統(tǒng)中國文明曾經(jīng)高度發(fā)達，但為什么近代科學不是誕生在中國而是西方。這是英國科學家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。
[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會、政治、經(jīng)濟、法制和文化的發(fā)展狀況，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時期。
[7]日本學者仁井田陞在繼承前人成就的基礎上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補》。
[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。
[9]《新唐書·禮樂志》。
[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻和學術價值，由北京大學出版社1995年分上、下兩冊出版。
[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。
[12]有關這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學出版社2006年版，第104～108頁。
[13]《唐律疏議·名例》“序”。
[14]參見拙著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。
[15]唐代前期社會主流意識形態(tài)是禮教，但有兩種社會風氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態(tài)度?！昂毕倒糯鷿h族對異族特別是對西北少數(shù)民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁）
[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。
[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。
[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。
[19]公法、私法的分類標準頗不一致。依徐國棟教授的概括，有法律保護的利益是共同利益還是私人利益、權(quán)利是否可以拋棄、主體是國家還是私人、規(guī)定關系是否平等、行為者是公主體還是私主體、法律淵源是由國家創(chuàng)制還是由私人創(chuàng)制、法律的規(guī)定是否可以由當事人的合意加以變更等至少七種分類標準。（參見彭萬林主編：《民法學》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第31頁）
一、因果關系的理解
因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果。客觀現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權(quán)民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權(quán)民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。
1、因果關系中的原因
侵權(quán)民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權(quán)民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權(quán)民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯(lián)系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權(quán)民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權(quán)民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂牡陌l(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發(fā)生的行為作為原因，不適當?shù)財U大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權(quán)民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規(guī)定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或?qū)κ录撠煹那闆r下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實是結(jié)果。這樣的認定不會與民事責任的構(gòu)成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權(quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規(guī)定等眾多因素。
2、因果關系中的結(jié)果
在侵權(quán)民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結(jié)果。該損害事實包括物質(zhì)損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟損失可以向侵權(quán)者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標準，未能體現(xiàn)對公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護。
二、因果關系的認定
對于侵權(quán)民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：
首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發(fā)生的原因，即事實上的因果關系。
其次，確定事實上屬于損害事實發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。
1、事實因果關系的確認
確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關系，通常可以通過以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會有損害事實的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實因果關系中的原因。第二種規(guī)則是實質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實上的因果關系。該認定規(guī)則不是對必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關系的推定規(guī)則。在某些情況下，運用通常的規(guī)則無法證實事實因果關系，法律規(guī)定了特殊的認定規(guī)則，這里包括因果關系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責任人舉證證明應當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關系認定的過程中，我們采取了因果關系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關系的推定規(guī)則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結(jié)果具有因果關系，侵權(quán)人或相關事件及行為的責任人即應當承擔民事責任。司法實踐中也經(jīng)常對因果關系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務的不作為與損害事實的發(fā)生具有因果關系，判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關系推定的結(jié)果。
關鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機構(gòu)或者證券公司計算機系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元?？梢?，以無紙化方式存在的證券財產(chǎn)已經(jīng)成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財產(chǎn)性收入”的重要途徑。
從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關系屬于民事法律關系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面?！盵1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對象的傳統(tǒng)民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關證券權(quán)利的歸屬、變動、流轉(zhuǎn)和實現(xiàn)等的相關制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務關系?！盵2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務關系。
一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認和流轉(zhuǎn)的基礎和前提，又是證券權(quán)益確認和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現(xiàn)。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關系中當事人的權(quán)利義務關系等沒有明確規(guī)定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構(gòu)，CSD在登記機構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。
在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對發(fā)行人擁有請求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權(quán)益如何確認在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權(quán)屬發(fā)生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關系問題，我國僅有中國證監(jiān)會的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關的原則規(guī)定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定?！倍x持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關系？投資者對于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會影響到證券市場的穩(wěn)定運行和創(chuàng)新發(fā)展。“投資者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發(fā)展?！盵4]
二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護的特殊規(guī)則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動性的特點，類似于不動產(chǎn)物權(quán)登記；同時，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動性的特點，類似于動產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構(gòu)對電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權(quán)屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機構(gòu)對于不動產(chǎn)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發(fā)生，不存在權(quán)利變動和登記行為的分別實現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機構(gòu)進行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據(jù)?！蹲C券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機構(gòu)應當根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機構(gòu)的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對無紙化證券交易制度造成了相當?shù)挠绊憽Ｈ?、合同法律制度應當完善集中交易機制的規(guī)范內(nèi)容
在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中，證券登記結(jié)算機構(gòu)事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結(jié)算機構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對手。“中央結(jié)算機構(gòu)與參與人的債權(quán)債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務關系，這兩個債權(quán)債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權(quán)債務關系基于不同的法律關系，參與人之間債權(quán)債務基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務關系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表?！盵5]
共同對手方制度的核心內(nèi)容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結(jié)算機構(gòu)為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權(quán)利義務關系為共同對手方所承接，當事人只與結(jié)算機構(gòu)一個對手方發(fā)生權(quán)利義務關系，進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時，根據(jù)共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結(jié)算機構(gòu)也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機構(gòu)成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機構(gòu)的“共同對手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對手方制度提升為法律層面的規(guī)定。
四、擔保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔保機制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現(xiàn)，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結(jié)算風險決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結(jié)算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產(chǎn)之上設置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機構(gòu)的權(quán)利?！栽谀撤N意義上，這種擔保機制并非為了中央結(jié)算機構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關系上中央結(jié)算機構(gòu)沒有自身利益?！盵6]事實上，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對于建立一攬子擔保機制的需要，現(xiàn)行擔保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境的完全適應性。
一是關于擔保的成立強調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域，書面合同的雙方合意是不可能實現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關于擔保的設立大多以業(yè)務規(guī)則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認以規(guī)則方式解決一攬子擔保成立的效力。
二是擔保的具體實現(xiàn)形式偏于單一?！段餀?quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當前的證券交易結(jié)算實踐中，不同的交易品種的擔保實現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經(jīng)紀業(yè)務的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結(jié)算機構(gòu)可以直接動用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結(jié)算中，擔保物權(quán)具體實現(xiàn)形式需要有相應法律的專門解釋規(guī)定。
三是沒有規(guī)定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領域，讓與擔保以證券轉(zhuǎn)入擔保權(quán)人證券賬戶作為證券擔保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔保權(quán)人，若擔保人到期履行債務，擔保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財產(chǎn)。這種新型的非典型擔保物權(quán)在金融創(chuàng)新實踐中具有十分重要的作用?！镀谪浗灰坠芾項l例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務并不會受到影響。當事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度?！盵7]與此相關聯(lián)的是關于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務模式的拓展。事實上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。
五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要
《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務關系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動后，不能有缺乏法律依據(jù)的個別清償行動。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔保債權(quán)人也不能獨自行使其擔保債權(quán)。具體到強調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責的中央登記結(jié)算機構(gòu)，會因為破產(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當大的法律風險。
一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應當予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對清算交收系統(tǒng)保護的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用。“證券登記結(jié)算機構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結(jié)算機構(gòu)債權(quán)的實現(xiàn)維護的是整個證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機構(gòu)的債權(quán)應優(yōu)先于其他債權(quán)實現(xiàn)?！盵8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人對個別債權(quán)人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機構(gòu)在結(jié)算參與人進入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時，證券登記結(jié)算機構(gòu)墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機構(gòu)對擔保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時，證券登記結(jié)算機構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務規(guī)則強制要求結(jié)算參與人完成進入破產(chǎn)程序前后已達成交易的交收，證券登記結(jié)算機構(gòu)不應受到《破產(chǎn)法》自動中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務，另一方面，結(jié)算參與人進入破產(chǎn)程序后，在債務人財產(chǎn)的分配順序中，應當賦予證券登記結(jié)算機構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機構(gòu)對依據(jù)業(yè)務規(guī)則強行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務規(guī)則對擔保物進行處分。這種優(yōu)先權(quán)應當?shù)玫椒傻拇_認，證券登記結(jié)算機構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。
二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應受限制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護清算交收系統(tǒng)的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
[6]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
內(nèi)容提要：文章從唐代法律體系和民事契約文書中，概括并揭示出制度與事實上的唐代民事主體、客體和民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。認為唐代民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)，這—結(jié)構(gòu)是相對開放的等級社會在民事法上的投影。民事客體由物、人（奴婢）和行為三類組成。民事法源由成文法和不成文法構(gòu)成，并以禮（理）為指導，各種法源因此具有相通一致之處。
一
唐代法律向來是傳統(tǒng)中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環(huán)節(jié)。近年國內(nèi)出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。多年前臺灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經(jīng)濟民事法律的原因，重點探討了這個問題，現(xiàn)將初步成果提供給大家批評。
民事主體是指參與民事法律活動，享受權(quán)利、承擔義務的人。構(gòu)成現(xiàn)代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現(xiàn)代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之?；谔瞥堑燃壣鐣@一事實，其民事主體可依類別和社會分層簡述如下。
皇帝是傳統(tǒng)中國的最高統(tǒng)治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權(quán)，還是婚姻、家庭、繼承上，皇不同于一般的主體，享有各種特權(quán)。《唐律疏議·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母?！盵3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統(tǒng)，名義上是國家土地的所有人。
國家是現(xiàn)代法律概念，但在唐代可與皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，這是政治專制主義和文化天下主義的反映。[5]若細作民事法上的分辨，國家與皇帝自有不同。國家不是自然人，不可能象皇帝那樣參與有關身份、婚姻、家庭、繼承諸方面的民事法律活動，但國家可以朝廷和官府的名義占有、使用、收益和處分多類財物，包括土地、水源、森林、礦藏、文物和其他無主財產(chǎn)。例如，唐代的公廨田、墾地、官舍等法律上都歸國家所有。同時，國家實際上也以主體身份參與國際民事活動，我們在唐代對外貿(mào)易的法律調(diào)整中所討論到的“互市”和“市舶”即屬此類。[6]
貴族與官僚是繼皇帝之后的又一類特殊民事主體。依唐令的規(guī)定，貴族與官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有貴族、官僚依律可享有“議”、“請”、“減”、“贖”、“當”、“免”的特權(quán)，在衣、食、住、行、婚、喪、祭以及繼承等民事行為上，貴族與官僚各按其品級享有不同規(guī)格的權(quán)利，不得僭越，尤其是不許平民僭越。[8]在最重要的物質(zhì)資源土地的分配和處分上，貴族與官僚的民事法律特權(quán)相對平民極為顯著。[9]
平民在唐律中又稱之為“良色”、“凡人”、“常人”，俗稱“白姓”、“白丁”。為避唐太宗李世民之諱，不用“民”字。唐代民分良、賤。平民即是法律上的良民，其主體為廣大的自耕農(nóng)和中小庶族，獨立的手工業(yè)者和商人也是其組成部分。依唐律，平民有獨立的人格，對任何人無人身依附關系，但對國家負有納稅、服役、征防的義務。平民是唐代民事權(quán)利的主體，占唐代人口的絕大多數(shù)。他們的民事權(quán)利在履行法定義務的前提下能得到國家法律的保護，可以自由、獨立地參與各種民事活動，法律嚴禁買賣良人，維護其人格尊嚴。平民中的工商階層較之士農(nóng)仍受歧視，法律規(guī)定種種限制，在農(nóng)、食、住、行、婚、喪等方面的權(quán)利受到抑制，但在稅收和土地分配上卻又重于和少于農(nóng)民，尤其是“工商之家不得預與士”的規(guī)定，剝奪了工商者及其子弟的參政權(quán)。[10]這種法律上的“賤商”傳統(tǒng)，至少在制度上維持到清末變法修律前仍無實質(zhì)性的變化。
賤民是唐代社會分層中最復雜的一個系統(tǒng)，總體上不能視為獨立的民事主體，但又呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，有的接近良民，有的只是民事權(quán)利的客體，還有處于兩者之間的過渡狀態(tài)。依唐代律令和習慣，賤民分為官、私兩種。官賤民有官奴婢、官戶（番戶）、工樂戶、雜戶、太常音聲人，[11]私賤民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、隨身）。[12]在賤民中，奴婢的地位最低，唐律視同“畜產(chǎn)”，[13]是民事權(quán)利的客體。其余官賤民依次由權(quán)利客體向權(quán)利主體遞進，其中雜戶、太常音聲人地位最高，“受田、進丁、老免與百姓同。其有反、逆及應緣坐，亦與百姓無別?！盵14]私賤民中的部曲（妻、客女、隨身）雖與奴婢同為家仆，對其主人有人身依附關系，[15]但部曲不同資財，可與良人通婚，[16]這是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁與部曲為部曲妻，也成賤民。
唐代賤民身份并非固定不變，可通過官方減免、主人放良或自贖免賤實現(xiàn)身份解放?！杜f唐書·食貨志》載，官奴婢“一免為番戶（官戶）、再免為雜（戶），三免為良人?！辈⑶遥S著社會進步，官戶、官奴婢有廢疾及年逾七十者，都可解除賤民身份。[17]主人放良是私賤民身份解放的重要途徑，唐朝有令：“諸放部曲客女奴婢為良及部曲客女者，并聽之，皆由家長給手書，長子以下連署，仍經(jīng)本屬申牒除附?！盵18]放良雖是私人行為，但法律還是予以必要規(guī)范，放良后還壓者，唐律視為犯罪，規(guī)定：“若放部曲、客女為良，壓為賤者，徒二年?！挪壳?、客女為良，還壓為部曲、客女，及放奴婢為良，還壓為賤，各減一等，各徒一年半?！排緸榱?，壓為部曲、客女，……又各減一等合徒一年。仍并改正，從其本色?！盵19]唐代民間有放良習慣，并有“樣文”提供，其格式類于其他債券，精神合于唐令要求，較為典型的一件是下列“九世紀敦煌放良文書格式”：[20]從良書奴某甲、婢某甲，男女幾人。吾聞從良放人，福山峭峻；壓良為賤，地獄深怨（淵）。奴某等身為賤隸，久服勤勞；旦起肅恭，夜無安處。吾亦長興嘆息，克念在心。饗告先靈，放從良族?？蓣[見海，必遂騰波；臥柳逢春，超然再起。任從所適，再不該論。后輩子孫，亦無闌.官有（政）法，人從私斷。若違此書，任呈官府。
年月日郎父兒弟子孫
親保親見村鄰長老官人官人
主人放良，原因不一。由上述“放良書”可知，主要是被放的奴婢“久服勤勞”感動了主人。雖然這是“樣文”，但應是現(xiàn)實生活的提煉。依律令規(guī)定，私奴婢自贖也可以免賤，所謂“自贖免賤，本主不留為部曲者，任其所樂?！盵21]賤民與良民是兩種身份等級，在刑事、行政、民事權(quán)利上都有巨大的差別。刑事上賤犯良重于良犯賤；行政上賤民子弟不入科舉仕途；民事上賤民沒有獨立的戶籍，奴婢和接近奴婢的官戶、工樂戶視同財產(chǎn)，他們的財產(chǎn)權(quán)、交易權(quán)均不完整、獨立，也不能與良人通婚，只能“當色為婚”。[22]賤民從良后，身份獲得解放，各項權(quán)利與良民同，并享有免除三年賦稅的優(yōu)待。[23]
唐代還有兩種身份特別的民事主體，按現(xiàn)代習慣可概稱為宗教人士和外國人。唐令：“諸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鴻臚，一本留于州縣）”。[24]這條法令透露出這樣的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。這四種人因在國家登記，享有與其身份相應的民事權(quán)利。唐令“諸道士受以上，道士給田三十畝，女官二十畝，僧、尼受具戒準此?！盵25]由于身份限制，他們不能過世俗的婚姻家庭生活，有關婚姻家庭方面的權(quán)利只有還俗后才能恢復，但一般的物權(quán)和債權(quán)受到保護，他們或以個人身份或以寺、觀名義占有地產(chǎn)，從事商貿(mào)和放債活動，敦煌、吐魯番出土文書中這方面的債契并不少見。[26]
唐是一開放的等級社會，聲威遠揚，入唐經(jīng)商、求學、傳經(jīng)、進俸、旅游以及官方的貢使等外國人數(shù)目驚人。唐在華夷有別的觀念支配下，概稱外國人為夷或胡，但唐初基于開放的政策和風氣，對在唐的外國人仍予較高的待遇。外國人可以娶唐人為妻，但不能攜帶回國。胡商可以在中國置產(chǎn)業(yè)、開宅第、經(jīng)商、放貸，各項民事活動多受唐律保護。[27]
概括唐代的民事主體，可獲得這樣簡單的認識：其在大的類別上有自然人與非自然人（國家或官府）、中國人與外國人之分；中國人又有僧、俗兩界；俗界中的皇帝（皇室）、貴族、官僚是享有特權(quán)的民事主體，良民雖是主體，但士農(nóng)與工商又有差別；至于賤民，即如前述，從準權(quán)利主體遞減至權(quán)利客體。這樣看來，唐代的民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)可以說是相對開放的等級社會在民事法上的投影。
民事主體必然享有權(quán)利能力。對自然人言，這種能力一般始于出生，終于死亡。包括唐律在內(nèi)的傳統(tǒng)中國法律對這種能力雖沒有明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但應理所當然，只是法律和禮基于等差，如華夷、君臣、士庶、男女、良賤、尊卑、長幼、嫡庶的差別，其權(quán)利能力并非平等。如家族之內(nèi)，子女卑幼法理上雖是民事主體，但其財產(chǎn)權(quán)大受限制。唐律有規(guī)定：“諸同居卑幼，私輒用財者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏議曰：“凡是同居之內(nèi)，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當家財物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的權(quán)利能力實際含有義務方面，稱為義務能力。但同樣有趣的是，依傳統(tǒng)中國法律，不獨權(quán)利能力受限，義務能力也欠完整。唐律：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚。”[29]之所以“獨坐主婚”，乃是因為男女婚姻，本非自由，既無權(quán)利，也無義務，所以非法結(jié)婚者，男女當事人不負法律上的責任。按法理，婚姻當事人應負有責任，但家族主義已限制了當事人的這項義務能力。
有效的民事行為要求當事人在擁有權(quán)利能力之外，還需有行為能力。權(quán)利能力是享有權(quán)利之資格，行為能力為實行權(quán)利之資格。所以權(quán)利能力重在享有，行為能力重在行使。要正確地行使這種能力，權(quán)利主體必須具備成熟的理智，能認識到自己行為的意義?，F(xiàn)代民法一般以年齡作為確定行為能力的依據(jù)，通常所說的“成年”即是理智成熟的標志。傳統(tǒng)中國法律上的成年謂之“成丁”，成丁之制歷代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生為黃，四歲為小，十六歲為中，二十一為丁，六十為老”。[30]大寶三年（公元744年）制：“百姓以十八以上為中，二十三歲以上成丁?！盵31]廣德元年（公元763年）又制：“百姓二十五歲成丁，五十五為老?！盵32]由此觀之，唐代的成丁年齡大凡三變，高祖時以21歲為成丁，玄宗時改23，代宗時又增至25.這是法律上的一般規(guī)定，實際丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁歲受田亦即法律認定2l歲具有獨立從事農(nóng)桑、承擔國家賦稅的能力，但唐律令同時又規(guī)定：“諸給田之制有差，丁男、中男以一頃（中男年十八已上者，亦依丁男給）?！盵33]又《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚獨坐?！北砻魈坡闪顚嶋H視男子18歲為成丁之年，所以18歲中男與丁男同樣受田，18歲以下被逼成婚可不承擔責任。我國現(xiàn)行民法也以18周歲作為自然人取得完全行為能力的年齡標準，[34]由此可見基于經(jīng)驗而確立的唐代實際丁年之制所具有的科學性。
二
我們在依次闡釋了唐代民事主體的分類及其權(quán)利能力和行為能力后，還有必要對與此相關的權(quán)利客體略作說明。在民事法律關系中，權(quán)利客體是民事權(quán)利和民事義務共同指向的對象。從實際生活出發(fā)，唐代民事權(quán)利客體，可以粗分為物、人（奴婢）和行為三類。傳統(tǒng)中國的法律中沒有現(xiàn)代民法上“物”的概念，也沒有“動產(chǎn)”與“不動產(chǎn)”的明顯差別，但都稱有其意。傳統(tǒng)中國法和習慣通常稱動產(chǎn)為物、財或財物，不動產(chǎn)為產(chǎn)、業(yè)或產(chǎn)業(yè)。動產(chǎn)屬于私人時，稱為私財或私物；屬于國家時，稱為官財或官物。綜稱動產(chǎn)與不動產(chǎn)時，通用財產(chǎn)，有時也用“物”之字樣。唐律上的動產(chǎn)種類繁多，包括錢財、雜物、衣飾、畜產(chǎn)和奴婢之類（奴婢特殊，容后再議）。唐律上的不動產(chǎn)有土地及其附著物。土地依其主體不同，別有王田、官田、寺田、廟田、祭田、私田等；又因其用途、種類不同，而有各種名稱，如園地、基地、墓地、山場、鹽灘、牧地、陂塘、獵場等。土地上的附著物有兩種情況，一是附著于土地而為從物，如草木果實、工作物及礦物等；—是獨立為不動產(chǎn)物權(quán)的標的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]
唐律對物一般都加以保護，但山野無主之物需經(jīng)人工處理才視為財產(chǎn)。一旦視為財產(chǎn)，即受法律保護。唐律規(guī)定：“諸山野之物，已加功力刈伐積聚而輒取者，各以盜論?！笔枳h曰：“‘山野之物’，謂草、木、約、石之類，有人已加功力，或刈伐，或積聚，而輒取者，‘各以盜論’，謂各準積聚之處時價，計贓，依盜法科罪?！盵36]
唐代對物的占有和流通有特別的規(guī)定。《唐律疏議·名例》“犯禁之物”條疏議曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡幟及禁書、寶印之類，私家不應有者。”這些物品禁止私人擁有。同時，唐前期一般禁止買賣永業(yè)田與口分田，除非特殊情況，[37]這部分土地一般不能成為債權(quán)的標的物。唐后期均田制瓦解，土地移轉(zhuǎn)事實上不受限制，土地的租佃、買賣成為普遍現(xiàn)象。
奴婢是唐代特殊的民事權(quán)利客體，任由主人支配，其法律根據(jù)即是唐律視他們?yōu)樾螽a(chǎn)之類的物。依律，主人對其奴婢可以占有、使用、買賣、抵押、贈送、放良等。唐律嚴禁買賣奴婢以外的其他人特別是良民或以他們質(zhì)債，[38]但實際是禁而不止，釀成民間的一種非法習慣。
與物和奴婢不同，行為是民事權(quán)利的普通客體。作為權(quán)利客體的行為是指權(quán)利人行使權(quán)利和義務人履行義務的活動。行為主要是債權(quán)關系的客體，有“給”、“做”、“提供”三種形式，涉及的契約類型分別有買賣、承攬、運送和保管等。這些類型的債契廣泛存在于有唐一代，張傳璽教授主編的《中國歷代契約匯編考釋》上冊一書中收有多件此類契約文書，閱者可以參見。[39]
三
民事法源是民事法律淵源的簡稱，也即人們所謂的民事法律表現(xiàn)形式，是指導、規(guī)范民事活動，處理民事糾紛的法律依據(jù)?，F(xiàn)代民事法律淵源有成文法與不成文法[40]或兩者的混合三種模式，一般都比較明確。傳統(tǒng)中國由于沒有獨立的民法典，在法律體系和結(jié)構(gòu)上又不同于西方，所以沒有現(xiàn)代意義上統(tǒng)—的民事法律淵源，唐代亦不例外，但事實上存在著不同的民事法源并形成一定的結(jié)構(gòu)。
整體看，唐代民事法源應是成文法與不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相類似的制、詔、敕等各種命令，這些命令統(tǒng)稱為敕令。唐代“律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事。”[41]凡治國必遵循令、格、式所確定的制度和規(guī)范，違者，一斷以律。[42]唐“律”在不同時期有所增損，但可以《唐律疏議》為代表?！短坡墒枳h》十二篇，其中與民事行為聯(lián)系較為緊密的有《名例》、《戶婚》、《廄庫》、《斗訟》、《雜律》、《斷獄》諸篇。唐令是成文法中正面規(guī)定民事活動規(guī)則的主要法律形式，內(nèi)容廣泛、數(shù)量龐大。從仁井田升整理的《唐令拾遺》內(nèi)容看，涉及民事法律較多的有《戶令》、《封爵令》、《衣服令》、《儀制令》、《田令》、《賦役令》、《關市令》、《喪葬令》、《雜令》等。格、式由于散失，難以判別其與民事法律的相關內(nèi)容，只能從《宋刑統(tǒng)》所引的唐代法令中窺見格、式也有關于民事的規(guī)定。[43]律、令、格、式均制定并完備于唐前期，[44]隨著社會變化，特別是到唐后期，很多規(guī)定漸成具文，被源于皇權(quán)的敕令取而代之。這些敕令經(jīng)整理匯編后稱為“格后敕”，成為民事領域重要的成文法淵源。
成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事實踐中長期并存著多種同樣重要的法源。這些法源與成文法相對應并起著補充作用，可統(tǒng)稱為不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有習慣、禮和法理。“習慣”包括—般的慣例、習俗（鄉(xiāng)法）和樣文。慣例是民間約定俗成的一種民事規(guī)范，國家成文法對之并不加以限制。唐令規(guī)定某些民事行為“任依私契，官不為理?！盵45]在唐代多種契約文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。當時契約的種類、形式、內(nèi)容等也主要依據(jù)民間慣例，表明慣例在唐代民事債權(quán)領域中有廣泛的適用。[46]習俗是一種鄉(xiāng)村風俗，唐律又稱“鄉(xiāng)法”?！短坡墒枳h·雜律》“非時燒田野”條疏議曰：“諸失火及非時燒田野者，笞五十。（非時，謂二月一日以后，十月二十三日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法。）議曰：謂北地旱早，南土晚寒，風土亦既異宜，各須收獲終了，放火時節(jié)不可一準令文，故云‘各依鄉(xiāng)法’?！贝颂帯班l(xiāng)法”非特指民事，但它是國家司法的依據(jù)，對民事行為和民事糾紛的處理自然有指導作用?！短坡墒枳h》中明確提及鄉(xiāng)法的尚有若干處。[47]還有一種與慣例和鄉(xiāng)法相聯(lián)系的“樣文”在唐代出現(xiàn)。樣文實質(zhì)是對慣例和鄉(xiāng)法的總結(jié)、提煉，是民事關系復雜后慣例和鄉(xiāng)法的格式化，對民間多種民事行為具有直接、高效的指導和規(guī)范作用。從敦煌、吐魯番出土文書中發(fā)現(xiàn)有分家、放良、放妻、遺囑多件樣文格式。[48]實際唐代其他種類的契約文書格式化同樣顯著，譬如成立契約的“和同”要件、擔保條款、附署人名、畫指為信等如出一轍。[49]
“禮”是傳統(tǒng)中國最重要的法律淵源，在民事領域有廣泛深遠的影響，以致有論者提出禮即是傳統(tǒng)中國的民法。[50]禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，最初內(nèi)容無所不包，但其內(nèi)在精神是依據(jù)血緣和等級，區(qū)分人們的上下、貴賤、尊卑、長幼、親疏，并以此決定各自權(quán)利義務的差別。[51]禮隨著社會的發(fā)展而變遷，到唐朝，禮在法律及其民事法方面的突出表現(xiàn)，首先是禮的法律化。唐代立法貫徹“禮法合一”的原則，把禮的規(guī)范法律化，賦予禮的“尊尊”、“親親”以法律關系的性質(zhì)，從而使法律規(guī)范和道德規(guī)范統(tǒng)一起來，[52]所謂“失禮之禁，著在刑書?！盵53]唐代有關身份、物權(quán)、債權(quán)、婚姻、家庭、繼承較穩(wěn)定的民事法律原則都是這種“禮法合一”的產(chǎn)物。從法律淵源角度說，這部分內(nèi)容正是成文法的范疇，這里提出來，是想指出它們在淵源和性質(zhì)上不脫禮的樊籠。
禮在唐代民事法源上的不成文法形式主要有禮教和禮俗。禮教是對禮之精神的抽象、闡釋和改造，屬于道德范疇，是傳統(tǒng)中國占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)，也是社會大眾的主流文化價值觀。它的“綱常名教”深入人心，在影響國家民事立法、司法的同時，還十分有力地指導、規(guī)范、調(diào)整民間的民事行為和民事關系?！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫喪”條疏議：“問曰：”居期喪作樂及遣人作樂，律條無文，合得何罪？‘答曰：《禮》云：“大功將至，辟琴瑟?！瓫r乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，須加懲戒。律雖無文，不合無罪。從‘不應為’之坐：期喪從重，杖八十?！边@條涉及到特殊時期（喪期）家庭身份倫理的規(guī)范，在“律條無文”的情況下，援禮為據(jù)，杖八十，典型反映了不成文法的禮教對成文法淵源的補充。這種情形在唐“律”的“疏”和“議”中相當常見。禮教作為習慣法淵源的一種形式是官方對禮教經(jīng)典的整理匯編，如《十三經(jīng)注疏》、《大唐開元禮》等。這些經(jīng)典借助官方的作用，強化了人們的禮教觀，成為重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事訴訟中有直接影響。禮在發(fā)展過程中還有—部分逐漸與法律分離，演變成習俗性的禮俗，如民間婚姻禮俗千姿百態(tài)，其與“六禮”相悖者，皆不受制裁。禮俗的范圍十分廣泛，是民間民事生活中事實上的法源。[54]
唐代民事法源還有很重要的—項是“法理”。法理是在沒有直接現(xiàn)成的成文法（律、令、格、式正條與敕令）和習慣、禮教、禮俗的情況下，司法機關或當事人依據(jù)相近的法律、判例、事理或禮，就某項民事行為或爭議所做出的合乎法律精神和原理的推理、解釋。此推理、解釋填補了法律依據(jù)上的空白，構(gòu)成新的法源。唐律雖無“法理”之名詞，但有名異實同的“比附”和“事理”之規(guī)定。比附是一種類推性的法律解釋，通常有兩種，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏議》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！盵55]所謂出罪，就是要減輕或免除處罰時，可以舉重罪比照輕罪，以明確對輕罪的處理?！妒枳h》舉例說，夜間無故闖入人家者，主人頓時殺之，律不為罪。如果主人有折傷行為，對此類行為律雖無規(guī)定，但比殺死為輕，自然也就不負責任。所謂入罪，就是決定處罰和加重處罰時，可以舉輕罪比照重罪，明確對重罪的處理。如《疏議》規(guī)定，凡預謀殺死期親尊長者，皆斬。如果已殺傷，比預謀重，因此，殺傷雖無正條，但比照預謀，應處死刑。這種輕、重相舉的比附實質(zhì)是一種司法推理的過程。以例相比，就是法無明文規(guī)定時，可以參照成例如《法例》，解釋例如《唐律疏議》中的“疏”、“議”、“注”等，[56]通過比照解釋，構(gòu)成新的法律依據(jù)。
關于典型的法理解釋，唐律有一規(guī)定：“諸不應得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十?！盵57]律文中的“不應得為”、“理”、“事理”，在唐代都是與“禮”相通的—種法理，[58]推究起來就是法理解釋。如《唐律疏議·戶婚》“有妻更娶”條：“問曰：有婦而更娶妻，后娶者雖合離異，未離之間，其夫內(nèi)外親戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一婦，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。詳求理法，止同凡人之坐?！被卮鸨砻魈坡呻m無一夫一妻的明文規(guī)定，但這是不刊之制，因此，有婦之夫娶的第二婦人不能視為妻子，離異前其夫內(nèi)外親戚相犯，不依“親戚相犯”條而依“凡人”相犯條處理。理由是依據(jù)不刊之制的“理法”，第二婦人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而產(chǎn)生的權(quán)利。這是通過身份的認定，經(jīng)由民事主體而決定刑事責任的法理解釋。在傳統(tǒng)中國的司法文書和契約文書中時見有“理”、“情理”、“天理”之類的詞語，[59]表明現(xiàn)代所謂的“法理（解釋）”自是中國民事法上固有的法源。
從法源構(gòu)造的角度來概括上述認識，我們可以發(fā)現(xiàn)，唐代民事法律淵源已形成一定的結(jié)構(gòu)。律、令、格、式是“天下通規(guī)”，[60]所以，唐律規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！盵61]與律、令、格、式相類似的敕令以及經(jīng)整理匯編而成的“格后敕”形式上是補“正文”之不足的特別法，實際效力卻與“天下通規(guī)”無異，唐后期更是優(yōu)于律、令、格、式。[62]藉此，筆者以為，由律、令、格、式和敕令構(gòu)成的成文法應是唐代基本的民事法源；相對言，由習慣、禮、法理構(gòu)成的不成文法則是基本法源的補充。這“補充”有三層含義：一是在法律效力的位階上，基本法源優(yōu)于補充性法源；二是在基本法源與補充性法源沖突的情況下，補充性法源讓位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，補充性法源成為替補。唐代民事法源的構(gòu)造大致不脫此框架，但有兩點需要指出，首先是由于官方對民事總體上持相對消極放任的態(tài)度，造成制定法的有關規(guī)定過于原則，尤其是民事中的物權(quán)、債權(quán)領域缺乏系統(tǒng)的明晰規(guī)定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原則性規(guī)定不能涵蓋新出現(xiàn)的、特殊的民事法律關系，這些因素必然給不成文法的調(diào)整留下相當寬裕的空間。這樣，不僅成文法為不成文法所彌補成為必然，而且不成文法在數(shù)量和適用空間上也有可能超出成文法。需要指出另一點是，在成文法和不成文法的內(nèi)部也有一定的結(jié)構(gòu)。簡單說，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有規(guī)定的，官方、民間都依“令、格、式”處理，若有糾紛一斷以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物權(quán)、債權(quán)、繼承等領域優(yōu)先適用；身份、婚姻、家庭領域，律、令、格、式則繼續(xù)有效。不成文法方面，有關物權(quán)尤其是債權(quán)的一般民事行為適用“習慣”的空間很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“禮”有優(yōu)勢；民事行為轉(zhuǎn)為民事訴訟后，法無明文規(guī)定者，“法理”顯得特別重要，習慣和禮能否替代或破法理還是問題。當然，法理本身與習慣和禮能夠溝通，它們本質(zhì)上都不脫一個“禮（理）”字。這是唐代民事法律淵源構(gòu)造的精神紐帶，也即在“禮法合一”的前提下，成文法與不成文法皆以禮（理）為指導，各種法源具有相通一致之處。
注釋：
﹡張中秋，法學博士，中國政法大學法律史學研究院教授，博士生導師。
[1]值得提出的有北京大學李志敏教授的《中國古代民法》（北京：法律出版社1988年版），復旦大學葉孝信教授主編的《中國民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），煙臺大學孔慶明教授等編著的《中國民法史》（長春：吉林人民出版社1996年版），中國政法大學張晉藩教授主編的《中國民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。
[2]潘維和著：《中國民事法史》，臺北：臺灣漢林出版社1982年版。
[3]《唐律疏議·名例》“謀反”條疏議。
[4]《詩經(jīng)·小雅·北山》。
[5]參見張晉藩、王超著：《中國政治制度史》，北京：中國政法大學出版社1987年版，第389-416頁有關唐代皇帝制度的詳細說明；［美］費正清著：《費正清集》（陶文釗選編，林海等譯），天津：天津人民出版1992年版，第3-26頁有關文化主義的天下秩序觀的論述。
[6]參見張中秋著：《法律與經(jīng)濟：傳統(tǒng)中國經(jīng)濟的法律分析》，南京：南京大學出版社1995年版，第376頁及以下。
[7]詳見［日］仁井田升撰：《唐令拾遺》（粟勁等譯），長春：長春出版社1989年版，第1頁及以下之“官品令”、“選舉令”、“封爵令”、“祿令”．
[8]詳見《唐律疏議·名例》“議章”、“請章”、“減章”、“贖章”、“官當”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遺》之“衣服令”、“鹵薄令”、“假寧令”、“喪葬令”等。
[9]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第539頁及以下之“田令”。
[10]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第206頁；《唐律疏議·詐偽》“詐假官假與人官”條疏議。
[11]官奴婢是因罪沒官的家人及其后代。官戶（番戶）隸屬于中央朝廷的司農(nóng)寺。工樂戶隸屬于中央朝廷的少府和太常寺。雜戶隸屬于州縣。太常音聲人原屬太常寺，唐初改隸州縣。雜戶和太常音聲人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。
[12]私奴婢來自奴婢的后代或市場買得。部曲在南北朝時原是私人武裝，唐時轉(zhuǎn)為家仆?！短坡墒枳h·名例》疏曰：“部曲，謂私家所有”。同時，《唐律疏議·賊盜》疏又云：“部曲不同資財”，說明部曲比奴婢地位略高，是一種對主人有人身依附關系的賤民。部曲妻、客女和隨身都是私主的家仆。
[13]《唐律疏議·名例》“官戶、部曲、官私奴婢有犯”條：“奴婢，律比畜產(chǎn)?！?/p>
[14]《唐律疏議·賊盜》“緣坐非同居”條疏議。
[15]《唐律疏議·斗訟》“主毆部曲死”條疏議：“部曲、奴婢，是為家仆”。
[16]《唐律疏漢·戶婚》“部曲，謂私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢為之?！?/p>
[17]《唐會要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：當司應管諸司，所有官戶、奴婢等，據(jù)《要典》及令文，有‘免賤從良’條。近年雖赦敕，諸司皆不為論，致有終身不沾恩澤。今請諸司諸使，各勘官戶奴婢，有廢疾及年近七十者，請準各令處分?！?/p>
[18]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。
[19]《唐律疏議·戶婚》：“放部曲為良還壓”條疏議。
[20]轉(zhuǎn)引自張傳璽主編：《中國歷代契約匯編考釋》（上），北京：北京大學山版社1995年版，第480頁。
[21]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。
[22]詳見《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”條疏，“雜戶客戶與良人為婚”條疏。
[23]《文獻通考·職役考二·復除》：“唐制：……奴婢縱為良人，給復三年。”
[24]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第795頁。
[25]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第568頁。
[26]見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第213、220-221、318頁。
[27]參見［美］謝弗著：《唐代的外來文明》，北京：中國社會科學出版社1995年版，第13-92頁；高樹異：“唐宋時期外國人在中國的法律地位”，載《吉林大學學報》，1978年第5-6期。
[28]《唐律疏議·戶婚》“同居卑幼私輒用財”條。
[29]《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條。
[30]《舊唐書·食貨記》。
[31]《通典·食貨·丁中》。
[32]《通典·食貨·丁中》。
[33]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第542頁。
[34]見《中華人民共和國民法通則》第11條之規(guī)定。
[35]以上參考前注揭潘維和著《中國民事法史》第216頁及以下。
[36]《唐律疏議·賊盜》“山野之物已加功力輒取”條。
[37]“諸庶人有身死家貧無以供葬者，聽賣永業(yè)田，即流移者亦如之。樂遷就寬鄉(xiāng)者，并聽賣口分（賣充住宅、邸店、碾硙者，雖非樂遷，亦聽私賣）?！保ㄒ娗白⒔遥廴眨萑示锷短屏钍斑z》第560頁）
[38]見《唐律疏議·雜律》“以良人為奴婢質(zhì)債”條。
[39]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）“唐代契約”部分。
[40]成文法與不成文法并不能簡單以有無文字表現(xiàn)為區(qū)別。學理上視成文法為由國家機關制定和公布并以法律條文形式出現(xiàn)的法，又稱制定法。不成文法是指國家機關認可其具有法律效力而不具有條文形式的法律，可以有文字表現(xiàn)如判例法，也可以無文字表現(xiàn)如習慣。因不成文法淵源于習慣，所以又稱習慣法。
[41]《唐六典》卷六。
[42]《新唐書·刑法志》。
[43]詳見《宋刑統(tǒng)·戶婚》引唐敕令等。
[44]詳見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146頁。
[45]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第789頁。
[46]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）有關唐代契約的部分。
[47]參見《唐律疏議》卷十三、卷十九。
[48]參見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第454～506頁。
[49]參見前注揭葉孝信主編《中國民法史》第260-263頁。
[50]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第52-54頁。
[51]《管子·五輔》曰：“上下有義、貴賤有別、長幼有等、貧富有度，凡此八者，禮之經(jīng)也。”
[52]詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學出版社1999年版，第126頁及以下；劉俊文：“唐律與禮的密切關系例述”，載《北京大學學報》，1984年第5期。
[53]參見《全唐文·薄葬詔》。
[54]詳見文史知識編輯部編：《古代禮制風俗漫淡》（一集、二集），北京：中華書局1983年版，1986年版。
[55]《唐律疏議·名例》“斷罪無正條”條。
[56]依新舊唐書《刑法志》記載，唐前期曾將判例整理匯編成《法例》，供司法實踐參照。又，潘維和先生認為，《唐律疏議》之“疏”、“議”、“注”即是一種解釋例。（見前注揭潘維和著《中國民事法史》第16頁）
[57]《庸律疏議·雜律》“不應得為”條。
[58]《禮記·仲尼燕居》“禮也者，理也。
[59]詳見《名公書判清明集》，卷四-卷十，北京：中華書局1987年版。
[60]《舊唐書·刑法志》。
一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權(quán)學說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調(diào)查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌藢嵤缃獬性V訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權(quán)益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當事人處分權(quán)的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應依職權(quán)主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當事人在對程序結(jié)果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權(quán)進行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或?qū)Ψ疆斒氯讼碛幸婪ㄖ鲝堅撔袨闊o效的權(quán)利（責問權(quán)）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責問權(quán)，以后該當事人不得就同一事項行使責問權(quán)（即喪失了責問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
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關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設定民韋義務,并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
(三)民事責任能力的性質(zhì)
關于民事責任能力的性質(zhì),學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權(quán)責任能力時,就將之視為侵權(quán)行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構(gòu)成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領域,并有義務在該領域內(nèi)活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構(gòu)成侵權(quán),應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監(jiān)護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據(jù)是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則?？梢?責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內(nèi)容,理應與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨立享有權(quán)利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權(quán)利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔義務,體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設定義務,體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設權(quán)利義務為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規(guī)定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕她的民事責任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護人所承擔的是過錯責任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據(jù)是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監(jiān)護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責任比過錯責任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結(jié)果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標準,要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人予以保護的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護人權(quán)益的一種保護方式。
第三,監(jiān)護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學者認為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監(jiān)護人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責任主體,確認依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責任能力理論,賦予其新的內(nèi)容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權(quán)責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責任,判斷標準即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達到保護行為人(包括其監(jiān)護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現(xiàn)實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產(chǎn)責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償?shù)呢熑?但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結(jié)合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監(jiān)護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責任關系的依據(jù),是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內(nèi)容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監(jiān)護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監(jiān)護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產(chǎn)責任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔責任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯,就由監(jiān)護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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關鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度
調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。
一、我國調(diào)解制度的歷史淵源
調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調(diào)整好了?！庇纱宋覀冎溃谠忌鐣?，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達到調(diào)整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的。可以說，這是調(diào)解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。
在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調(diào)人”，就是當時鄉(xiāng)治組織的負責人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應當將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。
二、我國古代民事調(diào)解制度的特點
中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑欤粶氏N，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆敃r的調(diào)解制度的實際狀況。
其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。
在現(xiàn)代，建國之后的相當長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。
四、國外調(diào)解制度的比較研究
雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“
密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權(quán)衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設想
我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負責調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調(diào)解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調(diào)解的模式，實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據(jù)我國目前的實際情況，應當實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調(diào)查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調(diào)解，如當事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調(diào)解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。
（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規(guī)范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應當加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調(diào)查事實，保障當事人應有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權(quán)衡利益，充分實現(xiàn)各項權(quán)利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應當發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。
（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應規(guī)定調(diào)解的期限。通過設立調(diào)解期限，可
以防止相關人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調(diào)解應遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時，對當事人的反悔權(quán)應嚴格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達當事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應當考慮建立調(diào)解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應確認為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀律直接影響內(nèi)容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關法律規(guī)定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認為法院可解調(diào)案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權(quán)，維護公正判決的權(quán)威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權(quán)債務數(shù)額多少進行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調(diào)解的原因。如果一旦實行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應當前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周禮•地官》
[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》
